bvger · D-1532/2012 · 2012-03-23 · de
D-1532/2012

Nichteintreten auf Asylgesuch (erneutes Asylverfahren Schweiz) und Wegweisung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-1532/2012
Urteil vom 23. März 2012
Besetzung
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiber Patrick Weber.
Parteien
A._______, geboren am (...),
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Carl-Rudolf Meier,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 12. März 2012 / N (...).
Sachverhalt:
I.
A. Am 20. März 2005 stellte der Beschwerdeführer in der Schweiz ein erstes Asylgesuch. Er machte geltend, er sei ethnischer Roma und stamme aus B._______ (Kosovo). Ende der achtziger beziehungsweise Anfang der neunziger Jahre sei er mit seiner Familie nach H._______ gereist, wo sie ein Asylge­such gestellt hätten, das abgelehnt worden sei. Sie hätten aber trotz­dem in H._______ bleiben können. Aufgrund einer Verurteilung zu einer 7-jährigen Haftstrafe habe er fünf Jahre in Haft verbracht und sei im Jahre 2004 auf Anweisung der (...) Behörden in seine Heimat zurückgekehrt. Dort hätten ihn meh­rere unbekannte Männer gezwungen, in ein Fahrzeug zu steigen, und ihn an Händen und Füssen gefesselt. Die Männer hätten Geld von ihm verlangt. Schliesslich habe man ihn irgendwo freigelassen. In Anbet­racht der geschilderten Situation sei er im März 2005 in die Schweiz geflo­hen.
B. Gemäss Mitteilung des C._______ vom 4. Ap­ril 2005 reiste der Beschwerdeführer (...) 1991 nach H._______ ein, wo er am gleichen Tag einen Asylantrag stellte, der am (...) 1992 abgelehnt wurde. Der Mitteilung lässt sich im Weiteren ent­nehmen, dass der Beschwerdeführer wegen versuchten Mordes vom (...) in D._______ einsass, bevor er am (...) 2004 in den Kosovo abgescho­ben wurde.
C. Mit Strafverfügung E._______ vom (...) wurde der Beschwerdeführer wegen Stellenantritts ohne Be­willigung zu ei­ner Geldbusse von Fr. 500.-- verurteilt.
D. Am 10. Mai 2007 erging der ablehnende erstinstanzliche Entscheid. Zur Be­gründung seiner Verfügung legte das BFM dar, die Asylvorbringen des Be­schwerdeführers hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit ge­mäss Art. 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand. Den Vollzug der Wegweisung erachtete das BFM für zuläs­sig, zumutbar und möglich.
E. Gegen den in der Verfügung vom 10. Mai 2007 angeordneten Wegwei­sungsvollzug legte der Beschwerdeführer am 11. Juni 2007 Rekurs ein.
F. Mit Eingabe vom 6. Juli 2007 liess der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin die Kopie eines Bussenumwandlungsentscheides E._______ zu den Akten reichen.
G. Am 17. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer eine Kopie der Strafverfü­gung des F._______ dem Bundesver­waltungsgericht ein.
H. Am 23. Juli 2007, 15. April 2008 sowie 17. Juli 2008 liess (...) dem Bundesverwaltungsgericht auf eine An­frage hin den Beschwerdeführer betreffende Strafakten in Kopie zukom­men.
I. Mit Strafverfügung E._______ vom (...) wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher Drohung sowie mehr­fa­cher Tätlichkeit zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- so­wie einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt. Die Geldstrafe wurde, unter Anset­zung einer Probezeit von zwei Jahren, bedingt auf­geschoben.
J. Mit Strafverfügung E._______ vom (...) wurde der Beschwerdeführer wegen Benützung eines öffentlichen Ver­kehrsmittels ohne gültigen Fahrausweis zu einer Busse von Fr. 60.-- ver­urteilt.
K. Mit Urteil (...) vom 7. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Be­schwerde vom 11. Juni 2007 ab. Auf die Begründung ist, soweit für das vorliegende Verfahren wesentlich, in den Erwägungen einzugehen.
L. Ab dem 20. Oktober 2010 war der aktuelle Aufenthaltsort des Beschwerde­führers behördlich nicht mehr bekannt. Verschiedene Kontrollen an der Adresse seiner Freundin, zuletzt am 14. Mai 2011 ergaben, dass er sich nicht mehr dort aufhalte.
