bvger · D-3734/2008 · 2011-10-06 · de
D-3734/2008

Nichteintreten auf Asylgesuch (Papierlosigkeit) und Wegweisung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-3734/2008/sed
Urteil vom 6. Oktober 2011
Besetzung
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Emilia Antonioni,
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Gerichtsschreiberin Corinne Krüger.
Parteien
A._______, geboren (...),
Irak,
vertreten durch
lic. iur. Susanne Gnekow, Rechtsanwältin,
Caritas Schweiz,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz .
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 28. Mai 2008 / N (...).
Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer, ein ethnischer Kurde aus B._______/C._______ (Nordirak), verliess eigenen Angaben zufolge seinen Heimatstaat Anfang August 2006 und gelangte über die Türkei in die Schweiz. Am 13. August 2006 suchte er in D._______ um Asyl nach. Dabei wurde er, da er bei der Meldung des Asylgesuchs keinerlei Dokumente zum Nachweis seiner Identität abgegeben hatte, aufgefordert, innert 48 Stunden rechtsgenügliche Ausweispapiere nachzureichen, verbunden mit der Androhung, im Unterlassungsfall auf das Asylgesuch nicht einzutreten. Am 1. September 2006 wurde der Beschwerdeführer im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) D._______ zu seinen Personalien, dem Reiseweg und summarisch zu seinen Asylgründen befragt. Am 29. September 2006 wurde er durch die zuständige Behörde des Kantons E._______ einlässlich zu seinen Asylgründen angehört.
B. Der Beschwerdeführer machte zur Begründung seines Asylgesuchs im Wesentlichen geltend, er sei 17 Jahre alt, gehöre der Ethnie der Kurden an und stamme aus dem Dorf B._______ in C._______ (Nordirak). Dort habe er zusammen mit seinen Eltern gelebt, diese seien aber beide schon vor langer Zeit gestorben. Seit dem Tod seiner Mutter im Jahre 1999 habe er bei seinem Onkel S. in B._______ gewohnt. Er habe eine vier Jahre ältere Schwester, die in F._______ in der Nähe von C._______ lebe. Von 2001, d.h. seit er 13 gewesen sei, bis 2006 habe er in G._______ bei C._______ als Bäcker gearbeitet. Sie seien drei Angestellte gewesen. Er sei morgens immer als Erster in das Geschäft gekommen, um den Laden aufzuschliessen und den Backofen anzumachen. Eines Tages im April 2006, als er früh zum Laden gekommen sei, habe er vor dem Geschäft eine Leiche entdeckt. Er sei sofort zum Polizeiposten gegangen, der einige Minuten von der Bäckerei entfernt sei, und habe die Polizei informiert. Anschliessend habe er normal gearbeitet, bis später am Tag die Polizei gekommen sei und ihn festgenommen habe. Anscheinend habe ihn die Familie des Opfers angezeigt. Die Polizei habe ihn bezüglich des Vorfalls befragt und anschliessend inhaftiert. Sein Arbeitgeber habe für ihn eine Garantie abgegeben, dass er nicht fliehen würde, weshalb er nach zehn Tagen Haft freigelassen worden sei. Zwei bis drei Tage später sei ein Gerichtsmitarbeiter zur Bäckerei gekommen und habe ihn aufgefordert, vor Gericht zu erscheinen. Das Datum wisse er nicht mehr. Die Familie des Opfers sei vor Gericht auch anwesend gewesen und habe ihn des Mordes beschuldigt. Er sei einstweilen freigesprochen worden, wobei es geheissen habe, er müsse noch einmal vor Gericht erscheinen. Er habe dann in der Schule erst einmal Prüfungen gehabt. In dieser Zeit werde man bei Gericht nicht vorgeladen. Er sei in der Zwischenzeit jedoch von der Familie des Opfers bedroht worden. Aus diesem Grund habe er Angst gehabt, dass er und auch sein Onkel viele Probleme bekommen würden. Deshalb habe er im August 2006 seinen Heimatstaat verlassen. In einem Auto sei er von C._______ nach H._______ gereist. Versteckt in einem LKW sei er über die türkische Grenze geflohen. Nach zwei- oder dreimaligem Wechsel des Lastwagens sei er schliesslich ohne Identitätsdokumente am 13. August 2006 in die Schweiz eingereist, wo er am gleichen Tag um Asyl ersucht habe. Auf der Reise sei er nie nach Dokumenten gefragt worden.
