bvger · B-1097/2024 · 2025-07-30 · de
B-1097/2024

Arbeitslosenversicherung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-1097/2024
Urteil vom 30. Juli 2025
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Daniel Willisegger, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Marina Reichmuth.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Rechtsanwaltlic. iur. Gert Wiedersheim, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
vertreten durch die RechtsanwälteMarc Gugger und/oder Aline Nussbaumer,
Ernst & Young AG, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
Sachverhalt:
A. Die A._______ AG (vormals: B._______ AG, nachfolgend: Beschwerdeführerin) erbringt Dienstleistungen im Kosmetik- und Wellnessbereich. Sie bezog im Zeitraum März 2020 bis Dezember 2021 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 1'461'337.80.
A.a Am 29. August 2023 führte die von der Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung beauftragte Treuhandgesellschaft eine Arbeitgeberkontrolle im Betrieb der Beschwerdeführerin durch und überprüfte die beanspruchte Kurzarbeitsentschädigung auf ihre Rechtmässigkeit hin. Dabei stellte sie unter anderem fest, dass die Arbeitnehmenden ihre Arbeitszeiten handschriftlich auf einem Zettel oder per Kurznachricht notiert und diese an die Personalverantwortliche übermittelt hätten. Auf dieser Basis habe diese die Anträge zur Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigungen erstellt. Die von den Arbeitnehmenden erstellten Arbeitszeitnachweise seien am Ende des Monats vernichtet worden und seien daher nicht mehr vorhanden. Zum Zeitpunkt der Prüfung habe den Prüfern für den gesamten Prüfungszeitraum keine Arbeitszeitkontrollen vorgelegt werden können und es seien auch keine weiteren Dokumente vorhanden gewesen, in denen die täglichen Arbeitszeiten ersichtlich gewesen seien.
A.b Mit Revisionsverfügung vom 20. Oktober 2023 kam das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom März 2020 bis Dezember 2021 Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 1'219'787.80 unrechtmässig bezogen habe, da die Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle für den gesamten Prüfungszeitraum für alle Arbeitnehmenden keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle habe vorlegen können und der Arbeitsausfall damit nicht hinreichend kontrollierbar sei. Für diejenigen Arbeitnehmenden und Monate mit vollständigem Arbeitsausfall verzichtete die Vorinstanz trotz fehlender betrieblicher Arbeitszeitkontrolle auf eine Rückforderung. Darüber hinaus stellte die Vorinstanz diverse weitere Gründe für eine Rückforderung fest, welche jedoch infolge der umfassenden Leistungsaberkennung aufgrund der fehlenden Kontrollierbarkeit der Ausfallstunden keine weiteren Folgen hätten.
A.c Mit Eingabe vom 22. November 2023 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache gegen die vorinstanzliche Revisionsverfügung und beantragte deren vollumfängliche Aufhebung. Sie reichte unter anderem Unterlagen zum Nachweis der geleisteten Arbeitszeit ein und führte aus, diese Unterlagen hätten anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht vorgelegt werden können, da nicht im Voraus bekannt gegeben worden sei, welche konkreten Unterlagen für die Überprüfung benötigt würden. Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle sei die Personalverantwortliche krankheitshalber nicht anwesend gewesen und die erforderlichen Unterlagen hätten sich bei dieser im Homeoffice befunden. Eine von ihr verlangte Terminverschiebung sei seitens der Prüfgesellschaft abgelehnt worden. Zur Arbeitszeiterfassung erklärte sie, sie führe ein einfaches, analoges System, da die Arbeitnehmenden an fixen Arbeitstagen fixe Arbeitszeiten hätten. Die Arbeitnehmenden beziehungsweise die Geschäftsführenden der (Anzahl) Filialen der Beschwerdeführerin meldeten jeweils täglich die Abweichungen (Minus- oder Mehrstunden, Abwesenheiten wie Ferien, Krankheit oder Unfall sowie während der Corona-Zeit wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle) an die Personalverantwortliche, welche diese Angaben in einer täglichen Excel-Tabelle pro Arbeitnehmenden detailliert erfasst habe. Seien keine Abweichungen gemeldet worden, habe die fixe Arbeitszeit als geleistete Arbeitszeit gegolten. Anhand dieser Excel-Tabellen sei sowohl die Lohnbuchhaltung geführt als auch die Ausfallstunden während der Kurzarbeitszeit erfasst worden. Die Ausführungen der Geschäftsführerin diesbezüglich seien anlässlich der Arbeitgeberkontrolle missverständlich protokolliert worden. Richtig sei, dass die täglich telefonisch, handschriftlich oder per Chat mitgeteilten Arbeitszeiten pro Mitarbeitenden in einer Excel-Tabelle geführt würden. Aufbewahrt würden diese Tabellen, nicht jedoch die einzelnen Mitteilungen eines jeden Mitarbeitenden. Damit liege für den gesamten Prüfungszeitraum eine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle vor. Es sei darüber hinaus willkürlich, wenn gewisse fehlende Unterlagen wie Kündigungen, Arztzeugnisse und Abwesenheitsmeldungen nachgereicht werden könnten, hingegen die Möglichkeit der Nachreichung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle verweigert werde.
