bvger · BVGE 2008/45 · 2008-07-14 · de
BVGE 2008/45

Privatversicherung

Urteilskopf
2008/45
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. C. gegen Bundesamt für Privatversicherungen
B-1566/2007 vom 14. Juli 2008
Regeste Deutsch
Privatversicherungsaufsicht. Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler. Verlustscheinsfreiheit als persönliche Registrierungsvoraussetzung für ungebundene Versicherungsvermittler. Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Vermeidung von Missbrauch gegenüber Versicherungsnehmern.
Art. 27 und Art. 36 BV. Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG. Art. 185 Bst. c AVO.
1. Die Registrierungspflicht für ungebundene Versicherungsvermittler stellt einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV dar. Die Voraussetzungen für die Registrierung müssen daher den Erfordernissen von Art. 36 BV genügen (E. 2.1-2.3.2).
2. Art. 185 Bst. c AVO, welcher die Verlustscheinsfreiheit als Registrierungsvoraussetzung statuiert, hat seine gesetzliche Grundlage in Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG (Missbrauchsbekämpfung). Jedoch darf das Bundesamt für Privatversicherungen (BPV) einem ungebundenen Versicherungsvermittler die Registrierung gestützt auf Art. 185 Bst. c AVO nicht automatisch verweigern, sobald er Verlustscheine hat. Vielmehr muss es eine konkrete Missbrauchsgefahr nachweisen. Auch die Praxis des BPV, wonach einem ungebundenen Versicherungsvermittler die Registrierung nur dann verweigert wird, wenn er Verlustscheine von insgesamt mehr als Fr. 30'000.- hat, ist zu undifferenziert (E. 2.4.2-2.6.1).
3. Für sich alleine genommen vermögen Verlustscheine keine Missbrauchsgefahr im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG zu begründen. Verlustscheine, welche aus der beruflichen Tätigkeit des ungebundenen Vermittlers oder aus Finanz- und Urkundendelikten herrühren, lassen eher auf eine Missbrauchsgefahr schliessen als andere. Allerdings sind auch bei solchen Verlustscheinen die gesamten Umstände des konkreten Falls zu würdigen (E. 2.6.2-2.7).
Regeste en français
Surveillance des assurances privées. Inscription au registre des intermédiaires d'assurance. Absence d'actes de défaut de biens comme condition personnelle pour l'enregistrement des intermédiaires d'assurance non liés. Atteinte à la liberté économique. Prévention des abus à l'égard des assurés.
Art. 27 et art. 36 Cst. Art. 46 al. 1 let. f LSA. Art. 185 let. c OS.
1. L'inscription obligatoire au registre pour les intermédiaires d'assurance non liés constitue une atteinte à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Les conditions de l'enregistrement doivent, par conséquent, satisfaire aux exigences de l'art. 36 Cst. (consid. 2.1-2.3.2).
2. L'art. 185 let. c OS, qui exige l'absence d'acte de défaut de biens comme condition d'enregistrement, trouve sa base légale dans l'art. 46 al. 1 let. f LSA (lutte contre les abus). L'Office fédéral des assurances privées (OFAP) ne peut toutefois pas refuser automatiquement l'enregistrement à un intermédiaire d'assurance non liés sur la base de l'art. 185 let. c OS dès qu'il existe des actes de défaut de biens à son encontre. L'OFAP doit au contraire démontrer l'existence d'un risque concret d'abus. La pratique de l'OFAP selon laquelle celui-ci ne refuse l'enregistrement à un intermédiaire d'assurance non lié que si l'ensemble des actes de défaut de biens dépasse les 30'000 francs, n'est également pas assez nuancée (consid. 2.4.2-2.6.1).
3. Des actes de défaut de biens ne constituent pas en soi la preuve d'un risque d'abus au sens de l'art. 46 al. 1 let. f LSA. Les actes de défaut de biens provenant de l'activité professionnelle de l'intermédiaire non lié, de délits financiers ou de falsification de titres révèlent davantage un risque d'abus que d'autres actes de défaut de biens. Cependant, même en présence d'actes de défaut de biens d'une telle origine, c'est l'ensemble des circonstances du cas concret qu'il faut apprécier (consid. 2.6.2-2.7).
Regesto in italiano
Sorveglianza sulle assicurazioni private. Iscrizione nel registro degli intermediari assicurativi. Assenza di attestati di carenza di beni come condizione personale per l'iscrizione nel registro degli intermediari assicurativi non vincolati. Ingerenza nella libertà economica. Protezione degli assicurati contro gli abusi.
Art. 27 e art. 36 Cost. Art. 46 cpv. 1 lett. f LSA. Art. 185 lett. c OS.