Für die weiteren Aussagen wird, soweit für den Ent­scheid we­sentlich, auf die Protokolle bei den Akten verwiesen.
C.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2008 - eröffnet am 2. Juni 2008 - trat das BFM auf das Asylgesuch gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an, zudem wurden ihm die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt.
D. Der Beschwerdeführer liess am 5. Juni 2008 (Datum des Poststempels) durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht gegen den vorinstanzlichen Entscheid Beschwerde erheben und beantragen, es sei der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz aufzuheben und diese sei anzuweisen, sein Asylgesuch im ordentlichen Verfahren zu prüfen; eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und ihm sei von Amtes wegen die vorläufige Aufnahme zu erteilen. Auf Beschwerdeebene machte der Beschwerdeführer geltend, er habe am 21. August 2007 einen Arbeitsunfall erlitten, welcher zu monatelanger Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Zum aktuellen Zeitpunkt sei er noch immer zu 30% arbeitsunfähig. Er benötige auf absehbare Zeit eine intensive Therapie sowie medikamentöse Behandlung - unter anderem mit Antidepressiva gegen die chronischen Schmerzen. Zur Stützung dieser Vorbringen wurde gleichzeitig mit der Beschwerde die Faxkopie eines Arztzeugnisses von Dr. med. H.P.H. vom 4. Juni 2008 zu den Akten gereicht. Darauf sowie auf die weiteren im Verlauf des Beschwerdeverfahrens eingereichten Eingaben und Beweismittel wird, soweit für den Ent­scheid we­sentlich, in den Erwägungen eingegangen.
E. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2008 teilte das Bundesver­waltungsgericht dem Be­schwerdeführer mit, dass er den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, innert 15 Tagen ab Erhalt der Zwischenverfügung einen ausführlichen aktuellen ärztlichen Bericht betreffend seinen Gesundheitszustand einzureichen.
F. Mit Schreiben vom 18. Juni 2008 reichte der Beschwerdeführer ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. H.P.H. vom 12. Juni 2008 zu den Akten.
G. In seiner Vernehmlassung vom 17. Juli 2008 beantragte das Bundes­amt die Ab­weisung der Be­schwerde und verwies vollumfänglich auf seine Erwägungen in der angefochtenen Verfügung.
H. Mit Schreiben vom 10. August 2011 erkundigte sich die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nach dem Verfahrensstand. Gleichzeitig teilte sie dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht verändert habe und er nach wie vor von Dr. med. H.P.H. in engen Abständen behandelt werde.
I. Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2011 forderte der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts den Beschwerdeführer auf, bis am 29. August 2011 einen aktuellen Arztbericht einzureichen und teilte ihm mit, dass das vorliegende Verfahren noch nicht spruchreif sei.
J. Mit Schreiben vom 29. August 2011 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht einen aktuellen Arztbericht von Dr. med. H.P.H. vom 29. August 2011 ein (als Faxkopie).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Die zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, laut deren Dispositiv das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beschwerdein­stanz enthält sich - sofern sie den Nichteintretens­ent­scheid als unrecht­mässig erachtet - dem­nach einer selbstständigen materiel­len Prüfung, hebt die angefochtene Ver­fügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor­instanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mit­teilungen der Schwei­zerischen Asyl­rekurskom­mission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.).
3.2. Im Falle des Nichteintretens auf ein Asylgesuch gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG - auf welche sich die angefochtene Verfügung stützt - hat das BFM über das Nicht­bestehen der Flüchtlings­eigenschaft ab­schliessend materiell zu ent­scheiden, soweit dies im Rah­men einer sum­marischen Prüfung möglich ist (vgl. BVGE 2007/8 E. 5.6.5 S. 90 f.). In einem entsprechenden Beschwerdeverfahren bildet dem­entsprechend - un­geachtet der vorzunehmenden Überprüfung eines formellen Nichteintretensentscheides - auch die Flüchtlingseigen­schaft Prozessgegen­stand (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73).
3.3. Die Vorinstanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt.
4.