A.d Die Vorinstanz wies die Einsprache mit Entscheid vom 19. Januar 2024 ab und bestätigte die Rückforderung in der Höhe von Fr. 1'219'787.80. Zur Begründung führte sie aus, dass die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle unterschriftlich bestätigt habe, dass sie für den gesamten Prüfungszeitraum keine Arbeitszeitkontrollen habe vorlegen können. Die Beschwerdeführerin könne sich bezüglich des Erfordernisses einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht auf ihre Unwissenheit berufen, da gemäss den gesetzlichen Bestimmungen eine genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine täglich fortlaufend geführte betriebliche Arbeitszeitkontrolle für alle Arbeitnehmenden voraussetze, für welche eine Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werde, ansonsten kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Darauf würden die Betriebe in der Info-Service-Broschüre Kurzarbeitsentschädigung in einem gesonderten Kapitel hingewiesen. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin auch in der Voranmeldung der Kurzarbeit unterschriftlich davon Kenntnis genommen, dass eine solche betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse. Dasselbe gehe ausserdem aus diversen Verfügungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons X._______ hervor. Dass die Beschwerdeführerin versucht habe, den Termin aufgrund der Krankheit der Personalverantwortlichen zu verschieben, sei aufgrund der eingereichten E-Mailnachrichten nicht ersichtlich und nicht belegt. Bezüglich der nachgereichten Unterlagen zur Arbeitszeitkontrolle stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, es könne nicht von deren offensichtlichen Authentizität ausgegangen werden. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht nur unterschriftlich bestätigt, dass die von den Arbeitnehmenden erstellten Arbeitszeitnachweise nicht mehr vorhanden seien, sondern auch, dass keine weiteren Dokumente existierten, mittels derer die Arbeitsausfälle plausibilisiert werden könnten. Es seien weder im Protokoll noch im Dokument "geprüfte Unterlagen" Hinweise auf die durch die Personalverantwortliche erstellten Arbeitszeitnachweise und ihre krankheitsbedingte Abwesenheit enthalten, obwohl die Prüfer die Geschäftsführerin mehrfach nach einschlägigen Unterlagen zur Belegung der Arbeitszeiten gefragt und sie auf die Folgen einer fehlenden Arbeitszeitkontrolle hingewiesen hätten. Gegen die Authentizität der nachgereichten Unterlagen spreche zudem der Umstand, dass die Arbeitszeitkontrollen jeweils gerundete Arbeitszeiten aufwiesen. Dadurch könne eine Nacherstellung nicht ausgeschlossen werden. Die nachgereichten Arbeitszeitkontrollen könnten daher mangels offensichtlicher Authentizität nicht anerkannt werden, weshalb an der Rückforderung festgehalten werde.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Februar 2024 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Einspracheentscheid zur Revisionsverfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere, um die Rechtmässigkeit der bezogenen Kurzarbeitsentschädigung anhand der eingereichten Arbeitszeitkontrolle zu prüfen.