1. L'obbligo di iscrizione a registro per gli intermediari assicurativi non vincolati costituisce un'ingerenza nella libertà economica secondo l'art. 27 Cost. Le condizioni per la registrazione devono pertanto soddisfare le esigenze dell'art. 36 Cost. (consid. 2.1-2.3.2).
2. L'art. 185 lett. c OS, che stabilisce come condizione l'assenza di attestati di carenza di beni, si fonda sull'art. 46 cpv. 1 lett. f LSA (protezione contro gli abusi). Tuttavia, l'Ufficio federale delle assicurazioni private (UFAP) non può rifiutare automaticamente, sulla base dell'art. 185 lett. c OS, l'iscrizione nel registro a un intermediario assicurativo non vincolato per il solo motivo che vi sono attestati di carenza di beni nei suoi confronti. Deve invece provare l'esistenza di un pericolo concreto di abuso. Anche la prassi dell'UFAP di rifiutare l'iscrizione a un intermediario assicurativo non vincolato soltanto se nei suoi confronti vi sono attestati di carenza di beni che superano complessivamente la somma di 30'000.- franchi è troppo poco differenziata (consid. 2.4.2-2.6.1).
3. Gli attestati di carenza di beni non determinano di per sé un pericolo di abuso ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 lett. f LSA. Attestati di carenza di beni che derivano dall'attività professionale dell'intermediario assicurativo non vincolato o da reati in ambito finanziario o di falsità di documenti, fanno più facilmente pensare a un rischio di abusi rispetto ad altri attestati di carenza di beni. Tuttavia, anche in questi casi occorre valutare l'insieme delle circostanze del caso concreto (consid. 2.6.2-2.7).
Sachverhalt
Am 30. November 2006 stellte C. (Beschwerdeführer) beim Bundesamt für Privatversicherungen (Vorinstanz) den Antrag, er sei als ungebundener Versicherungsvermittler in das Register für Versicherungsvermittler aufzunehmen. Weiter stellte er den Antrag, die C. GmbH Versicherungsberatung (C. GmbH) sei als juristische Person in das Register für Versicherungsvermittler aufzunehmen.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 wies die Vorinstanz sowohl den Antrag, den Beschwerdeführer als Versicherungsvermittler, als auch jenen, die C. GmbH als juristische Person in das Register für Versicherungsvermittler aufzunehmen, ab. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, es lägen Verlustscheine in der Höhe von insgesamt Fr. 673'724.- gegen den Beschwerdeführer vor. Gemäss Art. 185 Bst. c der Aufsichtsverordnung vom 9. November 2005 (AVO, SR 961.011) würde als Voraussetzungen für einen Eintrag verlangt, dass auf den Namen des Versicherungsvermittlers keine Verlustscheine lauten. Da für die C. GmbH keine anderen Versicherungsvermittler angemeldet seien als der Beschwerdeführer, und diesem der Eintrag verweigert werde, sei das Erfordernis bezüglich genügend qualifizierten Mitarbeitern nicht erfüllt.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Februar 2007 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVGer). Er beantragt, die Verfügung betreffend Abweisung seines Antrags auf Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler aufzuheben und ihn in das Register für Versicherungsvermittler aufzunehmen. Ferner sei die Verfügung betreffend Abweisung des Antrags der C. GmbH auf Aufnahme in das Register für Versicherungsvermittler aufzuheben, und es sei diese als juristische Person in das Register für Versicherungsvermittler aufzunehmen. Indem Art. 185 Bst. c AVO zusätzlich zu den Voraussetzungen gemäss Art. 44 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) bestimme, dass keine Verlustscheine bestehen dürfen, werde sowohl das Willkürverbot als auch das Recht auf freie Berufsausübung verletzt. Die Vorgabe gemäss Art. 185 Bst. c AVO, wonach keine Schuldscheine bestehen dürfen, stütze sich weder auf das VAG noch auf die Botschaft, womit sie gesetzwidrig und folglich nicht anwendbar sei.
Mit Vernehmlassung vom 27. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz die Beschwerde sei abzuweisen. Relevant sei in erster Linie Art. 185 Bst. c AVO sowie dessen gesetzliche Basis in Art. 46 VAG. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG müsse die Aufsichtsbehörde die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsnehmer und der Versicherungsvermittler schützen. In Art. 46 Abs. 3 VAG beauftrage der Gesetzgeber den Bundesrat (BR), Ausführungsbestimmungen zu den einzelnen Aufgaben zu erlassen. Dabei stelle Art. 185 Bst. c AVO eine Ausführungsbestimmung zu Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG dar. Den Registereintrag verweigere sie gestützt auf Art. 185 Bst. c AVO ausschliesslich in schweren Fällen. So werde ein Registereintrag gemäss ihrer Praxis trotz Verlustscheinen vorgenommen, wenn deren Gesamtsumme Fr. 30'000.- nicht übersteige.