4.1. In der Beschwerde wird gerügt, dass das Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 13. August 2006 mit Verfügung des BFM vom 28. Mai 2008 nicht zulässig sei. Ein Nichteintretensentscheid habe in der Regel innert 10 Arbeitstagen zu erfolgen (Art. 37 AsylG). Bei dieser Frist handle es sich zwar grundsätzlich um eine Ordnungsfrist. Dennoch komme ihr - insbesondere im Kontext von Wegweisungshindernissen - grosse praktische Bedeutung zu. Im Rahmen der Untersuchungsmaxime müsse die Vorinstanz Wegweisungshindernisse von Amtes wegen prüfen. Vorliegend sei eine Wegweisung in den Nordirak aus medizinischer Sicht klar unzumutbar. Die Vorinstanz habe vor der Entscheidfällung die Lage des Beschwerdeführers nicht überprüft und deshalb einen falschen Entscheid gefällt. Da sich das Risiko der Entstehung von Wegweisungshindernissen naturgemäss mit zunehmendem Zeitablauf stark erhöhe, dürfe ein Nichteintretensentscheid nicht mit derart massiver Verspätung gefällt werden, wie es vorliegend geschehen sei. Nach beinahe zwei Jahren könne per se nicht mehr von offensichtlich fehlenden Wegweisungshindernissen gesprochen werden. Wie der vorliegende Sachverhalt illustriere, komme der Frist nach Art. 37 AsylG grosse praktische Bedeutung zu. Sie in derart krasser Weise zu missachten, müsste generell aufgrund einer verfassungsrechtlichen Auslegung zu einer Kassation des Nichteintretensentscheides führen.
4.2. Im Verwaltungsverfahren und im spezifischen Asylverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz, das heisst die Behörde stellt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG; vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Die Bestimmung von Art. 13 VwVG beschränkt den Untersuchungsgrundsatz und hält fest, dass die Parteien verpflichtet sind, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. in diesem Zusammenhang Clémence Grisel, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Lausanne 2008, insbes. N 146). Eine im Vergleich zum Verwaltungsverfahren verstärkte Mitwirkungspflicht ist in Art. 8 AsylG vorgesehen und detailliert umschrieben. Dahinter steckt der Grundgedanke, dass die zuständige Behörde den Sachverhalt nicht selber ermitteln muss, wenn ein Asylsuchender die erforderliche Mitwirkung verweigert (vgl. dazu etwa Alberto Achermann/Christina Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2., vollständig überarbeitete Auflage, Bern/ Stuttgart 1991, S. 223 f.). Für das erstinstanzliche Asylverfahren bedeutet dies, dass das BFM zur richtigen und vollständigen Ermittlung und Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts verpflichtet ist und auch nach allen Elementen zu forschen hat, die zugunsten der asylsuchenden Person sprechen (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a. M. 1990, S. 291 f.). Sofern es zur Feststellung des Sachverhalts notwendig ist und die gesetzlichen Mitwirkungspflichten durch die asylsuchende Person nicht verletzt worden sind, ist das Bundesamt gesetzlich verpflichtet, über die Befragung hinaus weitere Abklärungen vorzunehmen (vgl. Art. 41 Abs. 1 AsylG). Nach Lehre und Praxis besteht eine Notwendigkeit für weitere Abklärungen insbesondere dann, wenn aufgrund der Vorbringen der asylsuchenden Person und der von ihr eingereichten oder angebotenen Beweismittel Zweifel und Unsicherheiten am Sachverhalt weiterbestehen, die voraussichtlich mit Ermittlungen von Amtes wegen beseitigt werden können (vgl. EMARK 1995 Nr. 23 E. 5a mit weiteren Hinweisen).
4.3. Gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. d AsylG sind Asylsuchende verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, und sie müssen insbesondere allfällige Beweismittel vollständig bezeichnen und sie unverzüglich einreichen oder, soweit dies zumutbar erscheint, sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen. Auf die Situation von Asylsuchenden mit gesundheitlichen Problemen übertragen bedeutet dies - unter gebührender Berücksichtigung der persönlichen, sozialen sowie medizinischen Lebensumstände und natürlich in Abhängigkeit vom Stand der eigenen Kenntnis über die Natur der physischen oder psychischen Beeinträchtigung - grundsätzlich zunächst Folgendes: Solche Probleme sind in geeigneter Form unaufgefordert geltend zu machen, sei dies mündlich im Rahmen einer Anhörung oder beispielsweise mittels einer schriftlichen Eingabe der Partei oder einer Betreuungsperson respektive Rechtsvertretung. Dabei wird in der Regel zumindest eine Umschreibung und Konkretisierung der behaupteten gesundheitlichen Beschwerden erwartet werden dürfen. Befindet sich die asylsuchende Person bereits in medizinischer Behandlung, ist dies ebenfalls aktenkundig zu machen. Verfügt sie schon über ärztliche Zeugnisse oder Bestätigungen, sind diese unaufgefordert einzureichen. Liegen noch keine medizinischen Berichte vor, hat die Partei sich - angesichts der damit verbundenen Kostenfolgen - nach Aufforderung durch das BFM darum zu bemühen, innert einer angemessenen Frist entsprechende Beweismittel zu beschaffen (zum Ganzen vgl. BVGE 2009/50 E. 10.2).