C. Mit Vernehmlassung vom 29. Mai 2024 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
D. Mit Statutenänderung vom 20. August 2024 firmierte sich die Beschwerdeführerin von B._______ AG in A._______ AG um und verlegte ihren Sitz von Y._______ nach Z._______.
E. Die Beschwerdeführerin erstattete am 9. September 2024 im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - nunmehr anwaltlich vertreten - eine Replik und die Vorinstanz am 13. November 2024 eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in diesem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Rechtsbegehren unterlegen und als Adressatin durch die angefochtene Verfügung offensichtlich beschwert. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Sie hat das Vertretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht nachgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts.
2.1 Zur Begründung macht sie geltend, die betriebliche Arbeitszeitkontrolle habe bereits im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle bestanden. Sie führe ein einfaches analoges System, da die Arbeitnehmenden an fixen Arbeitstagen fixe Arbeitszeiten hätten. Die Arbeitnehmenden meldeten jeweils täglich die Abweichungen (Minus- oder Mehrstunden und Abwesenheiten wie Ferien, Krankheit oder Unfall sowie während der Corona-Zeit die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden) an die Personalverantwortliche, welche diese in einer Excel-Tabelle pro Arbeitnehmenden und Tag detailliert erfasse. Würden keine Angaben von den Arbeitnehmenden erfolgen, gelte die fixe Arbeitszeit als geleistete Arbeitszeit. In der Zeit vom 1. Juli 2021 bis 31. Dezember 2021 habe zudem ein "Rapport wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden" ausgefüllt werden müssen, in welchem die Arbeitnehmenden unterschriftlich ihre täglichen Ausfallstunden bestätigt hätten. Dass die Arbeitszeitkontrollen anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht hätten vorgewiesen werden können, liege einerseits daran, dass die Prüfer diese im Vorfeld trotz expliziter Nachfrage nicht als vorzulegende Unterlagen genannt hätten, und andererseits daran, dass die zuständige Personalverantwortliche am Tag der Kontrolle krankheitsbedingt abwesend gewesen sei und sich die Unterlagen in deren Homeoffice befunden hätten.
Die Geschäftsführerin sei nicht auf die Folgen der fehlenden Arbeitszeitkontrolle hingewiesen worden und sei davon ausgegangen, dass die den Prüfern vorgelegten und die innert Frist nachgereichten Unterlagen ausreichten, um die Rechtmässigkeit der bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen zu belegen. Erst mit Erhalt der Revisionsverfügung habe sie realisiert, dass die beiden Prüfer sie offensichtlich falsch verstanden und ihre Aussage zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle missverständlich protokolliert hätten. Deshalb habe sie Einsprache erhoben und die Arbeitszeitkontrollen nachgereicht. Die Vorinstanz habe jedoch die nachgereichte Arbeitszeitkontrolle von vornherein als offensichtlich nicht authentisch abgelehnt, ohne die Authentizität anhand der zusätzlich vorliegenden Unterlagen, namentlich aufgrund der deklarierten Ausfallstunden, Arbeitsverträge, Lohnblätter, Lohnabrechnungen, Kündigungen, Arztzeugnisse und Abwesenheitsmeldungen zu prüfen. Dass die Arbeitszeitkontrolle gerundete Arbeitszeiten aufweise, rühre daher, dass die Arbeitnehmenden nach vorgegebener Timeline arbeiteten und die einzelnen Behandlungen im Stundentakt durchgeführt würden. Zudem sei es willkürlich, wenn gewisse fehlende Unterlagen wie Kündigungen, Arbeitszeugnisse und Abwesenheitsmeldungen nachgereicht werden könnten, eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle hingegen nicht.
