bvger · B-7917/2024 · 2025-03-27 · it
B-7917/2024

Atto illecito (LBCR, LBVM, LICol)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Corte II
B-7917/2024
Sentenza del 27 marzo 2025
Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio),
Jean-Luc Baechler, Christoph Errass,
cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
X. _______ AG,
patrocinata dall'avv. Lars Schlichting,
ricorrente,
contro
Autorità federale di vigilanza
sui mercati finanziari FINMA,
autorità inferiore.
Oggetto
Misure provvisionali (nomina di un incaricato dell'inchiesta / blocco di valori patrimoniali).
Fatti:
A. La X. _______ AG, iscritta nel registro di commercio del Canton [...], è una ditta attiva nel commercio di oro e ha come scopo "[...] den Import und Export, die Verarbeitung, Vermittlung und den Handel mit Edelmetallen, Fremdwährungen in der Schweiz und im Ausland sowie den Transport von Wertsachen in der Schweiz und im Ausland, sowie Handels-, Verwaltungs- und Unternehmensberatung. Ferner bezweckt die Gesellschaft die Lagerung von Edelmetallen aller Art sowie die Erbringung von umfassenden Dienstleistungen rund um die Lagerung von Edelmetallen. [...]".
A.a Mediante decisione superprovvisionale del 13 agosto 2024 l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA (di seguito: FINMA, autorità inferiore) ha disposto nei confronti della X. _______ AG la seguente serie di misure superprovvisionali.
In primo luogo, la FINMA ha ordinato alla X. _______ AG di astenersi dall'esercizio e dalla pubblicizzazione in qualsiasi forma di qualsivoglia attività soggetta all'obbligo di autorizzazione ai sensi delle leggi sui mercati finanziari, impartendole, in particolare, l'ordine di astenersi dall'esercizio di qualsivoglia attività di accettazione di depositi del pubblico e di pubblicizzarla senza disporre della necessaria autorizzazione (dispositivo, cifra 1). La FINMA ha nominato un incaricato dell'inchiesta (A. ______ SA, [...]), definendo il mandato e attribuendogli il compito di redigere un rapporto, autorizzandolo a operare autonomamente per conto della X. _______ AG, nonché a riscuotere congrui anticipi dalla medesima e a metterle a carico i costi dell'inchiesta (dispositivo, cifre 2-8 e 13-15). La FINMA ha altresì imposto alla X. _______ AG e ai suoi organi l'obbligo di mettere a disposizione dell'incaricato dell'inchiesta tutte le informazioni e i documenti concernenti l'attività commerciale e di garantire l'accesso ai locali, il divieto di compiere ulteriori atti giuridici per conto della società senza il consenso dell'incaricato dell'inchiesta, nonché il divieto di modificare, distruggere o far distruggere documenti e dati rilevanti di qualsiasi tipo, su supporto cartaceo e/o informatico (dispositivo, cifra 9). Gli ordini impartiti sono stati emanati, richiamando all'attenzione della X. _______ AG le disposizioni penali di cui all'art. 45 (Comunicazione di informazioni false) e all'art. 48 (Inosservanza di decisioni) della legge sulla vigilanza dei mercati finanziari (citata per esteso al consid. 1.1; dispositivo, cifra 9 i.f. e cifra 10). L'ufficio del registro di commercio competente è stato incaricato di procedere alla relativa iscrizione a registro della nomina dell'incaricato dell'inchiesta ("Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA hat mit superprovisorischer Verfügung vom 13. August 2024 die A. _______ SA, [...], als Untersuchungsbeauftragte eingesetzt. Die Untersuchungsbeauftragte wird ermächtigt, anstelle der Organe für die Gesellschaft allein zu handeln. Sie vertritt die Gesellschaft mit ihren Zeichnungsberechtigten als Zeichnungsberechtigte mit Einzelunterschrift. Den bisherigen Organen wird untersagt, ohne Zustimmung der Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen vorzunehmen."), nonché di apportare i conseguenti adeguamenti necessari, in particolare la radiazione dei poteri di firma delle persone attualmente iscritte (dispositivo, cifra 11). Allo stesso modo, la FINMA ha ordinato il blocco di tutte le relazioni di conto e di deposito intestate alla X. _______ AG o di cui quest'ultima è l'avente economicamente diritto (dispositivo, cifra 12). I costi legati alla decisione superprovvisionale sono stati rinviati alla decisione di merito (dispositivo, cifra 16). Le cifre del dispositivo da 1 a 9, da 11 a 14, 16 e 17 della decisione sono state dichiarate immediatamente esecutive e ad un eventuale ricorso è stato tolto l'effetto sospensivo (dispositivo, cifra 17). Infine, la X. _______ AG è stata invitata a presentare entro 20 giorni dalla notifica della decisione una presa di posizione sulle misure superprovvisionali ordinate (dispositivo, cifra 18).
A.b Il 18 settembre 2024 il Ministero Pubblico della Repubblica e Cantone Ticino ha aperto un'inchiesta contro gli organi della X. _______ AG.
A.c In data 24 settembre 2024 la X. _______ AG ha sottoposto alla FINMA una presa di posizione, contestando in sostanza di aver accettato depositi del pubblico, non opponendosi alla nomina dell'incaricato dell'inchiesta, ma chiedendo tuttavia di revocare l'iscrizione di tale misura nel registro di commercio, ritenendola sproporzionata.