4.4. Macht eine asylsuchende Person, deren Wegweisung zur Debatte steht, im erstinstanzlichen Verfahren unter Beachtung ihrer Mitwirkungspflicht substanziiert das Vorliegen medizinischer Umstände geltend, die unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs relevant sein könnten, ist demgegenüber das BFM durch den Untersuchungsgrundsatz verpflichtet, die Richtigkeit und Relevanz des behaupteten Sachverhaltselements abzuklären.
4.5. Im vorliegenden Asylverfahren hatte der Beschwerdeführer seinen Arbeitsunfall vom 21. August 2007 und die damit verbundenen gesundheitlichen Probleme vor der Vorinstanz in keiner Weise geltend gemacht. Unter den gegebenen Umständen muss festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seiner Substanziierungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Das BFM war nicht verpflichtet, nach Sachverhaltselementen zu forschen, deren Vorliegen der Beschwerdeführer nicht einmal ansatzweise geltend gemacht hatte. Somit kann der Untersuchungsgrundsatz nicht angerufen werden und der Beschwerdeführer kann nicht zu Recht rügen, der rechtserhebliche Sachverhalt sei von der Vorinstanz nicht vollständig festgestellt worden.
4.6. Bezüglich der geltend gemachten Verletzung der Ordnungsfrist von Art. 37 AsylG kann auf das Grundsatzurteil der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 6. September 2002 verwiesen werden (vgl. EMARK 2002 Nr. 15 E. 5.c S. 125 ff.). In diesem Urteil wurde festgestellt, dass die ARK bis dato in vereinzelten nicht publizierten Fällen entschieden hatte, dass die Vorinstanz dann keinen Nichteintretensentscheid mehr fällen dürfe, wenn die Behandlungsfrist von 20 Tagen nach Art. 37 AsylG unbegründet und massiv überschritten worden sei. In EMARK 2002 Nr. 15 wurde weiter festgestellt, dass in Abkehr von dieser Praxis das BFM bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale nach Art. 32 bis 34 AsylG auch dann einen Nichteintretensentscheid fällen muss, wenn die Entscheidungsfrist von Art. 37 AsylG unbegründet überschritten und damit dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht nachgekommen worden ist.
4.7. Im vorliegenden Fall ist das BFM - wie nachfolgend noch aufgezeigt wird - zu Recht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten.
5.
5.1. Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein­getreten, wenn Asylsuchende den Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung des Gesuchs Reise- oder Identitätspapiere abgeben. Diese Bestimmung findet jedoch keine Anwendung, wenn Asylsuchende glaubhaft machen können, sie seien dazu aus entschuldbaren Gründen nicht in der Lage (Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG), wenn aufgrund der Anhörung sowie gestützt auf Art. 3 und 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festgestellt wird (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG), oder wenn sich aufgrund der Anhörung die Notwendigkeit zusätz­licher Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder ei­nes Wegweisungsvollzugshindernisses ergibt (Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG).
5.2. Das BFM führte zur Begründung seines Nichteintretensentscheides im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe den Asylbehörden innerhalb der eingeräumten Frist von 48 Stunden keine Reise- oder Identitätspapier abgegeben und dafür auch keine entschuldbaren Gründe geltend machen können. Der Beschwerdeführer halte sich nun seit bald zwei Jahren in der Schweiz auf. Er habe keinerlei Anzeichen erkennen lassen, sich um ein Identitätsdokument zu bemühen, obwohl sich zu Hause noch die Identitätskarte befinde. Auch habe er die Schweizerischen Behörden nicht über allfällige Bemühungen zur Erlangung eines Identitätsdokumentes unterrichtet. Aufgrund dieser Ausführungen kam das BFM zum Schluss, dass keine entschuldbaren Gründe vorlägen, die erklären würden, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, den Asylbehörden innert 48 Stunden nach Einreichung des Asylgesuchs Reise- oder Identitätspapiere einzureichen.