II.
M. Am Dienstag den 24. Januar 2012 wurde der Beschwerdeführer anlässlich einer Verkehrskontrolle aufgegriffen, wobei er sich als G._______, geboren am (...), ausgab. Aufgrund der Ausschreibung zur Wegweisung wurde der Beschwerdeführer vorläufig festgenommen und später in Ausschaffungshaft versetzt. In der Einvernahme durch die kantonale Polizeibehörde stellte der Beschwerdeführer am 25. Januar 2012 ein zweites Asylgesuch. Anlässlich der Anhörung vom 8. März 2012 legte er dar, sich im Oktober 2010 nach Italien begeben zu haben. Dort habe er sich bis zur erneuten Ein­reise in die Schweiz im April 2011 aufgehalten. Eine Rückkehr in den Ko­sovo komme für ihn aufgrund der Entwurzelung nicht in Betracht. In der Schweiz habe er mit seiner Partnerin zwei gemeinsame Kinder.
N. Mit Verfügung vom 12. März 2012 - eröffnet am 13. März 2012 - trat das BFM auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht ein. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung und den Vollzug an. Betreffend Wegweisung erwog die Vorinstanz, der Be­schwerdeführer mache geltend, in der Schweiz mit einer Frau, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, zwei gemeinsame Kinder zu haben. Daraus lasse sich aber insofern nichts aus Art. 8 der Konven­tion vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfrei­heiten (EMRK, SR 0.101) zu seinen Gunsten ableiten, als er ge­mäss Aktenlage keine konkreten Schritte für die Einleitung eines Ehever­kündverfahrens eingeleitet habe und seine Strafffälligkeit - darunter eine Verurteilung zu 7 Jahren Haft wegen versuchten Mordes - im Sinne von Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) feststehe. Demzufolge erübrige sich auch eine nähere Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs. Das öffentliche Inte­resse an diesem überwiege das private des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleiben in der Schweiz. Im Übrigen entzog das BFM einer allfäl­ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig hielt es fest, der Beschwerdeführer habe die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen.
O.
O.a. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 20. März 2012 be­antragte der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung die Aufhe­bung des vorinstanzlichen Entscheids im Wegweisungs- und Vollzugs­punkt, die Anordnung der vorläufigen Aufnahme, die Wiederherstel­lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die unentgeltliche Pro­zessfüh­rung (Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungs­ver­fahrensgesetzes vom 20. Dezem­ber 1968 [VwVG, SR 172.021]) samt Entbindung von der Vorschuss­pflicht. Zur Begründung machte er geltend, der Vollzug sei im Sinne von Art. 8 EMRK unzulässig. Seine beiden von ihm anerkannten Kinder wohnten zusammen mit ihrer Mutter und drei weite­ren Kindern der Mutter an einer gemeinsamen Adresse in der Schweiz. Die Behauptung des BFM, eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei nicht zulässig, weil dies ein gelebtes und intaktes Familienleben voraus­setze, sei missbräuchlich, zumal er gerade dazu auf eine Aufenthaltsbewilli­gung angewiesen sei. Auch das Recht der Kinder auf Fa­milienleben werde missachtet. Ferner erweise sich der Vollzug nach Ko­sovo für ihn als lange landesabwesenden Roma als unzumutbar. Er könne vor Ort für sich und seine Familie kein hinreichendes Einkom­men generieren. Faktisch würde er so von seinen Kindern, die Anspruch auf seinen Unterhalt hätten, auf Dauer getrennt. Seine eigenen Kinder, die­jenigen seiner Partnerin und diese selbst seien auf seine Anwesenheit dringend angewiesen. Gemäss einer Aussage des Verantwortlichen im Ausschaf­fungsgefängnis sei er ein tüchtiger, williger und fleissiger Arbei­ter. Im Weiteren habe er die ihm in H._______ angelastete Straftat als jun­ger Erwachsener begangen und bereits verbüsst. Gemäss einem Be­richt der Sozialbehörde habe er einen guten Einfluss auf die Kinder und seine Vaterrolle wirksam wahrgenommen. Die übrigen zitierten Vorfälle fie­len weniger ins Gewicht und seien zudem vor der Geburt seiner Kinder passiert. Art. 83 Abs. 7 AuG bezwecke klarerweise den Schutz der schweize­rischen Bevölkerung und nicht eine zusätzliche Bestrafung von be­reits gesühnten Straftaten aus der Vergangenheit der betroffenen Per­son. Für den Fall, dass die vorläufige Aufnahme verfügt werde, sei die Wahr­scheinlichkeit weiterer Delinquenz des Beschwerdeführers verbun­den mit einer Gefährdung des Familienlebens gering. Im Rahmen der Ver­hältnismässigkeitsprüfung sei zudem zu beachten, dass eine vorläu­fige Aufnahme nur für ein Jahr erfolge und im Bedarfsfall problemlos nicht verlängert werden könne. Nach dem Gesagten verkenne das BFM insbe­sondere auch, dass sich die Situation seit dem ersten Asylverfahren inso­fern verändert habe, als der Beschwerdeführer nach dem Wegwei­sungsent­scheid aus dem Jahre 2007 Vater zweier in der Schweiz le­bender Kinder geworden sei.