Das BVGer heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
2. Indem der Beschwerdeführer vorbringt, durch Art. 185 Bst. c AVO werde sein « Recht auf freie Berufsausübung » verletzt, macht er implizit geltend, in seinen Grundrechten eingeschränkt worden zu sein.
2.1 Art. 94 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) statuiert das System einer Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs. Dieser institutionelle Grundsatz wird in Art. 27 BV im Rahmen seiner individualrechtlichen Funktion konkretisiert (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, N. 624 ff.). Bei der Wirtschaftsfreiheit, die gemäss Art. 27 Abs. 2 BV das Recht auf einen freien Berufszugang umfasst, handelt es sich primär um ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat. Sie schützt in individualrechtlicher Hinsicht die freie privatwirtschaftliche Betätigung in einem umfassenden Sinn. Nicht geschützt ist hingegen eine allfällige wirtschaftliche Betätigung des öffentlichen Dienstes bzw. im öffentlichen Dienst (BERNHARD EHRENZELLER/PHILIPPE MASTRONARDI/RAINER J. SCHWEIZER/KLAUS A. VALLENDER, Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2008, N. 9 zu Art. 27). Dies hat zur Folge, dass jegliche gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient, Schutzobjekt von Art. 27 BV ist. Dabei ist unwesentlich, ob es sich um eine selbständige oder unselbständige bzw. um eine haupt- oder nebenberufliche Erwerbstätigkeit handelt (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 644 ff.).
Bei der Vermittlung von Versicherungen handelt es sich ohne weiteres um eine privatwirtschaftliche Tätigkeit, unabhängig davon, ob sie selbständig (d. h. als ungebundener Versicherungsvermittler) oder unselbständig ausgeübt wird. In der Regel verrichtet der Versicherungsvermittler seine Tätigkeit gegen Entgelt in Form von Courtagen oder Zahlung durch den Kunden. Unmassgeblich ist, ob die Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausgeführt wird. Die Berufsausübung als Versicherungsvermittler fällt demnach in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit in ihrer Ausprägung als Recht auf einen freien Berufszugang gemäss Art. 27 Abs. 2 BV. Indem dem Beschwerdeführer die Eintragung in das Register für Versicherungsvermittler verweigert wurde, und er dadurch seinem Beruf als ungebundener Versicherungsvermittler nicht nachgehen kann, ist er in der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit und somit in seiner Wirtschaftsfreiheit berührt.
2.2 Wie jedes Grundrecht gilt auch die Wirtschaftsfreiheit nicht absolut. Dies ergibt sich schon aus Art. 95 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschriften über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen kann.
Grundsätzlich ist bei Eingriffen in Grundrechte zwischen grundsatzkonformen und grundsatzwidrigen zu unterscheiden. Gründe für grundsatzkonforme Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind im Polizeigüterschutz bzw. in verwandten sozialpolitischen Zielen zu sehen. Zu nennen sind u. a. der Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, der Sittlichkeit und Sicherheit, sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 125 I 335 E. 2a). Qualitativ gesehen ist ein Eingriff in der Regel dann grundsatzkonform, wenn er mit dem in Art. 94 BV statuierten Grundentscheid für eine wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft im Einklang steht. Insbesondere zielt ein grundsatzkonformer Eingriff nicht darauf ab, Marktmechanismen zu korrigieren bzw. ausser Kraft zu setzen. Führt der Eingriff hingegen zu einer Abweichung vom Prinzip einer wettbewerbsgesteuerten Privatwirtschaft, handelt es sich um einen grundsatzwidrigen Eingriff, der gemäss Art. 94 Abs. 4 BV aufgrund des erhöhten demokratischen Legitimationsbedarfs einer Grundlage in der Bundesverfassung selbst bedarf (EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 94).
Bei der Registrierungspflicht für ungebundene Versicherungsvermittler handelt es sich um eine Massnahme, die dem Polizeigut von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen soll. Ziel ist nicht, den Wettbewerb zu beeinträchtigen oder gewisse Bereiche des Privatversicherungswesens dem freien Wettbewerb zu entziehen. Vielmehr soll den Versicherungsnehmern einerseits die Gewissheit gegeben werden, dass der sie beratende Versicherungsvermittler für seine Tätigkeit genügend qualifiziert ist, und andererseits, dass er im Haftungsfall über eine genügende finanzielle Deckung durch eine Haftpflichtversicherung verfügt. Sodann dient das Verfahren der Registrierung dem Schutz der Kunden vor Missbräuchen durch Versicherungsvermittler, von denen die begründete Gefahr ausgeht, dass sie nicht im Interesse ihrer Kunden handeln könnten. Schliesslich soll durch das öffentlich einsehbare Register die Transparenz im Geschäftsverkehr erhöht werden. Die Regelung in Art. 185 Bst. c AVO zielt laut Vernehmlassung der Vorinstanz vom 27. Juni 2007 in dieselbe Richtung. So soll das im Finanzmarkt besonders zentrale Vertrauen der Versicherungsnehmer in die Versicherungsvermittler dadurch gestärkt werden, dass auf diese keine Verlustscheine ausgestellt sein dürfen, weil Verlustscheine grundsätzlich die Seriosität der Versicherungsvermittler in Frage stellen.