A.d Con decisione del 22 ottobre 2024, rimasta incontestata, la X. _______ AG è stata esclusa con effetto immediato dall'organismo di autodisciplina PolyReg.
B. Con decisione provvisionale del 19 novembre 2024 la FINMA ha confermato e ordinato la permanenza del vigore delle cifre da 1 a 17 del dispositivo della decisione superprovvisionale del 13 agosto 2024 (dispositivo, cifra 1), rinviato il giudizio dei costi alla decisione di merito (dispositivo, cifra 2), dichiarato l'esecutorietà immediata delle cifre 1 e 3 del dispositivo e tolto l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso (dispositivo, cifra 3).
C. Con ricorso del 13 dicembre 2024, ricevuto il 17 dicembre seguente e in seguito regolarizzato con la firma del rappresentante legale, la X. _______ AG (di seguito: ricorrente) ha impugnato la decisione provvisionale della FINMA del 19 novembre precedente dinanzi al Tribunale amministrativo federale. Ella ha presentato le seguenti conclusioni:
"1. II ricorso è accolto.
2. II dispositivo della decisione inficiata è così modificato:
1.Le cifre da 1 a 10 e da 12 a 17 del dispositivo della decisione superprovvisionale della FINMA deI 13 agosto 2024 nei confronti della X. _______ AG, [luogo], sono confermate e rimangono in vigore.
2.La cifra 11 della decisione superprovvisionale della FINMA deI 13 agosto 2024 nei confronti della X. _______ AG, [luogo], viene così modificata:
''È fatto ordine all'ufficio del Registro di commercio del Canton [...] di cancellare l'iscrizione effettuata il 19 settembre 2024 al Tagesregister-Nr. [...] concernente X. _______ AG, [luogo].
L'iscrizione dovrà essere cancellata in modo da non risultare più visibile nemmeno come informazione eliminata."
3.I costi legati alla presente decisione sono rinviati alla decisione di merito.
4.La presente decisione è immediatamente esecutiva. Un eventuale ricorso deve essere privato dell'effetto sospensivo.
3. Protestate tasse, spese e congrue ripetibili."
Quanto all'aspetto procedurale, la ricorrente ha espressamente rinunciato ad impugnare la cifra del dispositivo con cui veniva tolto l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso.
Nel merito, la ricorrente non contesta la nomina dell'incaricato dell'inchiesta in sé, ma insorge contro la decisione provvisionale soltanto nella misura in cui la FINMA ha ordinato all'ufficio competente di iscrivere l'incaricato dell'inchiesta da lei designato e la sua capacità di agire quale organo societario nel registro di commercio. A sostegno delle sue conclusioni, ella adduce in sostanza che la FINMA non si sarebbe basata su un sospetto fondato di accettazione di depositi del pubblico e così facendo, oltre a non considerare la collaborazione proattiva della ricorrente e la possibilità di ordinare misure meno incisive, avrebbe violato il principio della proporzionalità.
D. Con risposta al ricorso del 19 febbraio 2025, inoltrata entro il termine prorogato e successivamente trasmessa alla ricorrente con il relativo elenco degli atti, la FINMA chiede, in via principale, di dichiarare il ricorso inammissibile in mancanza dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile e, in via subordinata, di respingere il gravame, rinviando integralmente all'argomentazione di merito nella decisione superprovvisionale e provvisionale. La FINMA ha allo stesso modo prodotto il proprio incarto su due chiavette USB.
E. Il 3 marzo 2025 la FINMA ha trasmesso per conoscenza al Tribunale il suo scritto della stessa data al patrocinatore della ricorrente in risposta alla sua richiesta di accesso agli atti del procedimento di enforcement, inoltrata con e-mail del 26 febbraio 2025, pregandolo, a tale scopo, di rivolgersi direttamente al Tribunale. A tale scritto sono stati allegati, oltre alla citata domanda di esame degli atti, la lettera dell'incaricato dell'inchiesta alla fiduciaria della ricorrente del 24 febbraio 2025 con le richieste di chiarimenti riguardo alla contabilità e l'e-mail dell'incaricato dell'inchiesta alla FINMA del 26 febbraio 2025 (con allegati gli elenchi delle fatture pagate e non pagate). Una chiavetta USB con l'incarto della FINMA è stata trasmessa alla ricorrente dietro sua richiesta.
F. Ulteriori elementi fattuali e considerazioni in diritto saranno ripresi nei considerandi seguenti qualora fossero di interesse per la causa.
Diritto:
1.
1.1 Contro le decisioni della FINMA è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 54 cpv. 1 della legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 [LFINMA, RS 956.1]; art. 31 seg. e art. 33 lett. e della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale [LTAF, RS 173.32]).
1.2 Per costante giurisprudenza, l'oggetto impugnato è rappresentato, dal profilo formale, da una decisione, mentre, da quello sostanziale, dai rapporti giuridici in essa disciplinati. L'oggetto litigioso configura invece il rapporto giuridico che, sulla base delle conclusioni ricorsuali, viene effettivamente impugnato e portato, quale tema processuale, dinanzi al giudice (di prima o seconda istanza). Stando a tale definizione, l'oggetto impugnato e quello litigioso si riferiscono ad uno o più rapporti giuridici. L'oggetto impugnato (Anfechtungsgegenstand) e l'oggetto della lite (Streitgegenstand) sono identici quando la decisione è impugnata nel suo insieme. Se per contro il ricorso è diretto solo contro alcuni dei rapporti giuridici disciplinati dalla decisione querelata, gli altri fanno sì parte dell'oggetto impugnato, ma non di quello litigioso. L'oggetto della lite viene quindi definito alla luce delle conclusioni e delle censure sollevate con il ricorso, le quali sono considerate validamente presentate se risultano con sufficiente chiarezza dal tenore o perlomeno dal senso del gravame (DTF 144 II 359 consid. 4.3, 125 V 413 consid. 2a, sentenza del TF 8C_16/2010 del 3 maggio 2010 consid. 1.2, ogni volta con rinvii).
Nel caso di specie, il ricorso è diretto contro la decisione provvisionale della FINMA del 19 novembre 2024 con cui sono state confermate le misure ordinate nella sua precedente decisione superprovvisionale del 13 agosto 2024. Conformemente alle conclusioni e agli argomenti sollevati (cfr. fatti lett. C), la ricorrente non si oppone alla nomina dell'incaricato dell'inchiesta in sé, ma insorge unicamente contro l'ordine di procedere all'iscrizione di tale misura nel registro di commercio e di apportare i relativi adeguamenti, in particolare la radiazione dei poteri di firma degli organi societari. Tutte le rimanenti misure provvisionali non sono state contestate e di conseguenza non fanno parte dell'oggetto della lite nel presente procedimento.
1.3 Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, la decisione impugnata, vertendo sulle misure provvisionali quali la nomina dell'incaricato dell'inchiesta e il blocco dei valori patrimoniali, non rappresenta una decisione finale ai sensi dell'art. 5 PA, bensì una decisione incidentale. Il ricorso contro altre decisioni incidentali notificate separatamente è ammissibile se (a) tali decisioni possono causare un pregiudizio irreparabile, oppure (b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (art. 46 cpv. 1 PA).
1.3.1
1.3.1.1 La ricorrente ritiene che la nomina dell'incaricato dell'inchiesta e la sua iscrizione al registro di commercio creino "un danno reputazionale ancora in corso che sta portando la società a perdere la propria clientela indipendentemente dal risultato dell'inchiesta".
1.3.1.2 Di contro, la FINMA è del parere che la decisione impugnata non sia atta a causare un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 lett. a PA. Quand'anche si volesse ammettere l'esistenza di un tale pregiudizio, si tratterebbe di un danno riparabile poiché solo temporaneo, in quanto una decisione favorevole comporterebbe il ripristino dei poteri di firma degli organi societari e la revoca della misura pubblicata. In secondo luogo, l'interesse alla protezione dei creditori e investitori prevarrebbe sulla libertà economica della ricorrente in presenza di indizi oggettivi di un'attività illecita. In terzo luogo, il pregiudizio si sarebbe già realizzato e non potrebbe più essere impedito o rimediato tramite l'accoglimento del gravame.
1.3.2 Per costante prassi e anche secondo la dottrina, l'ordine, impartito in una decisione incidentale, della nomina di un incaricato dell'inchiesta e di ulteriori misure connesse con tale provvedimento, comporta di regola un pregiudizio irreparabile; in effetti, gli interventi ordinati con il provvedimento adottato non possono essere riparati facilmente anche nel caso di esito positivo del procedimento, in quanto sono idonei ad influire negativamente a lungo termine sull'attività commerciale della ricorrente (DTF 137 II 284 consid. 4.2.7, sentenze del TF 2A.179/2001 del 31 maggio 2001 consid. 1b.cc, 2A.320/2001 del 5 dicembre 2001 consid. 1b, 2A.509/1999 del 24 marzo 2000 consid. 1b, DTF 126 II 111 consid. 1b non pubblicato; sentenze del TAF B-4106/2021 del 25 novembre 2021 consid. 1.5, B-6886/2015 del 21 marzo 2016 consid. 1.3; Quirin Meier, Rechtsschutz gegen den Untersuchungsbeauftragten im Finanzmarktrecht, in: Jusletter 15 marzo 2021, n. 10 con ulteriori riferimenti dottrinali). In particolare, l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio con autorizzazione ad operare autonomamente al posto degli organi della società e la radiazione dei poteri di firma di questi ultimi, sono visibili anche per terzi, segnatamente partner commerciali, banche e clienti. Da questo punto di vista e sulla scorta di quanto precede, il danno irreparabile può consistere nel rischio di pregiudizio per la reputazione dell'istituto finanziario e nel persistere di questo rischio almeno fino alla conclusione definitiva dell'inchiesta (cfr. sentenza del TAF B-4106/2021 del 25 novembre 2021 consid. 1.5; Meier, op. cit., n. 10).
1.3.3 I motivi sollevati dalla FINMA circa la temporaneità del danno irreparabile e l'impossibilità di porvi rimedio in considerazione dell'avvenuta iscrizione nel registro di commercio, non sono pertinenti per giustificare uno scostamento dalla giurisprudenza costante poc'anzi illustrata. In effetti, come si è visto, un pregiudizio irreparabile è ammesso di regola in ragione dell'influsso, a lungo termine negativo, che la nomina dell'incaricato dell'inchiesta e le misure ordinate ad essa connesse sono suscettibili di esercitare sull'andamento di una società. Quanto all'argomento secondo cui in questo caso prevarrebbe l'interesse alla protezione dei creditori e investitori, esso riguarda piuttosto l'aspetto materiale legato al rispetto del principio della proporzionalità e pertanto si dirà semmai nei considerandi di merito.
1.3.4 Ne segue che sono dati i presupposti di cui all'art. 46 cpv. 1 lett. a PA e il ricorso diretto contro la conferma dell'ordine impartito all'ufficio competente di provvedere all'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta a registro di commercio e ai relativi adattamenti è ammissibile.
1.4 La ricorrente è una società anonima ai sensi del Codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO, RS 220, art. 620 segg. CO), assistita da un avvocato incaricato, conformemente alla procura annessa, da un organo della società con diritto di firma individuale prima che la FINMA ordinasse, a titolo superprovvisionale, la nomina dell'incaricato dell'inchiesta e l'autorizzazione di quest'ultimo ad operare in nome della società al posto dei suoi organi. Per prassi costante del Tribunale federale e del Tribunale amministrativo federale, il diritto a ricorrere in nome della società contro una misura provvisionale della FINMA in materia di nomina di un incaricato dell'inchiesta è riconosciuto a quegli organi aventi il diritto di firma individuale fino al rilascio della decisione superprovvisionale della FINMA (cfr. sentenza del TF 2A.332/2006 del 6 marzo 2007 consid. 2.3.1, DTF 131 II 306 consid. 1.2.1; sentenze del TAF B-4106/2021 del 25 novembre 2021 consid. 1.2, B-6886/2015 del 21 marzo 2016 consid. 1.2). Viste le circostanze appena esposte nel caso di specie, sono dunque adempiuti i requisiti per la legittimazione a ricorrere secondo l'art. 48 PA. I disposti relativi al potere di rappresentanza (art. 11 PA), al termine (art. 50 cpv. 1 PA), alla forma ed al contenuto dell'atto di ricorso (art. 52 cpv. 1 PA) sono pure dati. Allo stesso modo sono osservate le altre condizioni di ricevibilità e l'anticipo spese è stato versato tempestivamente (art. 63 cpv. 4 PA).
1.5 Nulla osta all'esame di merito del gravame.
2. Le persone fisiche e giuridiche che non sottostanno alla legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (legge sulle banche, LBCR, RS 952.0) non sono legittimate ad accettare depositi del pubblico a titolo professionale (art. 1 cpv. 2 primo periodo LBCR). Il Consiglio federale può prevedere eccezioni, purché la protezione dei depositanti sia garantita (art. 1 cpv. 2 secondo periodo LBCR). L'emissione di prestiti non è considerata accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale (art. 1 cpv. 2 terzo periodo LBCR). Chi accetta depositi del pubblico a titolo professionale è soggetto all'obbligo di autorizzazione e di vigilanza e viene considerato come una banca (art. 3 LBCR in combinato disposto con l'art. 3 lett. a LFINMA). Secondo l'art. 5 cpv. 1 dell'ordinanza sulle banche e le casse di risparmio del 30 aprile 2014 (ordinanza sulle banche, OBCR, RS 952.02) sono considerati depositi del pubblico gli impegni nei confronti della clientela, eccettuati quelli di cui all'art. 5 cpv. 2 e 3 OBCR. L'art. 6 cpv. 1 OBCR definisce i presupposti per ammettere un agire a titolo professionale ai sensi della LBCR.
3. La FINMA esercita la vigilanza conformemente alle leggi sui mercati finanziari e alla LFINMA (art. 6 cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l'art. 1 cpv. 1 LFINMA). La vigilanza sui mercati finanziari si prefigge come obiettivi la protezione dei creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché la tutela della funzionalità dei mercati finanziari (art. 4 primo periodo LFINMA). Essa contribuisce in tal modo a rafforzare la reputazione e la concorrenzialità della piazza finanziaria svizzera, nonché la capacità di quest'ultima di affrontare le sfide future (art. 4 secondo periodo LFINMA). Sono assoggettati alla vigilanza sui mercati finanziari le persone che in virtù delle leggi sui mercati finanziari necessitano di un'autorizzazione, di un riconoscimento, di un'abilitazione o di una registrazione dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari, nonché gli investimenti collettivi di capitale (art. 3 LFINMA).
Nella sfera di competenza della FINMA rientrano anche l'accertamento dell'obbligo di autorizzazione ai sensi delle normative sui mercati finanziari e le indagini sugli intermediari finanziari che esercitano la loro attività in violazione delle relative disposizioni di legge. La FINMA è autorizzata ad adottare le misure previste dalla legge anche nei confronti di quegli istituti o quelle persone il cui obbligo di assoggettamento rispettivamente di autorizzazione è (ancora) controverso (DTF 136 II 43 consid. 3.1, 135 II 356 consid. 3.1). La FINMA può incaricare uno specialista indipendente (incaricato dell'inchiesta) di accertare la fattispecie rilevante presso una persona sottoposta a vigilanza o di attuare i provvedimenti fondati sulla legislazione in materia di vigilanza da essa ordinati (art. 36 cpv. 1 LFINMA). Per la nomina di un incaricato dell'inchiesta non è necessario che sia già stata stabilita una determinata violazione della legge, bensì è sufficiente che indizi oggettivi parlino a favore di una simile violazione, dimodoché la fattispecie possa essere chiarita definitivamente solo tramite una verifica in loco rispettivamente attraverso la nomina di un incaricato dell'inchiesta (DTF 137 II 284 consid. 4.2.1). In questa fase della procedura, le irregolarità che la FINMA deve eliminare consistono nella situazione di partenza poco chiara che va appurata (DTF 132 II 382 consid. 4.2; 126 II 111 consid. 4c; sentenza del TF 2A.179/2001 del 31 maggio 2001 consid. 2a). Se vi sono sufficienti indizi concreti per concludere che potrebbe essere esercitata un'attività soggetta all'obbligo di autorizzazione, la FINMA è legittimata e tenuta a chiedere le informazioni necessarie per ulteriori chiarimenti e a ordinare le misure occorrenti (DTF 137 II 284 consid. 4.2.1). Nella scelta della misura appropriata da adottare la FINMA deve tenere conto, nell'ambito dei principi generali del diritto amministrativo (divieto di arbitrio, principio della parità di trattamento e della proporzionalità, principio dell'affidamento), in primo luogo degli obiettivi principali del diritto in materia di vigilanza sulle banche e sui mercati finanziari, della protezione dei creditori e degli investitori da un lato e della lealtà e stabilità del sistema finanziario dall'altro (protezione individuale e funzionale; DTF 126 II 111 consid. 3b; 121 II 147 consid. 3a). La questione di sapere come la FINMA intende assolvere la sua funzione di vigilanza nel singolo caso è rimessa ampiamente al suo potere di apprezzamento tecnico (DTF 131 II 306 consid. 3.1.2, 3.4.1).
4.
4.1 In sostanza, nella decisione superprovvisionale la FINMA ha accertato l'esistenza di indizi oggettivi che la X. _______ AG possa aver accettato e tuttora accettare depositi del pubblico a titolo professionale senza disporre della necessaria autorizzazione mediante la sottoscrizione di contratti d'oro e facendo capo a terzi quali intermediari per la loro distribuzione. La FINMA ha ritenuto che vi sia il sospetto che nel caso in esame venga fatta una promessa di rimborso ai clienti, che i contratti d'oro non abbiano mai potuto essere adempiuti a causa della mancanza di un quantitativo d'oro sufficiente necessario a coprire gli obblighi assunti e che un trasferimento della proprietà acquisita non sia avvenuto. Per questi motivi la FINMA ha ordinato alla ricorrente di astenersi dall'esercizio di una qualsivoglia attività di accettazione di depositi del pubblico e di pubblicizzarla senza disporre della necessaria autorizzazione e disposto la nomina un incaricato dell'inchiesta e di ulteriori misure ad essa combinate (cfr. fatti lettera A.a). Queste misure sono state confermate nella decisione impugnata.
4.2 Come si evince dalle conclusioni formulate (fatti lett. C), la ricorrente contesta soltanto l'ordine di iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio, ritenendo una tale iscrizione una misura estrema e sproporzionata che incide fortemente sui diritti privati, perché comporta in pratica la chiusura della società coinvolta. La conseguenza dell'iscrizione a registro di commercio consisterebbe in una pubblicità negativa verso clienti, fornitori e altre persone che collaborano con la società, mentre la revoca dei poteri di firma degli organi renderebbe impossibile l'operatività della ditta. A detta della ricorrente, l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta deve essere adottata come ultima ratio, solo se la società non collabora con la FINMA, se esiste un sospetto fondato di lesioni delle normative finanziarie (in casu: accettazione di depositi del pubblico) e se non esiste alcuna misura minore che possa arrivare allo stesso risultato. La ricorrente ritiene che nessuna di queste condizioni sia data nel caso di specie, in quanto, secondo lei, la FINMA non si è basata su un sospetto fondato di accettazione di depositi del pubblico e così facendo, oltre a non considerare la collaborazione proattiva della ricorrente e la possibilità di ordinare misure meno incisive, vale a dire la nomina dell'incaricato dell'inchiesta senza l'iscrizione a registro di commercio, ha violato il principio della proporzionalità. In virtù della comminatoria di pena in caso di inadempienza del divieto di accettare depositi del pubblico (cfr. dispositivo della decisione superprovvisionale, cifra 9 e 10), la ricorrente qualifica come arbitrale la giustificazione della FINMA secondo cui non si può rinunciare all'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta, tenuto conto del rischio che un organo opera per conto della società senza informare l'incaricato. A detta della ricorrente, la misura alternativa consisterebbe nella nomina dell'incaricato dell'inchiesta senza iscrizione al registro di commercio. Un semplice sospetto di lesione delle normative finanziarie sarebbe sufficiente per nominare un incaricato delle inchieste, ma non ancora per provvedere ad un'iscrizione a registro di commercio. La ricorrente spiega di essersi astenuta dal contestare la nomina dell'incaricato dell'inchiesta in sé, nella consapevolezza che la presenza dello specialista sarebbe un mezzo per accelerare la determinazione dei fatti e comprovare la correttezza della sua attività.
A titolo abbondanziale, la ricorrente si duole che la FINMA abbia adottato un comportamento arbitrario nei suoi confronti, in particolare non permettendo alla ricorrente di bloccare l'indicazione del proprio nome in un servizio televisivo, ordinando di non più utilizzare le e-mail aziendali, bloccando ogni attività aziendale (in particolare l'acquisto di oro per i clienti), affermando senza verificare le dichiarazioni sulla natura grezza di un quantitativo d'oro presso un determinato deposito, non accettando la documentazione contabile a dimostrazione dell'esistenza dell'oro fisico, opponendosi al pagamento della fattura del suo avvocato difensore e dell'affitto della sede societaria, non allegando agli atti gli scambi di corrispondenza con l'autorità penale e infine richiedendo una nuova procura per inviare la decisione superprovvisionale.
4.3 Dal canto suo, la FINMA ribatte in sostanza che la cancellazione dell'iscrizione dell'incaricato dell'inchiesta dal registro di commercio non potrebbe più garantire che il divieto di compiere ulteriori atti giuridici per conto della società senza il suo consenso possa essere rispettato, comportando il rischio che terzi diano seguito a istruzioni conferite dagli organi della società ad insaputa dell'incaricato dell'inchiesta, senza che quest'ultimo possa impedire atti giuridici contrari agli interessi dei creditori e investitori della società. La radiazione della revoca dei diritti di firma potrebbe fornire a terzi la sensazione di sicurezza circa la regolarità dell'attività svolta dalla ricorrente, malgrado debba ancora essere fatta luce sulla medesima.
5. Dapprima va esaminata la censura della ricorrente secondo cui l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta a registro di commercio non sarebbe conforme al principio della proporzionalità.
5.1 Il principio di proporzionalità, ancorato all'art. 5 cpv. 2 Cost., è composto da elementi distinti che devono essere realizzati cumulativamente. È necessario che la misura attuata dall'autorità sia idonea a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico ricercato (regola dell'idoneità) e che quest'ultimo non possa essere raggiunto scegliendo una misura meno incisiva (regola della necessità). Inoltre il principio di proporzionalità vieta qualsiasi limitazione che ecceda lo scopo perseguito. Gli interessi privati e pubblici in conflitto devono essere valutati obiettivamente in base alle circostanze date o al contesto sociale attuale e messi in relazione tra loro (principio della proporzionalità in senso stretto; cfr. DTF 142 I 49 consid 9.1, 141 I 20 consid. 6.2.1, sentenza del TAF B-2197/2021 consid. 6.2, confermata dalla sentenza del TF 2C_446/2022 del 20 marzo 2024 consid. 8.2).
5.2 L'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta e la cancellazione dei poteri di firma degli organi nel registro di commercio sono da ricondurre al conferimento di competenze all'incaricato dell'inchiesta quale organo da parte della FINMA. Solo a lui è concessa la facoltà di agire verso l'esterno per la società indagata. L'autorizzazione di operare dell'incaricato dell'inchiesta per rivendicare i suoi poteri di rappresentanza verso l'esterno al posto degli organi della società, è fondata sulla decisione di nomina dell'incaricato dell'inchiesta. L'iscrizione di tale provvedimento nel registro di commercio ha soltanto un mero effetto dichiarativo: altrimenti detto, una simile iscrizione non è una condizione per la facoltà di agire dell'incaricato dell'inchiesta (cfr. André Terlinden, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, Zurigo 2010, pag. 322 segg.; Quirin Meier, op. cit., n. a margine 23 e ulteriori rinvii). Una pubblicazione del mandato d'inchiesta nel registro di commercio non contribuisce ulteriormente ad evitare un pregiudizio per dei nuovi investitori (Terlinden, op. cit., pag. 243), in quanto la FINMA, in questa fase del procedimento, ha comunque già impartito alla ricorrente e ai suoi organi l'ordine di astenersi dall'esercizio di una qualsivoglia attività di accettazione di depositi del pubblico e di pubblicizzarla.
5.3 In questo senso, come giustamente rileva anche la FINMA, il mantenimento dell'iscrizione al registro di commercio serve principalmente a garantire che il divieto, impartito alla società ed ai suoi organi, di compiere atti giuridici per conto della società possa essere ossequiato, quindi ad evitare il rischio che vengano eseguiti atti giuridici contrari agli interessi degni di protezione dei creditori e investitori della società in conformità con gli obiettivi prescritti all'art. 4 LFINMA (cfr. consid. 3). Diversamente da quanto vorrebbe far credere la ricorrente, la sola comminatoria della pena in caso di contravvenzione al divieto menzionato (cifra 9 i.f. e 10 del dispositivo della decisione superprovvisionale) senza l'iscrizione della misura provvisionale nel registro di commercio, non può essere ritenuta sufficiente a distogliere la società ed i suoi organi dal compiere atti giuridici senza il consenso dell'incaricato dell'inchiesta, rispettivamente a sventare un simile rischio e pertanto, in considerazione dei menzionati interessi in gioco, non può rendere superflua l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio. In effetti, in virtù dell'effetto di pubblicazione positivo del registro di commercio secondo l'art. 933 cpv. 1 CO, ogni iscrizione a registro commerciale è considerata nota. Ne segue che una radiazione dell'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta e della revoca dei poteri di firma degli organi societari dal registro di commercio è suscettibile di indurre in errore i creditori e gli investitori della ricorrente, nonché eventuali terzi interessati, circa la regolarità dell'attività societaria e la validità dei poteri di rappresentanza degli organi societari, suggerendo l'ingannevole impressione che si tratti di un'attività conforme alla legge, mentre proprio su questo punto bisogna ancora attendere gli accertamenti dell'incaricato dell'inchiesta e la conseguente decisione finale della FINMA. La misura più lieve proposta dalla ricorrente non solo rischia di essere d'intralcio al corretto svolgimento dell'attività investigativa dell'incaricato dell'inchiesta, ma anche di mettere a repentaglio gli interessi dei creditori e degli investitori attuali e futuri.
5.4 Come dimostrano le seguenti considerazioni, le ulteriori censure della ricorrente non sono in grado di mettere in dubbio la proporzionalità della misura da lei impugnata.
5.4.1 La ricorrente sostiene che l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio e i relativi adattamenti non sarebbero supportati da un sospetto concreto e fondato, sottolineando che la FINMA non sarebbe comunque riuscita a dimostrarne l'esistenza. La ricorrente contesta gli indizi accertati dalla FINMA circa la presenza di un quantitativo d'oro sufficiente a coprire gli obblighi contrattuali e la mancanza di un trasferimento di proprietà da un lato, e la probabilità di una promessa di rimborso, dall'altro. Ella rimprovera alla FINMA di aver ammesso senza ulteriori verifiche le dichiarazioni riguardo alla natura grezza di un quantitativo d'oro e di non aver accettato la documentazione contabile, fornita dalla ricorrente, a dimostrazione dell'esistenza dell'oro fisico.
Rapportata al chiaro petitum, formulato nel ricorso, di annullare e modificare la decisione provvisionale solo limitatamente all'ordine di iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta al registro di commercio e di provvedere agli ulteriori adattamenti, la tesi ricorsuale poc'anzi esposta si rivela alquanto inconferente. Per prassi, la sussistenza di indizi concreti (cfr. supra consid. 3, DTF 137 II 284 consid. 4.2.1) - e non di indizi fondati, come erroneamente pretende la ricorrente - per ammettere l'esercizio di un'attività illecita, è un presupposto per ordinare la nomina di un incaricato dell'inchiesta e non l'iscrizione di tale misura e degli adattamenti corrispondenti a registro di commercio, che, come si è visto, ha un mero effetto dichiarativo. La legittimazione ad operare dell'incaricato dell'inchiesta al posto degli organi e il ritiro simultaneo della loro facoltà di agire, non contestati dalla ricorrente, si fondano sulla nomina dell'incaricato dell'inchiesta. L'iscrizione della misura nel registro di commercio non ne è che la sola conseguenza. Avendo omesso di impugnare concretamente la nomina dell'incaricato dell'inchiesta e le ulteriori misure ad essa combinate, la ricorrente non può più ora servirsi di questo tipo di argomentazione per giustificare l'illiceità e la sproporzionalità dell'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio. Le censure sollevate contro l'accertamento, esperito dalla FINMA, degli indizi oggettivi concreti di accettazione di depositi del pubblico, non ricadono nell'oggetto del litigio e non possono essere considerate.
5.4.2 Nella misura in cui la ricorrente asserisce di contribuire attivamente a cooperare con l'incaricato dell'inchiesta, affinché quest'ultimo possa acclarare la fattispecie il più rapidamente possibile ed eventualmente invalidare il sospetto dell'esercizio di un'attività illecita, la sua argomentazione non è pertinente per giustificare la revoca dell'iscrizione del provvedimento nel registro di commercio. Vale la pena ricordare che l'obbligo di collaborare, in particolare di mettere a disposizione dell'incaricato dell'inchiesta tutte le informazioni e i documenti concernenti l'attività commerciale e di garantire l'accesso ai locali, è stato imposto alla ricorrente mediante la decisione superprovvisionale e provvisionale, che in questo punto è rimasta incontestata. Inoltre, in base agli atti vi è ragione di credere che una parte degli indirizzi e-mail societari sia ancora in uso e non bloccata, ciò che potrebbe impedire all'incaricato dell'inchiesta di continuare ad agire nei confronti di terzi e ad ottenere informazioni dai medesimi.
5.5 Va infine ricordato che l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio e gli adattamenti sui poteri di firma che ne derivano sono una misura provvisionale limitata, in termini temporali, fino alla conclusione del procedimento di enforcement dell'autorità inferiore. Le iscrizioni contenute nel registro di commercio si esprimono solo sulla sussistenza e sulla portata del mandato dell'inchiesta, ma non dicono nulla su un'eventuale violazione delle norme in materia di vigilanza dei mercati finanziari da parte della ricorrente o dei suoi organi, né sulla natura dei sospetti nutriti dalla FINMA. In questo senso non si tratta di una pubblicazione secondo l'art. 34 LFINMA che può essere ordinata solo ad avvenuta crescita in giudicato di decisioni finali in caso di grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza (cfr. Quirin Meier, op. cit., nota a piè di pagina 14 con ulteriori riferimenti).
5.6 Ne segue che l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta e della sua facoltà di operare al posto degli organi societari nel registro di commercio si rivela una misura idonea e necessaria all'osservanza dei poteri di rappresentanza e al rispetto degli obiettivi in materia di vigilanza dei mercati finanziari, in particolare anche dal profilo dell'interesse dell'acquisizione delle prove e dello scopo di assicurare i valori patrimoniali esistenti. Questi interessi pubblici prevalgono sull'interesse privato della ricorrente alla cancellazione dell'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta e dei relativi adattamenti dal registro di commercio. La misura contestata è dunque proporzionale anche in senso stretto.
Per tutti i motivi suesposti, la misura provvisionale relativa all'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio e alla conseguente cancellazione dei poteri di firma degli organi della società si lascia conciliare con il principio della proporzionalità.
6. Purché rientrino nell'oggetto di lite, le ulteriori censure della ricorrente sono prive di fondamento.
6.1 Nella misura in cui la ricorrente lamenta che la FINMA abbia bloccato ogni attività aziendale, in particolare l'acquisto di oro per i clienti e in concreto una relativa operazione d'acquisto, e che si sia opposta al pagamento della fattura del suo avvocato difensore e dell'affitto della sede societaria, le censure mancano di pertinenza ed esulano dall'oggetto di lite riferito, come già detto, alla sola misura provvisionale dell'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio, non avendo la ricorrente concretamente impugnato il divieto imposto a lei e ai suoi organi di compiere atti giuridici senza il consenso dell'incaricato dell'inchiesta e l'autorizzazione impartita a quest'ultimo di agire al posto degli organi societari.
6.2 Per quanto la ricorrente si dolga che la FINMA non le abbia reso noto gli scambi di corrispondenza con l'autorità penale, nella misura in cui a tale censura non si abbia potuto rimediare nel corso del presente procedimento, essa non è comunque suscettibile di revocare l'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio. Per abbondanza, secondo l'elenco degli atti dell'incarto della FINMA, la documentazione del Ministero Pubblico ticinese consiste perlopiù nei verbali di audizione relativi in parte agli organi della ricorrente e in questa misura si può partire dal presupposto che questi documenti siano già noti alla ricorrente.
6.3 Dalla revoca della carcerazione preventiva emanata dall'autorità penale a fine ottobre 2024 nei confronti di due organi societari la ricorrente non può dedurre che "le indagini hanno chiaramente dimostrato l'assenza di un comportamento criminale da parte degli organi coinvolti". Con una tale ipotesi la ricorrente misconosce che lo scopo principale della carcerazione preventiva consiste nell'impedire di pregiudicare l'andamento e l'esito delle indagini, mentre la decisione sulla colpevolezza della persona indagata viene resa dopo la chiusura dell'inchiesta penale. Considerato che agli atti non vi sono nemmeno indizi secondo cui sia stato emanato un relativo decreto di abbandono, la ricorrente non riesce nemmeno con questo argomento a giustificare una cancellazione dell'iscrizione avversata.
6.4 Anche la doglianza, riferita al fatto che la FINMA abbia richiesto una nuova procura per inviare la decisione superprovvisionale in cui si citava lo studio legale in questione quale rappresentante della ricorrente, non si rivela di alcuna pertinenza ai fini di una revoca dell'iscrizione dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio. Lo stesso dicasi riguardo alla censura secondo cui la FINMA non avrebbe permesso alla ricorrente di bloccare l'indicazione del proprio nome in un servizio televisivo, tanto più che lo scrivente Tribunale non esercita l'alta vigilanza sulla FINMA (cfr. art. 21 cpv. 4 LFINMA).
7. Ne discende che la decisione impugnata non viola il diritto federale. Il ricorso diretto contro la misura provvisionale dell'iscrizione della nomina dell'incaricato dell'inchiesta nel registro di commercio si rivela pertanto infondato e va respinto.
8. In considerazione dell'esito della lite, giusta l'art. 63 cpv. 1 PA in combinato disposto con l'art. 1 segg. del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e le spese di procedura [TS-TAF, RS 173.320.2], le spese di procedura sono poste a carico della ricorrente integralmente soccombente. In concreto, esse sono stabilite a fr. 3'000.-, importo che verrà computato con l'anticipo spese di pari importo, già tempestivamente versato, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. Alla ricorrente non vengono assegnate indennità a titolo di ripetibili (cfr. art. 64 cpv. 1 PA a contrario, rispettivamente art. 7 cpv. 1 TS-TAF a contrario). Lo stesso dicasi per l'autorità inferiore (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese processuali, di fr. 3'000.-, sono poste a carico della ricorrente e computate con l'anticipo già versato di pari importo dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
3. Non vengono assegnate indennità a titolo di ripetibili.
4. Questa sentenza è comunicata alla ricorrente e all'autorità inferiore.
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio:
Il cancelliere:
Pietro Angeli-Busi
Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Il termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e - se in possesso della parte ricorrente - i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 2 aprile 2025
Comunicazione a:
- ricorrente (atto giudiziario)
- autorità inferiore (n. di rif. [...]; atto giudiziario)