O.b. Der Eingabe lagen der erwähnte Bericht einer Sozialbehörde vom 14. März 2012, eine zivilstandsamtliche Bestätigung (leibliche Kinder) und eine Publikation zur Situation der Roma in Osteuropa bei.
P. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme setzte das Bundesverwaltungsge­richt den Vollzug der Wegweisung am 21. März 2012 aus.
Q. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 22. März 2012 beim Bundesverwal­tungsgericht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge­gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge­richts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen ei­nes Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdefüh­rende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig ent­scheidet.
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer­deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz­würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Be­schwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Re­gel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Bundesverwaltungs­gericht kann auch in sol­chen Fällen auf die Durchführung des Schriftenwechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG).
4. Der Beschwerdeführer ficht das Nichteintreten auf sein Asylgesuch nicht an. Die Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung ist somit unangefochten in Rechts­kraft erwachsen. Hingegen macht er im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung geltend. Damit ist nebst dem Vollzug grundsätzlich auch die Wegweisung als solche zu über­prüfen.
5.
5.1. Lehnt das Bundesamt ein Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berück­sichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Der Beschwerdeführer verfügt über keine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung; er macht allerdings gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer solchen geltend.
5.2. Das Bundesgericht anerkennt in seiner mit BGE 109 Ib 183 ff. eingelei­teten und seither bestätigten Rechtsprechung (siehe aktuell in BGE 135 I 143 sowie BGE 130 II 281, mit weiteren Hinweisen), dass Art. 8 EMRK unter gewissen Voraussetzungen einem Ausländer einen - nur un­ter den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK beschränkbaren - An­spruch auf eine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz verleiht. So kann es die aus Art. 8 EMRK fliessenden Garantien verletzen, wenn ei­nem Ausländer, dessen Angehörige - mit denen eine Ehe oder ein Eltern­verhältnis (auch zwischen dem Kind und dem Elternteil, der die elterliche Gewalt und Obhut nicht besitzt) tatsächlich gelebt wird und intakt er­scheint - über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht - die schweizerische Staatsangehörigkeit, die Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthalts­bewilligung, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsan­spruch be­ruht - in der Schweiz verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (vgl. dazu BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., mit weiteren Hinweisen). In personeller Hinsicht umfasst der Beg­riff der Familie im Sinne von Art. 8 EMRK nicht nur die Mitglieder der "Kern­familie" (Ehepartner und minderjährige Kinder), sondern auch an­dere nahe Verwandte, die in einer Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Gemäss Rechtsprechung der ARK, welche vom Bundesverwal­tungsgericht weitergeführt wird, sind sodann Konkubinatspartner den Ehe­gatten gleichgestellt (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1. S. 677 ff., mit Hinwei­sen).
5.3. Die Lebensgefährtin und die gemeinsamen Kinder des Beschwerdefüh­rers verfügen gemäss Aktenlage lediglich über eine aus dem Asylrecht abgeleitete vorläufige Aufnahme und mithin über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht, auf dessen Verlängerung ein Anspruch besteht. Entsprechend kann der Beschwerdeführer unbesehen seiner familiären Situation für sich aus Art. 8 EMRK kein Aufenthaltsrecht ableiten (vgl. BGE 130 II 281 ff.). Zu verweisen wäre wohl vorliegend aber ohnehin auch auf Art. 8 Abs. 2 EMRK im Sinne der nachfolgenden Erwägungen.