Insgesamt kann demnach festgehalten werden, dass es sich beim Erfordernis gemäss Art. 185 Bst. c AVO um einen grundsatzkonformen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit handelt.
2.3 Grundsatzkonforme Eingriffe in Grundrechte dürfen in den Schranken von Art. 36 BV vorgenommen werden, was auch für Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit gilt (HÄFELIN/HALLER, a.a.O, N. 668 ff.). Aus Art. 36 BV ergibt sich, dass Eingriffe in Grundrechte einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, wobei schwere Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Weiter müssen überwiegende öffentliche Interessen den Eingriff rechtfertigen und das Verhältnismässigkeitsprinzip muss berücksichtigt werden. Schliesslich ist der Kerngehalt des jeweiligen Grundrechts nicht antastbar. Gemäss Lehre und Rechtsprechung des Bundesgerichts stehen die verschiedenen Voraussetzungen in Art. 36 BV in einer Rangordnung zueinander. Fehlt die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff, müssen die weiteren Voraussetzungen nicht mehr geprüft werden (EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 36; BGE 90 I 29 E. 5).
2.3.1 Bei der Anforderung an die gesetzliche Grundlage wird auf die Schwere des Eingriffs abgestellt. Je schwerer dieser wiegt, desto höher sind die Anforderungen an die demokratische Legitimation des Erlasses. Sofern der Eingriff schwer wiegt, bedarf er einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 126 I 112 E. 3c). Ist der schwere Eingriff hingegen dergestalt, dass er per se lediglich in einer beschränkten Anzahl von Fällen zur Anwendung kommt und nach dem Empfinden der Allgemeinbevölkerung eher von kleiner Relevanz ist, darf keine allzu hohe Anforderung an die Ausdrücklichkeit der gesetzlichen Grundlage gestellt werden. Unter diesen Umständen genügt es, wenn sich der Eingriff aus einem allgemeinen Grundsatz in einem formellen Gesetz ergibt (BGE 123 I 296 E. 3). Bei weniger schweren Eingriffen genügt eine Verordnung, wobei diese aber in jedem Fall formell und materiell verfassungsmässig sein muss. Insbesondere muss sie vom zuständigen Organ erlassen worden sein und sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegen (EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N. 12 zu Art. 36). Bei einer unselbständigen Verordnung wie der AVO bedeutet dies, dass zumindest die Grundzüge des Eingriffs in einem formellen Gesetz geregelt sein müssen. Soll die Gesetzgebungskompetenz delegiert werden, muss dies ebenso im jeweiligen formellen Gesetz festgehalten sein. Schliesslich muss der gesetzlichen Grundlage eine gewisse Normendichte zukommen, indem sie genügend bestimmt und klar ist. Je schwerwiegender der Eingriff ist, desto klarer und eindeutiger muss er in der gesetzlichen Grundlage umschrieben sein. Dies rechtfertigt sich schon aufgrund des Legalitätsprinzips, aber auch aus Aspekten der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, N 9 zu Art. 36).
2.3.2 Wie schwer der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit durch das Erfordernis von Art. 185 Bst. c AVO im konkreten Fall ist, ergibt sich aus dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. Bei der Beurteilung gelten keine allgemeinen Massstäbe. Vielmehr muss die rechtsanwendende Behörde die Schwere der Einschränkung bezogen auf den Einzelfall qualifizieren (AUBERT/MAHON, a.a.O., N 8 zu Art. 36).
In Art. 27 Abs. 2 BV sind die zentralen Teilgehalte der Wirtschaftsfreiheit in nicht abschliessender Weise aufgezählt (EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 27). Es handelt sich dabei um die Rechte auf freie Wahl des Berufs, auf freien Berufszugang sowie auf die freie Berufsausübung. Das vorliegend interessierende Recht auf freien Berufszugang hat seine Bedeutung im Wesentlichen in seiner Ausprägung als Garantie für einen freien Marktzutritt. Insbesondere sollen die privatwirtschaftlich Tätigen dadurch vor grundsatzwidrigen und vor unverhältnismässigen grundsatzkonformen Marktzutrittsbarrieren geschützt werden. Gerade in diesem Zusammenhang stellen Bewilli-gungspflichten für die Berufsausübung in der Regel eher schwerwiegende Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit dar (BGE 123 I 212 E. 3a, BGE 116 Ia 118 E. 4a, BGE 104 Ia 196 E. 3; EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 27, HÄFELIN/HALLER, a.a.O, N. 669).