5.3. Der Beschwerdeführer wendet in seiner Rechtsmitteleingabe ein, die Vorinstanz werfe ihm vor, seit zwei Jahren keine Identitätspapiere beschafft zu haben. Richtigerweise hätte sie indes prüfen müssen, ob ihm innert 48 Stunden die Beschaffung der Papiere aus entschuldbaren Gründen nicht möglich gewesen sei. Den Nichteintretensentscheid damit zu begründen, es lägen keine entschuldbaren Gründe vor, dass innert zwei Jahren keine Identitätspapiere beschafft worden seien, entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Der Entscheid sei aufzuheben.
5.4. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass die Begründung der Vorinstanz zwar knapp ausgefallen ist. Dennoch muss festgestellt werden, dass die Argumente, mit denen das BFM das Vorliegen von entschuldbaren Gründen für die Nichtabgabe von Ausweisschriften verneint hat, überzeugen. Anlässlich der Befragungen erklärte der Beschwerdeführer, er besitze eine Identitätskarte, habe diese allerdings bei seinem Onkel gelassen, da er Angst gehabt habe, sonst als irakischer Kurde erkannt zu werden. Ausserdem habe er eine gerichtliche Vorladung erhalten. Deshalb hätte man ihn, wäre er bei seiner Ausreise gefasst worden, bestimmt zurückgeschickt. Bei der summarischen Befragung gab er an, bislang noch nichts unternommen zu haben, um seine Identitätskarte zu beschaffen, weil es im Irak keine Post gebe (vgl. A1/10, S. 4). Bei der einlässlichen Anhörung erklärte der Beschwerdeführer, er habe versucht, Ausweispapiere zu besorgen, aber dies klappe nicht, weil es im Irak keine Post gebe, dafür müsste man in den Iran gehen. Er habe mit seinem Onkel telefoniert und diesen gebeten, ihm "diese Sachen" zu schicken. Sein Onkel habe ihm jedoch gesagt, er könne dies nicht machen, weil es zu gefährlich sei und weil man im Irak feststellen könnte, dass er eine Vorladung vom Gericht erhalten habe (vgl. A15/23, S. 4 f.). Zudem werden die Argumente des BFM vom Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe offensichtlich nicht substanziiert widerlegt. So führt er in seiner Beschwerdeschrift lediglich aus, er habe glaubhaft dargelegt, weshalb es ihm nicht zumutbar gewesen sei, innert 48 Stunden nach Gesuchseinreichung Identitätspapiere vorzuweisen. Wie er dies habe glaubhaft machen können, erklärt er allerdings nicht. Der Beschwerdeführer reichte bis heute weder entsprechende Papiere ein noch machte er glaubhaft geltend, er sei dazu aus entschuldbaren Gründen nicht in der Lage, womit die Grundvoraussetzung für einen Nichteintretensentscheid in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG erfüllt ist.
5.5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung seines Asylgesuches keine Reise- oder Identitätspapiere einreichte und dafür keine entschuldbaren Gründe glaubhaft machen kann. Damit ist die formelle Voraussetzung für das Fällen eines Nichteintretensentscheides nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG erfüllt.
5.6. Sodann erachtete die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft als offensichtlich nicht erfüllt und stellte fest, dass zusätzliche Abklärungen zur Feststellung derselben oder eines Wegweisungshindernisses nicht erforderlich seien. Namentlich könnten die Gründe, die den Beschwerdeführer zur Flucht veranlasst hätten, nämlich die falsche Beschuldigung durch die Familie des Getöteten, nicht geglaubt werden. So entbehrten die Vorbringen der Begründung. Der Beschwerdeführer wisse nicht, wie der Getötete bzw. die Familie des Getöteten hiessen und wo die Familie wohne, wann die Gerichtsverhandlung stattgefunden habe usw. Es entstehe dadurch nicht der Eindruck, dass das Behauptete auch tatsächlich vorgefallen sei. Zudem sei das Geschilderte logisch nicht nachvollziehbar. Namentlich gebe es keinen Grund, und der Beschwerdeführer wisse auch keinen, warum die Familie sich an ihm hätte rächen sollen, obwohl keineswegs feststehe, dass der Beschwerdeführer der Täter sei. Zudem habe sich der Beschwerdeführer an zentraler Stelle seiner Vorbringen widersprochen. So habe er einerseits behauptet, die Polizei habe die Leiche in den Wagen geladen und er sei auf den Polizeiposten gebracht worden, während er später behauptet habe, er sei erst später, um ca. acht Uhr von der Polizei abgeholt worden. Die Vorbringen könnten somit nicht geglaubt werden.