5.4. Die vom BFM angeordnete Wegweisung als solche ist demnach zu bestätigen.
6.
6.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medi­zinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefähr­dung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläu­fige Aufnahme zu gewähren.
6.1.1. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Per­son zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verur­teilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a), sie erheb­lich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Aus­weisung durch ihr eige­nes Verhalten verursacht hat (Bst. c).
6.1.2. Gemäss den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im ers­ten Asylverfahren des Beschwerdeführers wurde dieser unbestrittenermas­sen wegen versuchten Mordes rechtskräftig zu einer 7-jährigen Haftstrafe verurteilt. Er war vom (...) bis (...) in der D._______ inhaftiert, bevor er zwangsweise in den Kosovo ausgeschafft wurde. Zudem war der Beschwerdeführer auch nach seiner Ankunft in der Schweiz deliktisch tätig. So wurde er insbeson­dere wegen Diebstahls, mehrfacher Drohung sowie mehrfacher Tätlich­keit rechtskräftig verurteilt. Überdies widersetzte sich der Beschwerde­füh­rer auch behördlichen Anordnungen, indem er es beispielsweise pflichtwid­rig versäumte, die ihm mit Strafverfügung vom (...) auf­erlegte Busse zu bezahlen, so dass diese mit Bussenumwandlungsent­scheid vom (...) in Haft umgewandelt wurde. Durch dieses Verhalten hat der Be­schwerdeführer die Aus­schlusstat­bestände von Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG erfüllt, nach wel­chen die Unmöglichkeit und die Unzumut­barkeit des Weg­weisungsvoll­zugs nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG nicht zur vorläufigen Aufnahme berech­tigen beziehungsweise die ent­sprechenden Prüfungsschritte entfal­len.
6.1.3. Zu trennen von der Frage, ob ein in Art. 83 Abs. 7 AuG um­schriebe­ner Tatbestand erfüllt ist beziehungsweise wie darin formulierte (unbe­stimmte) Rechtsbegriffe auszulegen sind, ist die Frage, ob die daran an­knüpfende Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme im Einzelfall eine ver­hältnismässige Massnahme darstellt. Ausser Zweifel steht, dass das Vor­liegen eines Ausschlusstatbestands von Art. 83 Abs. 7 AuG das öffentli­che Interesse am Vollzug einer rechtskräftigen Wegweisung als ge­wichtig erscheinen lässt. Gleichwohl steht in diesem Fall nicht automa­tisch fest, dass im Rahmen der vor­zunehmenden Abwägung die privaten In­teressen der weggewiesenen Person an einem Weiterverbleib in der Schweiz schwächer ins Gewicht fallen. So kann etwa bei einer besonders ausgeprägten Gefährdungs­lage im Heimat- oder Herkunftsland und ei­nem vergleichsweise "geringfügigen" Fehlverhalten die Interessenabwä­gung trotz der Ver­wirklichung eines Ausschlussgrundes zugunsten der pri­vaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz ausfallen (vgl. Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Migrations­recht, Zürich 2008, N 23 zu Art. 83 AuG; Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/ Rudin/Hugi/Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Ba­sel 2009, Rz. 11.70; zur Interessen­abwägung bei der Aufhebung einer vor­läufigen Aufnahme nach altem Recht siehe Entscheidungen und Mittei­lungen der Schweizerischen Asylrekurskommis­sion [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2 und 7.3 sowie EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.1 - 8.4). Anderer­seits darf es gerade nicht darauf hinauslaufen, dass im Rahmen der Interes­senabwägung letzt­lich trotzdem eine vollständige Zumutbar­keitsprü­fung vorgenommen wird.