Im konkreten Fall wird die Tätigkeit als ungebundener Versicherungsvermittler von einer Registrierung abhängig gemacht. Voraussetzung für die Eintragung in das Register ist u.a., dass auf den Namen des Gesuchstellers keine Verlustscheine lauten. Sind auf den Gesuchsteller Verlustscheine ausgestellt worden, wird ihm die Aufnahme in das Register nach dem Wortlaut von Art. 185 Bst. c AVO ungeachtet der Höhe der Verlustscheine und der Umstände, die zu ihnen geführt haben, verweigert. Dies hat zur Folge, dass der Gesuchsteller seinen Beruf bis zu einer allfälligen Abzahlung seiner in den Verlustscheinen ausgewiesenen Schulden nicht in ungebundener Stellung ausüben kann. Bei der Registrierungspflicht im Allgemeinen wie auch bei der hier interessierenden Voraussetzung in Art. 185 Bst. c AVO handelt es sich demnach um einen nicht mehr als leicht zu qualifizierenden, jedenfalls mittelschweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, da er den Zugang zum Beruf für die Betroffenen stark erschwert oder - je nach Höhe der Schulden - gar verunmöglicht. Die gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff muss diesen demnach mindestens in den Grundzügen regeln. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Regelung von Art. 185 Bst. c AVO nicht über den jeweiligen Zweck der gesetzlichen Grundlage hinaus gehen darf.
2.4 (...)
2.4.1 (...)
2.4.2 Es stellt sich weiter die Frage, ob Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Voraussetzung in Art. 185 Bst. c AVO ist. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG ist es Aufgabe der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde, die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittler zu schützen. Art. 46 Abs. 3 VAG delegiert die Kompetenz für den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu den einzelnen Aufgaben in Art. 46 Abs. 1 VAG an den BR. Aus dem Wortlaut geht hervor, dass die Vorinstanz Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler beaufsichtigt.
Die Aufsichtspflicht wird ihrem Grundsatz nach in Art. 1 Abs. 2 VAG statuiert. Demnach sollen die Versicherten durch die Aufsichtstätigkeit u.a. vor Missbräuchen geschützt werden. Dabei handelt es sich gemäss Botschaft nicht um eine umfassende Definition der Aufsichtspflicht, sondern lediglich um eine Stossrichtung, welche die Erwartung der Bevölkerung, der Wirtschaft und der Politik wiedergeben soll, wonach die Aufsicht die Stärke, die Integrität und die Vertrauenswürdigkeit der Versicherungswirtschaft in der Schweiz zu fördern hat. Diese Elemente würden durch die einzelnen Bestimmungen des Gesetzes aufgegriffen (BBl 2003 3808).
In Bezug auf die Versicherungsvermittlung im Speziellen geht aus der Botschaft hervor, dass zum Schutz der Versicherungsnehmer einerseits eine Registrierungspflicht eingeführt werden soll, die aufgrund von Synergien am besten der Aufsichtsbehörde unterstellt werde (BBl 2003 3826, 3852). Andererseits soll der sich aus dem Zweckartikel ergebende Konsumentenschutz in Form von Missbrauchsschutz nicht nur auf die Versicherungen, sondern auch auf die ungebundenen Vermittler beziehen. Dies ergibt sich aus Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG, der bestimmt, dass die Aufsichtsbehörde die Versicherten gegen den Missbrauch durch Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler zu schützen habe. Gemäss Art. 46 Abs. 3 VAG kann der BR Ausführungsbestimmungen zu den einzelnen Aufgaben erlassen. Der BR hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG in Art. 117 AVO konkretisiert. Demnach besteht ein Missbrauch gemäss Art. 117 AVO (Bst. a) in einem Verhalten des Versicherungsunternehmens bzw. des Versicherungsvermittlers, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen, (Bst. b) in der Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen, oder (Bst. c) in der Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.