5.7. In der Beschwerde wird gerügt, dass gemäss Art. 32 Abs. 3 lit. c AsylG das ordentliche Asylverfahren durchzuführen sei, wenn zusätzliche Abklärungen zur Feststellung eines Wegweisungsvollzugshindernisses nötig seien. Weitere Abklärungen bezögen sich sowohl auf Sachverhalts- wie auch auf Rechtsfragen (vgl. BVGE 2007/8). Die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in die Nordirakischen Provinzen sei lange Zeit grundsätzlich verneint worden. Nachdem das BFM die Zumutbarkeit im Rahmen einer Praxisänderung wieder als gegeben angenommen hätte, sei deren rechtliche Zulässigkeit wiederum lange Zeit offen gestanden. Erst BVGE 2008/5 habe hier Klarheit verschafft. Demgemäss sei die Rückkehr in eine der drei Nordirakischen Provinzen lediglich dann zumutbar, wenn es sich um alleinstehende, gesunde, junge Männer handle, die ursprünglich aus der KRG-Region stammten und dort nach wie vor über ein soziales Netz oder Parteibeziehungen verfügten. Weiter wird in der Beschwerde ausgeführt, die Vorinstanz habe mit dem Entscheid fast zwei Jahre zugewartet. Die zehntägige Beschwerdefrist gemäss Art. 37 AsylG sei demnach in grober Weise nicht eingehalten worden. Besonders stossend sei, dass die Vorinstanz - hätte sie den Entscheid korrekterweise in nützlicher Frist nach der Gesuchseinreichung erlassen - den Wegweisungsvollzug gemäss damaliger Praxis für unzumutbar hätte halten müssen. Zumindest hätten weitere Abklärungen hinsichtlich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs getätigt werden müssen. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid fälle, weil sich die generelle Situation der Wegweisung zwischenzeitlich geändert habe. Die krasse Missachtung der Ordnungsfrist nach Art. 37 AsylG deute in casu daraufhin, dass sich die Vorinstanz über allfällige Wegweisungshindernisse nicht im Klaren gewesen sei. Die Tatbestandsmerkmale von Art. 32 Abs. 3 lit. c AsylG seien demnach erfüllt (vgl. EMARK 2002/15). Damit könne keineswegs von offensichtlichem Fehlen von Wegweisungshindernissen gesprochen werden - was ein Nichteintretensentscheid unter Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG untersage.
5.8. Mit Grundsatzurteil vom 8. Dezember 2009 (BVGE 2009/50) stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Begriff des Wegweisungsvollzugshindernisses ausschliesslich diejenigen Hindernisse umfasst, welche sich auf die Zulässigkeit des Vollzugs (Art. 83 Abs. 3 AuG) auswirken können. Ergibt sich aufgrund der Anhörung die Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zur Feststellung eines Wegweisungshindernisses gemäss Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (Möglichkeit bzw. Zumutbarkeit des Vollzugs), führt dies nicht zum Eintreten auf das Asylgesuch einer (unentschuldigt) papierlosen Person. Damit ist die Rüge, die Vorinstanz hätte auf das Asylgesuch eintreten müssen, weil sie weitere Abklärungen hinsichtlich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hätte vornehmen müssen, abzuweisen.
5.9. Sodann ist das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die Vorinstanz die Vorbringen des Beschwerdeführers zu Recht als offen­sichtlich un­glaubhaft qua­lifizierte, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entspre­chenden Erwägun­gen des BFM in der angefoch­tenen Verfügung ver­wiesen werden kann, zumal diese auf Beschwerdeebene unbestritten bleiben. Bei dieser Sachlage erübrigen sich zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingsei­genschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses im Sinne von Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG. Das BFM ist daher zu Recht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 32 Abs. 3 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
6.
6.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ord­net den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
6.2. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine fremdenpolizeili­che Aufenthaltsbewilligung noch einen Anspruch auf Erteilung einer sol­chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; vgl. BVGE 2009/50 E. 9).