6.1.4. Im Sinne des Urteils vom 7. Oktober 2010, das im Übrigen vor nur etwas mehr als einem Jahr vor Stellung des neuen Asylgesuches ergangen ist, ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz im vorliegenden Fall ein erhebliches Interesse am Voll­zug der Wegweisung hat, zumal der Beschwerdeführer seit seiner An­kunft in der Schweiz im März 2005 gemäss Aktenlage immer wieder delin­quierte und sich behördlichen Anordnungen widersetzte. Zudem wurde der Be­schwerdeführer H._______ wegen versuchten Mordes (...) verurteilt. Damit ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer über beträchtliche kriminelle Ener­gie verfügt. Im Jahre 2008 wurde der Beschwerdeführer sodann auch in der Schweiz wegen Tätlichkeit und Drohung verurteilt. Der Beschwerdeführer habe gegen (...) Morddrohungen ausgesprochen, diese mit einem Küchenmesser bedroht und mit einem Gurt gewürgt. Mit seinem deliktischen Verhalten gefährdete beziehungs­weise beeinträchtigte er die physische und psychische Integri­tät von Menschen, mithin besonders wertvolle Rechtsgüter. Keinen weite­ren Personen vergleichbare Bedrohungssituationen zuzumuten und die Ge­fahr psychischer Langzeitschäden am Ausgangspunkt einzudämmen, liegt fraglos im Interesse der Allgemeinheit. Den Versuchen in der Beschwerde, die Straftaten zu relativieren, indem ausgeführt wird, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Straftaten sehr jung gewesen und habe sich durch den Strafvollzug und durch die Vaterschaft vollkommen verändert, kann in dieser Form nicht gefolgt werden, zumal er auch nach dem Strafvollzug im Jahre 2008 erneut straffällig geworden ist und schon bei seiner ersten Tat in H._______ Vater war. Durch sein bis­heriges Geba­ren hat der Beschwerdeführer vielmehr gezeigt, dass er eine er­hebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz darstellt. Das öffentli­che Interesse am Wegweisungsvollzug erschöpft sich vorliegend im Übrigen nicht darin, zukünftige Verletzungen der öffentlichen Sicher­heit und Ordnung durch den Beschwerdeführer zu vermeiden. Vielmehr geht es über den Einzelfall hinaus auch darum, dem Recht der Allgemein­heit zur Geltung zu verhelfen, indem gegen Verhaltensweisen, welche die Gemeinschaft in Gefahr bringen, wirkungsvolle Massnahmen ergriffen und konsequent durchgesetzt werden (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391).
6.1.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gewichtige persönliche Interessen, in der Schweiz verbleiben zu können. Diesbezüglich ist festzustellen, dass er sich erst seit April 2010 wieder in der Schweiz aufhält. Zudem ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass er sich hier beruflich in erheblichem Ausmass integriert hätte. So lässt sich dem "Zentralen Migrationsinformati­onssystem" des BFM (ZEMIS, vgl. ZEMIS-Verordnung vom 12. April 2006 [SR 142.513]) entnehmen, dass er in der Schweiz bis­her keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Es fehlt somit an An­halts­punkten dafür, dass er während seines neuen und des vorherigen Aufenthalts in der Schweiz eine dermassen starke Verbindung zu seinem Gastland eingegangen ist, dass der Ausschluss von der vorläufigen Auf­nahme beziehungsweise der Vollzug der Wegweisung deswegen unan­ge­messen erschiene. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, in der Schweiz eine Partnerin zu haben. Ihre beiden gemeinsamen Kinder seien von ihm anerkannt wor­den. Diese Sachverhaltselemente sind an sich nicht bestritten. Auch mag zutreffen, dass er im Sinne des eingereichten Sozialberichts eine ge­wisse Stütze seiner Partnerin und der Kinder ist. Diesbezüglich ist jedoch zu bemerken, dass es der Beschwerdeführer im vorgängigen Asylverfahren unterlassen hat, diese angeblich eheähnliche Beziehung und das erste gemeinsame Kind zu erwähnen, obwohl dieses im Zeitpunkt des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts bereits auf der Welt war und die Freundin mit dem 2. Kind schwanger gewesen sein musste. Dass sich also seit Abschluss des ersten Asylverfahrens im Oktober 2010 die Sachlage wesentlich verändert hat, trifft nur sehr bedingt zu. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es unterlassen wurde, die entsprechenden Umstände im ersten Asylverfahren vorzubringen, kann es doch nicht angehen, dass Asylsuchende durch die Stellung eines neuen Asylgesuches eine neue Würdigung des Sachverhaltes erwirken können, nachdem sie es versäumt haben, neue Tatsachen rechtzeitig vorzubringen. Die familiäre Situation vermag aber auch im Übrigen das hohe öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung nicht aufzuwiegen, zumal es dem Beschwerdeführer zuzumuten ist, den Kontakt auch aus dem Ausland zu pflegen. Trotz sei­nes langjährigen Auf­enthalts in H._______ dürfte der Beschwerdefüh­rer zudem - wie im Urteil (...) vom 7. Oktober 2010 festgehal­ten - aufgrund seines familiären Umfeldes mit den Sitten und Gebräu­chen in Kosovo vertraut sein, was eine Reintegration in seinem Heimat­land erleichtern wird. Schliesslich ist auch nicht von seiner Zugehörigkeit zur Minderheit der Roma auf eine besonders aus­geprägte Rückkehrgefähr­dung zu schliessen. Eine solche ergibt sich auch nicht aus der Anhörung vom 8. März 2012. Somit sind ent­gegen den Beschwerde­vorbringen insgesamt keine genügenden An­haltspunkte dafür ersichtlich, dass dem Be­schwerdeführer im Falle des Vollzugs der Wegwei­sung Nachteile in einem Ausmass und einer Schwere drohten, die sein Interesse an einem Weiterverbleib in der Schweiz trotz des gewichti­gen gegen­läufigen Interesses der Allgemeinheit als überwiegend erschei­nen liessen.
6.1.6. Damit ergibt sich, dass gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG die Gewährung der vorläufigen Aufnahme wegen Un­zumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs von vorn­herein nicht in Be­tracht kommt. Demnach ist nicht weiter zu prüfen, ob Gründe bestehen, die den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG oder unmöglich im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG erscheinen las­sen. Auch ein Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Freundin beziehungsweise seiner Kinder im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG kommt damit offensichtlich nicht in Betracht.
6.2.
6.2.1. Zum Kriterium der Zulässigkeit (Art. 83 Abs. 3 AuG) ist vorab fest­zu­halten, dass das in Art. 5 AsylG in Anlehnung an Art. 33 des Ab­kom­mens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) statuierte flüchtlingsrechtliche Rückschiebungs­verbot (vgl. auch Art. 25 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen­schaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) nur Flüchtlingen im Sinne von Art. 3 AsylG beziehungsweise Art. 1 A FK Schutz bietet. Vorliegend kommt die Anwendung dieser Be­stimmungen von vornherein nicht in Be­tracht, da die Verfügung des BFM vom 12. März 2012 bezüglich Nichteintre­ten und damit der Verneinung der Flüchtlings­eigenschaft des Be­schwerdeführers in Rechtskraft erwachsen ist.
6.2.2. Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung ausgesetzt werden. Der sol­chermassen garantierte Schutz kommt dabei in jedem Fall zum Tragen: Das Interesse des Individuums, von erheblichen Eingriffen in die körperli­che und psychische Integrität verschont zu bleiben, darf nicht zu anderen Interessen in Bezug gesetzt werden, selbst in extremen Fällen nicht, da etwa besondere Eigenschaften wie ein de­liktisches Verhalten der sich dar­auf berufenden Person und/oder das Gebot der Verhältnismässigkeit eine Güterabwägung nahelegen mögen. Von Art. 3 EMRK werden so­dann nur Formen von Miss­handlungen erfasst, die eine bestimmte Intensi­tät erreichen. Zusätzlich muss eine konkrete Gefahr ("real risk") vor­liegen, dass die betroffene Person solchen Beeinträchtigungen auch wirk­lich ausgesetzt wird. Durch den Geltungsbereich von Art. 3 EMRK abge­deckt sind sowohl drohende staatliche Übergriffe als auch Handlun­gen von privaten Akteuren. Geht die konkrete Gefahr einer gegen die mate­riellen Garantien von Art. 3 EMRK verstossenden Beeinträchtigung von Zivilpersonen aus, muss die Gewährung eines wirksamen Schutzes ("protéction appropriée") durch die Behörden ausgeschlossen er­scheinen (vgl. Jens Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskon­vention, Hand­kommentar, 2. Aufl., Baden-Baden, 2006, Rz. 21 und 22 zu Art. 3; Eu­ropäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Saadi gegen Ita­lien, Urteil der grossen Kammer vom 28. Februar 2008 [Beschwerde Nr. 37201/06], §§ 124-149; EMARK 2002 Nr. 22 E. 4d.aa S. 179 f. und EMARK 2001 Nr. 16 E. 6a S. 122, jeweils mit weiteren Hinweisen).