Art. 117 AVO regelt die Missbrauchstatbestände nicht abschliessend, denn einerseits sieht Art. 117 AVO lediglich eine nachträgliche Missbrauchskontrolle vor, andererseits geht aus der Botschaft hervor, dass die Aufsichtsgesetzgebung keinen Katalog möglicher Interventionsformen vorsieht. Vielmehr würden sich diese gemäss der erwähnten Botschaft aus der Art des festgestellten Missbrauchs sowie dessen Auswirkungen ergeben (BBl 2003 3828). In diesem Zusammenhang muss die Frage aufgeworfen werden, ob die Vorinstanz Missbräuche durch Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler nur dann bekämpfen darf, wenn ein Registereintrag bereits erfolgt ist und die Missbräuche schon eingetreten sind bzw. unmittelbar drohen, oder ob das VAG eine genügende Grundlage für Regelungen zur prophylaktischen Missbrauchsbekämpfung im Rahmen der Prüfung der Registereintragung ist. Sowohl aus verschiedenen Bestimmungen des VAG als auch aus der Botschaft und der parlamentarischen Debatte geht hervor, dass der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde auch die Kompetenz zukommen muss, allfällige Missbräuche, deren Begehung mit einer gewissen erhöhten Wahrscheinlichkeit droht, schon vor erfolgter Eintragung in das Register für Versicherungsvermittler und der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Auf gesetzlicher Stufe kann in allgemeiner Weise auf die Bestimmungen für die Zulassung von Versicherungsunternehmen verwiesen werden (2. Kapitel: Aufnahme der Versicherungstätigkeit), wonach die Unternehmen, welche als Versicherung tätig werden wollen, eine ganze Reihe von Bedingungen erfüllen müssen, damit die Sicherheit der Konsumenten ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit gewährleistet ist. In spezieller Hinsicht ergibt sich eine prophylaktische Prüfungspflicht aus Art. 6 Abs. 1 VAG. Danach wird die Bewilligung zur Tätigkeit als Versicherungsunternehmen nur dann erteilt, wenn « die Interessen der Versicherten gewahrt sind. » Dies kann nichts anderes bedeuten, als dass schon im Vorfeld einer allfälligen Aufnahme der Geschäftstätigkeit überprüft werden muss, ob ein Versicherungsunternehmen die Voraussetzungen mitbringt, die Interessen der Versicherten wahrzunehmen. In der Botschaft wird an verschiedenen Stellen auf die Glaubwürdigkeit, welche der Versicherungsbranche und den Versicherungsvermittlern zukommen muss, hingewiesen (BBl 2003 3790, 3794, 3804, 3808, 3828). Was für Versicherungsunternehmen gilt, muss im Grundsatz auch für ungebundene Versicherungsvermittler gelten. In Bezug auf diese ergibt sich der Wille des Gesetzgebers insbesondere auch aus einem bundesrätlichen Votum anlässlich der Debatte zum VAG, wonach ein Vermittler nebst genügender Schulung und finanzieller Absicherung auch « seriös » sein müsse (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung 2004 N 378).
Daraus ergibt sich, dass die Missbrauchsaufsicht durch die Vorinstanz in einem weiten Sinn zu verstehen ist und es sich bei Art. 185 Bst. c AVO um das prophylaktische Gegenstück zu Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG handelt. Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG bietet demnach eine genügende gesetzliche Grundlage, um auf dem Verordnungsweg sowohl präventive als auch nachträgliche Massnahmen zur Missbrauchsbekämpfung zu regeln.
2.4.3 Vorerst muss deshalb die Frage gestellt werden, inwiefern durch die Tatsache, dass auf einen Gesuchsteller Verlustscheine lauten, eine Missbrauchsgefahr gegenüber Konsumenten bestehen könnte.
Ein Versicherungsvermittler kann seine Klienten in Bezug auf die Auswahl einer passenden Police und entsprechende Angebote umfassend beraten. Die finanziellen Konsequenzen, welche ein potentieller Versicherungsnehmer durch den Abschluss eines Versicherungsvertrags auf sich nimmt, können folglich weitreichend sein. Dasselbe gilt für allfällige Auswirkungen eines Versicherungsvertrags auf den Versicherungsnehmer, sollte das Risiko, wofür die Versicherung abgeschlossen worden ist, eintreten. Die Verantwortung eines Versicherungsvermittlers gegenüber einem potentiellen Versicherungsnehmer ist somit gross. Damit eine seriöse Ausübung des Berufs gewährleistet ist, bedarf es einer Ausbildung des Vermittlers, wodurch sichergestellt wird, dass er die von ihm vertretenen Versicherungszweige sowie die davon gedeckten Risiken kennt. Weiter muss der Vermittler eine Haftpflichtversicherung abschliessen, damit allfällige Schäden, die den Versicherten durch die Vermittlung nicht geeigneter Verträge entstehen können, abgedeckt sind. Durch diese beiden Voraussetzungen, die für eine Registrierung verlangt werden, kann gegenüber den Versicherten zwar die fachliche Kompetenz sowie die finanzielle Absicherung im Haftungsfall garantiert werden, nicht aber eine allfällige Missbrauchsgefahr, die vom Vermittler ausgeht, ausgeschlossen werden. Wie oben ausgeführt, durchdringt das Ziel, Missbräuche in der Versicherungsbranche zu verhindern die gesamte Aufsichtsgesetzgebung und war anlässlich deren Revision eines der Hauptziele. Indem auf einen Versicherungsvermittler Verlustscheine lauten, kann dessen Integrität in Bezug auf sein Geschäftsgebahren u.U. in Frage gestellt werden. Je nach Grund für die Verlustscheine ist folglich eine allfällige Missbrauchsgefahr als erhöht anzusehen, da ein davon betroffener Versicherungsvermittler aufgrund seiner finanziellen Situation versucht sein könnte, Versicherungsnehmer zum Abschluss von Policen zu raten, welche diese nicht wollten bzw. nicht für nötig hielten, oder nicht den Abschluss den für den Versicherungsnehmer besten Police zu empfehlen, sondern für jene, welche die höchste Courtage oder anderweitige Entschädigung einbringt (zu den Missbrauchsgefahren durch unabhängige Vermittler: ALOIS RIMLE, Abstimmung zwischen Aufsicht und Haftung im neuen Recht der Versicherungsvermittler, in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2005, S. 72 f.).
Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz zur Bekämpfung des Missbrauchs jene Massnahmen ergreifen kann, die ihr geeignet erscheinen (BBl 2003 3828), ist demnach ein prophylaktisches Eingreifen beim Bestehen von Verlustscheinen gemäss Art. 185 Bst. c AVO als mit der Aufsichtsgesetzgebung vereinbar anzusehen und vom Grundsatz der Missbrauchsbekämpfung in Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG gedeckt. In diesem Zusammenhang kann auch die Normendichte von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG als genügend angesehen werden. Missbrauch kann in einer nicht überblickbaren Vielfalt von Ausprägungen vorkommen, weshalb die Aufsichtsbehörde die Möglichkeit haben muss, mit entsprechenden Mitteln dagegen vorzugehen. In Bezug auf Art. 185 Bst. c AVO kann festgehalten werden, dass lediglich ein kleiner Prozentsatz von Vermittlern von Verlustscheinen betroffen ist, weshalb eine sich allenfalls daraus ergebende Gefahr durch die allgemeine Missbrauchsklausel in Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG genügend präzise abgedeckt ist.
2.5 Weiter stellt sich die Frage, ob die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers gemäss Art. 185 Bst. c AVO im öffentlichen Interesse liegt. Im öffentlichen Interesse liegen gemäss Lehre und Rechtsprechung ohne weiteres polizeiliche Interessen wie der Schutz der öffentlichen Ordnung, der Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit, sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 127 II 91 E. 4a mit Verweis auf weitere; EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N. 19 zu Art. 36).
Vorliegend liegt das öffentliche Interesse an einer vorgängigen Überprüfung von Verlustscheinen eines um Registrierung ersuchenden Vermittlers im Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr gegenüber den Versicherungsnehmern. Durch die Prüfung, ob auf einen ungebundenen Versicherungsvermittler Verlustscheine lauten, soll sichergestellt werden, dass potentielle Klienten nur mit solchen Vermittlern Geschäfte machen, von denen voraussichtlich keine Missbrauchsgefahr ausgeht, da dies dem Grundsatz vom Treu und Glauben im Geschäftsverkehr abträglich wäre.
Ein öffentliches Interesse an einer näheren Überprüfung bei Verlustscheinen ist somit ohne weiteres gegeben.
2.6 Schliesslich ist zu ermitteln, ob die Voraussetzung der Verlustscheinsfreiheit gemäss Art. 185 Bst. c AVO bzw. die darauf basierende, weniger weitgehende Praxis der Vorinstanz als verhältnismässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers anzusehen sind.
Das Kriterium der Verhältnismässigkeit misst sich am Verhältnis des Grundrechtseingriffs zum Zweck der Regelung, der dem öffentlichen Interesse dienen muss. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass eine Verweigerung der Registrierung ausschliesslich aus prophylaktischen Gründen der Missbrauchsbekämpfung im Rahmen von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG erfolgen darf. Das erweist sich ohne weiteres als verhältnismässig.
2.6.1 Der Wortlaut von Art. 185 Bst. c AVO schliesst eine Eintragung von Personen mit Verlustscheinen in das Register für Versicherungsvermittler ausnahmslos aus. Dadurch wird keinerlei Unterscheidung nach der Art, dem Alter und der Herkunft bzw. dem Grund der Verlustscheine gemacht. Während Verlustscheine durchaus von finanziell unseriösen oder gar ungesetzlichen Handlungen herrühren können, ist auf der anderen Seite eine ganze Reihe von Gründen für Verlustscheine denkbar, die für sich genommen weder auf die Unseriosität des Vermittlers schliessen lassen noch einen hinreichenden Verdacht auf zukünftigen Missbrauch gegenüber Klienten zu erwecken vermögen. Die Vorinstanz hat diesen Bedenken teilweise Rechnung getragen und eine Praxis entwickelt, welche eine Registrierung bei Verlustscheinen in der Höhe von bis zu Fr. 30'000.- zulässt, sofern sie nicht aus Abzahlungs- oder Leasinggeschäften stammen oder direkt mit der Tätigkeit als Versicherungsvermittler zusammenhängen.
Vorliegend erweist sich die Voraussetzung von Art. 185 Bst. c AVO - nach ihrem klaren Wortlaut angewendet - als unzumutbar, da der Zweck des Eingriffs - unter Umständen - in einem völlig disproportionalen Verhältnis zur Wirkung auf den Versicherungsvermittler stehen kann, welcher durch die Verweigerung der Registrierung seinen Beruf nicht mehr ausüben darf. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die auf den Versicherungsvermittler ausgestellten Verlustscheine weder an dessen finanzieller Seriosität zweifeln lassen noch eine Missbrauchsgefahr gegenüber Versicherungsnehmern darstellen. Würde unter solchen Umständen eine Registrierung verweigert, ginge die Anwendung von Art. 185 Bst. c AVO klar über die Delegationsnorm von Art. 46 Abs. 3 VAG und den Sinn und Zweck dieser Bestimmung hinaus.
Dasselbe gilt für die Praxis der Vorinstanz. Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG gibt der Aufsichtsbehörde die Kompetenz zur Missbrauchsbekämpfung, welche, wie ausgeführt, auch präventiv erfolgen kann. Während mangelnde finanzielle Stabilität und Seriosität zwar einen Grund darstellen kann, auf Missbrauchsgefahr zu schliessen, ist eine konkrete Missbrauchsgefahr durch Verlustscheine allein aber noch nicht erstellt. Es ist nicht die Aufgabe der Vorinstanz, eine Registrierung zu verweigern, weil der Gesuchsteller verschuldet ist, selbst wenn Verlustscheine vorliegen. Vielmehr darf sie eine Registrierung aufgrund von Verlustscheinen im Rahmen von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG nur dann verweigern, wenn sie eine konkrete Missbrauchsgefahr gegenüber Versicherungsnehmern dargelegt hat. Dem genügt die Praxis der Vorinstanz nicht, die Eintragung in das Register auch ohne Nachweis einer konkreten Missbrauchsgefahr zu verweigern.
2.6.2 Um dem Erfordernis der Missbrauchsbekämpfung nachzukommen und gestützt darauf eine Registrierung zu verweigern, muss die Vorinstanz vielmehr eine umfassende Würdigung im konkreten Fall vornehmen. Basierend auf diese Würdigung hat sie zu entscheiden, ob die finanzielle Situation des jeweiligen Vermittlers die Annahme einer erhöhten Missbrauchsgefahr gegenüber Versicherungsnehmern zu begründen vermag. Dabei muss sie v. a. abklären, aus welchen Gründen die Verlustscheine entstanden sind. Verlustscheine, welche im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Vermittlers stehen oder von Finanz- oder Urkundendelikten herrühren, lassen eher auf eine Missbrauchsgefahr schliessen als andere. Ob eine solche Gefahr besteht, ist auch in diesen Fällen anhand der Würdigung der gesamten Umstände zu beantworten. Diese individuell-konkrete Rechtsanwendung ist durch die Praxis der Vorinstanz nicht gewährleistet. Die Maximalhöhe von Fr. 30'000.- ist starr und belässt keinen Beurteilungsspielraum. Ein solcher ist jedoch auszuschöpfen. Kommt die Vorinstanz gestützt darauf zum Schluss, dass die Eintragung zu verweigern ist, ist ein solcher Entscheid im Rahmen von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) hinreichend zu begründen.
2.7 In vorliegendem Fall hat die Vorinstanz die konkreten Umstände des Beschwerdeführers nicht geprüft und seinen Eintrag allein gestützt auf die Tatsache verweigert, dass gegen ihn Verlustscheine bestehen, die sich auf mehr als Fr. 30'000.- belaufen. Die angefochtene Verfügung ist aus diesem Grunde aufzuheben.
3. (...)
Daher ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinn der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit der Beschwerdeführer reformatorische Anträge stellt, ist die Beschwerde abzuweisen.