7.
7.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
7.2. Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Voll­zug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmög­lichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 ff.). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufige Aufnahme steht dem weggewiesenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 112 AuG i. V. m. Art. 84 Abs. 2 AuG), wobei in jenem Verfahren die Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind (vgl. BVGE 2009/51 E. 5. 4 mit weiteren Hinweisen).
7.3. Weil sich vorliegend der Vollzug der Wegweisung aus den nach­folgend aufgezeigten Gründen als unzumutbar erweist, ist auf eine Erörterung der beiden anderen Kriterien zu verzichten.
8.
8.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
8.2. In Bezug auf die allgemeine Lage in den drei nordirakischen Provinzen kann auf die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Einschätzung der Lage in einem ergangenen Grundsatzurteil verwiesen werden (vgl. BVGE 2008/5), welche auch zum heutigen Zeitpunkt noch Gültigkeit hat. Das Gericht stellte in diesem Urteil zusammenfassend fest, dass in den drei kurdischen Provinzen Dohuk, Suleimaniya und Erbil keine Situation allgemeiner Gewalt herrscht und die dortige politische Lage nicht dermassen angespannt ist, dass eine Rückführung dorthin als generell unzumutbar betrachtet werden müsste. Es wurde festgehalten, dass die Anordnung des Wegweisungsvollzugs für alleinstehende, gesunde und junge kurdische Männer, die ursprünglich aus den Provinzen Dohuk, Suleimaniya oder Erbil stammen und dort nach wie vor über ein soziales Netz oder Parteibeziehungen verfügen, in der Regel zumutbar ist. Für alleinstehende Frauen und für Familien mit Kindern sowie für Kranke und Betagte ist dagegen bei der Feststellung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs grosse Zurückhaltung angebracht (a.a.O. E. 7.5 und insbesondere E. 7.5.8).
8.3. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen jungen, alleinstehenden kurdischen Mann, welcher bis zu seiner Ausreise aus dem Irak sein ganzes Leben in der Provinz C._______ verbracht hat. Er lebte dort bei einem Onkel und arbeitete in einer Bäckerei.
8.4. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 14. (bzw. 21.) August 2007 in der Schweiz einen Arbeitsunfall erlitten hat. Dabei kam es am linken Unterschenkel zu einer Perforationsverletzung und in der Folge zu einem Weichteilinfekt. Bis im November 2007 war eine offene Wundbehandlung nötig. Als Folge davon war der Beschwerdeführer bis zum 26. November 2007 zu 100% und bis zum 29. April 2008 zu 50% arbeitsunfähig. Seit dem 3. Juni 2008 ist er noch zu 30% arbeitsunfähig. Die Erhöhung der Arbeitsfähigkeit führte allerdings zu einer Symptomzunahme. Seither ist eine medikamentöse Dauertherapie notwendig. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 4. Juni 2008 leidet der Beschwerdeführer wegen des Unfalls mit kompliziertem Verlauf an chronischen Dauerschmerzen. Dr. med. H.P.H. stellte in seinem ärztlichen Bericht vom 12. Juni 2008 fest, die Behandlung sei noch nicht abgeschlossen; ohne operative Narbenkorrektur sei die Prognose als stationär anzusehen. Ausserdem erklärte der behandelnde Arzt, die Reisefähigkeit sei mit medikamentöser Therapie zwar gegeben, die Therapie im Herkunftsland jedoch nicht möglich. Seien die sozialen Verhältnisse und die Behandlung nicht optimal, sei nach dem komplizierten Verlauf das Bein in Gefahr. Gemäss dem neuesten ärztlichen Bericht vom 29. August 2011 hat sich die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers bis heute nicht verbessert. Wegen chronischen Dauerschmerzen und intermittierenden starken Schmerzen werde der Beschwerdeführer auch weiterhin ärztlich mit den gleichen anästhesiologischen Verfahren wie im März 2008 betreut. Eine chirurgische Beurteilung habe ergeben, dass das Risiko einer chirurgischen Korrektur zu gross sei. In den hausärztlichen Sprechstunden komme deutlich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer eine chronisch persistierende Einschränkung am linken Unterschenkel habe und einer interventionellen Injektionstherapie und medikamentösen Behandlung bedürfe. Unter dieser Therapie sei die Prognose als stationär anzusehen.