6.2.3. Im vorliegenden Fall lassen sich auch aktuell insgesamt keine ernsthaften Gründe für die Annahme finden, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Rückschiebung in den Heimatstaat daselbst mit beachtlicher Wahr­scheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Be­hand­lung ausgesetzt wäre. Allein aus der all­gemeinen Menschen­rechtssitua­tion in Kosovo lässt sich kein reales Risiko von solchen Beeinträchtigun­gen herleiten. Selbst das Vorliegen einer allgemein schlechten Men­schenrechtslage genügt nämlich noch nicht für die Annahme einer dro­henden Verletzung von Art. 3 EMRK (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 E. 6a S. 122, mit zahlreichen Hinweisen). Andere völker­rechtliche Wegwei­sungshindernisse - so etwa Art. 7 des Inter­nationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) sowie Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) - gehen in ihrer Tragweite nicht über Art. 3 EMRK hinaus (vgl. dazu BGE 124 I 235 f. E. 2a). Aus den in E. 5.3. angeführten Gründen besteht auch keine gegen die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sprechende Verletzung von Art. 8 EMRK.
6.2.4. Die Vorinstanz hat den Vollzug der Wegweisung dem Gesagten zu­folge zu Recht als zulässig erachtet. Auch unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 3 AuG fällt die Anordnung der vorläufigen Aufnahme somit nicht in Be­tracht.
6.3. Angesichts der aufgezeigten Sachlage erübrigt es sich, auf weitere Ein­wendungen in der Beschwerde und die Beweismittel einzugehen, da diese nicht geeignet sind, einen anderen Entscheid in der Frage der Weg­weisung als solchen oder des Weg­weisungsvollzugs herbeizuführen. Der Sachverhalt wurde vom BFM, entgegen der in der Beschwerde erhobe­nen Rüge, in den für die Be­urteilung der Wegweisung und des Vollzugs rele­vanten Punkten ausreichend ermittelt. Nach Würdigung aller Um­stände ist deshalb festzuhalten, dass die Vorinstanz auch den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht angeordnet hat.
6.4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Verfügung des BFM vom 12. März 2012 in den angefochtenen Teilen Bundesrecht nicht ver­letzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest­stellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach abzu­weisen.
7. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
8.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die gesamten Kosten dem mit seinen Begehren unterlegenen Beschwerdeführer aufzu­erlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Gleichzeitig mit der Be­schwerde hat der Beschwerdeführer jedoch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG einge­reicht (vgl. Prozessgeschichte Bst. O.a.), dessen Beurteilung aus­steht.
8.2. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz nach Ein­reichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforder­lichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Aus den hiervor aufgezeigten Gründen kann dem Beschwerdeführer nicht vor­gehalten werden, seiner Be­schwerde habe es im Zeitpunkt der Be­antragung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Blick auf die Erfolgs­aussichten an der nötigen Ernsthaftig­keit gefehlt (vgl. BGE 125 II 265 E. 4b S. 275). Die Beschwerde­begehren erschienen bei retrospektiver Betrachtung nicht aus­sichtslos. Aus dem ZEMIS ist zudem ersichtlich, dass der Beschwerde­führer nicht er­werbstätig ist, weshalb von seiner Mittellosig­keit auszugehen ist. Folgerichtig kann er als prozessual bedürftig im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gelten. Beide kumulativ erforderlichen Be­dingungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind somit erfüllt. Das darauf abzielende Ge­such ist somit gutzuheissen.
8.3. Das ferner gestellte Gesuch gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG ist abzuwei­sen, da das vorliegende Verfahren weder in tatsächlicher noch in rechtli­cher Hinsicht be­sonders komplex erschien.
(Dispositiv nächste Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen.
3. In Gutheissung des Gesuchs im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zustän­dige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin:
Der Gerichtsschreiber:
Nina Spälti Giannakitsas
Patrick Weber
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