Die Vorinstanz stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass es keine Anhaltspunkte gebe, dass die Prüfer im Wissen um den Gesundheitszustand der Personalverantwortlichen den Termin für die Arbeitgeberkontrolle angesetzt hätten. Der Termin sei am 7. Juli 2023 angesetzt worden und die Personalverantwortliche erst ab dem 17. Juli 2023 krankgeschrieben gewesen. Versuche, den Termin zu verschieben, seien nicht ersichtlich und würden durch die Beschwerdeführerin nicht belegt. Je nach Branche und Betrieb seien zudem unterschiedliche Unterlagen für eine Arbeitgeberkontrolle erforderlich, was eine vorgängige Erstellung einer Liste mit sämtlichen potenziell benötigten Unterlagen verunmögliche. Die Beschwerdeführerin habe aber davon ausgehen müssen, dass sie eine Arbeitszeitkontrolle vorlegen müsse, zumal sie in der Voranmeldung der Kurzarbeit bereits unterschriftlich davon Kenntnis genommen habe, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine solche geführt werden müsse. Sie könne sich daher nicht auf ihre Unwissenheit berufen. Darüber hinaus habe die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin das Formular "geprüfte Unterlagen" unterzeichnet und damit die Richtigkeit der hierauf festgehaltenen Ausführungen bestätigt, namentlich, dass für den gesamten Prüfungszeitraum keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle existiere. Entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin sei deren Geschäftsführerin mehrfach nach allfällig vorliegenden Arbeitszeitkontrollen und auf die Folgen bei deren Fehlen aufmerksam gemacht worden. Hinsichtlich der nachgereichten Arbeitszeitkontrollen führt die Vorinstanz aus, diese Tabellen seien elektronisch erstellt und nachträglich ausgedruckt worden. Sie wiesen kein Erstellungs- oder Änderungsdatum auf und liessen keinerlei Rückschlüsse auf den Zeitpunkt ihrer Erstellung oder allfälliger Änderungen zu. Es sei zudem höchst unwahrscheinlich, dass die Arbeitszeiten immer exakt drei, vier oder fünf Stunden gedauert hätten. Auch dies seien starke Indizien dafür, dass die Arbeitszeit nicht täglich und zeitgleich, sondern nachträglich erfasst worden sei. Die nachträglich eingereichten Tabellen seien daher nicht offensichtlich authentisch und daher nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn jedoch die Tabellen rechtzeitig anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt worden wären, würden sie keine rechtsgenügliche betriebliche Arbeitszeitkontrolle darstellen. Die eingereichten Tabellen seien nicht detailliert genug, da sie bloss fixe Blockzeiten aufführten, welche von den Arbeitnehmenden eingehalten worden seien, wobei aber selbst bei fixen Arbeitszeiten die effektiv geleistete Arbeitszeit erfasst werden müsste. Aus den undatierten Tabellen sei nicht ersichtlich, wer diese wann und auf welcher Grundlage erstellt habe und ob - und wenn ja, welche - Änderungen nach der ursprünglichen Erstellung vorgenommen worden seien.
2.2 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV, SR 837.02]) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Bst. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Bst. b). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).
2.3 Die Verordnung des Bundesrates über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) legt Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit fest, enthält aber für die hier zu beurteilende Problematik keine Abweichungen vom dargelegten Recht (BGE 150 V 249 E. 3.1.2). Namentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde etwa am Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchsgrundlagen festgehalten. Insbesondere finden sich auch keine abweichenden Bestimmungen zur Sachverhaltsfeststellung und zur Beweiswürdigung (BGE 150 V 249 E. 5.1.2 f.; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.2, 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.2).
2.4 Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1, 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1, 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer oder anderer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.).
2.5 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festgehalten werden (vgl. Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2 m.H., Urteil des BVGer B-4895 vom 19. April 2024 E. 3.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteile des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2, 8C_441/2023 vom 21. Dezember 2023 E. 5.2, 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2, 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; zum Ganzen auch Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um Restarbeiten zu verhindern (vgl. Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; Urteile des BVGer B-5454/2022 vom 16. August 2024 E. 4.2; B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5.1; B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv gearbeitete Zeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwiefern ein Arbeitsausfall vorhanden ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1 m.H.).
2.6 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es wird somit eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der Dokumente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2 [offengelassen, ob nachgereichte Dokumente generell "offensichtlich" authentisch zu sein haben]; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.2; Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.6).
2.7 Die Arbeitszeitkontrolle ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5, B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.2, B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 und B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 3, je m.w.H.). Folglich obliegt der Arbeitgeberin, die den Anspruch ihrer Arbeitnehmenden geltend macht (Art. 47 Abs. 1 AVIG), die objektive Beweislast hinsichtlich der zur Beurteilung der Anspruchsberechtigung und Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen, welche sie fünf Jahre aufzubewahren hat (Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. BGE 150 V 249 E. 3.1.1; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.1, 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.1, 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1, 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, je m.w.H). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4, B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). Hingegen trägt die Behörde, die eine Rückerstattungsforderung geltend macht, sowohl für die Voraussetzungen als auch für die Höhe des Anspruchs die Beweislast (Entscheid des BGer 8C_794/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3.2).
2.8 Die Beschwerdeführerin reichte im Rahmen ihrer Einsprache gegen die Revisionsverfügung als "Arbeitskontrolle" bezeichnete Tabellen ein. Diese seien von der Personalverantwortlichen aufgrund der von den Arbeitnehmenden täglichen Mitteilungen über die Abweichungen zu ihren fixen Arbeitszeiten erstellt worden, wobei die täglichen individuellen Mitteilungen der Arbeitnehmenden jeweils Ende des Monats vernichtet worden seien. Aus den nun vorliegenden Tabellen ist weder ersichtlich, wer diese erstellt hat, noch zu welchem Zeitpunkt oder gestützt auf welche Grundlagen. Die eingereichten Tabellen genügen daher den gesetzlichen Anforderungen an eine zeitgleiche und kontrollierbare Arbeitszeiterfassung nicht, selbst wenn sie rechtzeitig anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorgelegt worden wären.
Der Vorinstanz kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie habe diese nachträglich eingereichten Unterlagen zu Unrecht nicht berücksichtigt.
Damit erübrigen sich auch weitere Ausführungen zu den (unbelegten) Behauptungen der Beschwerdeführerin, sie habe die Arbeitszeitkontrollen anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nicht vorlegen können, weil die Prüfer den Termin in Kenntnis der krankheitsbedingten Abwesenheit der Personalverantwortlichen nicht hätten verschieben wollen.
2.9 Zudem führt die Beschwerdeführerin aus, die Personalverantwortliche habe den Auftrag gehabt, die Arbeitszeitkontrolle täglich fortlaufend zu führen. Allerdings ergeben die von der Beschwerdeführerin selbst eingereichten Tabellen "Arbeitszeitkontrolle" der Personalverantwortlichen, dass diese beispielsweise im Dezember 2020 keine und im Januar 2021 lediglich neun Arbeitsstunden geleistet hat. Auch in den übrigen Monaten, für welche eine solche "Arbeitszeitkontrolle" für die Personalverantwortliche vorliegt, zeigt sich, dass diese bei Weitem nicht täglich Arbeit geleistet hat, obwohl die geltend gemachte Soll-Arbeitszeit auf ein Vollpensum hindeutet. Entweder wurden die Tabellen also nicht täglich fortlaufend erstellt, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, oder diese Einträge waren inhaltlich unzutreffend und enthielten keine Arbeitszeit an Tagen, an denen die Personalverantwortliche effektiv gearbeitet hatte. Darüber hinaus stellen diese Tabellen für sich allein keine eigentliche Arbeitszeitkontrolle dar, sondern sind als zusammenführende Monatstabellen nach Vorliegen der ihnen zugrunde liegenden Mitteilungen der Arbeitnehmenden über die Abweichungen von den Soll-Zeiten im Sinne einer Auswertung erstellt worden. Sie stellen also eine blosse Zusammenfassung der Mitteilungen der Arbeitnehmenden dar und ihnen kommt darüber hinaus kein eigener Beweiswert zu. Dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Ausführungen mittlerweile über ein elektronisches Zeiterfassungssystem verfügt, vermag hieran nichts zu ändern.
2.10 Auch aus dem Vorbringen, ihre Arbeitnehmenden arbeiteten nach vorgegebener Timeline und die einzelnen Behandlungen würden im Stundentakt durchgeführt, kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Es muss bei einem Betrieb in der Grösse der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass nebst den Fachmitarbeitenden, welche die kosmetischen Behandlungen durchführen, auch weiteres Personal nötig ist (z.B. Filialleitung, administratives Personal), das nicht im Stundentakt arbeitet. Darüber hinaus ist selbst bei fixen Arbeitszeiten die effektive Arbeitszeit auszuweisen. Es erscheint grundsätzlich nicht plausibel, dass alle Mitarbeitenden durchwegs "runde Stunden" gearbeitet haben, weil die einzelnen Behandlungen im Stundentakt durchgeführt werden, denn die effektiv geleistete Arbeitszeit der Mitarbeitenden ist notwendigerweise nicht gleich lang, sondern länger als die konkret am Kunden geleistete und verrechnete Zeit.
2.11 In der Info-Service-Broschüre über Kurzarbeitsentschädigung finden sich im Übrigen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Ausführungen zu den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle sowie zur fünfjährigen Aufbewahrungsfrist, die das Bundesverwaltungsgericht als rechtsgenügliche Ausgangsinformationen qualifiziert hat (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.4 m.H.). Ebenso enthält die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30. März 2020 (und diverse weitere) betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit ausdrücklich den inhaltsgleichen Hinweis. Soweit die Beschwerdeführerin also sinngemäss ausführt, sie habe die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht gekannt, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2.12 Auch dass die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe erst mit Erhalt der Revisionsverfügung realisiert, dass die Prüfer die Geschäftsführerin falsch verstanden und ihre Aussage zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle missverständlich protokolliert hätten, vermag nicht zu überzeugen. Von einer Geschäftsführerin eines Betriebs in der Grösse der Beschwerdeführerin darf erwartet werden, dass sie wichtige Informationen verarbeitet und Dokumente vor einer allfälligen Unterzeichnung sorgfältig prüft. Im Formular "geprüfte Unterlagen", welches die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin unterzeichnete, wurde unter dem Titel "Feststellungen zur betrieblichen Arbeitszeitkontrolle" Folgendes festgehalten:
"Die Arbeitnehmenden notierten ihre Arbeitszeiten handschriftlich auf einem Zettel oder per Kurznachricht und übermittelten diese an Frau C._______, HR-Verantwortliche. Auf Basis dieser Informationen erstellte Frau C._______ die Anträge zur Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung. Die von den Arbeitnehmenden erstellten Arbeitszeitnachweise wurden am Ende des Monats vernichtet und sind nicht mehr vorhanden.
Zum Zeitpunkt der Prüfung konnte den Prüfern von EY für den gesamten Prüfungszeitraum keine Arbeitszeitkontrollen vorgelegt werden. Es sind auch keine weiteren Dokumente vorhanden, in denen die täglichen Arbeitszeiten ersichtlich sind, bzw. plausibilisiert werden könnten."
Die unterzeichnende Person wurde zudem darauf hingewiesen, dass sie mit rechtsgültiger Unterschrift die Richtigkeit dieser Ausführungen bestätige und dass nach der Arbeitgeberkontrolle eingereichte Akten, welche den geprüften Unterlagen widersprächen für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Leistungsbezugs nicht mehr berücksichtigt werden könnten und dass ebenso wenig nachträglich eingereichte Unterlagen eine, im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle fehlende, betriebliche Arbeitszeitkontrolle ersetzen könnten. Weshalb die Geschäftsführerin die Prüfer nicht auf die gemäss beschwerdeführerischer Darstellung im Homeoffice der Personalverantwortlichen vorhandenen Arbeitszeiterfassungen verwiesen und das Formular ohne Weiteres unterzeichnet hat, ist daher nicht nachvollziehbar. Entsprechend ist es auch nicht willkürlich, wenn der Beschwerdeführerin zwar eine Nachfrist zur Einreichung von Unterlagen, namentlich Kündigungen, Arztzeugnisse und Abwesenheitsmeldungen angesetzt wurde, hingegen nicht für Belege einer betriebliche Arbeitszeitkontrolle, da die Geschäftsführerin unterschriftlich bestätigt hatte, dass solche Belege gerade nicht vorhanden seien.
2.13 Auch die von der Beschwerdeführerin genannten, von den Arbeitnehmenden unterzeichneten "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden", welche für die Zeit vom 1. Juli 2021 bis 31. Dezember 2021 vorlägen, vermögen keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu ersetzen. Eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle würde gerade dazu dienen, die geltend gemachten wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden zu kontrollieren und zu belegen.
2.14 Entsprechend ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von der Unkontrollierbarkeit der geltend gemachten Ausfallstunden für die Monate März 2020 bis Dezember 2021 ausgeht, mit Ausnahme von einigen Arbeitnehmenden in vereinzelten Monaten, in denen ein vollständiger Arbeitsausfall zu verzeichnen war und in denen eine Arbeitszeitkontrolle keine weiteren Erkenntnisse gebracht hätte. Bei einer vollumfänglichen Aberkennung der geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigungen wegen der Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls erübrigen sich zudem Weiterungen mit Bezug auf die weiteren Beanstandungen der Vorinstanz in ihrer Revisionsverfügung, da diese keine weiterreichenden Folgen haben können.
3.
3.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten. Dazu bedarf es, dass die Bedingungen für eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.2). Die Rückerstattungsnorm von Art. 25 ATSG dient letztlich der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (BGE 142 V 259 E. 3.2.2). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte (vgl. Art. 100 Abs. 1 AVIG) Zusprache von Leistungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 6).
3.2 Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt war oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (Urteil des BGer 8C_110/2023 vom 31. Oktober 2023 E. 3.2). Die Unrichtigkeit der Leistungszusprache im Umfang von Fr. 1'219'787.80 für den Zeitraum März 2020 bis Dezember 2021 ergibt sich aus der mangelnden Bestimmbarkeit beziehungsweise Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und der Arbeitszeit nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG der Arbeitnehmenden (oben E. 2.14). Diese ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung, deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.7). Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags, von erheblicher Bedeutung.
Das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache durch die Vorinstanz ist daher vorliegend nicht zu beanstanden.
4. Die Berechnung der Rückforderungssumme von Fr. 1'219'787.80 wird von der Beschwerdeführerin im Einzelnen nicht bestritten.
5. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, bei einer Rückzahlung der Kurzarbeitsentschädigung im von der Vorinstanz geforderten Umfang hätte diese ihren Konkurs zur Folge und rund (Anzahl) Arbeitnehmende würden ihre Arbeitsstelle verlieren.
Die Frage, ob die Rückforderung für die Beschwerdeführerin eine grosse Härte bedeuten würde, ist nicht im Kontext des vorliegenden Verfahrens, sondern gegebenenfalls in einem allfälligen Erlassverfahren zu beantworten. Zuständig zum Entscheid über ein Erlassgesuch ist indessen nicht die Vorinstanz, sondern die kantonale Amtsstelle. Ein entsprechendes Gesuch wäre daher an die zuständige Arbeitslosenkasse zu richten, sobald diese rechtskräftig über die Rückerstattung der Leistungen verfügt hat (vgl. Art. 95 Abs. 2 und 3 AVIG).
Da die Vorinstanz nicht zuständig ist, um über ein allfälliges Erlassgesuch zu entscheiden, ist auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf diejenigen Argumente, die nur im Rahmen eines Erlassverfahrens von Bedeutung wären, nicht weiter einzugehen.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Januar 2024 betreffend die Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 1'219'787.80 bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
7. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind gemäss ständiger Praxis kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-2855/2023 vom 15. August 2024 E. 6; B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 6.1 m.w.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 9'000.- festzusetzen.
8. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE), unabhängig davon ob sie sich anwaltlich vertreten lässt oder nicht.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 9'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der von ihr einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger
Marina Reichmuth
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. August 2025
Zustellung erfolgt an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt:
- der Arbeitslosenkasse des Kantons W._______