8.5. Gemäss der Einschätzung in BVGE 2008/5 ist die medizinische Versorgung im Nordirak als mangelhaft zu bezeichnen. In den Städten ist die Grundversorgung zwar gewährleistet, aber auch da sind die Patienten und das Medizinalpersonal mit veralteten Anlagen, unzulänglicher Infrastruktur, Mangel an Medikamenten und qualifiziertem Personal konfrontiert. Die Landbevölkerung hat vielfach gar keinen Zugang zu Gesundheitszentren und Apotheken oder wohnt weit von diesen entfernt. Zusammenfassend wurde im Grundsatzurteil festgehalten, dass geringfügige gesundheitliche Beschwerden in den städtischen Gebieten der KRG-Region in der Regel behandelt werden könnten, dass jedoch ein permanenter Medikamentenmangel herrsche. Bei chronischen Krankheiten oder medizinischen Problemen, die eines spezialisierten Eingriffs oder einer bestimmten komplexen Behandlungsmethode bedürften, seien eine adäquate Infrastruktur und geschultes Personal nicht immer vorhanden (a.a.O. E. 7.5.6). Nach dieser Einschätzung ist die notwendige medizinische Versorgung des Beschwerdeführers in seinem Heimatstaat vermutlich nicht gewährleistet.
8.6. Aufgrund des aktuellen Arztberichts vom 29. August 2011, in dem der behandelnde Arzt des Beschwerdeführers erklärt, dessen Gesundheitszustand sei bezüglich der Einschätzung vom 12. Juni 2008 unverändert, und mangels anderslautender Aussagen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor nicht voll arbeitsfähig ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit seiner gesundheitlichen Einschränkung in seiner Heimat überhaupt eine Arbeitsstelle finden wird und wenn doch, dass er entsprechend der Situation in der Schweiz Teilzeit arbeiten könnte. Damit dürfte der Beschwerdeführer nur eine geringe Chance haben, in seinem Herkunftsstaat ein existenzsicherndes Einkommen zu erzielen. Damit ist ein erfolgreicher Neuanfang in seinem Heimatland - selbst vor dem Hintergrund einer eventuellen medizinischen Versorgung - fraglich. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Nordirak in eine existenzielle Notlage geraten wird, erscheint unter diesen Umständen als gegeben.
8.7. Auf Beschwerdeebene gab der Beschwerdeführer an, sein Onkel und seine Schwester hätten aufgrund seiner Probleme aus C._______ wegziehen müssen, ohne dies allerdings zu konkretisieren. Die Frage, ob der Beschwerdeführer über ein soziales Netz im Nordirak verfügt, kann offen gelassen werden, da in Anbetracht der dargelegten allgemeinen Umstände der medizinischen Versorgung im Irak sowie der persönlichen Situation des Beschwerdeführer der Vollzug der Wegweisung bereits aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar erscheint.
8.8. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt deshalb zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in den Irak sich nach dem Gesagten als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG ergeben, sind die Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme erfüllt.
8.9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde nach dem Gesagten gut­zuheissen ist, soweit sie die Frage des Wegweisungsvollzugs betrifft. Im Übrigen ist sie abzuweisen. Die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 28. Mai 2008 sind aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz wegen gegenwärtiger Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vor­läufig aufzunehmen.
9.
9.1. Beim vorliegenden Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführer mit seinen Rechtsbegehren teilweise durchgedrungen. Das Bundesverwaltungsgericht geht in diesem Fall praxisgemäss von einem hälftigen Obsiegen aus. Somit sind dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens in ermässigtem Umfang aufzuerlegen und auf Fr. 300.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 - 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.2. Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Anbetracht des teilweisen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfällige weitere notwendige Auslagen eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 VGKE). Mit Eingabe der Beschwerde reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eine Kostennote zu den Akten. Bis zur Einreichung der Beschwerde machte sie einen Vertretungsaufwand von sechs Stunden à Fr. 150.--, Spesen in der Höhe von Fr. 50.-- sowie 7,6% Mehrwertsteuer geltend, insgesamt Fr. 1'022.20. Bislang wurde keine weitere Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich jedoch aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig abschätzen und ist unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1'300.-- festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 650.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beantragt wird. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
2.Die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung vom 28. Mai 2008 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers anzuordnen.
3.Dem Beschwerdeführer werden ermässigte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
4.Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 650.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
5.Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter:
Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch
Corinne Krüger
Versand: