bvger · B-141/2012 · 2011-10-31 · de

Unzul&auml;ssige Wettbewerbsabreden | Verfügung der WEKO vom 31. Oktober 2011 im Untersuchungsverfahren 22-0377 betreffend ASCOPA wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG

Bundesverw al tungsgeri cht 
Tri bunal admi ni strati f fédéral 
Tri bunal e amm ini strati vo federal e 
Tri bunal admi ni strati v federal 
Abteilung II 
B-141/2012 
 
U r t e i l v o m 1 2 . D e z e m b e r 2 0 2 2 
Besetzung 
Richter Marc Steiner (Vorsitz), 
Richter Pascal Richard, Richter David Aschmann, 
Gerichtsschreiberin Fanny Paucker. 
Parteien 
Estée Lauder GmbH, 
Hardturmstrasse 11, Postfach, 8031 Zürich, 
vertreten durch die Rechtsanwälte 
Dr. iur. Franz Schenker und/oder lic. iur. Philippe Reich, 
Baker McKenzie Zurich, 
Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich, 
Beschwerdeführerin, 
gegen 
Wettbewerbskommission WEKO, 
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, 
Vorinstanz. 
Gegenstand 
Verfügung der WEKO vom 31. Oktober 2011 im Untersu-
chungsverfahren 22-0377 betreffend ASCOPA wegen un-
zulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. 
 


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I n h a l t s v e r z e i c h n i s 
 
SACHVERHALT: ...................................................................................................................................................... 13 
A. Konstituierung, Zweck und Aktivitäten des Branchenverbands ASCOPA ............................................................................ 13 
B. Vorinstanzliches Verfahren ................................................................................................................................................. 15 
B.a Geschehnisse vor der Eröffnung der Untersuchung durch das Sekretariat ....................................................................... 16 
B.b Eröffnung der Untersuchung aufgrund einer Selbstanzeige .............................................................................................. 16 
B.c Erster Verfügungsantrag ...................................................................................................................................................... 17 
B.d Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend Ausstandsbegehren gegen mit der Sache befasste Mitarbeiter 
des Sekretariats ......................................................................................................................................................................... 18 
B.e Fortgang des Verfahrens nach dem ersten Verfügungsantrag .......................................................................................... 19 
B.f Zweiter Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011 ..................................................................................................................... 19 
B.g Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ...................................................................................................................... 20 
B.g.a Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung ............................................................................................................. 20 
B.g.b Die Begründung der angefochtenen Verfügung ......................................................................................................... 21 
B.g.b.a Informationsaustausch (Austausch von Bruttopreisen, Umsätzen und Ausgaben für Werbung) ......................... 21 
B.g.b.a.a Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) ......................................................................................................... 21 
B.g.b.a.b Marktabgrenzung .......................................................................................................................................... 22 
B.g.b.a.c Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG)........................................................................................................ 22 
B.g.b.a.c.a Ökonometrische Untersuchungen .......................................................................................................... 22 
B.g.b.a.c.b Qualitative Kriterien der Erheblichkeit ................................................................................................... 23 
B.g.b.a.c.c Quantitative Kriterien der Erheblichkeit ................................................................................................. 24 
B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) ..................................... 25 
B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen ........................................................................................ 25 
C. Beschwerde der Beschwerdeführerin ................................................................................................................................. 25 
C.a Beschwerdeanträge und prozessuale Begehren................................................................................................................. 25 
C.b Rügen der Beschwerdeführerin .......................................................................................................................................... 26 
C.b.a Formelle Rüge betreffend die Akteneinsicht ............................................................................................................... 26 
C.b.b Materielle Rügen ......................................................................................................................................................... 27 
C.b.b.a Rüge, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG angenommen habe ... 27 
C.b.b.b Rügen zur Marktabgrenzung ................................................................................................................................. 28 
C.b.b.c Rügen zur Erheblichkeit (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................................................. 28 
D. Weiteres Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ........................................................................................................... 29 
D.a Die Vernehmlassung ........................................................................................................................................................... 29 
D.b Akteneinsicht ...................................................................................................................................................................... 29 
D.b.a Ausführungen der Parteien ......................................................................................................................................... 29 
D.b.b Bei der Vorinstanz veranlasste Akteneinsicht ............................................................................................................ 29 


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D.c Weitere Verfahrensschritte vor Bundesverwaltungsgericht ............................................................................................. 30 
DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ZIEHT IN ERWÄGUNG: ............................................................. 34 
1. Prozessvoraussetzungen ..................................................................................................................................................... 34 
2. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes............................................................................................................................. 36 
2.2 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................................................................................. 37 
2.3 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................................................................................. 38 
2.4 Räumlicher Geltungsbereich ............................................................................................................................................... 40 
2.5 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften .......................................................................................................................... 40 
2.6 Fazit zum Anwendungsbereich ........................................................................................................................................... 41 
3. Prozessuale Begehren und verfahrensrechtliche Rügen ...................................................................................................... 42 
3.1 Prozessuale Begehren .......................................................................................................................................................... 42 
3.1.1 Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung / Wahrung des Replikrechts ................................. 42 
3.1.2 Prozessuales Begehren zur Nichtoffenlegung der Beschwerde .................................................................................. 43 
3.1.3 Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten und Akteneinsichtsbegehren ............................................................ 44 
3.2 Verfahrensrechtliche Rügen ................................................................................................................................................ 44 
3.2.1 Verletzung der Unschuldsvermutung, des Untersuchungsgrundsatzes und mangelhafte Beweisführung ............... 44 
3.2.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ...................................................................................................................... 44 
3.2.1.2 Vorbringen der Vorinstanz ..................................................................................................................................... 46 
3.2.1.3 Grundlagen betreffend die Unschuldsvermutung ................................................................................................. 46 
3.2.1.4 Gerichtliche Würdigung betreffend die Unschuldsvermutung .............................................................................. 48 
3.2.2 Untersuchungsgrundsatz und das relevante Beweismass im Verwaltungsprozess ................................................... 48 
3.2.2.1 Grundlagen ............................................................................................................................................................ 48 
3.2.2.2 Würdigung ............................................................................................................................................................. 51 
3.2.3 Verletzung des rechtlichen Gehörs .............................................................................................................................. 57 
3.2.3.1 Verletzung der Begründungspflicht durch zu pauschale Abhandlung der Rügen der ASCOPA-Mitglieder ............ 58 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 58 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 58 
iii. 
Würdigung ............................................................................................................................................................ 59 
3.2.3.2 Verletzung der Begründungspflicht durch Ignorieren der Vorbringen, welche spezifisch die Beschwerdeführerin 
betroffen haben ................................................................................................................................................................. 59 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 59 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 60 
iii. 
Würdigung ............................................................................................................................................................ 60 
3.2.4 Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht / Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs .............................. 62 
3.2.4.1 Das Recht auf Akteneinsicht .................................................................................................................................. 62 
3.2.4.2 Die Heilung von Verletzungen des rechtlichen Gehörs .......................................................................................... 62 
3.2.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerin ...................................................................................................................... 63 
3.2.4.4 Vorbringen der Vorinstanz ..................................................................................................................................... 63 


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3.2.4.5 Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren betreffend den Zugang zu den Korrelationsdaten .................... 64 
3.2.4.6 Würdigung ............................................................................................................................................................. 65 
3.2.5 Fazit ............................................................................................................................................................................... 67 
3.2.6 Gespräch von ASCOPA-Vertretern mit einem leitenden Mitarbeitenden des Sekretariates der Vorinstanz ........... 67 
3.2.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ...................................................................................................................... 67 
3.2.6.2 Vorbringen der Vorinstanz ..................................................................................................................................... 68 
3.2.6.3 Würdigung ............................................................................................................................................................. 69 
3.3 Ausstandsrügen ................................................................................................................................................................... 72 
3.4 Rüge, dass die Verbotsverfügung nicht ausreichend bestimmt sei ................................................................................... 73 
3.5 Fazit ...................................................................................................................................................................................... 75 
4. Art. 4 Abs. 1 KG (Informationsaustausch) ............................................................................................................................ 76 
4.1 Aufbau der materiellen Prüfung ......................................................................................................................................... 76 
4.2 Zu Art. 4 Abs. 1 KG im Allgemeinen .................................................................................................................................... 76 
4.3 Relevanz des EU-Rechts und weiterer Grundlagen in Bezug auf den Informationsaustausch ......................................... 78 
4.4 Informationsaustausch als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG........................................................................ 79 
4.4.3 Handlungen des Informationsaustausches und Abredequalität ................................................................................ 80 
4.4.3.1 Grundlagen ............................................................................................................................................................ 80 
4.4.3.2 Bedeutung der Vereinsbeschlüsse und Statuten .................................................................................................... 82 
4.4.3.3 Die Zurechenbarkeit der Handlungen von ASCOPA ............................................................................................... 83 
4.4.3.4 Der Austausch von Bruttopreislisten ..................................................................................................................... 85 
4.4.3.5 Der Austausch von Umsatzinformationen ............................................................................................................. 86 
4.4.3.6 Der Austausch von Angaben zu den Werbeinvestitionen ...................................................................................... 88 
4.4.3.7 Disziplinierung bzw. Sanktionen als Merkmal der Vereinbarungsqualität ............................................................ 89 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 89 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 89 
iii. 
Würdigung durch das Gericht............................................................................................................................... 89 
4.4.3.8 Unternehmen auf gleicher Marktstufe und Funktion von ASCOPA ....................................................................... 91 
4.4.3.9 Zwischenfazit ......................................................................................................................................................... 92 
4.5 Wettbewerbsparameter und wettbewerbssensible Informationen (Art. 4 Abs. 1 KG) .................................................... 93 
4.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ........................................................................................................................... 93 
4.5.2 Vorbringen der Vorinstanz ........................................................................................................................................... 94 
4.5.3 Grundlagen zu Wettbewerbsparametern und wettbewerbssensiblen Informationen auf der Stufe von Art. 4 
Abs. 1 KG ................................................................................................................................................................................ 94 
4.5.4 Prüfung der Wettbewerbsparameter bzw. wettbewerbssensibler Informationen (Art. 4 Abs. 1 KG) ...................... 96 
4.5.4.1 Wettbewerbsparameter Preis (Austausch der Bruttopreislisten) .......................................................................... 96 
4.5.4.2 Umsätze (Austausch der Bruttoumsatzzahlen) ..................................................................................................... 98 
4.5.4.3 Wettbewerbsparameter Werbung (Austausch der Werbeinvestitionen) .............................................................. 99 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 99 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 99 
iii. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 100 
4.5.5 Fazit ............................................................................................................................................................................. 101 


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4.6 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ........................................................................................................................... 101 
4.6.3 Vorbringen der Parteien ............................................................................................................................................. 102 
4.6.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 102 
4.6.3.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 103 
4.6.4 Grundlagen zum Bezwecken ...................................................................................................................................... 104 
4.6.5 Würdigung .................................................................................................................................................................. 106 
4.6.6 Zwischenfazit .............................................................................................................................................................. 108 
4.7 Prüfung der prokompetitiven Natur des Informationsaustauschs und der Bedeutung Handlungsfreiheit bzw. der 
Einschränkung derselben im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG ................................................................................................... 109 
4.7.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 109 
4.7.2 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 109 
4.7.3 Meinungsstreit zur Frage, was unter Art. 4 KG und was unter Art. 5 KG zu prüfen ist ............................................ 110 
4.7.4 Würdigung durch das Gericht .................................................................................................................................... 112 
4.7.4.3 Die Bedeutung der Einschränkung der Handlungsfreiheit im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG ............................... 112 
4.8 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG ..................................................................................................................................................... 113 
5. Marktabgrenzung .............................................................................................................................................................. 114 
5.1 Begriff ................................................................................................................................................................................. 114 
5.2 Bezug zum europäischen Wettbewerbsrecht ................................................................................................................... 115 
5.3 Sachliche Marktabgrenzung .............................................................................................................................................. 115 
5.3.1 Marktabgrenzung aus Sicht der Marktgegenseite ................................................................................................... 115 
5.3.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 115 
5.3.1.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 115 
5.3.1.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 116 
5.3.1.4 Würdigung ........................................................................................................................................................... 118 
5.3.2 Abgrenzung des Luxus-/Prestigekosmetikmarktes vom Kosmetikmassenmarkt .................................................... 119 
5.3.2.1 Zum Begriff der Kosmetika .................................................................................................................................. 120 
5.3.2.2 Vorgehen ............................................................................................................................................................. 120 
5.3.2.3 Rechtsprechung ................................................................................................................................................... 122 
i. 
Schweizer Rechtsprechung zur Luxuskosmetik .................................................................................................. 122 
ii. 
Das „Coty“-Urteil des EuGH und die Folgen ....................................................................................................... 123 
iii. 
Fazit zur Rechtsprechung ................................................................................................................................... 124 
5.3.2.4 Marke, Image und Luxuscharakter (Bedarfsmarktkonzept) ................................................................................ 125 
i. 
Grundlagen zum Bedarfsmarktkonzept (Luxus- bzw. Prestigeaspekt) ............................................................... 125 
ii. 
Würdigung zum Bedarfsmarktkonzept (Luxus- bzw. Prestigeaspekt) ................................................................ 128 
iii. 
Der Luxus- bzw. Prestigecharakter bei Estée Lauder .......................................................................................... 129 
iv. 
Zwischenfazit ...................................................................................................................................................... 130 
5.3.2.5 Marktabgrenzungsfragen anhand der Thematik der Preisbildung ..................................................................... 130 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 130 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 130 
iii. 
Grundlagen zur Methode Kreuzpreiselastizität .................................................................................................. 131 
iv. 
Würdigung des Gerichts unter Beizug der Resultate der ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz .. 132 


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Seite 6 
5.3.2.6 Zwischenfazit ....................................................................................................................................................... 135 
5.3.3 Distribution - Selektiver Vertrieb ............................................................................................................................... 135 
5.3.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 135 
5.3.3.2 Vorbringen der Vorinstanz .................................................................................................................................. 136 
5.3.3.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 136 
i. 
Rechtsprechung zum schweizerischen Recht ..................................................................................................... 136 
ii. 
Rechtsprechung in der EU, namentlich Deutschland und Frankreich ................................................................ 137 
5.3.3.4 Würdigung des Gerichts ...................................................................................................................................... 141 
i. 
Selektivvertrieb bei den am Informationsaustausch beteiligten Marken .......................................................... 141 
ii. 
Zwischenfazit hinsichtlich des Selektivvertriebes ............................................................................................... 143 
5.3.3.5 Fazit zur Abgrenzung zwischen Luxuskosmetik- und Massenmarkt .................................................................... 143 
5.3.4 Gliederung des sachlich relevanten Marktes in Untersegmente .............................................................................. 143 
5.3.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 143 
5.3.4.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 144 
5.3.4.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 144 
5.3.4.4 Würdigung ........................................................................................................................................................... 145 
5.3.5 Fazit ............................................................................................................................................................................ 146 
5.4 Räumliche Marktabgrenzung ............................................................................................................................................ 146 
6. Prüfung der Erheblichkeit des Informationsaustauschs (Art. 5 KG) ................................................................................... 148 
6.1 Keine Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG ............................................................................................................................ 148 
6.2 Klassifizierung des vorliegenden Informationsaustausches ............................................................................................. 150 
6.2.1 Gegenstand des Informationsaustauschs .................................................................................................................. 150 
6.2.2 Direkter oder indirekter Informationsaustausch ....................................................................................................... 151 
6.2.3 Selbständiger oder unselbständiger Informationsaustausch ................................................................................... 151 
6.3 Vor die Klammer gezogene Bemerkungen zur Prüfung einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss 
Art. 5 Abs. 1 KG ........................................................................................................................................................................ 154 
6.3.1 Kein Vorliegen einer (qualifizierten) Bagatelle ......................................................................................................... 155 
6.3.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 155 
6.3.1.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 155 
6.3.1.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 155 
6.3.1.4 Würdigung ........................................................................................................................................................... 156 
6.3.2 Zusammenwirken der qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ........ 158 
6.3.3 Kein Nachweis von Auswirkungen erforderlich ......................................................................................................... 162 
6.3.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 162 
6.3.3.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 163 
6.3.3.3 Grundlagen und Würdigung ................................................................................................................................ 164 
i. 
Prüfung, ob dem Erheblichkeitskriterium das Erfordernis einer Auswirkungsprüfung zu entnehmen ist ......... 166 
6.3.3.3.5 Auswirkungen als qualitatives Element der Erheblichkeit ....................................................................... 167 
6.3.3.3.6 Auswirkungen als quantitatives Element der Erheblichkeit .................................................................... 168 
ii. 
Prüfung, ob dem Kriterium der „Beeinträchtigung“ das Erfordernis einer Auswirkungsprüfung zu entnehmen ist
 
169 


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Seite 7 
6.3.3.4 Zwischenfazit ....................................................................................................................................................... 171 
6.3.4 Der Informationsaustausch wurde gelebt bzw. umgesetzt ...................................................................................... 172 
6.3.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 172 
6.3.4.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 172 
6.3.4.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 172 
6.3.4.4 Würdigung ........................................................................................................................................................... 174 
6.3.5 Die Bedeutung des EU-Kartellrechts und insbesondere der Horizontalleitlinien im Rahmen der 
Erheblichkeitsprüfung ......................................................................................................................................................... 175 
6.3.5.5 Qualitative Aspekte in den Horizontalleitlinien ................................................................................................... 177 
6.3.5.6 Quantitative Aspekte in den Horizontalleitlinien ................................................................................................. 179 
6.3.6 Zwischenfazit zu den Erwägungen 6.1 bis 6.3 ........................................................................................................... 179 
6.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit .................................................................................................................... 181 
6.4.1 Informationsaustauschspezifische Aspekte ............................................................................................................... 181 
6.4.1.1 Die Häufigkeit des Austausches ........................................................................................................................... 182 
i. 
Der Austausch von Bruttopreislisten .................................................................................................................. 183 
ii. 
Der Austausch von Umsatzinformationen.......................................................................................................... 183 
iii. 
Der Austausch von Angaben zu den Werbeinvestitionen .................................................................................. 185 
iv. 
Fazit .................................................................................................................................................................... 185 
6.4.1.2 Historizität der ausgetauschten Informationen................................................................................................... 186 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 186 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 187 
iii. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 187 
6.4.1.3 Aggregierungsgrad der Informationen ................................................................................................................ 188 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 189 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 190 
iii. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 192 
6.4.1.4 Öffentliche Informationen oder Geschäftsgeheimnisse ...................................................................................... 194 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 194 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 195 
iii. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 195 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 196 
6.4.1.5 Informationsasymmetrien ................................................................................................................................... 196 
6.4.1.6 Zwischenfazit ....................................................................................................................................................... 197 
6.4.2 Wettbewerbsparameter gemäss Art. 5 Abs. 1 KG .................................................................................................... 198 
6.4.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 198 
6.4.2.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 198 
6.4.2.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 199 
6.4.2.4 Der Austausch der Bruttopreislisten .................................................................................................................. 200 
i. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 200 
ii. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 201 
iii. 
Eingabe der Vorinstanz vom 3. September 2018 ............................................................................................... 204 
iv. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 205 


B-141/2012 
Seite 8 
v. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 208 
vi. 
Zwischenfazit ...................................................................................................................................................... 216 
6.4.2.5 Der Austausch der Bruttoumsätze ...................................................................................................................... 217 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 217 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 217 
iii. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 219 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 219 
v. 
Zwischenfazit ...................................................................................................................................................... 222 
6.4.2.6 Der Austausch von Werbeinvestitionen ............................................................................................................. 223 
i. 
Sachverhalt ......................................................................................................................................................... 223 
ii. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 223 
iii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 224 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 224 
v. 
Zwischenfazit ...................................................................................................................................................... 227 
6.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit ............................................................................................. 227 
6.5 Quantitative Elemente der Erheblichkeit ......................................................................................................................... 228 
6.5.1 Einleitende Bemerkungen zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit ........................................................ 228 
6.5.2 Rügen zum Beweismass in Bezug auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit .............................................. 230 
6.5.3 Die Marktmerkmale und die quantitativen Elemente der Erheblichkeit .................................................................. 232 
6.5.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 232 
6.5.3.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 232 
6.5.3.3 Grundlagen .......................................................................................................................................................... 232 
6.5.3.4 Würdigung ........................................................................................................................................................... 233 
6.5.4 Aussenwettbewerb..................................................................................................................................................... 235 
6.5.4.1 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................................................... 235 
6.5.4.2 Mögliche Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA ................................................................................................ 235 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 235 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 236 
iii. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 236 
6.5.4.3 Parallelimporte, Tax-Free-Shops und Einkaufstourismus .................................................................................... 237 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 237 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 237 
iii. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 238 
6.5.4.4 Nur leicht wachsender bis stagnierender Markt ................................................................................................. 240 
i. 
Vorbringen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ............................................................................ 240 
ii. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 241 
iii. 
Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung und Duplik ......................................................................... 241 
iv. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme zur Duplik ............................................................. 244 
v. 
Würdigung hinsichtlich des Marktes der vom Informationsaustausch umfassten Produkte ............................ 244 
vi. 
Würdigung hinsichtlich der Teilmärkte von ASCOPA ......................................................................................... 248 
vii. Bedeutung der Marktanteile der Beschwerdeführerin ...................................................................................... 251 
viii. Fazit zum aktuellen Wettbewerb ....................................................................................................................... 253 


B-141/2012 
Seite 9 
6.5.4.5 Potenzieller Wettbewerb ..................................................................................................................................... 253 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 253 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 254 
iii. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 254 
iv. 
Fazit .................................................................................................................................................................... 255 
6.5.4.6 Zwischenfazit zum Aussenwettbewerb ................................................................................................................ 256 
6.5.5 Stellung der Marktgegenseite ................................................................................................................................... 256 
6.5.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................... 256 
6.5.5.2 Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................... 256 
6.5.5.3 Würdigung ........................................................................................................................................................... 257 
6.5.5.4 Fazit ..................................................................................................................................................................... 258 
6.5.6 Innenwettbewerb ....................................................................................................................................................... 258 
6.5.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz .................................................................................... 258 
6.5.6.2 Würdigung ........................................................................................................................................................... 261 
6.5.6.3 Fazit zum Innenwettbewerb ................................................................................................................................ 264 
6.5.7 Fazit zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit........................................................................................... 265 
6.5.8 Fazit zur Erheblichkeit insgesamt .............................................................................................................................. 266 
6.6 Rechtfertigungsgründe ...................................................................................................................................................... 266 
6.6.1 Allgemeine Ausführungen zu den Rechtfertigungsgründen ..................................................................................... 266 
6.6.1.2 Die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG ........................................................................................... 267 
6.6.2 Zu Beweismass und Beweislast hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe ................................................................. 269 
6.6.3 Die Rechtfertigungsgründe im Einzelnen .................................................................................................................. 271 
6.6.3.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren ................................................................................... 271 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 271 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 271 
iii. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 272 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 272 
6.6.3.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen ................................................................................................................. 274 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 274 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 275 
iii. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 275 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 276 
6.6.3.3 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten................................................................................................. 277 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 277 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 277 
iii. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 277 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 278 
6.6.3.4 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen ..................................... 279 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................................................................. 279 
ii. 
Vorbringen der Vorinstanz ................................................................................................................................. 279 
iii. 
Grundlagen ......................................................................................................................................................... 279 
iv. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 280 


B-141/2012 
Seite 10 
6.6.4 Kein gesamtwirtschaftliches Interesse ...................................................................................................................... 281 
6.6.5 Fazit ............................................................................................................................................................................ 281 
6.7 Fazit zu Art. 5 KG betreffend die ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätze und Werbeinvestitionen ...................... 282 
7. AGB - Conditions générales de vente (Art. 4 Abs. 1 KG) ..................................................................................................... 284 
7.1 Empfehlung ohne Abredequalität, Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise ................................................. 284 
7.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 284 
7.1.2 Vorbringen der Vorinstanz und Sachverhalt zu den AGB-Empfehlungen ................................................................. 285 
7.1.3 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 287 
7.1.3.1 Der Begriff der Empfehlung ................................................................................................................................. 287 
7.1.3.2 Horizontale Empfehlung mit vertikalen Aspekten ............................................................................................... 287 
7.1.3.3 Echte Empfehlung ................................................................................................................................................ 288 
7.1.3.4 Empfehlung in Vereinbarungsform ...................................................................................................................... 288 
7.1.3.5 Befolgte Empfehlung ........................................................................................................................................... 290 
7.1.4 Qualifikation der AGB-Empfehlungen / Würdigung ................................................................................................. 291 
7.1.4.3 Abstimmung über die Änderungen der AGB-Empfehlungen an der Generalversammlung im Jahr 2001 ........... 292 
7.1.4.4 Komitee-Sitzungen ............................................................................................................................................... 292 
7.1.4.5 Unselbständiger Informationsaustausch in Bezug auf das Anfügen der AGB an die Bruttopreislisten und die 
Vergleichsliste der AGB der ASCOPA-Mitglieder im Jahr 2003 ........................................................................................ 294 
7.1.4.6 Relevanz des Vorliegens von Druck oder Zwang im Rahmen der Prüfung der Abredequalität ........................... 295 
7.1.4.7 Zwischenfazit ....................................................................................................................................................... 295 
7.2 Betroffensein von Wettbewerbsparametern (Art. 4 Abs. 1 KG) ...................................................................................... 296 
7.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 296 
7.2.2 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 297 
7.2.3 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 297 
7.2.4 Würdigung .................................................................................................................................................................. 297 
7.3 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG .................................................................................... 298 
7.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 298 
7.3.2 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 299 
7.3.3 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 299 
7.3.4 Würdigung .................................................................................................................................................................. 300 
7.4 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG ..................................................................................................................................................... 302 
8. Marktabgrenzung hinsichtlich der AGB Empfehlungen ..................................................................................................... 302 
9. Die AGB / „Conditions générales de vente“ als Thema von Art. 5 KG ................................................................................ 302 
9.1 Keine Erheblichkeitsprüfung in der angefochtenen Verfügung betreffend die AGB-Empfehlungen ............................. 302 
9.2 Allgemeine Aussagen zur Erheblichkeitsprüfung der AGB-Empfehlungen (Art. 5 Abs. 1 KG) ......................................... 304 
9.3 Befolgungsgrad .................................................................................................................................................................. 304 
9.3.1 Vorbringen der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 305 
9.3.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 305 
9.3.3 Ist der Befolgungsgrad Prüfungsvoraussetzung der Erheblichkeit? ......................................................................... 306 


B-141/2012 
Seite 11 
9.3.3.2 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die quantitativen Elemente der Erheblichkeit ............. 307 
9.3.3.3 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die qualitativen Elemente der Erheblichkeit ............... 308 
9.3.3.4 Befolgungsgrad als separates Erfordernis zur Bejahung der Erheblichkeit? ....................................................... 310 
9.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit .................................................................................................................... 313 
9.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin ......................................................................................................................... 314 
9.4.2 Würdigung .................................................................................................................................................................. 314 
9.4.2.3 Die Bedeutung der AGB-Empfehlungen in ihrem Gesamtkontext für die betroffenen Wettbewerbsparameter 314 
9.4.2.4 Die Bedeutung der einzelnen Klauseln der AGB-Empfehlungen für die betroffenen Wettbewerbsparameter ... 316 
i. 
Die Vorgaben zu den Minimalbestellungen in den AGB ..................................................................................... 316 
ii. 
Die Vorgaben zu den Lieferkosten in den AGB ................................................................................................... 317 
iii. 
Die Bedingungen zu den Rücksendungen in den AGB ........................................................................................ 317 
iv. 
Die Vorgaben zu den Zahlungsbedingungen in den AGB ................................................................................... 318 
v. 
Die AGB-Klauseln als Gesamtsystem .................................................................................................................. 319 
9.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit ............................................................................................. 320 
9.5 Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit ................................................................................................................. 321 
9.5.1 Aussen- und Innenwettbewerb .................................................................................................................................. 321 
9.5.2 Stellung der Marktgegenseite ................................................................................................................................... 322 
9.5.3 Zwischenfazit .............................................................................................................................................................. 323 
9.6 Zwischenfazit zur Erheblichkeit ......................................................................................................................................... 324 
9.7 Rechtfertigungsgründe ...................................................................................................................................................... 324 
9.7.2 Grundlagen ................................................................................................................................................................. 325 
9.7.3 Würdigung .................................................................................................................................................................. 326 
9.7.4 Prüfung der Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfehlungen ............................................................................. 328 
9.7.4.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren (vgl. E. 6.6.3.1.4 hiervor) ........................................... 328 
9.7.4.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen (vgl. E. 6.6.3.2.3 hiervor) ......................................................................... 328 
9.7.4.3 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen (vgl. E. 6.6.3.4.3 hiervor)
 ......................................................................................................................................................................................... 329 
9.7.4.4 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten (vgl. E. 6.6.3.3.3 hiervor) ........................................................ 329 
9.7.4.5 Kalkulationshilfen-Bekanntmachung ................................................................................................................... 330 
9.7.4.6 Fazit zu den Rechtfertigungsgründen betreffend die AGB-Empfehlungen .......................................................... 332 


B-141/2012 
Seite 12 
10. Gesamtfazit zur kartellrechtlichen Beurteilung ............................................................................................................... 332 
11. Verfahrenskosten im vorinstanzlichen Verfahren ........................................................................................................... 334 
11.1 Verfahrenskostenberechnung in der angefochtenen Verfügung ................................................................................... 334 
11.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin (Beschwerde) ....................................................................................................... 334 
11.3 Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung ....................................................................................................... 336 
11.4 Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Replik ...................................................................................................... 336 
11.5 Vorbringen der Vorinstanz (Duplik) ................................................................................................................................ 337 
11.6 Grundlagen ...................................................................................................................................................................... 337 
11.7 Würdigung ....................................................................................................................................................................... 338 
11.8 Fazit .................................................................................................................................................................................. 340 
12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung vor Bundesverwaltungsgericht ................................................................... 340 
12.1 Verfahrenskosten ............................................................................................................................................................ 340 
12.1.1 Grundlagen zur Bemessung der Verfahrenskosten ................................................................................................. 340 
12.1.2 Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinteresse ...................................................................................................... 341 
12.1.3 Kostenfestsetzung und -verlegung .......................................................................................................................... 342 
12.2 Parteientschädigung und Kostennote ............................................................................................................................. 344 
12.2.3 Im Rahmen der nachgeholten Akteneinsicht entstandener Aufwand .................................................................... 344 
12.2.3.1 Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin .................................................................................. 344 
12.2.3.2 Grundlagen ........................................................................................................................................................ 345 
12.2.3.3 Würdigung ......................................................................................................................................................... 346 
12.2.3.4 Berechnungsweise und Vorgehen ...................................................................................................................... 347 
12.2.3.5 Anwaltshonorare in Bezug auf die Akteneinsicht - Beizug externer Drittberater .............................................. 348 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin (Kostennote) ............................................................................................ 348 
ii. 
Erste Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote ......................................................................................... 349 
iii. 
Standpunkte der Beschwerdeführerin zur Kostennote ...................................................................................... 349 
iv. 
Zweite Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote ...................................................................................... 350 
v. 
Würdigung .......................................................................................................................................................... 350 
12.2.3.6 Ersatzforderungen für die Kosten der RBB-Gutachten (Parteigutachten) ......................................................... 351 
12.2.3.7 Ersatzforderungen für Übersetzungskosten ...................................................................................................... 352 
12.3 Fazit .................................................................................................................................................................................. 352 
DEMNACH ERKENNT DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT: ............................................................ 354 
 
 


B-141/2012 
Seite 13 
Sachverhalt: 
A. Konstituierung, Zweck und Aktivitäten des Branchenverbands 
ASCOPA 
A.a 
Die Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerie-
produkten organisierten sich in der Schweiz im Branchenverband AS-
COPA, welcher 1951 gegründet wurde. ASCOPA (Association des fabri-
cants, importateurs et fournisseurs de produits de cosmétique et de la 
parfumerie) war als Verein gemäss den Artikeln 60 ff. des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuchs (ZGB) konstituiert (ASCOPA-Statuten, act. 43, 
Dokument 3, Art. 1). Die Mitglieder der ASCOPA waren Unternehmen, die 
nicht zwingend ausschliesslich, aber jedenfalls auch Produkte im Bereich 
der Luxuskosmetik vertreiben. Zwischen 2003 und 2008 setzte sich AS-
COPA aus rund 30 Mitgliedern zusammen. Aufgrund der Eröffnung der 
Untersuchung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nach-
folgend: Sekretariat) am 1. Dezember 2008 gegen ASCOPA und seine 
Mitglieder verliessen einige Mitglieder den Branchenverband. Estée Lau-
der GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) blieb bis im Februar 2010 
Mitglied bei ASCOPA (vgl. Beschwerde Rz. 31). Zudem war die Be-
schwerdeführerin in den Jahren 1999-2008 im Komitee (Vereinsvorstand) 
von ASCOPA vertreten (angefochtene Verfügung Rz. 17 Abbildung 2). 
Dieses Komitee bestand aus mindestens fünf von der Generalversamm-
lung gewählten Mitgliedern (Art. 15 ASCOPA-Statuten). Am 4. Dezember 
2003 stellte der Präsident des Vereins fest, dass der damals aus neun 
Mitgliedern bestehende Vereinsvorstand 70 % des von allen Mitgliedern 
der ASCOPA erzielten Umsatzes repräsentierte. Die Zielsetzung müsse 
indessen darin bestehen, die Repräsentativität des Komitees noch zu 
stärken. In den Jahren 2004-2008 umfasste dieses acht bis elf Mitglieder. 
Durch die Aufnahme von neuen Mitgliedern wurde die Repräsentativität 
des Komitees erhöht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen waren im 
Vereinsvorstand dementsprechend in den Jahren 2004 bis 2008 durch-
schnittlich 74 % des Umsatzes der ASCOPA-Mitglieder vertreten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 13 ff., Abbildung 2). Für das Sekretariat der AS-
COPA war die Fédération des Entreprises Romandes Genève (FER) ver-
antwortlich, welche den Verbandmitgliedern unter anderem eine Intranet-
seite zur Verfügung stellte (angefochtene Verfügung Rz. 20). 


B-141/2012 
Seite 14 
A.b 
Der Vereinszweck von ASCOPA bestand unter anderem in der Interes-
senswahrung der Mitglieder gegenüber Behörden, anderen Berufs- und 
Wirtschaftsverbänden und im Schutz des Wertes der eingetragenen Mar-
kenrechte von ASCOPA-Mitgliedern. Ausserdem sollte sich der Verein um 
das gute Einvernehmen („bonne entente“) unter den Mitgliedern bemühen 
(Art. 2 ASCOPA-Statuten). Sodann sahen die Mitglieder von ASCOPA 
auch das Thema der Discountpreise als relevant an. Anlässlich der Komi-
tee-Sitzung vom 11. April 2002 wie auch der Generalversammlung vom 
4. Juni 2002 wurde in Bezug auf die Zusammenarbeit mit den Handels-
ketten festgestellt, es sei zu vermeiden, dass die Marken zu Discountprei-
sen verkauft würden („d'éviter que les marques soient discountées‟; 
act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll Generalversammlung vom 4. Juni 
2002; angefochtene Verfügung Rz. 59). Man befürchtete eine Abwärtsspi-
rale der Preise bzw. „un engrenage à la baisse”, wie auch in einem spä-
teren Protokoll festgehalten wurde (act. 234, S. 2, Protokoll der Komitee-
Sitzung vom 11. Februar 2003; angefochtene Verfügung Rz. 62 f.). Einige 
Mitglieder von ASCOPA setzten sich zudem für eine kollektive Einfluss-
nahme auf die Discounter ein (act. 2, Beilage A 20, S. 5 f., Protokoll Ge-
neralversammlung vom 4. Juni 2002), weshalb der Präsident von AS-
COPA am 12. Dezember 2002 einen Serienbrief an die Parfümerie 
Discounter Marionnaud, Douglas und Import versandte. Darin erklärte der 
Präsident, ASCOPA sei über die Preisentwicklung der Discounter beunru-
higt. Ausserdem wurde darin den Handelsketten nahegelegt, dieses ne-
gative Wettbewerbsverhalten unter der Führung von ASCOPA mit einem 
Ideen- und Marketingwettbewerb zu ersetzen (act. 2, Beilage A 24, ange-
fochtene Verfügung Rz. 60). Daneben gab es nach der Darstellung der 
Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vorinstanz oder WEKO) auch 
Gespräche innerhalb von ASCOPA und teilweise auch koordiniertes Vor-
gehen in Bezug auf zeitlich parallele Sonderaktionen in grossen Verkaufs-
häusern, über (aus der Sicht von ASCOPA zu missbilligende) Verkaufs-
förderungsaktionen von Discountern und über Parallelimporte (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 64-70). Solche Gespräche wurden anlässlich der 
mindestens einmal jährlich stattfindenden Generalversammlung von AS-
COPA und der ungefähr vierteljährlich abgehaltenen Vorstands- bzw. Ko-
mitee-Sitzungen geführt. 
A.c 
Zwecks Verfolgung der gemeinsamen Interessen der Mitglieder über-
nahm ASCOPA unbestrittenermassen eine Koordinationsfunktion im 


B-141/2012 
Seite 15 
Sinne des Austauschs von Informationen wahr. Dementsprechend war 
dieser mindestens zwischen 1997 und 2008 ein regelmässig wiederkeh-
rendes Traktandum der Generalversammlung („point de la situation sur 
les différentes enquêtes“; angefochtene Verfügung Rz. 10). Dasselbe galt 
für das Komitee (angefochtene Verfügung Rz. 15). Gegenstand des Infor-
mationsaustauschs zwischen den Mitgliedern waren Angaben über Brut-
topreise gegenüber dem Handel, Umsatzzahlen und Werbeausgaben 
(angefochtene Verfügung Rz. 25 ff.). Dabei bedienten sich die Unterneh-
men ab Mai 2005 einer hierzu auf der Intranetseite der ASCOPA einge-
richteten Plattform. Dabei galt die Regel, dass nur diejenigen Unterneh-
men die Daten einsehen können, welche selbst Angaben geliefert haben. 
Zugleich wurden säumige Mitglieder gemahnt und diesen bei verspäteter 
Lieferung von Umsatzdaten seitens des ASCOPA-Sekretariats Fr. 200.– 
pro Marke in Rechnung gestellt (angefochtene Verfügung Rz. 22 f., 
139 f.). Zusätzlich zum Informationsaustausch gab ASCOPA jedenfalls 
zwischen 2002 und 2007 Empfehlungen ab betreffend die allgemeinen 
Geschäftsbedingungen (AGB) zu den Themen Minimalbestellwerte, Lie-
ferkosten, Rücksendekonditionen und Zahlungsbedingungen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 26 i.V.m. Rz. 226 ff.). 
B. Vorinstanzliches Verfahren 
Für den Ablauf der Untersuchung waren verschiedene Zeitabschnitte re-
levant. Noch vor Eröffnung der Untersuchung wurde ein informelles Ge-
spräch zwischen Vertretern von ASCOPA und einem (damals) leitenden 
Angestellten des Sekretariats der Wettbewerbskommission geführt, wo-
rauf eine Selbstanzeige eingereicht wurde (Bst. B.a hiernach). Aufgrund 
dieser Selbstanzeige wurde eine Untersuchung durch die Vorinstanz er-
öffnet (Bst. B.b hiernach). Gestützt auf das Ergebnis dieser Untersu-
chungshandlungen wurde ein erster Verfügungsantrag ausgearbeitet 
(Verfügungsantrag vom 27. Mai 2010, act. 293, nachfolgend: Verfügungs-
antrag I), der von einer Preisabrede und damit von einem harten Kartell 
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG ausging und Sanktionen von insge-
samt über Fr. 100 Mio. vorsah (Bst. B.c hiernach). Am 16. Juli 2010 
reichte die Beschwerdeführerin ein Ausstandsgesuch ein gegenüber zwei 
Mitarbeitern des Sekretariats der Wettbewerbskommission; dieses wurde 
durch den Präsidenten der WEKO am 15. September 2010 abgewiesen. 
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid wiederum mit 
Urteil B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 (Bst. B.d hiernach). Des Weiteren 
wurden nach Eingang der ersten Stellungnahmen der Parteien zum Ver-
fügungsantrag I weitere Untersuchungshandlungen durch das Sekretariat 
vorgenommen (Bst. B.e hiernach). Diese wiederum mündeten in einen 


B-141/2012 
Seite 16 
zweiten Verfügungsantrag (zweiter Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011, 
act. 584, nachfolgend: Verfügungsantrag II), lautend auf die Feststellung 
der Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG ohne direkte Sanktio-
nen (Bst. B.f hiernach). Am 31. Oktober 2011 erging die angefochtene 
Verfügung durch die Vorinstanz, welche im Dispositiv dem Verfügungsan-
trag II entspricht (Bst. B.g hiernach). 
B.a Geschehnisse vor der Eröffnung der Untersuchung durch das 
Sekretariat 
Am 9. September 2008 fand ein nicht protokolliertes Gespräch zwischen 
Vertretern von ASCOPA, der Beschwerdeführerin und einem (damals) lei-
tenden Mitarbeiter des Sekretariats statt, welches die Vorinstanz als „in-
formell“ bezeichnet (angefochtene Verfügung Rz. 260 ff.; Rz. 325). Ge-
genstand dieses Gesprächs war gemäss der angefochtenen Verfügung 
(Rz. 262) der Informationsaustausch zwischen den ASCOPA-Mitgliedern 
in Bezug auf Bruttopreisleisten, Umsatzzahlen und Werbeausgaben. Den 
Angaben der Parteien zufolge habe sich der vormalig leitende Angestellte 
des Sekretariats dahingehend geäussert, dass nur Umsätze, die älter als 
drei Monate seien, ausgetauscht werden dürfen. Den Austausch von Wer-
beausgaben habe er als nicht sehr problematisch „angeschaut“. Schliess-
lich sollten – so der ehemals leitende Mitarbeiter weiter – keinerlei Preis-
listen mehr ausgetauscht werden, was aber im Zeitpunkt des Treffens oh-
nehin nicht mehr der Fall gewesen sei (angefochtene Verfügung Rz. 261). 
Nach dem Treffen stellte der leitende Mitarbeiter in einer E-Mail an die 
ASCOPA klar, dass diese informelle Einschätzung für die Vorinstanz nicht 
bindend sei (act. 435, Beilage 12, Mail vom 8. Oktober 2008). Der in 
Frage stehende Mitarbeiter gab per Oktober 2008 die Leitung seines Auf-
gabenbereichs ab (angefochtene Verfügung Rz. 263). 
B.b Eröffnung der Untersuchung aufgrund einer Selbstanzeige 
Am 17. Oktober 2008 ging beim Sekretariat – vorab per Fax – eine Selbst-
anzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 des Kartellgesetzes (KG) ein (act. 1). 
Diese Selbstanzeige bezog sich auf den von ASCOPA organisierten In-
formationsaustausch. 
Aufgrund der Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat gestützt auf 
Art. 27 Abs. 1 KG im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums 
der Wettbewerbskommission am 1. Dezember 2008 eine Untersuchung 
gegen den Verband ASCOPA und dessen Mitglieder. Laut dem Sekreta-
riat bestand der Verdacht, dass ASCOPA-Mitglieder regelmässig sensible 


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Seite 17 
Geschäftsinformationen ausgetauscht hätten. Mit der Untersuchung sollte 
geprüft werden, ob dieser Informationsaustausch als eine unzulässige 
Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 bzw. Art. 7 KG zu qualifizieren 
sei (act. 3). Am 2. Dezember 2008 wurde eine Medienmitteilung zur Er-
öffnung der Untersuchung publiziert (https://www.weko.admin.ch/weko/ 
de/home/medien/medieninformationen/nsb-news.msg-id-23528.html, zu-
letzt besucht am 09.12.2022; act. 38). Am 16. Dezember 2008 erfolgte 
die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Bundesblatt 
(BBl 2008 9197) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 37). 
Am 2. Dezember 2008 erhielt das Sekretariat zunächst das Passwort für 
den Zugriff auf die Intranetseite der ASCOPA. ASCOPA erklärte sich zur 
Zusammenarbeit bereit (act. 39 f.). In der Folge ging am 4. Dezember 
2008 beim Sekretariat eine weitere Selbstanzeige ein (angefochtene Ver-
fügung Rz. 267). Am selben Tag sicherte ASCOPA dem Sekretariat zu, 
dass dieses eine Kopie der Mailbox der ASCOPA erhalten werde (act. 47). 
Am 17. Februar 2009 sagte ASCOPA dem Sekretariat auf dessen Anfrage 
hin zu, dass dieselbe die Protokolle der Komitee-Sitzungen und der Ge-
neralversammlungen der Jahre 2003-2008 erhalten werde (act. 84). 
Die Beschwerdeführerin, welche nicht zu den Selbstanzeigerinnen ge-
hört, bestätigte mit Schreiben vom 12. Dezember 2008, dass sie von der 
Eröffnung der Untersuchung Kenntnis genommen habe. Sie erklärte sich 
hinsichtlich des Fortganges der Untersuchung kooperativ (act. 64). 
Das Sekretariat führte in der Folge zuerst Gespräche mit Vertretern der 
beiden Selbstanzeigerinnen, mit ASCOPA sowie mit Manor und AC Niel-
sen als betroffenen Händlern durch. Gestützt auf diese Erkenntnisse wur-
den Fragebogen an ASCOPA, an deren ehemalige und an gegenwärtige 
Mitglieder, insbesondere die Selbstanzeiger, sowie an die Händler von 
Parfümerie- und Kosmetikprodukten versandt (angefochtene Verfügung 
Rz. 268). Am 29. Mai 2009 reichte die Beschwerdeführerin ihren ausge-
füllten Fragebogen ein (act. 160). 
B.c Erster Verfügungsantrag 
Nach der Analyse der Gespräche mit den oben erwähnten Marktteilneh-
mern, der Auswertung der Fragebogen und Dokumente erarbeitete das 
Sekretariat den Verfügungsantrag I vom 27. Mai 2010 und stellte diesen 
den Verfahrensbeteiligten, so auch der Beschwerdeführerin, zur Stellung-
nahme zu. Gleichzeitig informierte das Sekretariat die betroffenen Unter-
nehmen über die Möglichkeit, die Akten für eine erste Akteneinsicht ab 


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dem 31. Mai 2010 in den Büroräumlichkeiten des Sekretariats einzusehen 
(Verfügungsantrag I Rz. 82). Im der WEKO vorgelegten Verfügungsan-
trag I wurde von einem harten Kartell gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und 
b KG ausgegangen, weshalb eine Sanktion von insgesamt über 100 
Mio. Fr. zu Lasten der betroffenen Unternehmen vorgesehen war, wobei 
die Beschwerdeführerin mit 25 Mio. Franken gebüsst werden sollte. Am 
28. Mai 2010 erschien eine Medienmitteilung der Wettbewerbskommis-
sion über den Verfügungsantrag I mit dem Titel „Sekretariat beantragt 
Bussen 
für 
Firmen 
der 
Parfümerie- 
und 
Kosmetikbranche“ 
(https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/medien/medieninformatio-
nen/nsb-news.msg-id-33291.html), zuletzt besucht 09.12.2022). In der 
Folge wurde dazu am selben Tag ein kurzer Beitrag in der Tagesschau 
gesendet (Tagesschau vom 28. Mai 2010, 19:30 Uhr, Kosmetikbranche 
droht hohe Busse, http://www.srf.ch/play/tv/tagesschau/video/kosmetik-
branche-droht-hohe-busse?id=f253c530-9bef-4328-81ff-ea23738c913c, 
zuletzt besucht am 09.12.2022). 
B.d Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend Ausstands-
begehren gegen mit der Sache befasste Mitarbeiter des Sekretariats 
Am 16. Juli 2010 reichte die Beschwerdeführerin ein Ausstandsgesuch 
gegen zwei mit der Sache befasste Mitarbeiter des Sekretariats ein. Mit 
Zwischenverfügung vom 15. September 2010 wies der Präsident der Vor-
instanz das Ausstandgesuch ab. Gegen diese Zwischenverfügung führte 
die Beschwerdeführerin am 18. Oktober 2010 beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde, welche mit Urteil vom 9. Juni 2011 abgewiesen 
wurde. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Für das Bun-
desverwaltungsgericht bestanden im Ergebnis keine Zweifel daran, dass 
die objektive Prüfung durch eine unparteiische und unvoreingenommene 
Behörde gewährleistet sei (Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 9. Juni 
2011 „ASCOPA-Ausstandsfrage“ E. 6.1). Zur Begründung führte das Ge-
richt namentlich aus, der Umstand, dass das Sekretariat die Aktennotiz 
über das unter Bst. B.a hiervor dargestellte informelle Gespräch vom 
9. September 2008 (act. 82) falsch betitelt und zuerst in tatsachenwidriger 
Weise angegeben habe, es verfüge in Bezug auf diese Besprechung über 
keinerlei weitere Akten, sei nicht ausstandsbegründend. Es gehe zwar um 
„fraglos nicht leicht zu nehmende Verfahrensfehler“, welche aber korrigiert 
worden seien (Urteil des BVGer B-7483/2010 E. 5.5 f. „ASCOPA-Aus-
standsfrage“). In Bezug auf die seitens der Beschwerdeführerin beanstan-
dete Medienmitteilung vom 28. Mai 2010 stellte das Gericht ebenfalls fest, 
diese führe nicht zum Anschein der Befangenheit. Indessen sei das Sek-


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retariat bzw. die Vorinstanz aber gehalten, künftig vorsichtiger zu kommu-
nizieren und dabei der korrekten Darstellung des Verfahrensstandes und 
des weiteren Verfahrensverlaufs die nötige Beachtung zu schenken (Ur-
teil des BVGer B-7483/2010 E. 4.2.5 „ASCOPA-Ausstandsfrage“). 
B.e Fortgang des Verfahrens nach dem ersten Verfügungsantrag 
Während des Beschwerdeverfahrens zur Ausstandfrage vor dem Bun-
desverwaltungsgericht führte das Sekretariat die Untersuchung weiter. 
Im Anschluss an die Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen der 
betroffenen Unternehmen führte das Sekretariat weitere Untersuchungs-
handlungen durch. Die Parteien erhielten am 11. Oktober 2010 die Infor-
mation, dass die nächste Runde der Akteneinsicht in elektronischer Form 
durchgeführt werde (act. 451, angefochtene Verfügung Rz. 272). Am 
4. November 2010 versandte das Sekretariat dementsprechend Daten-
träger mit Verfahrensakten an die involvierten Unternehmen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 273; act. 467). Zudem wurden die Parteien am 
16. November 2010 aufgefordert, ihre Bruttopreisverkaufslisten der Jahre 
2004-2010 in elektronischer Form als Excel-Tabellen einzureichen. Die 
Parteien kamen dieser Aufforderung ausnahmslos nach (angefochtene 
Verfügung Rz. 274). Zusammen mit diesen Angaben und den neu einver-
langten Endkundenverkaufspreisen führte das Sekretariat der Vorinstanz 
Berechnungen durch, welche die Korrelation zwischen den ausgetausch-
ten Bruttopreislisten und den Endkundenverkaufspreisen aufzeigen soll-
ten (angefochtene Verfügung Rz. 271, 512 ff.). 
B.f Zweiter Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011 
Am 20. Mai 2011 stellte das Sekretariat den involvierten Unternehmen 
den zweiten Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu (act. 584, nachfol-
gend: Verfügungsantrag II). Darin wurden einerseits die in den bereits ein-
gegangenen Stellungnahmen enthaltenen Argumente gewürdigt sowie 
die Ergebnisse der weiteren Untersuchungsmassnahmen dargestellt. Im 
Gegensatz zum Verfügungsantrag I, mit welchem noch von einem harten 
Kartell gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG ausgegangen worden war, 
sah der Verfügungsantrag II neu vor allem eine Feststellung der Rechts-
widrigkeit des Informationsaustauschs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG so-
wie ein Verbot desselben ohne direkte Sanktionen vor. Am 14. Juli 2022 
ging die letzte Stellungnahme zum zweiten Verfügungsantrag vom 
20. Mai 2011 beim Sekretariat ein. 


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Seite 20 
B.g Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz 
Am 31. Oktober 2011 erliess die Vorinstanz in der Untersuchung betref-
fend ASCOPA wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede die angefoch-
tene Verfügung, welche dem Verfügungsantrag II entsprechend keine 
Sanktionen mehr beinhaltete. Diese wurde am 16. November 2011 an alle 
Parteien versandt. Die Parteien erhielten ausserdem Gelegenheit, Ge-
schäftsgeheimnisse zu benennen bzw. entsprechende Schwärzungsan-
träge zu stellen (act. 742). In der Folge wurde die Verfügung auf der In-
ternetseite der WEKO publiziert (https://www.weko.admin.ch/dam/ 
weko/de/dokumente/2012/01/ascopa_verfuegung.pdf.download.pdf/as-
copa_verfuegung.pdf, zuletzt besucht am 09.12.2022) und in der RPW 
2011/4 S. 529 ff. veröffentlicht. 
B.g.a Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung 
„Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die 
Wettbewerbskommission: 
1. 
Es wird festgestellt, dass die Abreden bezüglich Austausch von Brut-
topreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Abrede 
über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen zwi-
schen den Verfügungsadressatinnen – Beauté Prestige SA, Zürich; 
Bergerat SA, Genf; Bulgari Parfums SA, Neuchâtel; Chanel SA, Genf; 
Clarins SA, Plan-les-Ouates; Coty (Schweiz) AG, Hünenberg; Deuro-
cos Cosmetic AG, Adliswil; Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise; Eliza-
beth Arden, Zug; Estée Lauder GmbH, Zürich; Kanebo Cosmetics, 
Glattbrugg; La Prarie Group/Juvena, Volketswil; Laboratoires Biolo-
giques Arval S.A., Conthey; L'Oréal Produits de Luxe SA, Renens; 
Parfums Christian Dior AG; Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen; Parlux 
Diffusion, Rolle; PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich; P&G Prestige 
Products AG, Schlieren; Puig (Suisse) SA, Baden; Richemont Suisse 
SA, Genf; Sisley SA, Bachenbülach; Star Cos Sàrl, Bienne; Tanner 
SA, Cham; Tschanz Distribution SA, Genf; Wodma 41 SA, Genf; YSL 
Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates – insgesamt unzulässige Wettbe-
werbsabreden nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG sind. Die Abre-
den bezüglich des Austausches von Bruttopreislisten, nicht aggregier-
ten Umsatzangaben und Bruttowerbeausgaben und die Abrede über 
die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfen nicht 
mehr eingehalten werden. 
2. 
Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen 
gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 
3. 
Das Verfahren gegen die Dicopar SA, Münchenstein, die HJD Distri-
bution, Genf sowie den Verband der Hersteller, Importeure und Liefe-
ranten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (ASCOPA), Genf, 


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Seite 21 
wird unter einer Ausscheidung der Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– 
zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingestellt. 
4. 
Das Verfahren gegen die D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso 
und die Procosa SA, Vernier wird ebenfalls eingestellt. Die Verfah-
renskosten der D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso und der Pro-
cosa SA, Vernier, in der Höhe von Fr. 1'000.– gehen zu Lasten der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft. 
5. 
Die verbleibenden Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 584'414.– 
werden den übrigen Verfügungsadressatinnen zu gleichen Teilen, 
das heisst je Fr. 21'645.– und unter solidarischer Haftung auferlegt: 
 
[Unternehmen gemäss Ziff. 1]; 
6. 
[Eröffnung]" 
 
B.g.b Die Begründung der angefochtenen Verfügung 
B.g.b.a Informationsaustausch (Austausch von Bruttopreisen, Umsätzen 
und Ausgaben für Werbung) 
B.g.b.a.a Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) 
Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass der Informationsaustausch 
unter den ASCOPA-Mitgliedern (Austausch von Brutto-Preislisten, Brutto-
umsatzzahlen und Angaben zu den Werbeinvestitionen) und die Empfeh-
lungen zu den allgemeinen Geschäftsbedingungen als eine Vereinbarung 
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten seien, welche eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezweckt und darüber hinaus auch bewirkt habe (angefoch-
tene Verfügung Rz. 385-395). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die 
ausgetauschten Informationen Geschäftsgeheimnisse beinhalten würden 
und zudem strategisch bedeutsam seien. Ausserdem seien die in Frage 
stehenden Informationen aktuell und nicht oder kaum aggregiert gewe-
sen. Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Einblick in die-
selben den Mitgliedern der ASCOPA ermöglicht habe, ihr Geschäftsgeba-
ren in einer Weise einander anzupassen, welche dem freien Spiel der 
Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe und somit zu einer Wettbewerbsbe-
schränkung führe (angefochtene Verfügung Rz. 392). 


B-141/2012 
Seite 22 
B.g.b.a.b Marktabgrenzung 
In sachlicher Hinsicht grenzt die Vorinstanz den Markt einerseits in Anleh-
nung an die Praxis der EU nach Produktkategorien ab, indem sie Par-
fums, Make-up und Pflege unterscheidet; eine Subsegmentierung inner-
halb dieser Marktsegmente dränge sich nicht auf. Zugleich müssen die 
drei beschriebenen Märkte nach dem Konzept der Vorinstanz in ein Lu-
xus- und ein Massenmarkt-Segment unterteilt werden (angefochtene Ver-
fügung Rz 439 ff.). 
B.g.b.a.c Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG) 
B.g.b.a.c.a Ökonometrische Untersuchungen 
Die Vorinstanz stellte der Prüfung der qualitativen und quantitativen „Kri-
terien“ der Erheblichkeit (Art. 5 KG) ökonometrische Untersuchungen be-
züglich der Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisent-
wicklungen voran (angefochtene Verfügung, Rz. 512 ff.). Diese sind im 
Folgenden kurz darzustellen: 
In den Stellungnahmen zum Verfügungsantrag I brachten die ASCOPA-
Mitglieder verschiedentlich vor, dass die ausgetauschten Bruttopreise 
nicht eins zu eins, sondern unter Abzug von Rabatten gegenüber den 
Kunden benutzt worden seien. Daher seien die Bruttopreise nicht rele-
vant. Deshalb stützt sich die angefochtene Verfügung auf vom Sekretariat 
durchgeführte ökonometrische Untersuchungen über den Einfluss von 
Bruttopreisen der ASCOPA-Mitglieder auf die Endverkaufspreise sowie 
über die Preisentwicklung auf den relevanten Märkten (angefochtene Ver-
fügung Rz. 512 ff., Rz. 525 ff.). In einem ersten Schritt werden die Brutto-
preise der ASCOPA-Mitglieder den Endverkaufspreisen gegenüberge-
stellt, wobei die Untersuchung auf die Retailer Douglas, Import, Manor 
und Marionnaud beschränkt worden ist. Die Datenauswertungen haben 
gemäss der Vorinstanz ein relativ einheitliches Bild ergeben, was anhand 
der jeweiligen Korrelationskoeffizienten ersichtlich sei. Je nach Teilmärk-
ten (Pflege, Parfum und Make-up) und je nach Händler würde der Korre-
lationskoeffizient zwischen 83 % und 98 % betragen (angefochtene Ver-
fügung Rz. 522 Abbildung 19). Die Vorinstanz hält dazu fest, dass aus der 
Berechnung des Korrelationskoeffizienten für sich alleine zwar kein kau-
saler, wohl aber ein linearer Zusammenhang zwischen den beiden be-
trachteten Werten bestehe (angefochtene Verfügung Rz. 515 ff., 522 ff. 
mit Fn. 506 und Abbildung 19). 


B-141/2012 
Seite 23 
Um die Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwick-
lung zu untersuchen, berechnete das Sekretariat in einem weiteren Schritt 
eigene Preisindizes der für die ASCOPA-Mitglieder relevanten Märkte. 
Dazu wurden zunächst die umsatzstärksten ASCOPA-Mitglieder für jeden 
relevanten Markt identifiziert, um anschliessend Warenkörbe der zehn 
umsatzstärksten Produkte dieser ASCOPA-Mitglieder zu bilden. Die 
Preisentwicklung der in den Warenkörben enthaltenen Produkte wurde 
anschliessend für die Periode zwischen den Jahren 2004 und 2010 dar-
gestellt und der Entwicklung des Landesindex für Konsumentenpreise 
(LIK), des spezifischen LIK für Pflegeprodukte und des spezifischen LIK 
für Toilettenartikel gegenübergestellt (angefochtene Verfügung Rz. 526). 
Aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich nach der Darstellung der Vor-
instanz, dass die Preise praktisch aller Warenkörbe mit Produkten der AS-
COPA-Mitglieder in der untersuchten Zeitspanne nie gesunken und aus-
serdem schneller angewachsen sind als der LIK und dessen beide Unter-
kategorien (LIK-Körperpflege und LIK-Toilettenartikel; angefochtene Ver-
fügung Rz. 536-538). Da ausserdem die Marktanteile in den Jahren 
2004-2007 weitgehend stabil geblieben seien, wertet die Vorinstanz die-
sen stetigen Preisanstieg hinsichtlich der Produkte der ASCOPA-Mitglie-
der als ein starkes Indiz für das Vorliegen von Kollusion im ökonomischen 
Sinne auf den relevanten Märkten (angefochtene Verfügung Rz. 538 
i.V.m. 548, 555, 557). Daraus schliesst die Vorinstanz, dass die Parteien 
Preiserhöhungen tätigen konnten, ohne dabei Marktanteilseinbussen in 
Kauf nehmen zu müssen. Alternative Erklärungsmodelle (Steigen der 
Rohstoffpreise oder der Nachfrage) überzeugen nach Ansicht der Vor-
instanz nicht. Also bestehen – so die Wettbewerbskommission – keine 
vernünftigen Zweifel, dass sich der Informationsaustausch auf die Preis-
festsetzung ausgewirkt hat (angefochtene Verfügung, Rz. 564, 568, 574 f. 
und 579). 
Nach diesen ökonometrischen Untersuchungen betreffend die Preisent-
wicklungen prüft die Vorinstanz die qualitativen und quantitativen Kriterien 
der Erheblichkeit, was im Folgenden näher darzustellen ist. 
B.g.b.a.c.b Qualitative Kriterien der Erheblichkeit 
Die Vorinstanz bejaht die „qualitativen Kriterien“ der Erheblichkeit. Denn 
es stehe ausser Frage, dass Informationen über Preise ausgetauscht 
worden seien. Es gelinge den Parteien nicht, die Bedeutung des Preises 
als Wettbewerbsfaktor in Frage zu stellen. Zudem habe der Einblick in die 


B-141/2012 
Seite 24 
Umsatzzahlen und die Werbeausgaben Rückschlüsse auf die Unterneh-
mensstrategie der Konkurrenten ermöglicht (angefochtene Verfügung, 
Rz. 640, 647 und 649). 
B.g.b.a.c.c Quantitative Kriterien der Erheblichkeit 
Unter dem Titel „Quantitative Kriterien der Erheblichkeit“ gemäss Art. 5 
Abs. 1 KG hält die Vorinstanz fest, dass kein wirksamer aktueller Wettbe-
werb vorhanden sei (angefochtene Verfügung Rz. 651-728). Selbst für 
den Fall, dass davon auszugehen sein sollte, dass nicht sämtliche Her-
steller und Distributoren des Luxus- und Prestige-Segments bei ASCOPA 
vertreten seien, stehe fest, dass allfällige Nichtmitglieder keinen spürba-
ren (im Sinne von den Wettbewerb begünstigenden Anreizen) disziplinie-
renden Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder gehabt hätten (angefochtene 
Verfügung Rz. 693). Zudem sei eine stagnierende Entwicklung der Markt-
anteile im für die ASCOPA-Mitglieder relevanten Markt sowie in Bezug auf 
die Teilmärkte desselben zu beobachten gewesen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 711 ff. mit Anhang VI; vgl. auch Abbildung 29). 
Der potenzielle Wettbewerb sei aufgrund hoher Eintrittsbarrieren in den 
Schweizer Markt ungenügend, da sämtliche der weltweit tätigen Unter-
nehmen in der Luxuskosmetikbranche auf dem Schweizer Markt vertreten 
seien. Eine neu eintretende Marke müsse sich zuerst ein Image auf-
bauen, was Jahre in Anspruch nehmen würde (angefochtene Verfügung 
Rz. 730 f.). 
Ausserdem verfügen die Retailer als Marktgegenseite nach Auffassung 
der Vorinstanz nicht über eine derart ausgeprägte Stellung, dass durch 
deren Verhandlungsposition das von den Parteien herbeigeführte Kollusi-
onsergebnis auf den relevanten Märkten hätte destabilisiert werden kön-
nen (angefochtene Verfügung Rz. 754). 
Was den Innenwettbewerb betrifft, stehe zwar fest, dass im gesamten 
Parfum- und Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu 
eingeführt worden sei. Solche Neueinführungen seien aber nicht mit In-
novation gleichzusetzen. Denn Innovation gehe über die Verbesserung 
eines Produktes oder über eine neue Marketingmethode hinaus. Zudem 
sei der Wettbewerbsparameter der Werbung durch den Informationsaus-
tausch eingeschränkt worden (angefochtene Verfügung Rz. 760-780). 
Aus den Marktanteilsverteilungen sei ersichtlich, dass die Neueinführun-
gen keine Auswirkungen gehabt hätten, welche wirksamen Innenwettbe-
werb sicherstellen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 781). 


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Seite 25 
B.g.b.a.c.d Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz 
(Art. 5 Abs. 2 KG) 
Die Vorinstanz verneinte ausserdem das Vorliegen von Rechtfertigungs-
gründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG (angefochtene Verfügung, 
Rz. 794 ff.). Zwar habe die Beschwerdeführerin namentlich geltend ge-
macht, der Informationsaustausch habe zu „einer sinnvolleren Preisfest-
setzung“ geführt (angefochtene Verfügung, Rz. 801). Diesbezüglich sei 
indessen festzuhalten, dass unklar sei, worin erstens der volkswirtschaft-
liche Nutzen der besseren Produktpositionierung und zweitens eine „sinn-
vollere Preissetzung“ bestehe (angefochtene Verfügung, Rz. 807). Des-
halb bleibe es bei der Qualifikation des Informationsaustauschs als unzu-
lässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG. 
B.g.b.b Empfehlungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen 
Die Empfehlungen betreffend den Mindestwert pro Bestellung, die Liefer-
kosten und den Umgang mit Rücksendungen seien nach der Auffassung 
der Vorinstanz beschlossen worden, damit sich die Mitglieder hinter den-
selben „verschanzen“ können. Ausserdem sei mit den Empfehlungen der 
Zweck zumindest der Einschränkung des Wettbewerbs durch die teil-
weise einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen verfolgt wor-
den (angefochtene Verfügung, Rz. 234 f.). Auch die AGB seien überdies 
Gegenstand eines Informationsaustauschs gewesen (angefochtene Ver-
fügung Rz. 230 und 236). Dementsprechend ist gemäss der angefochte-
nen Verfügung auch in Bezug auf „die Angleichung der allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen“ von einer kartellrechtswidrigen Abrede im Sinne von 
Art. 5 Abs. 1 KG auszugehen. 
C. Beschwerde der Beschwerdeführerin 
C.a Beschwerdeanträge und prozessuale Begehren 
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Januar 2012 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. 
Mit Beschwerde vom 6. Januar 2012 werden folgende Anträge gestellt: 
"1. 
Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 in Sachen 
Untersuchung 22-0377 betreffend ASCOPA (Beilage 1) aufzuheben, 
soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft; 


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Seite 26 
2. 
Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz zumindest in Bezug auf 
die von der Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten 
(Ziff. 5 des Dispositivs) insoweit aufzuheben, als diese auf unnötiger-
weise verursachten Aufwand der Vorinstanz zurückzuführen sind. 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." 
Gleichzeitig enthält die Beschwerde folgende prozessualen Begehren: 
"1. 
Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung 
durchzuführen. 
2. 
Die vorliegende Beschwerde sei Drittparteien nicht offenzulegen, und 
zwar sowohl während und nach dem Beschwerdeverfahren wie auch 
im Zusammenhang mit einer allfälligen Publikation der Entscheidung. 
Im Falle einer geplanten Offenlegung der vorliegenden Beschwerde 
und der Entscheidung sei der Beschwerdeführerin vorgängig die Ge-
legenheit einzuräumen, Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen und ei-
nen Antrag auf Schutz der Geschäftsgeheimnisse zu erstellen. 
3. 
Es seien die Akten der Vorinstanz in der Untersuchung 22-0377 AS-
COPA beizuziehen." 
C.b Rügen der Beschwerdeführerin 
In der Hauptsache wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen die Qualifi-
kation des Informationsaustausches als Wettbewerbsabrede gemäss 
Art. 4 Abs. 1 KG (Beschwerde, S. 25 ff.). Eventualiter bestreitet sie die die 
Erheblichkeit einer solchen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (Be-
schwerde, S. 45 ff.). Selbst wenn von einer erheblichen Beeinträchtigung 
auszugehen wäre, wären die zu beurteilenden Verhaltensweisen durch 
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt (Beschwerde, 
S. 54 ff.). „Zusätzlich und subsidiär“ kritisiert die Beschwerdeführerin ver-
fahrensrechtliche Fehler der Vorinstanz (Beschwerde, S. 56 ff.). 
C.b.a Formelle Rüge betreffend die Akteneinsicht 
Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene formelle Rügen. Sie rügt 
namentlich eine Gehörsverletzung bzw. eine Verletzung ihres Anspruchs 
auf Akteneinsicht. Diese bestehe darin, dass ihr kein Zugang zu den Da-
tengrundlagen der ökonometrischen Berechnungen des Sekretariats ge-
währt worden sei. 


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Seite 27 
C.b.b Materielle Rügen 
C.b.b.a Rüge, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Wettbewerbsabrede 
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG angenommen habe 
Die Beschwerdeführerin rügt, es würde entgegen der Darstellung der Vor-
instanz weder eine Wettbewerbsabrede noch eine abgestimmte Verhal-
tensweise vorliegen. Es fehle am entsprechenden Beweis. Zudem hätte 
die Vorinstanz nicht zwischen erlaubtem und unerlaubtem Informations-
austausch unterschieden, obwohl der vorliegende Informationsaustausch 
pro-kompetitiver Art gewesen sei. Ausserdem mangle es an einer Abrede, 
sobald diese – wie im vorliegenden Fall – keinen Wettbewerbsparameter 
betreffe. Das Vorliegen einer derartigen Abrede, welche auf Bruttopreise 
ausgerichtet gewesen wäre, habe die Vorinstanz gerade verneint. 
Des Weiteren fehle es an einem Bezwecken im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 KG. Die Beschwerdeführerin habe nicht beabsichtigt, eine Wettbe-
werbsbeschränkung herbeizuführen, was auch nicht bewiesen worden 
sei. Sie habe nur einer Preiserosion der Luxuskosmetika entgegenwirken 
wollen. Zudem würde sich der vorliegende Informationsaustausch nicht 
auf Absichten bzw. in der Zukunft liegende Sachverhalte beziehen. Dem-
zufolge sei es nicht möglich gewesen, das Preis- oder Werbeverhalten 
der Wettbewerber zu antizipieren. Auch sei der Austausch von Brutto-
preislisten (mangels Offenlegung von Rabatten) nicht geeignet gewesen, 
die Preispolitik der beteiligten Unternehmen zu beeinflussen. Es würde 
auch kein Überwachungsmechanismus vorliegen. Der Betrag von 
Fr. 200.– pro Marke habe bloss der Deckung der administrativen Unkos-
ten gedient, welche ASCOPA durch die Nichtlieferung der Informationen 
entstanden seien. Dieser Überwachungsmechanismus sei auch so inef-
fektiv gewesen, dass die Beschwerdeführerin nie „sanktioniert“ worden 
sei, obwohl sie sich nur mit drei Marken am Informationsaustausch betei-
ligt hatte und in Wirklichkeit noch sieben weitere Marken im Sortiment 
hatte. 
Ausserdem verneint die Beschwerdeführerin das Bewirken einer Wettbe-
werbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. Es sei nicht bewiesen wor-
den, dass die Erhöhung der Bruttopreise ursächlich für die Erhöhung der 
Konsumentenpreise gewesen sei; damit seien weder die Tatbestands-
merkmale von Art. 4 Abs. 1 KG noch die Voraussetzungen von Art. 5 
Abs. 1 KG gegeben. Die Kausalität der behaupteten Korrelation zwischen 
Brutto- und Nettopreisen werde bestritten. Auch eine erhöhte Nachfrage 


B-141/2012 
Seite 28 
hätte Ursache dieser Preiserhöhung sein können. Nach Ende des Infor-
mationsaustausches hätte sich die Preisentwicklung nicht verändert. Zu-
dem seien die ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz nicht 
methodisch korrekt durchgeführt worden. So fehle es am strikten Beweis 
eines Bewirkens. So habe die Vorinstanz den falschen Wettbewerbspa-
rameter untersucht. So sei es der Detailhändler, der den Endpreis fest-
setze und nicht die ASCOPA-Mitglieder. Eigentlich hätte die Vorinstanz 
lediglich im Verhältnis zwischen den Wettbewerbsteilnehmern – d.h. den 
ASCOPA-Mitgliedern einerseits und den Detailhändlern anderseits – den 
relevanten Wettbewerbsparameter prüfen müssen. 
C.b.b.b Rügen zur Marktabgrenzung 
Die Beschwerdeführerin ist mit der Unterteilung des Kosmetikmarktes in 
einen Luxusmarkt und Massenmarkt nicht einverstanden. So würde sich 
beispielsweise ein Lippenstift aus dem Luxus- bzw. Prestigekosmetik-
markt mit einem Lippenstift aus der Produktpalette des Massenmarktes 
substituieren lassen. Die Segmentierung in die drei Teilmärkte Parfum, 
Pflege und Make-up sei zudem zu grob. Die Vorinstanz hätte den Markt 
in mehrere Untersegmente unterteilen müssen. 
C.b.b.c Rügen zur Erheblichkeit (Art. 5 Abs. 1 KG) 
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz nicht aufge-
zeigt, welcher Wettbewerbsparameter vom Informationsaustausch betrof-
fen gewesen sei. Sie beschränke sich darauf, relevante Wettbewerbspa-
rameter zu benennen, ohne Ausführungen zu deren Einschränkung durch 
das Verhalten der ASCOPA-Mitglieder zu machen. Hinsichtlich des Wett-
bewerbsparameters Werbung und der historischen Umsatzzahlen fehle 
es ganz an einer Begründung für die Erheblichkeit. Und wenn die Vor-
instanz meine, dass die AGB-Empfehlungen im Vergleich zum übrigen In-
formationsaustausch nicht sehr stark ins Gewicht gefallen sind, so ge-
stehe sie letztlich selber ein, dass die AGB-Empfehlungen unbedenklich 
gewesen seien. 
 
 


B-141/2012 
Seite 29 
D. Weiteres Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht 
D.a Die Vernehmlassung 
Die Vorinstanz reichte am 1. März 2012 ihre Vernehmlassung (nachfol-
gend: Vernehmlassung) ein mit folgendem Antrag: 
„Die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen." 
Mit der Vernehmlassung wurden nebst den Vernehmlassungsbeilagen die 
87 Ordner umfassenden Vorakten eingereicht. Zusätzlich wurden die 
Retailerdaten auf einem USB-Stick und die Beilagen 1-5 zur Vernehmlas-
sung eingereicht. 
Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Begründung der 
angefochtenen Verfügung und kritisiert insbesondere das von der Be-
schwerdeführerin eingereichte Gutachten der RBB Economics vom 
12. Juli 2011 sowie das Zusatzgutachten der RBB Economics vom 4. Ja-
nuar 2012. Sie bekräftigt insbesondere, dass die Korrelation zwischen 
Bruttopreiserhöhungen und Nettopreiserhöhungen durch das Sekretariat 
gemäss anerkannten statistischen Methoden ermittelt worden sei. Die Be-
urteilung der Auswirkung auf den relevanten Markt bleibe dieselbe. 
Ebenso bleibe die Indizienkette, welche die Kollusion beweise, bestehen. 
D.b Akteneinsicht 
D.b.a Ausführungen der Parteien 
Wie im Rahmen der Darstellung der Beschwerdebegründung (vgl. 
Bst. C.b.a hiervor) ausgeführt, macht die Beschwerdeführerin eine Ge-
hörsverletzung geltend durch den Umstand, dass ihr insbesondere kein 
Zugang zu den Daten betreffend die seitens der Vorinstanz behauptete 
Korrelation zwischen Bruttolistenpreisen und Endverbraucherpreisen ge-
währt worden sei (Beschwerde Rz. 98 f., 159). Die Vorinstanz verweist in 
Bezug auf die Detailhändlerdaten im Rahmen ihrer Vernehmlassung ei-
nerseits auf die angefochtene Verfügung und stellt sich andererseits auf 
den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor kein diesbe-
zügliches Akteneinsichtsgesuch gestellt habe (Vernehmlassung Rz. 61). 
D.b.b Bei der Vorinstanz veranlasste Akteneinsicht 
Mit Eingabe vom 28. März 2012 verlangte die Beschwerdeführerin, nach-
dem sie hierzu mit Verfügung vom 12. März 2012 Gelegenheit erhalten 


B-141/2012 
Seite 30 
hatte, Einsicht namentlich in die den ökonometrischen Berechnungen der 
Vorinstanz zugrunde liegenden Daten. Diese seien in Bezug auf den in 
der angefochtenen Verfügung behaupteten Kausalzusammenhang zwi-
schen dem Informationsaustausch und den angeblichen Preisentwicklun-
gen von Produkten der ASCOPA-Mitglieder relevant. 
Nach entsprechender Vermittlung durch den Instruktionsrichter wurde am 
29. Mai 2012 in den Räumlichkeiten der Vorinstanz Akteneinsicht ge-
währt, woraufhin die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Juni 2012 
erklärte, dass an den Akteneinsichtsbegehren nicht festgehalten werde, 
soweit diese nicht als erledigt zu betrachten seien. Allerdings werde die 
Authentizität der Marktdaten bestritten. Nach einem darauffolgenden 
Schriftenwechsel, namentlich dem Eingang der Ergänzung der Vernehm-
lassung vom 7. September 2012, hielt der Instruktionsrichter mit Verfü-
gung vom 10. September 2012 fest, dass ohne anderslautende Anträge 
davon ausgegangen werden könne, dass die Akteneinsichtsanträge erle-
digt sind. In ihrer Replik vom 22. Oktober 2012 legte dann die Beschwer-
deführerin dar, dass sie keine weiteren Akteneinsichtsanträge stelle (Rep-
lik Rz. 3). 
D.c Weitere Verfahrensschritte vor Bundesverwaltungsgericht 
D.c.a Die Beschwerdeführerin reichte am 22. Oktober 2012 ihre Replik 
ein mit den folgenden Anträgen: 
„Die Beschwerdeführerin hält an ihren Anträgen zur Sache (Aufhebung der 
Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 in Sachen Untersuchung 
22-0377 betreffend ASCOPA, eventualiter Reduktion der Verfahrenskosten, 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz) und mit 
Bezug auf das Verfahren (öffentliche Parteiverhandlung, Schutz der Ge-
schäftsgeheimnisse, wie in ihrer Beschwerde vom 6. Januar 2012 beantragt), 
vollumfänglich und unverändert fest.“ 
Der Replik vom 22. Oktober 2012 lagen zwei neue Berichte der RBB vom 
27. September 2012 und vom 10. Oktober 2012 bei (nachfolgend: RBB-
Bericht vom 27. September 2012 bzw. vom 10. Oktober 2012). Der 
RBB-Bericht vom 27. September 2012 bezieht sich auf die Ergänzung der 
Vernehmlassung vom 7. September 2012, welche wiederum Aussagen 
zum RBB-Bericht vom 29. Mai 2012 enthält. Der RBB-Bericht vom 
10. Oktober 2012 setzt sich mit den Argumenten der Vernehmlassung der 
Vorinstanz vom 1. März 2012 auseinander. Die Beschwerdeführerin hält 
fest, die Vorinstanz habe mit ihren Eingaben nichts zur Erhärtung ihrer 


B-141/2012 
Seite 31 
Position beigetragen. Sie wirft der Vorinstanz insbesondere vor, den In-
formationsaustausch, soweit er von Art. 5 KG erfasst werden solle, als 
abstraktes Gefährdungsdelikt zu verstehen. Art. 5 KG verlange vielmehr 
eine Wirkung im Sinne einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs. Ein „per se“-Verbot könne nicht auf Art. 5 KG abgestützt werden. 
Aufgrund der Akteneinsicht habe anhand der Detailhändlerdaten und der 
Berechnungen des Sekretariats bestätigt werden können, dass kein Kau-
salzusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und angebli-
chen Preiserhöhungen bewiesen werden könne. 
D.c.b Mit Duplik vom 12. Dezember 2012 hält die Vorinstanz an ihren An-
trägen vollumfänglich fest. Sie kritisiert in diesem Zusammenhang insbe-
sondere sämtliche Berichte der RBB; auch die mit der Replik eingereich-
ten RBB-Berichte erfüllen ihrer Auffassung nach die wissenschaftlichen 
Anforderungen an ökonomische Gutachten nicht. Entscheidend sei der 
Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und den 
beobachteten Preisentwicklungen der Produkte. 
D.c.c Mit Eingabe vom 8. Februar 2013 nahm die Beschwerdeführerin zur 
Duplik Stellung (nachfolgend: Stellungnahme zur Duplik). Sie hält darin 
an den bisher gestellten Anträgen vollumfänglich fest. 
Die Beschwerdeführerin reichte als Beilage zu derselben einen weiteren 
englischen RBB-Bericht mit deutscher Übersetzung ein. Sowohl der Be-
richt wie auch seine deutsche Übersetzung sind auf den 6. Februar 2013 
datiert (nachfolgend: RBB-Bericht 2013, Beilage 1 zur Stellungnahme zur 
Duplik). Der RBB-Bericht 2013 greift die wichtigsten ökonomischen Argu-
mente der Duplik der Vorinstanz auf. Rechtlich vertritt die Beschwerde-
führerin die Auffassung, dass in nicht-oligopolistischen Märkten ein Paral-
lelverhalten generell nicht für die Bejahung einer Abrede im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG genügt. Ausserdem lasse sich die Schlussfolgerung der 
Vorinstanz, wonach kein vernünftiger Zweifel daran bestehen könne, dass 
der Informationsaustausch kausal für die angeblich beobachteten Preis-
entwicklungen gewesen sei, nicht halten. 
D.c.d Die Vorinstanz reichte ihre gemäss instruktionsrichterlicher Anord-
nung auf den RRB-Bericht vom 6. Februar 2013 beschränkte Stellung-
nahme am 11. März 2013 ein (nachfolgend: Stellungnahme der Vor-
instanz vom 11. März 2013). 
D.c.e Mit Verfügung vom 18. März 2013 wurde der Schriftenwechsel ge-
schlossen. In diesem Rahmen wies der Instruktionsrichter darauf hin, 


B-141/2012 
Seite 32 
dass zwar einerseits das Replikrecht zu beachten sei, dieses aber ande-
rerseits in der von der Beschwerdeführerin beantragten öffentlichen Ver-
handlung gewährleistet werden könne. 
D.c.f Nach Abschluss des Schriftenwechsels erfolgten weitere kleinere 
Prozessschritte zur Klärung einzelner Fragen bzw. zum Einholen von feh-
lenden Akten. So hielt der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 16. Feb-
ruar 2016 nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin fest, dass die Umsatzzahlenanteile der Beschwerdeführerin, wel-
che in der bereinigten Version der angefochtenen Verfügung als Ge-
schäftsgeheimnis – und somit nicht erkenntlich – dargestellt wurden (an-
gefochtene Verfügung, Rz. 696, Abbildung 30), im vorliegenden Urteil mit 
Blick auf das Einverständnis der Beschwerdeführerin offen gelegt werden 
dürfen. Dasselbe gilt gemäss Verfügung vom 12. Mai 2016 für die na-
mentliche Nennung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Urteil. 
Auf Frage hin teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 
14. Oktober 2016 dem Instruktionsrichter mit, dass die Beschwerdeführe-
rin damit einverstanden sei, dass die Umsatzangaben des Jahresberich-
tes der Beschwerdeführerin, welche auf Seite 18 in Tabelle 2 der Duplik 
der Vorinstanz dargelegt werden, im Urteil genannt werden. 
D.c.g Am 6. November 2017 reichte der Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin, eine detaillierte Kostennote gemäss Art. 14 des Reglements 
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht (VGKE) ein. Dies führte zu einer ersten Stel-
lungnahme der Vorinstanz zur Kostennote vom 4. Dezember 2017, zu ei-
ner Replik zur Kostennote vom 18. Januar 2018 und zu einer Duplik zur 
Kostennote vom 12. Februar 2018. Nach Verzicht der Beschwerdeführe-
rin auf eine weitere Stellungnahme wurde der Schriftenwechsel betreffend 
die Kostennote mit Verfügung vom 27. April 2018 geschlossen. 
D.c.h Mit Verfügung vom 27. April 2018 wurde der Beschwerdeführerin 
ausserdem Frist angesetzt, um sich zur Frage zu äussern, ob sie an ihrem 
Antrag betreffend eine öffentliche Verhandlung festhalte bzw. ob sie die 
Ansetzung einer Frist für eine abschliessende schriftliche Stellungnahme 
wünsche. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass 
Stillschweigen als Verzicht sowohl auf eine öffentliche Verhandlung als 
auch auf eine abschliessende schriftliche Stellungnahme gelte. 
Mit Eingabe vom 30. Mai 2018 legte die Beschwerdeführerin innert er-
streckter Frist dar, dass sie von der Möglichkeit einer abschliessenden 


B-141/2012 
Seite 33 
schriftlichen Stellungnahme Gebrauch machen möchte und daher um An-
setzung einer angemessenen Frist hierfür ersuche, was mit Verfügung 
vom 31. Mai 2018 angeordnet wurde. 
Die Beschwerdeführerin reichte innert erstreckter Frist am 24. August 
2018 ihre abschliessende Stellungnahme (nachfolgend: Stellungnahme 
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018) ein. Der Instruktionsrichter 
teilte den Beteiligten mit Verfügung vom 27. August 2018 mit, dass ohne 
anders lautende Anträge davon ausgegangen werde, dass sich weitere 
Stellungnahmen erübrigen und der Schriftenwechsel geschlossen wer-
den könne. 
Mit Eingabe vom 3. September 2018 (nachfolgend: Eingabe der Vor-
instanz vom 3. September 2018) erklärte die Vorinstanz zwar den Verzicht 
auf eine weitergehende Stellungnahme, äusserte sich aber zugleich zu 
einigen Punkten der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018. 
Nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. September 2018 
erklärte, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten, wurde der Schrif-
tenwechsel mit Verfügung vom 20. September 2018 geschlossen. 
D.c.i Mit Eingabe vom 12. Februar 2019 teilte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin in Bezug 
auf das prozessuale Begehren auf Nichtoffenlegung der Beschwerde mit, 
dass seine Klientschaft mit dem durch den Instruktionsrichter beschriebe-
nen Vorgehen betreffend die Internetpublikation des bundesverwaltungs-
gerichtlichen Urteils unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse einver-
standen sei, sofern die Vorinstanz dieses Urteil gegenüber Dritten nur in 
der für die Internetpublikation verwendeten Version offenlege. 
D.c.j Mit Schreiben vom 5. Februar 2021 gelangte die WEKO an das Bun-
desverwaltungsgericht mit einer Anfrage zum Verfahrensstand. 
D.c.k Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-
ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen. 
 
 


B-141/2012 
Seite 34 
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 
1. Prozessvoraussetzungen 
Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier 
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine 
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des 
BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 1 „Erne“). 
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes 
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in 
den Art. 33 VGG genannten Vorinstanzen erlassen werden, soweit keine 
der in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Verfügungen 
sind autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Be-
hörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswir-
kungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 135 II 
38 E. 4.3; BVGE 2011/32 „Swisscom-Terminierung“, nicht publizierte 
E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 19 f. mit Hinweisen, nachfolgend: VwVG 
Praxiskommentar-BEARBEITER). 
1.2 Der angefochtene Entscheid der Wettbewerbskommission vom 
31. Oktober 2011 enthält einerseits eine Feststellung, wonach die mehre-
ren ASCOPA-Mitgliedern vorgeworfenen Abreden bezüglich Austausch 
von Bruttopreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Ab-
rede über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach 
Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Zugleich wird den Adres-
saten der Feststellungsverfügung die Einhaltung der Abreden bezüglich 
des Austausches von Bruttopreislisten, von nicht aggregierten Umsatzan-
gaben und von Bruttowerbeausgaben und über die Angleichung der all-
gemeinen Geschäftsbedingungen verboten. Ausserdem wird im Falle von 
Zuwiderhandlungen eine Sanktion gemäss Art. 50 KG angedroht. Dem-
nach entspricht der Gehalt der vorinstanzlichen Anordnung dem Verfü-
gungsbegriff im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Vorinstanz, die die Verfügung 
erlassen hat, ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 
Bst. f VGG (Urteile des BVGer B-807/2012 E. 1.1 „Erne“ sowie 
B-364/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 1.1 „Pfizer I“; ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor 


B-141/2012 
Seite 35 
dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Auflage, Basel 2013, Rz. 1.34, nach-
folgend: MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER). Zusammenfassend er-
gibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vor-
liegenden Streitsache zuständig ist (Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 
Abs. 1 Bst. b VwVG). 
1.3 Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen der Beschwerde. Teil des 
Streitgegenstands kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstin-
stanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte sein sollen und was ge-
mäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. 
Letzteres ergibt sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere 
den Beschwerdeanträgen (BGE 136 II 457 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil 
des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 8.2.2 „Hallenstadion-
Ticketcorner“; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 2 „Erne“). Im vorliegenden 
Fall wird seitens der Beschwerdeführerin der Jahresbericht der Vor-
instanz, welcher den Inhalt der angefochtenen Verfügung zusammenfasst 
(RPW 2012/1 S. 3), beanstandet (Replik, Rz. 10 ff.). Dieser liegt sowohl 
ausserhalb des Anfechtungsobjekts als auch ausserhalb der Beschwer-
deanträge. Demnach ist auf diesbezügliche Rügen nicht einzugehen, so-
weit die Beschwerdeführerin sich nicht darauf beschränkt, aus den in 
Frage stehenden Textpassagen Argumente zum Verständnis der ange-
fochtenen Verfügung zu gewinnen. Mit derselben Begründung hat die Be-
schwerdeführerin auch keinen Anspruch auf Behandlung ihrer Rüge im 
Sinne einer Feststellung, wonach die Vorinstanz gar nie eine Untersu-
chung im Sinne von Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere 
Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) hätte 
eröffnen dürfen (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 
2018 Rz. 22 f.). 
Nach der Rechtsprechung kommt der Eröffnung oder Nichteröffnung ei-
ner Untersuchung keine Verfügungsqualität zu (BGE 135 II 60 E. 3.1.3 
„Maestro“; Urteil des BVGer B-3989/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3 
„Dargaud [Suisse] SA“; KENJI IZUMI/ALEXANDRA BAUR, in: Roger Zäch et 
alii [Hrsg.], KG – Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbs-
beschränkungen, Kommentar, 2018, Art. 27 KG N 30 f., nachfolgend: 
DIKE-KG). 
1.4 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung 
und hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist somit for-
mell beschwert im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG. Zudem ist die 
Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung namentlich in-


B-141/2012 
Seite 36 
folge des Verbots, der Sanktionierung im Widerholungsfall und der Kos-
tenauferlegung (Ziff. 1, 2 und 5 des Dispositivs) besonders berührt 
(Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein als schutzwürdig anzuerkennen-
des Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 
Bst. c VwVG). Das gilt aber auch in Bezug auf die Feststellung der 
Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens (Urteil des Bundesgerichts 2C_73/2014 
„Apotheker-Hors-Liste I‟ vom 28. Januar 2015 E. 2.3.2 mit Hinweisen), 
was auch die Vorinstanz nicht in Frage stellt. Die Beschwerdeführerin ist 
damit zur Beschwerde legitimiert. 
1.5 Gemäss Art. 49 Bst. a-c VwVG kann die Beschwerdeführerin mit der 
Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Bst. b), wie 
auch die Unangemessenheit rügen. Soweit die Beschwerdeführerin der 
Vorinstanz indessen vorwirft, die einen „leading case“ betreffende ange-
fochtene Verfügung biete den Unternehmen zu wenig Orientierung betref-
fend die Frage, welches Verhalten zulässig und welches unzulässig ist 
(Beschwerde, Rz. 10 f., 12 f. und 22), hat sie im Rechtsmittelverfahren 
jedenfalls keinen Anspruch darauf, dass sich die Beschwerdeinstanz über 
die Falllösung hinaus im Sinne von generell-abstrakten Empfehlungen zur 
Zulässigkeit des Austausches von Informationen äussert. 
1.6 Die gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG zu beachtende Beschwerdefrist ist 
gewahrt. Die Beschwerdeschrift erfüllt die gesetzlichen Anforderungen an 
Inhalt und Form (52 Abs. 1 VwVG). Ebenso haben sich die Rechtsvertre-
ter 
der 
Beschwerdeführerin 
rechtsgenüglich 
ausgewiesen 
(Art. 11 VwVG). Da auch der Kostenvorschuss fristgemäss bezahlt wor-
den ist (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 
2. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 
2.1 Gemäss Art. 1 KG bezweckt das Kartellgesetz, volkswirtschaftlich 
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe-
werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte-
resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (BGE 
129 II 18 E. 3 „Buchpreisbindung I“; BVGE 2011/32 „Swisscom-Terminie-
rung“, nicht publizierte E. 3.1). 
Zum Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gehören neben dem sach-
lichen (Art. 2 Abs. 1 KG) und örtlichen Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 2 KG) 
der persönliche Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG; 


B-141/2012 
Seite 37 
BGE 144 II 194, nicht publizierte E. 3 „BMW“). Nach der Rechtsprechung 
enthält auch der Vorbehalt von anderen gesetzlichen Vorschriften im 
Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG im Ergebnis eine komplizierte Bestimmung 
des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (BGE 141 II 66 
E. 2.2.7 „Pfizer I“). 
2.2 Persönlicher Geltungsbereich 
In persönlicher Hinsicht gilt das Kartellgesetz gestützt auf Art. 2 Abs. 1 KG 
für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unterneh-
men gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbie-
ter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig 
von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Vom Gesetz erfasst werden 
sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine 
Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (Botschaft vom 23. November 
1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; nachfol-
gend: Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff.). Das Kartellgesetz folgt in 
Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungs-
weise (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 3.1.1 mit Hinweisen „Erne“; vgl. 
dazu grundlegend JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 
2. Auflage, Zürich 2011, Art. 2 KG N 4). Die Beschwerdeführerin ist An-
bieterin von Waren aus dem Kosmetikbereich und tritt als GmbH bzw. als 
privates Unternehmen im Sinne von Art. 2. Abs. 1 KG im Wirtschaftsver-
kehr auf. In dieser Eigenschaft war sie auch Verbandsmitglied von AS-
COPA (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 12 und Abbildung 1) sowie von 
1999 bis 2008 Mitglied des Komitees (Vorstand) von ASCOPA (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 17 und Abbildung 2; siehe zur Rolle der Be-
schwerdeführerin ausführlich E. 4.4.3.3 hiernach). Zur „Teilnahme am 
Spiel von Angebot und Nachfrage“ (MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, 
in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellrecht, 2. Aufl., 2021, 
Art. 2 KG N 51, nachfolgend: BSK KG-Bearbeiter) gehört auch die Vertre-
tung der Interessen des Unternehmens in einem Branchenverband. Damit 
fällt die Beschwerdeführerin unter den persönlichen Anwendungsbereich 
des Kartellgesetzes. Ob dies auch für den Verband ASCOPA gilt, was die 
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Rz. 387; vgl. E. 4.4.3.8.2 
hiernach) offen gelassen hat, bedarf im vorliegenden Zusammenhang kei-
ner weiteren Erörterungen. 


B-141/2012 
Seite 38 
2.3 Sachlicher Geltungsbereich 
2.3.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle 
oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht so-
wie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteil des 
BVGer B-3332/2011 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 „BMW“). Gemäss 
der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen 
unternehmerischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine 
Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den 
Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die 
wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens 
aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt überhaupt unter das Kar-
tellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., 
S. 533; BSK-KG MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, Art. 2 KG N 62). 
Der sachliche Geltungsbereich in Art. 2 Abs.1 KG bezieht sich namentlich 
auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden. Die gleichzeitige Verwen-
dung der Begriffe „Kartell“ und „Wettbewerbsabrede“ will deutlich machen, 
dass das revidierte Kartellgesetz (1995) im Vergleich zum früheren Recht 
einen wesentlich erweiterten Geltungsbereich hat. Es werden nicht nur 
horizontale, sondern auch vertikale Abreden erfasst (RETO HEIZMANN/MI-
CHAEL MEYER, DIKE-KG, Art. 2 KG N 44; BORER, KG-Kommentar, 
Art. 2 KG N 13). Dabei wird auf die Legaldefinition einer Wettbewerbsab-
rede in Art. 4 Abs. 1 KG Bezug genommen. Allerdings dürfen die beiden 
Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG einander 
nicht systematisch gleichgestellt werden (ROLF. H WEBER, Einleitung, 
Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: von 
Büren/David [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbsrecht, 2000, S. 40, nachfol-
gend: BEARBEITER, in: SIWR V/2). Daher ist zur Beantwortung der Frage, 
ob ein Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich fällt, zu prüfen, 
ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche in hinreichender 
Weise darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abge-
stimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Diese Prüfung 
muss indessen im Rahmen des Geltungsbereichs im Unterschied zur Prü-
fung der Abredequalität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht in vollem Um-
fang erfolgen (vgl. zur selben Überlegung betreffend den örtlichen Gel-
tungsbereich bzw. das Auswirkungsprinzip BGE 143 II 297 E. 3.2.3 
„Gaba“ sowie zur Schnittmenge zwischen sachlichem und räumlichem 
Anwendungsbereich das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. Septem-
ber 2016 E. 4.3.3 „Nikon“). Das bedeutet nach der Rechtsprechung aber 
nicht, dass der sachliche Anwendungsbereich im Rahmen von Art. 2 


B-141/2012 
Seite 39 
Abs. 1 KG gar nicht zu prüfen ist (vgl. dazu BSK-KG MARC AMSTUTZ/RA-
MIN SILVAN GOHARI, Art. 2 KG N 54 ff.). Es genügt vielmehr, wenn auf-
grund einer vorläufigen Beurteilung hinreichend plausibel erscheint, dass 
ein Verhalten unter Wettbewerbern als Wettbewerbsabrede bzw. als ab-
gestimmte Verhaltensweise gewertet werden könnte. In diesem Fall fällt 
das zu beurteilende Verhalten in den sachlichen Anwendungsbereich des 
Kartellgesetzes. Dementsprechend hat die Unterstellung unter den – na-
mentlich sachlichen – Geltungsbereich des Kartellgesetzes für die be-
troffenen Unternehmen zur Folge, dass die Wettbewerbsbehörden die im 
Kartellgesetz vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen einleiten kön-
nen (BORER, KG-Kommentar, zu Art. 2 KG N 16). 
2.3.2 Im vorliegenden Fall tauschten die Mitglieder des Branchenverban-
des ASCOPA, darunter die Beschwerdeführerin, gestützt auf entspre-
chende Verbandsbeschlüsse mit Hilfe von ASCOPA Brutto-Preislisten, 
Bruttoumsatzzahlen und Angaben betreffend die Werbeinvestitionen aus 
und gaben den Verbandsmitgliedern in Bezug auf bestimmte Konditionen 
Empfehlungen betreffend die Formulierung der allgemeinen Geschäfts-
bedingungen ab (vgl. zur Abredequalität von Branchenverbandsbeschlüs-
sen ausführlich E. 4.4.3.1.4, E. 4.4.3.2 und E. 7.1.4 hiernach). Die Be-
schwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf 
hin, dass nicht jeder Informationsaustausch aus kartellrechtlicher Sicht 
problematisch erscheint. Im vorliegenden Fall ist in Bezug auf den Kontext 
zu berücksichtigen, dass etwa anlässlich der Generalversammlung der 
ASCOPA vom 4. Juni 2002 festgehalten wurde, es sei zu vermeiden, dass 
die Marken zu Discountpreisen verkauft würden (angefochtene Verfügung 
Rz. 59 mit Hinweis auf das Protokoll der Generalversammlung vom 
4. Juni 2002, act. 2, Beilage A 20, S. 5). Damit stellt sich namentlich die 
Frage, inwieweit der Austausch von Informationen betreffend Brutto-
preise, Umsatzdaten und Werbekosten als Marktberuhigungsinstrument 
oder sogar als „nearly perfect substitute“ für eine eigentliche Preisabspra-
che dienen kann (vgl. zum Ganzen FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Informa-
tion exchange agreements, in: Ioannis Lianos/Damien Geradin [Hrsg.], 
Handbook on European Competition Law, 2013, S. 130) bzw. im vorlie-
genden Fall gedient hat. Da nach dem Gesagten durchaus die Möglichkeit 
besteht, dass dieses Vorgehen und ebenso die Empfehlungen betreffend 
bestimmte Klauseln der allgemeinen Geschäftsbedingungen als eine 
Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG gewertet werden könnte, ist der sachliche Geltungsbe-
reich des Kartellrechts gegeben. Dementsprechend kann der Beschwer-
deführerin im Übrigen auch nicht beigepflichtet werden, wenn sie geltend 


B-141/2012 
Seite 40 
macht, die Untersuchung wäre mit Blick auf die Qualität der zu beurteilen-
den Verhaltensweisen (trotz des Vorliegens zweier Selbstanzeigen) in ei-
ner Frühphase einzustellen gewesen (Beschwerde, Rz. 20). Für die Er-
öffnung einer Untersuchung genügen hinreichende Anhaltspunkte (IZU-
MI/BAUR, DIKE-KG, Art. 27 N 7). Ein allfälliger Bagatellcharakter mit Blick 
auf die Frage nach der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. 
E. 6.3.1 hiernach) bedeutet entgegen der Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführerin (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 23) nicht zugleich Bagatellcharakter im Lichte von 
Art. 2 KG. 
2.4 Räumlicher Geltungsbereich 
In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte an-
wendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland 
veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beantwortung der Frage, ob ein 
Verhalten in den räumlichen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 
Abs. 2 KG fällt, setzt keine vertiefte Prüfung der Auswirkungen voraus. 
Diese sind vielmehr Gegenstand der materiellen Prüfung. Es geht insbe-
sondere bei der Beurteilung von Auslandsachverhalten bloss darum, ob 
sich diese auf die Schweiz auswirken oder auswirken können (BGE 143 
II 297 „Gaba“ E. 3.2.3 und E. 3.3; Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.3.4 
„Nikon“ mit Hinweisen auf kritische Lehrmeinungen zu dieser Rechtspre-
chung). 
Vorliegend sind die zu beurteilenden Verhaltensweisen unbestrittener-
massen auf den schweizerischen Markt ausgerichtet. Dies gilt namentlich 
auch für die ausgetauschten Daten. Auf den Marktanteil der Beschwerde-
führerin mit Sitz in Zürich in der schweizerischen Kosmetikbranche 
braucht im vorliegenden Zusammenhang noch nicht eingegangen zu wer-
den. Der örtliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist ohne Wei-
teres gegeben. 
2.5 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften 
Die Verfahrensbeteiligten nennen hinsichtlich des Verhältnisses zu ande-
ren Rechtsvorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG (vgl. dazu BGE 141 II 66 
E. 2.2 „Pfizer I“) keine Bestimmungen, welche im Sinne dieses Artikels 
vorbehalten wären und damit den Anwendungsbereich des Kartellgeset-
zes einschränken würden. Solche vorbehaltenen Vorschriften sind auch 
nicht ersichtlich. 


B-141/2012 
Seite 41 
2.6 Fazit zum Anwendungsbereich 
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vorliegend zu beurteilende 
Informationsaustausch wie auch die Empfehlungen zu den Geschäftsbe-
dingungen sowohl in den persönlichen als auch in den sachlichen und 
räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen. 
 
 


B-141/2012 
Seite 42 
3. Prozessuale Begehren und verfahrensrechtliche Rügen 
3.1 Prozessuale Begehren 
3.1.1 Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung 
/ Wahrung des Replikrechts 
3.1.1.1 Soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im 
Sinne von Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) zu beurteilen sind, ordnet 
der Instruktionsrichter beziehungsweise die Instruktionsrichterin eine öf-
fentliche Parteiverhandlung an, wenn dies von einer Partei verlangt wird 
(Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG). 
Im schriftlichen Verfahren in Verwaltungssachen hat der rechtsuchende 
Private jeweils das letzte Wort, was einerseits im verfassungsmässigen 
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung 
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 
und andererseits im Grundsatz des „fair trial“ gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK 
seine Grundlage findet (BGE 138 I 484 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Rz. 3.47, 3.50). 
3.1.1.2 Vorliegend ist mit Beschwerde vom 6. Januar 2012 eine öffentli-
che Parteiverhandlung beantragt worden (Beschwerde, prozessuales Be-
gehren Nr. 1). Die Beschwerdeführerin hat sowohl in ihrer Replik vom 
22. Oktober 2012 als auch in ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 8. Feb-
ruar 2013 an diesem Antrag festgehalten. 
Mit Verfügung vom 27. April 2018 setzte der Instruktionsrichter der Be-
schwerdeführerin Frist an, um sich dazu zu äussern, ob sie an ihrem An-
trag betreffend eine öffentliche Verhandlung festhält bzw. ob sie die An-
setzung einer Frist für eine abschliessende schriftliche Stellungnahme 
wünsche (vgl. Sachverhalt Bst. D.c.h). Dabei wurde die Beschwerdefüh-
rerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Stillschweigen als Verzicht 
auf die beantragte öffentliche Verhandlung und auf eine abschliessende 
Stellungnahme gelte. Die Beschwerdeführerin ersuchte unter Stillschwei-
gen zum Antrag auf öffentliche Verhandlung um Ansetzung einer Frist für 
eine abschliessende schriftliche Stellungnahme, welche sie schliesslich 
am 24. August 2018 einreichte. Mit Eingabe vom 19. September 2018 
legte die Beschwerdeführerin dar, dass auch die letzte Eingabe der Vor-
instanz vom 3. September 2018 keine Behauptungen enthalte, welche die 


B-141/2012 
Seite 43 
Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer vorangehenden Stellung-
nahme vom 24. August 2018 entkräften würden, weshalb die Beschwer-
deführerin auf eine weitere Stellungnahme verzichte. Damit hat die Be-
schwerdeführerin einerseits gültig auf den Antrag auf öffentliche Verhand-
lung verzichtet. Andererseits ist dem Replikrecht vollumfänglich Genüge 
getan. 
3.1.2 Prozessuales Begehren zur Nichtoffenlegung der Beschwerde 
Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin, die vorliegende Be-
schwerde sei Drittparteien nicht offenzulegen, und zwar weder während 
noch nach dem Beschwerdeverfahren, insbesondere im Zusammenhang 
mit einer allfälligen Publikation der Entscheidung. Im Falle einer Offenle-
gung der Beschwerde müsse die Beschwerdeführerin die Möglichkeit ha-
ben, Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen und einen Antrag auf Schutz 
der Geschäftsgeheimnisse zu stellen. 
Anträge, welche im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse 
der Beschwerdeführerin zielen, sind im Rahmen der Verfahrensführung 
zu berücksichtigen (Urteile des BVGer B-362/2010 vom 3. Dezember 
2013 E. 2.2 „Bayer I [Schweiz] AG“; B-844/2015 vom 19. Dezember 2017 
E. 1.4 f. „Bayer II [Schweiz] AG“). 
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen 
der Instruktion der Offenlegung verschiedener in der angefochtenen Ver-
fügung als Geschäftsgeheimnis abgedeckter Tatsachen zugestimmt hat 
(vgl. Sachverhalt Bst. D.c.f). 
Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 nahm der Instruktionsrichter mit dem 
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Kontakt auf, damit sich die Be-
schwerdeführerin dazu äussere, wie ihr Antrag auf Nichtoffenlegung der 
Beschwerde zu verstehen sei (vgl. Sachverhalt Bst. D.c.i). Am 12. Februar 
2019 äusserte sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass ihrem An-
trag Genüge getan werde, wenn sichergestellt sei, dass die Internetpubli-
kation des Urteils unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse erfolge. Be-
dingung sei, dass auch die Vorinstanz das Urteil gegenüber Dritten nur in 
der für die Internetpublikation verwendeten Version offenlege. Damit wird 
dem Antrag der Beschwerdeführerin in dieser präzisierten Form zu ent-
sprechen sein. 


B-141/2012 
Seite 44 
3.1.3 Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten und Aktenein-
sichtsbegehren 
Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin beantragt, dass die vorinstanz-
lichen Akten des Untersuchungsverfahrens 22-0377 betreffend ASCOPA 
beizuziehen seien. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung 
vom 1. März 2012 die gesamten Akten (87 Ordner) eingereicht. Mit sepa-
ratem Schreiben ebenfalls vom 1. März 2012 ist dem Gericht ausserdem 
ein USB-Stick mit Retailer-Daten zugestellt worden. Auf instruktionsrich-
terliche Aufforderung hin nachgereicht worden ist das Aktenverzeichnis, 
welches der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. März 2012 zuge-
stellt worden ist. Wie sich aus dem Sachverhalt (Bst. D.c.f) ergibt, hat das 
Bundesverwaltungsgericht im Verlaufe der Instruktion fehlende Aktenstü-
cke nachgefordert. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, 
dass der Antrag der Beschwerdeführerin nicht über die in Art. 57 
Abs. 1 VwVG statuierte gesetzliche Pflicht, die Vorinstanz im Beschwer-
deverfahren zur Vorlage ihrer Akten aufzufordern, hinausgeht (vgl. dazu 
BVGE 2012/24 E. 3.4.3, Praxiskommentar VwVG- SEETHALER/ PLÜSS, 
Art. 57 N 7 VwVG, und ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 
VwVG - Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: 
VwVG-Kommentar], 2. Aufl. 2019, Art. 57 N 21). Da die Beschwerdefüh-
rerin indessen nicht bestreitet, dass das Bundesverwaltungsgericht nach 
Abschluss der Instruktion im Besitze der relevanten Akten ist, kann fest-
gehalten werden, dass dem Begehren der Beschwerdeführerin jedenfalls 
entsprochen worden ist. Auf das am 28. März 2012 gestellte Aktenein-
sichtsbegehren der Beschwerdeführerin (vgl. Sachverhalt Bst. D.b.b) ist 
im Folgenden im Rahmen der Rüge einzugehen, wonach die Vorinstanz 
das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt habe (vgl. 
E. 3.2.4 hiernach). 
3.2 Verfahrensrechtliche Rügen 
3.2.1 Verletzung der Unschuldsvermutung, des Untersuchungs-
grundsatzes und mangelhafte Beweisführung 
3.2.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
3.2.1.1.1 Die Beschwerdeführerin führt zunächst aus, dass die Vorinstanz 
die Beweisführungslast in Bezug auf Sachverhaltselemente trage. So 
komme die Unschuldsvermutung (in dubio pro reo), welche auf 
Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK beruhe, auch in einem kartell-
rechtlichen Verfahren zur Anwendung, das zu einer Sanktion führen kann, 


B-141/2012 
Seite 45 
unabhängig davon, ob diese Sanktion tatsächlich ausgesprochen wird. So 
resultiere aus der Unschuldsvermutung eine Beweiswürdigungsregel und 
eine Beweislastregel (Beschwerde Rz. 145 f.; Replik Rz. 56, 96). 
3.2.1.1.2 So dürfe sich die Behörde nicht von der Existenz des für den 
Angeklagten ungünstigeren Sachverhalts überzeugen, sofern bei objekti-
ver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so 
verwirklicht hat. Die Behörde müsse zu einem so hohen Grad an Wahr-
scheinlichkeit überzeugt sein, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben. 
Blosse Vermutungen, wie Möglichkeiten, stellen nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin keine hinreichenden Sachverhaltsfeststellungen dar 
(Beschwerde Rz. 147, 185). So haben die Vorinstanz, wie auch ihr Sek-
retariat, sowohl entlastende wie auch belastende Sachverhaltselemente 
entsprechend dem Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 12 VwVG zu 
untersuchen (Beschwerde Rz. 146). 
3.2.1.1.3 Des Weiteren vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, 
dass die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 Abs. 1 KG so-
wie das Fehlen von Rechtfertigungsgründen nicht über begründete Zwei-
fel hinaus bewiesen worden seien. Es sei diesbezüglich nicht einmal der 
Beweisgrad der hier nicht anzuwendenden überwiegenden Wahrschein-
lichkeit erfüllt worden. Zudem sei der Markt der Luxuskosmetik äusserst 
fragmentiert und daher ungeeignet für Kollusion. Daher hätten Kollusion 
und sonstige Auswirkungen des Informationsaustausches allenfalls sogar 
strikte nachgewiesen werden müssen (Beschwerde Rz. 14 f., 18, 23, 79, 
106 f., 114, 149 ff., 154, 182; Replik Rz. 13, 16 ff., 21 ff., 34, 36 f., 43, 72, 
85 f., 89; Stellungnahme zur Duplik Rz. 8 ff.; 11 ff., 19 ff.; 29; 50). Zudem 
sei es nicht sachgerecht, wenn die Vorinstanz zum Beispiel die Aussage, 
„alternative Erklärungsversuche der Parteien seien nicht plausibel“ (ange-
fochtene Verfügung Rz.538), in ihre Begründung einfliessen lasse (Be-
schwerde Rz. 152). Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes dürfe die 
Vorinstanz nicht allzu schnelle Schlussfolgerungen ziehen. Zudem müsse 
sie sich mit anderen möglichen Ursachen der festgestellten Preiserhöhun-
gen auseinandersetzen (Replik Rz. 91). 
3.2.1.1.4 Des Weiteren müssten die rechtserheblichen Sachverhaltsele-
mente für jede Partei – insbesondere für die Beschwerdeführerin – indivi-
duell erstellt sein. Die Vorinstanz hätte besonders die unterschiedlichen 
Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin berücksichtigen und hieraus 
die richtigen Schlussfolgerungen ziehen sollen (Beschwerde Rz. 148, 
151). Auch würden die Ausführungen zur Mittäterschaft die Vorinstanz 


B-141/2012 
Seite 46 
nicht von der Pflicht entbinden, den erforderlichen Beweisgrad nachzu-
weisen. Es stellt sich demzufolge die Frage, ob jedes ASCOPA-Mitglied – 
insbesondere die Beschwerdeführerin – an einer unzulässigen Wettbe-
werbsabrede beteiligt war (Beschwerde Rz. 148, 160 f.; Replik Rz. 97). 
3.2.1.2 Vorbringen der Vorinstanz 
3.2.1.2.1 Die Vorinstanz legt dar, dass sich Ausführungen zu Art. 6 Abs. 2 
und Abs. 3 EMRK sowie zu Art. 7 EMRK erübrigen, da es sich um eine 
unzulässige Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG 
handle, welche keine Sanktionen nach sich ziehe. Das Verwaltungsstraf-
recht sei lediglich bei einer Widerhandlung gegen die angefochtene Ver-
fügung i.S.v. Art. 54 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 KG anwendbar, wogegen auf das 
vorliegende Verfahren gemäss Art. 39 KG das VwVG anwendbar sei (an-
gefochtene Verfügung Rz. 279). 
3.2.1.2.2 Die Vorinstanz beruft sich auf die Mittäterschaft. Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung gelte als Mittäter, wer bei der Ent-
schliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in 
massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als 
Hauptbeteiligter dastehe. Demzufolge sei es für die Qualifikation des Tä-
ters nicht von Relevanz, ob jedes einzelne ASCOPA-Mitglied an den Ko-
mitee-Sitzungen dabei gewesen sei oder jede einzelne Handlung des In-
formationsaustausches selber ausgeführt habe. Bei der Beurteilung eines 
Kartells gehe es schon aufgrund der Tatsache, dass mehrere Parteien 
zusammenwirken, nicht um individuelle Auswirkungen (angefochtene 
Verfügung 252 ff.). Die Vorinstanz legt zudem dar, sie habe sachverhalt-
lich zugunsten der Beschwerdeführerin festgehalten, dass der Preisan-
stieg der Produkte der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den anderen 
ASCOPA-Mitgliedern moderat verlaufen sei (angefochtene Verfügung 
Rz. 544 ff., Vernehmlassung Rz. 16 f.). 
3.2.1.3 Grundlagen betreffend die Unschuldsvermutung 
3.2.1.3.1 Nach der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV gilt 
jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Diese 
Verfassungsbestimmung orientiert sich namentlich an Art. 6 Abs. 2 EMRK 
(HANS VEST, in: Bernhard Ehrenzeller et alii [Hrsg.], Die schweizerische 
Bundesverfassung: St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 32 N 5, 
nachfolgend: BEARBEITER, in: St. Galler-BV Kommentar). Zugleich ist die 
Unschuldsvermutung in Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozess-


B-141/2012 
Seite 47 
ordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verankert (vgl. zum Gan-
zen etwa das Urteil des BVGer B-581/2012 E. 5.5.1 „Nikon“). Vorausset-
zung des in Frage stehenden Individualrechtsanspruchs (auch gemäss 
Art. 32 Abs. 1 BV) ist die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK „in seinem straf-
rechtlichen Teil“ (CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PAVEL, Europäi-
sche Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 Rz. 4, 139, nachfol-
gend: GRABENWARTER/PAVEL). 
3.2.1.3.2 Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung bzw. dem Grundsatz 
„in dubio pro reo“ ist einerseits im Sinne einer Beweislastregel abzuleiten, 
dass die Beweislast grundsätzlich bei der Anklage liegt und sich Zweifel 
zugunsten des Angeklagten auswirken. Diese Regel ist auch dann ver-
letzt, wenn sich aus der Begründung implizit ergibt, dass der Strafrichter 
fälschlicherweise davon ausgeht, der Angeklagte habe seine Unschuld zu 
beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang 
(vgl. dazu grundlegend BGE 120 Ia 31 E. 2c i.V.m. E. 3 und für das Kar-
tellrecht etwa das Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 
E. 4.2 „Umbricht“ sowie das Urteil des BVGer B-581/2012 E. 5.5.3 mit 
Hinweisen „Nikon“). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime „in 
dubio pro reo“ andererseits, dass sich der Strafrichter nicht von der Exis-
tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt er-
klären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu un-
terdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht 
hat (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3; vgl. dazu grundlegend 127 I 38 E. 2a). 
Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt nur für Tatfragen, nicht aber für 
Rechtsfragen. Demzufolge unterliegen allfällige Unschärfen bei den 
Rechtsbegriffen den Regeln der Gesetzesinterpretation (BGE 139 I 72 
E. 8.3.1 „Publigroupe“; Urteil des BVGer B-581/2012 E. 5.5.1 „Nikon“). 
3.2.1.3.3 Die kartellrechtliche direkte Sanktion nach Art. 49a KG ist nach 
der Rechtsprechung strafrechtsähnlicher Natur (BGE 147 II 72 E. 8.2 „Pfi-
zer II“; BGE 146 II 217 E. 8.1 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; BGE 143 
II 297 E. 9.1 „Gaba“; BGE 139 I 72 E. 2.2.2 „Publigroupe“; Urteil des 
BVGer B-581/2012 E. 5.1 mit Hinweisen „Nikon“). Die strafprozessualen 
Garantien gelten indessen nicht absolut; vielmehr sind sämtliche invol-
vierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (Urteil 
des BVGer B-807/2012 E. 6.3 „Erne“ mit Hinweis auf BGE 140 II 384 
E. 3.3.5 „Spielbank“). 


B-141/2012 
Seite 48 
3.2.1.4 Gerichtliche Würdigung betreffend die Unschuldsvermutung 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unschuldsvermutung komme 
in einem Kartellverfahren, das zu einer Sanktion führen kann, in jedem 
Fall zur Anwendung. Dies unabhängig davon ob – wie im ersten Verfü-
gungsentwurf vorgeschlagen – eine Sanktion verhängt wird oder ob – wie 
in der angefochtenen Verfügung gestützt auf den zweiten Verfügungsent-
wurf geschehen – auf eine Sanktion verzichtet wird (vgl. E. 3.2.1.1.1 hier-
vor). Demgegenüber geht die Vorinstanz davon aus, dass mangels Sank-
tion keine Ausführungen erforderlich sind zur Frage, ob der allgemeine 
Teil des Strafgesetzbuches oder das Verwaltungsstrafrecht zur Anwen-
dung komme. Dasselbe gelte auch für Art. 6 Ziff. 2 EMRK (vgl. E. 3.2.1.2.1 
hiervor). Richtig ist zunächst, dass die Vorinstanz im Rahmen der zum 
ersten Verfügungsantrag führenden Untersuchungshandlungen verpflich-
tet war, diejenigen verfahrensrechtlichen Garantien einzuhalten, welche 
für den Fall einer Sanktionierung zur Anwendung kommen (BGE148 II 25, 
nicht publizierte E. 10.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“). Sobald aber klar ist, 
dass am Schluss eine Feststellungsverfügung ohne Sanktion steht, wer-
den das weitere Untersuchungsverfahren wie auch die Vorgaben in Be-
zug auf das Beweismass von den einschlägigen verwaltungsverfahrens-
rechtlichen Garantien beherrscht (ROLAND VON BÜREN/LUCAS DAVID, Der 
Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, 3. Aufl., 2011). 
In Bezug auf die angefochtene Verfügung gilt demnach gerade nicht, dass 
im Rechtsmittelverfahren die Einhaltung der Verfahrensgarantien gemäss 
Art. 6 Ziff. 2 EMRK wegen möglicherweise drohender Sanktion überprüft 
werden kann. Damit sind die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdefüh-
rerin nicht weiter zu erörtern. Im Folgenden bleibt damit zu prüfen, ob die 
Verfahrensführung der Vorinstanz aus verwaltungsverfahrensrechtlicher 
Sicht zu beanstanden ist, was die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend 
macht. 
3.2.2 Untersuchungsgrundsatz und das relevante Beweismass im 
Verwaltungsprozess 
3.2.2.1 Grundlagen 
3.2.2.1.1 Der Verweis in Art. 39 KG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz 
umfasst namentlich auch die Prozessmaximen. Nach Art. 12 VwVG stellt 
die Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest. 
Dies gilt vor allem bei Einleitung eines Verfahrens durch eine Behörde 
(AUER/BINDER, in: VwVG-Kommentar, Art. 12 VwVG N 9) bzw. im Bereich 


B-141/2012 
Seite 49 
der Eingriffsverwaltung (VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, Art. 12 VwVG N 11). Im Rahmen ihrer Beweisführungspflicht 
(vgl. dazu auch den Begriff Beweisführungslast im Unterschied zur Be-
weislast) hat die Behörde auch für die Beteiligten günstigen Faktoren 
nachzugehen (VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BA-
BEY, Art. 12 VwVG N 27). Allerdings gilt der Untersuchungsgrundsatz 
nicht uneingeschränkt. Die Parteien haben gestützt auf Art. 13 VwVG eine 
Mitwirkungspflicht und gemäss Art. 40 KG eine Auskunftspflicht (BGE 129 
II 18 E. 7.1 „Buchpreisbindung I“; vgl. mutatis mutandis Urteil des BGer 
2C_845/2018 E. 4.2 „Umbricht“; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Feb-
ruar 2007 E. 10.2 „Buchpreisbindung II“). Mitwirkungspflichten können 
sich ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben (Art. 5 
Abs. 
3 
BV; 
vgl. 
VwVG 
Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, Art. 13 VwVG N 35). Im vorliegenden Zusammenhang nicht 
weiter einzugehen ist auf die Frage, welchen Schranken wiederum die 
Mitwirkungspflicht bei strafrechtsähnlichen Verfahren aufgrund des 
Grundsatzes „nemo tenetur se ipsum accusare“ unterliegt (Urteil des 
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 93 „Preispolitik 
Swisscom ADSL II“; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, 
Verwaltungsverfahren 
und 
Verwaltungsrechtspflege 
des 
Bundes, 
3. Aufl. 2013, S. 162, Rz. 465; nachfolgend: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI). Je-
denfalls ändert der Untersuchungsgrundsatz nichts an den Folgen der Be-
weislosigkeit. Der Entscheid fällt zu Ungunsten jener Person aus, die aus 
dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Aufgrund der all-
gemeinen Beweislastregel hat diese die Folgen der Beweislosigkeit bzw. 
die objektive Beweislast zu tragen (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 
„Buchpreisbindung II“; VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, Art. 13 VwVG N 10; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 988, nachfol-
gend: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 
Rz. 3.149 f.; RICHLI, in: SIWR V/2, S. 454). So trägt die Wettbewerbskom-
mission namentlich die Beweislast für das Vorliegen einer Abrede im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT 
in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la con-
currence, 2. Aufl. 2013, Art. 4 Abs. 1 KG N 36 nachfolgend: AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand). 
3.2.2.1.2 Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebote-
nen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er-
scheinen. Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeig-
net ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne 
müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine 


B-141/2012 
Seite 50 
für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (BGE 144 II 
194 E. 4.4.2 „BMW“). 
3.2.2.1.3 Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung existieren ver-
schiedene Beweismasse. Als sogenanntes Regelbeweismass gilt grund-
sätzlich das Beweismass der vollen Überzeugung (Urteil des BGer 
2C_669/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.1; VwVG Praxiskommentar-
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 12 VwVG N 213). Der zu führende 
Beweis ist demnach erbracht, wenn die Behörde oder das Gericht nach 
objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der 
rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat, d.h. wenn sie deren Vor-
handensein nicht ernsthaft bezweifelt (Urteile des BVGer B-7633/2009 
E. 157 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; B-581/2012 E. 5.5.1 „Nikon“; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.141 f.). In Einzelfällen sowie in 
bestimmten Bereichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversiche-
rungsrecht) wird das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
als genügend erachtet. Hier folgt die Behörde jener Sachverhaltsdarstel-
lung, welche sie als wahrscheinlichste aller Möglichkeiten aller sie am 
Wahrscheinlichsten erachtet (vgl. etwa BGE 125 V 195 E. 2; vgl. diesbe-
züglich zur Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR MEINRAD VETTER, 
DIKE-KG, Vor Art. 12-15, N 39). Im Rahmen des vorsorglichen Massnah-
meverfahrens genügt ein Glaubhaftmachen (BGE 140 III 610 E. 4.1; vgl. 
zum Ganzen die Urteile des BVGer B-5685/2012 E. 4.5.2 f. „Altimum“ und 
B-581/2012 „Nikon“ E. 5.5.1). 
3.2.2.1.4 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil BGE 139 I 72 „Pub-
ligroupe“ dargelegt, dass man bei der Beurteilung der Marktstellung nicht 
das Beweismass der mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit 
verlangen könne. So sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die 
Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwie-
rig. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der 
Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der 
massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Sub-
stituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern sie beruhe zwangsläu-
fig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den 
Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung 
des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkun-
gen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhin-
dern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen markt-
wirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht 
übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“ mit Hinweisen, 
bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 „Altimum“ und BGE 147 II 72 E. 3 


B-141/2012 
Seite 51 
„Pfizer II“; BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“ 
und 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Mehrere bun-
desverwaltungsgerichtliche Urteile konkretisieren die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung. So beruhen die einzelnen Tatbestände im Kartellrecht 
nicht selten auf Einschätzungen, die sich auf zukünftige oder alternative 
Marktentwicklungen beziehen und eine derartige Komplexität aufweisen, 
dass das Erbringen des ordentlichen Überzeugungsbeweises nicht erwar-
tet werden kann (Urteile des BVGer B-7633/2009 E. 163 „Preispolitik 
Swisscom ADSL II“; B-581/2012 E. 5.5.2 mit Hinweisen „Nikon“; 
B-3938/2013 E. 6.4 „Dargaud [Suisse] SA“). In der Lehre ist dazu festge-
halten worden, welches Beweismass zur Anwendung gelange, bestimme 
sich „nach einer noch nicht restlos geklärten Rechtsprechung“ danach, ob 
es sich beim zu beweisenden Tatbestandsmerkmal um eine wirtschaftlich 
komplexe und schwer nachzuweisende Tatsache handle (VwVG Praxis-
kommentar-KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 12 VwVG N 218). Eine 
gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der 
Richtigkeit müssen aber auch in solchen Fällen überzeugend und nach-
vollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“; Urteil des 
BGer 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
3.2.2.2 Würdigung 
3.2.2.2.1 Es ist nach dem Gesagten richtig, dass sich die Beschwerde-
führerin auf den Untersuchungsgrundsatz beruft (Art. 12 VwVG i.V.m. 
Art. 39 KG). Allerdings übersieht sie, dass der Untersuchungsgrundsatz 
aufgrund der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 VwVG nicht uneinge-
schränkt gilt und im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Sinne von 
Art. 40 KG steht. 
3.2.2.2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Sachverhalt bezüg-
lich des Informationsaustausches basierend auf den eingegangenen Bo-
nusmeldungen, mittels der Fragebogen, welche den Marktteilnehmern 
und Parteien zugesandt wurden, anhand der eingereichten Beweismittel, 
der Intranet-Seite von ASCOPA, der Aussagen anlässlich verschiedener 
Treffen, der Stellungnahmen der Parteien und anhand der Befragungen 
ermittelt (angefochtene Verfügung Rz. 27, 266). Aus den Akten wird er-
sichtlich, dass die Vorinstanz ihrer Untersuchungspflicht gemäss 
Art. 12 VwVG grundsätzlich nachgekommen ist. Ebenfalls sind die AS-
COPA-Mitglieder ihrer Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 13 VwVG bzw. 
ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG nachgekommen, indem sie die 
Fragebogen und Beweismittel einreichten und für Befragungen zur Verfü-
gung standen. Zudem sind die Retailerdaten zu erwähnen, auf welche 


B-141/2012 
Seite 52 
sich die Vorinstanz und Bezug auf die Preisentwicklung gestützt hat. 
Wenn die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vorwirft, dass diese die Be-
weislast falsch verstanden habe, da sie zum Beispiel in der angefochte-
nen Verfügung festhalten habe, dass „alternative Erklärungsversuche der 
Parteien nicht plausibel seien“ (angefochtene Verfügung Rz. 538), so ist 
ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Anforderungen überspannt. 
Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz es betreffend 
die Preissteigerungen als Indiz für das Vorliegen von Kollusion nicht bei 
dieser Feststellung bewenden lässt, sondern zusätzlich auf ihre Feststel-
lungen in Rz. 568 i.V.m. Rz. 574 und Rz. 575 der angefochtenen Verfü-
gung verweist. Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich Rz. 403 
der angefochtenen Verfügung betreffend die strategische Relevanz der 
ausgetauschten Daten mit Blick auf Art. 4 KG. Der Beschwerdeführerin 
ist in der Tat zuzustimmen, dass es nicht glücklich erscheint, wenn die 
Vorinstanz in diesem Zusammenhang festgehalten hat, die Parteien hät-
ten vorliegend nicht darlegen können, dass der Austausch von Preisen, 
Umsätzen und Werbeausgaben keine strategisch relevanten Daten seien. 
Daraus könnte prima facie tatsächlich der Schluss gezogen werden, dass 
die Vorinstanz nicht vom richtigen Konzept in Bezug auf die Beweisfüh-
rungslast oder gar die Beweislast ausgeht. Zugleich vertritt die Vorinstanz 
aber in Rz. 392 der angefochtenen Verfügung materiell die Auffassung, 
dass im vorliegenden Kontext feststehe, dass die Partner des Informati-
onsaustausches einander Einblick in Daten gewährt hätten, welche von 
Unternehmen üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse behandelt wür-
den. Der Austausch von Preislisten, Umsätzen und Werbeausgaben sei 
zudem strategisch bedeutsam. Insbesondere habe es sich bei den zwi-
schen den Konkurrenten ausgetauschten Daten um nicht oder kaum ag-
gregierte, aktuelle Informationen über Preise, Umsätze und Werbeausga-
ben gehandelt. Damit bringt die Wettbewerbskommission im Ergebnis 
zum Ausdruck, dass ihr bewusst ist, dass es grundsätzlich ihre Sache ist, 
die sachverhaltlichen Grundlagen für die Beurteilung der strategischen 
Bedeutsamkeit zu erarbeiten, soweit diese mit Blick auf Art. 4 KG notwen-
dig ist, und dass sie diesbezüglich nicht zur Beweislastumkehr schreiten 
kann. 
3.2.2.2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz dem Unter-
suchungsgrundsatz unter Berücksichtigung der Mitwirkungs- wie auch ei-
ner Auskunftspflicht der ASCOPA-Mitglieder (Art. 13 VwVG und 
Art. 40 KG) nachgelebt hat. Die Vorinstanz hat die Informationen, welche 
sie aufgrund der Mitwirkung der Parteien erhält, zu würdigen. Tut sie dies, 
ist sie auch berechtigt darzulegen, dass sie alternative Erklärungsversu-
che der ASCOPA-Mitglieder nicht als plausibel erachtet. Demzufolge 


B-141/2012 
Seite 53 
stossen die Rügen der Beschwerdeführerin ins Leere. Soweit sie sich fak-
tisch namentlich in Bezug auf die Beweisführungslast richtig verhält, scha-
den der Vorinstanz auch Äusserungen nicht, die als solche geeignet wä-
ren, Zweifel zu wecken in Bezug auf die Frage, wen ihrer Auffassung nach 
die Beweislast trifft, weil sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass die 
Vorinstanz nicht in Frage stellt, dass sie beweisbelastet ist. 
3.2.2.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsat-
zes „in dubio pro reo“ rügt, findet dieser im Namen der Rechtswidrigkeits-
feststellung ohne Sanktion (Art. 5 Abs. 1 KG) keine Anwendung (vgl. 
E. 3.2.1.3 und 3.2.1.4 hiervor). 
3.2.2.2.5 Betreffend den mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 KG relevanten Sach-
verhalt ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung grundsätzlich der 
ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist, etwa soweit die Teil-
nahme an einzelnen Kartelltreffen relevant ist, weil in Bezug auf schriftli-
che Vereinbarungen oft keine Beweisschwierigkeiten im Sinne der Pub-
ligroupe-Rechtsprechung bestehen (Urteile des BVGer B-581/2012 
E. 5.5.2 „Nikon“ und B-807/2012 E. 8.4.4.5 und 8.7.1.2, „Erne“, je mit Hin-
weisen). Da die Vorinstanz im vorliegenden Fall keine Beweisschwierig-
keiten geltend macht, ist auf die Anforderungen an den Indizienbeweis für 
die Teilnahme an einer Abrede nicht näher einzugehen (vgl. dazu etwa 
BGE 147 II 72 E. 3.4.4 „Pfizer II“, und BGE 144 II 246 „Altimum“ E. 6.4.4 
sowie BGE148 II 25, nicht publizierte E. 10.4.1 in fine „Dargaud [Suisse] 
SA“). Die Vorinstanz legt in Bezug auf die Frage, ob eine Abrede vorliegt, 
dar, dass die Handlungen des Informationsaustausches sowie die AGB-
Empfehlungen auf Beschlüssen der Generalversammlung von ASCOPA 
beruhten (angefochtene Verfügung Rz. 385). Die Generalversammlun-
gen von ASCOPA wie auch die Sitzungen des Komitees wurden, soweit 
sich diese als relevant erweisen, protokolliert. Die Beschwerdeführerin 
macht richtigerweise nicht geltend, die Vorinstanz gehe diesbezüglich 
vom falschen Beweismass aus. Zur Frage, ob der Beweis tatsächlich ge-
lingt, kann vollumfänglich auf die materiellen Ausführungen in Erwä-
gung 4.4 hiernach verwiesen werden. Soweit die Subsumtion durch die 
Vorinstanz in Bezug auf sämtliche ASCOPA-Mitglieder in gleicher Weise 
erfolgt, erübrigen sich daher entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin (vgl. Beschwerde Rz. 148) Ausführungen zur Mittäterschaft 
(siehe auch E. 4.4.3.9.2, 6.3.4.4.3, 6.5.1.3 hiernach). 
3.2.2.2.6 Soweit die Beschwerdeführerin im Sinne der Rüge nicht hinrei-
chend berücksichtigten Sachverhalts ergänzend darauf hinweist, dass sie 
nur in Bezug auf drei von zehn Brands vollständige Informationen geliefert 


B-141/2012 
Seite 54 
habe (Beschwerde, Rz. 151 i.V.m Rz. 161), ist einerseits festzuhalten, 
dass dies seitens der Vorinstanz sachverhaltlich nicht bestritten wird (vgl. 
angefochtene Verfügung Abbildung 8 bei Rz. 127). So oder anders geht 
die Vorinstanz davon aus, dass ‒ angesichts der vom Informationsaus-
tausch insgesamt umfassten Marken ‒ die Anzahl der vom Informations-
austausch umfassten Marken der Beschwerdeführerin nicht relevant ist in 
Bezug auf die Frage, ob eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 
vorliegt. Dasselbe gilt ihrer Auffassung nach auch in Bezug auf die Erheb-
lichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Es ist nach dieser Konzeption nur 
von Bedeutung, wie gross der Anteil der vom Informationsaustausch er-
fassten Marken gemessen am relevanten Markt ist. Das gilt aber nach der 
Auffassung der Vorinstanz nicht für die Frage, mit wie vielen Marken sich 
die Beschwerdeführerin am Informationsaustausch beteiligt hat. Unter 
dieser Prämisse ist der relevante Sachverhalt insoweit vollständig ermit-
telt worden. Ob der Rechtsauffassung der Vorinstanz zu folgen ist, wird 
Gegenstand der materiellen Prüfung sein (vgl. E. 6.5.1.1 ff.; 6.5.1.3; 
6.5.4.4.18 ff.). Auch der Befolgungsgrad betreffend die AGB-Empfehlun-
gen ist nach der Auffassung der Vorinstanz, soweit im Rahmen der Er-
heblichkeitsprüfung relevant, nur in Bezug die ganze Abrede und damit 
die Gesamtheit der ASCOPA-Mitglieder massgebend (vgl. E. 9.3 hier-
nach). Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, selbst 
wenn insgesamt von einer Abrede auszugehen wäre, sei die Beschwer-
deführerin als nicht mitbeteiligt anzusehen. Auch ist die Erheblichkeit des 
Informationsaustausches gemäss der angefochtenen Verfügung nur als 
Ganzes zu bejahen oder zu verneinen. Nur im Rahmen einer hier nicht in 
Frage stehenden Sanktionsbemessung könnte die Lage in Bezug auf die 
Intensität der Beteiligung anders sein. Dasselbe gilt mutatis mutandis für 
die Preisentwicklung. Soweit die tatsächliche Preisentwicklung für die Er-
heblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG relevant erscheint, was im Fol-
genden materiell zu prüfen sein wird (E. 6.3.3; 6.4.2.4 ff. hiernach), geht 
es nach der Auffassung der Vorinstanz um die generelle Preisentwicklung 
im relevanten Marktsegment, nicht um die spezifische der Luxusmarken 
der Beschwerdeführerin (vgl. E. 6.5.1.1 ff., 6.5.4.4.18 ff. hiernach), auch 
wenn sie allenfalls vom Durchschnitt der ASCOPA-Mitglieder abweicht. 
Sachverhaltlich wird im Übrigen in der angefochtenen Verfügung aus-
drücklich dargelegt, dass die Preisentwicklung in Bezug auf die relevan-
ten Produkte der Beschwerdeführerin anders, nämlich moderat, verlaufen 
sei (E. 3.2.1.2.2 in fine, 6.4.2.4.1 angefochtene Verfügung Rz. 546 f.; Ver-
nehmlassung Rz. 16). Damit dringt die Beschwerdeführerin auch mit der 
Rüge, die Vorinstanz sei den die Situation der Beschwerdeführerin von 
anderen ASCOPA-Mitgliedern unterscheidenden Sachverhaltselementen 
nicht hinreichend nachgegangen, nicht durch. 


B-141/2012 
Seite 55 
3.2.2.2.7 Hinsichtlich des Bezweckens in Art. 4 Abs. 1 KG hat die Vor-
instanz dargelegt, dass nur eine Eignung für eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bzw. eine feststellbare Tendenz erforderlich ist. Mit anderen Worten 
geht es nach vorinstanzlicher Auffassung um „das Potenzial zur Entfal-
tung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung“ (angefochtene Verfü-
gung Rz. 389), worauf im Rahmen der Erwägung 4.6.4.1 materiell näher 
einzugehen sein wird. Der Sache nach behauptet die Beschwerdeführerin 
denn auch in erster Linie materiellrechtlich höhere Anforderungen an die 
Erfüllung des Begriffs Eignung, worauf im vorliegenden Zusammenhang 
nicht näher einzugehen ist. In Bezug auf das Beweismass ist festzustel-
len, dass etwa in Bezug auf die rein sachverhaltliche Frage, inwieweit die 
ausgetauschten Daten aggregiert sind, das von der Beschwerdeführerin 
angerufene Regelbeweismass Anwendung findet. Demgegenüber ist die 
Frage, welche Anforderungen an die Eignung einer Abrede mit Blick auf 
Wettbewerbsparameter zu stellen sind, rechtlicher Natur. Daher stossen 
die Rügen der Beschwerdeführerin, welche diesbezüglich einen Überzeu-
gungsbeweis bzw. einen strikten Beweis fordern, jedenfalls in der ab-
strakten Form, in welcher sie vorgebracht werden, ins Leere. Da die Vor-
instanz von einer alternativen Anwendung des Bezweckens oder des Be-
wirkens in Art. 4 Abs. 1 KG ausgeht (angefochtene Verfügung Rz. 388), 
erübrigen sich Ausführungen zum Beweisgrad hinsichtlich des Bewirkens 
an dieser Stelle (vgl. E. 4.6, 4.6.6 hiernach). 
3.2.2.2.8 Im Zentrum der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG 
zum allgemeinen Informationsaustausch (Austausch Bruttopreislisten, 
Austausch Bruttoumsätze und Austausch Werbeinvestitionen) standen 
die ökonometrischen Untersuchungen der Vorinstanz (angefochtene Ver-
fügung Rz. 512 ff.) und die Entwicklungen der Marktanteile (angefochtene 
Verfügung Rz. 694 ff.). Hierbei handelt es sich um die Analyse komplexer 
Marktverhältnisse bzw. multipler Wirkungszusammenhänge. Daher gel-
ten insoweit die Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtsurteils 
Publigroupe (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“, bestätigt mit BGE 144 
II 246 E. 6.4.4 „Altimum“; vgl. E. 3.2.2.1.4 hiervor sowie zur Erheblich-
keitsprüfung E. 6.5.2.1 hiernach). Daher erweisen sich die Rügen, welche 
hinsichtlich der Charakteristika des Luxuskosmetikmarktes einen Über-
zeugungsbeweis fordern, als unbegründet. Die Frage, ob der Erheblich-
keitsbegriff gemäss Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf weiche Abreden einen 
Nachweis von Kollusion (vgl. E. 6.3.3 hiernach) voraussetzt, ist im Übri-
gen materiellrechtlicher Natur und nicht im Rahmen der formellen Rügen 
zu prüfen. 


B-141/2012 
Seite 56 
3.2.2.2.9 Zur Rüge, dass die Vorinstanz das Fehlen von Rechtfertigungs-
gründen nicht so bewiesen habe, dass keine begründeten Zweifel mehr 
zurückbleiben würden (Beschwerde Rz. 149 Spiegelstrich 2), ist zunächst 
zur Beweisführungslast und zum Untersuchungsgrundsatz festzuhalten, 
dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hinsichtlich der Recht-
fertigungsgründe die Mitwirkungspflicht der Unternehmen besondere Er-
wähnung verdient (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 „Altimum“; Urteil des BGer 
2A.430/2006 E. 10.2 f. „Buchpreisbindung II“). Welches Beweismass gilt, 
hängt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vom zu bewei-
senden Sachverhalt ab. Entscheidend ist aber, dass sich eine allfällige 
Beweislosigkeit zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirkt, die die 
objektive Beweislast zu tragen hat (BGE 144 II 246E. 13.4.2 „Altimum“; 
Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 f. „Buchpreisbindung II“), was auch 
die Vorinstanz zutreffend in Rz. 794 der angefochtenen Verfügung aufge-
zeigt hat. Es ist ersichtlich, dass sich die Vorinstanz mit den Rechtferti-
gungsgründen zum allgemeinen Informationsaustausch (Austausch Brut-
topreislisten, Austausch Bruttoumsätze und Austausch Werbeinvestitio-
nen) auseinandergesetzt hat (angefochtene Verfügung Rz. 794-817). So-
weit NIGGLI/RIEDO (BSK KG- NIGGLI/RIEDO, vor Art. 49a-53 KG N 251) die 
Auffassung vertreten, aus der Unschuldsvermutung ergebe sich, dass im 
Zweifel die Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu 
bejahen seien, widersprechen diese Ausführungen der zitierten bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung. Auf die Frage, was diesbezüglich gilt, 
wenn ein Unternehmen sanktioniert werden soll und die Erheblichkeit zur 
prüfen ist, nachdem die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG umgestos-
sen worden ist, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht näher einzuge-
hen (vgl. dazu AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 
Art. 5 KG N 345). 
3.2.2.2.10 Hinsichtlich der Erheblichkeitsprüfung zu den AGB-Empfehlun-
gen ist zu festzuhalten, dass die Vorinstanz ihrer Untersuchungspflicht 
nachgekommen ist. In Rz. 226-238 ihrer angefochtenen Verfügung nimmt 
sie zu den AGB-Klauseln Stellung. So sind beispielsweise in Rz. 228 der 
angefochtenen Verfügung (vgl. auch Anhang II) die verschiedenen Versi-
onen der AGB-Empfehlungen von ASCOPA wie auch diejenigen der ein-
zelnen ASCOPA-Mitglieder detailliert dargestellt. An dieser Stelle erübri-
gen sich weitere Erörterungen. Es kann auf die Ausführungen zum recht-
lichen Gehör und der Begründungspflicht in den Erwägungen 3.2.3 und 9 
hiernach verwiesen werden. 


B-141/2012 
Seite 57 
3.2.2.2.11 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz weder die 
Unschuldsvermutung noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt hat. Je-
denfalls in der seitens der Beschwerdeführerin vorgetragenen Form ist 
auch nicht von einer mangelhaften Beweisführung im vorinstanzlichen 
Verfahren auszugehen. Soweit erforderlich, wird darauf im Rahmen der 
materiellen Ausführungen zurückzukommen sein. 
3.2.3 Verletzung des rechtlichen Gehörs 
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches 
Gehör. Dieser Anspruch wird durch Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungs-
verfahren des Bundes konkretisiert (BGE 137 II 266 E. 3.2). Das rechtli-
che Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein 
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entschei-
des dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der An-
spruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Be-
fugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren 
ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 
mit Hinweisen). Er verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen tat-
sächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen 
berücksichtigt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Art. 30 Abs. 2 KG sieht im Sinne 
einer spezialgesetzlichen Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör vor, dass die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekre-
tariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren 
Entscheid trifft (BGE 129 II 497 E. 2.2 „Freiburger Elektrizitätswerke“; Ur-
teil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.1.3 „Baube-
schläge-SFS unimarket“). Des Weiteren kann das Sekretariat die Betei-
ligten direkt anhören, sofern es dies als notwendig erachtet; allerdings be-
steht hierzu keine Pflicht („Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband“, Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF, 
RPW 2001/2], S. 381 ff. E. 4.6; BORER, KG-Kommentar, Art. 30 N 5 
und 8). Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich namentlich die Verpflichtung der 
Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 136 I 229 E. 5.2). Der Bür-
ger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden 
hat. Zudem kann durch die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheid-
gründe verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen Moti-
ven leiten lässt. Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein be-
deutsames Element transparenter Entscheidfindung, sondern dient zu-
gleich auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (vgl. dazu grund-
legend BGE 112 Ia 107 E. 2b). Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügun-
gen zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Da-


B-141/2012 
Seite 58 
bei ist es nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, 
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft 
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann (BGE 136 I 229 E. 5.2 mit Hinweis, BGE 136 V 351 E. 4.2; 
BVGE 
2012/23 
E. 6.1.2; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 
Rz. 3.103, 3.106 f). 
Auch wenn im Folgenden primär auf die Rügen der Beschwerdeführerin 
einzugehen ist, ist das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Prinzips 
der Rechtsanwendung von Amtes wegen dazu berechtigt und allenfalls 
verpflichtet, auch den Fragen nachzugehen, die weder von der Vorinstanz 
noch 
von 
der 
Beschwerdeführerin 
aufgeworfen 
wurden 
(MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 1.54 f.). In diesem Kontext wird im 
Rahmen der materiellen Rügen auch zu prüfen sein, ob die Begründungs-
dichte der angefochtenen Verfügung hinsichtlich der kartellrechtlichen Be-
urteilung der AGB-Empfehlungen, sowohl was die Erheblichkeitsprüfung 
als auch was die Rechtfertigungsgründe betrifft, zu beanstanden ist (vgl. 
E. 9.1 hiernach). 
3.2.3.1 Verletzung der Begründungspflicht durch zu pauschale Abhand-
lung der Rügen der ASCOPA-Mitglieder 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
3.2.3.1.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Vorinstanz die An-
liegen der ASCOPA-Mitglieder nur in kurzen Abschnitten dargestellt und 
dann mit pauschalen Bemerkungen verworfen habe. Daher habe die Vor-
instanz das rechtliche Gehör auf eklatanteste Weise verletzt (Beschwerde 
Rz. 20 Lemma 5 und Rz. 162 f.). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
3.2.3.1.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass sich rund ein Drittel des 
Fliesstextes in der angefochtenen Verfügung der Würdigung der Partei-
vorbringen widme (Vernehmlassung Rz. 63). 


B-141/2012 
Seite 59 
iii. Würdigung 
3.2.3.1.3 Soweit aus der Argumentation der Vorinstanz abzuleiten wäre, 
dass sich aus einem rein quantitativ „ausreichenden“ Teil des Fliesstextes 
auf eine Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör schliessen lasse, 
kann ihr nicht gefolgt werden. Zustimmung verdient sie indessen, soweit 
sie darauf hinweist, dass gemäss der Rechtsprechung nur die Fokussie-
rung auf die wesentlichen Aspekte verlangt wird (BGE 136 V 351 E. 4.2; 
BVGE 
2012/23 
E. 6.1.2; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 
Rz. 3.103, 3.106 f.; vgl. E. 3.2.1.3.1 hiervor). Dabei ist zu berücksichtigen, 
dass im Verfahren vor der Vorinstanz rund 30 Parteien beteiligt waren. 
Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich angebracht, die Rügen zu-
sammenzufassen, da die separate Abhandlung jeder einzelnen Rüge von 
jeder einzelnen Partei den Rahmen der angefochtenen Verfügung spren-
gen würde. 
3.2.3.2 Verletzung der Begründungspflicht durch Ignorieren der Vorbrin-
gen, welche spezifisch die Beschwerdeführerin betroffen haben 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
3.2.3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, dass die Rügen, 
welche die spezifischen Angelegenheiten der Beschwerdeführerin hin-
sichtlich des Verfügungsantrags II betroffen hätten, von der Vorinstanz 
nicht berücksichtigt worden seien (Beschwerde Rz. 160 f.). So seien die 
Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin in den drei Teilmärkten Par-
fum, Pflege und Make-up nicht mit den anderen ASCOPA-Mitgliedern ab-
gestimmt gewesen. Zudem seien die Preise der Beschwerdeführerin nicht 
einmal innerhalb der eigenen Brands abgestimmt gewesen. Des Weiteren 
hätte die Beschwerdeführerin für sieben ihrer zehn Brands ohnehin keine 
vollständigen Informationen geliefert, was eine Koordination in Bezug auf 
diese Brands schwierig mache. 
3.2.3.2.2 Die Vorinstanz hat nach Auffassung der Beschwerdeführerin 
auch den Umstand nicht berücksichtigt, dass die Schlussfolgerungen zu 
den festgestellten Marktanteils- und Preisentwicklungen nicht auf die Be-
schwerdeführerin anwendbar sind. Die Vorinstanz habe behauptet, dass 
die Marktanteilsentwicklungen der ASCOPA-Mitglieder stabil gewesen 
seien. Sie habe jedoch dabei übersehen, dass die Beschwerdeführerin 
selber im Parfumsegment zwischen 2004 und 2007 einen Anteil von 
1.6 % am Gesamtmarkt verloren habe, was einem Verlust des bisherigen 
Marktanteils entspreche (Beschwerde Rz. 160 f.; Replik Rz. 97). 


B-141/2012 
Seite 60 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
3.2.3.2.3 Die Vorinstanz geht namentlich davon aus, dass die Beschwer-
deführerin als einziges ASCOPA-Mitglied Marktanteilseinbussen hinsicht-
lich der Parfums erfahren hatte (2004: 10.4 %, 2005: 10.3 %, 2006 10.6 % 
und 2007: 8.8 %). Gesamthaft hätten die Marktanteile der Beschwerde-
führerin um 1.6 % abgenommen. Nach Aussagen der Vorinstanz vermöge 
jedoch diese Anteilsveränderung nichts am Gesamtbild zu ändern, wo-
nach der Informationsaustausch eine Verfälschung des Wettbewerbs be-
wirkt hatte (angefochtene Verfügung 541, 544). 
iii. Würdigung 
3.2.3.2.4 Hinsichtlich der Frage, inwiefern sich die Vorinstanz mit den in-
dividuellen Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin auseinanderge-
setzt hat, kann zunächst auf die Ausführungen in E. 3.2.1.2.2 betreffend 
den Untersuchungsgrundsatz verwiesen werden. 
3.2.3.2.5 Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass sich die Vorinstanz 
nicht mit den Preisentwicklungen der Beschwerdeführerin in den drei Teil-
märkten Pflege, Parfum und Make-up auseinandergesetzt habe und 
ebenfalls nicht die Preisentwicklung innerhalb der Brands der Beschwer-
deführerin beachtet habe, stossen ins Leere. Denn die Vorinstanz hat die 
entsprechenden Vorbringen durchaus behandelt. Sie legt dar, dass der 
Preisanstieg der Produkte der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den 
anderen ASCOPA-Mitgliedern moderat verlaufen sei (angefochtene Ver-
fügung Rz. 544 ff.; Vernehmlassung Rz. 16 f.). Aus vorinstanzlicher Sicht 
entscheidend ist der Umstand, dass auch die Preiserhöhung von Estée 
Lauder um 0.6 Prozentpunkte höher liegt als der Landesindex der Kon-
sumentenpreise (LIK-Total; angefochtene Verfügung Rz. 538 f.; vgl. dazu 
E 6.4.2.4.1 hiernach). Ausserdem liegt ihrem Konzept der Gedanke zu-
grunde, dass die Erheblichkeit der Abrede nicht je nach beteiligter Unter-
nehmung unterschiedlich beurteilt werden kann (vgl. dazu E. 6.5.1.1, 
6.5.1.3, 6.5.4.4.18 ff. hiernach). Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht 
zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Beschwerdeführe-
rin keine weiteren Ausführungen gemacht hat. 
3.2.3.2.6 Die Rüge, dass die Vorinstanz die Einwände der Beschwerde-
führerin zum Verfügungsantrag II hinsichtlich der Marktanteilsentwicklun-
gen ignoriert habe, erweist sich ebenfalls als unbegründet. Die Vorinstanz 
hat zunächst festgehalten, dass die festgestellten Indizien zur Kollusion 


B-141/2012 
Seite 61 
nach ihrer Auffassung im Zusammenhang mit den Marktanteilsentwick-
lungen der (an der Abrede beteiligten) Unternehmen zu sehen sind. Sach-
verhaltlich ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Marktanteile 
der involvierten Unternehmen mit Ausnahme von Estée Lauder zugenom-
men haben, wobei zwischen 2004 bis 2007 keine Differenz der Marktan-
teile von mehr als drei Prozent ersichtlich sei (angefochtene Verfügung 
Rz. 541). Die Marktanteilsentwicklungen seien zusammengerechnet wor-
den. Es falle auf, dass die Preiserhöhungen ohne Marktanteilseinbussen 
hätten vollzogen werden können. Einzig die Marktanteile von Estée Lau-
der seien im Parfumsegment um 1.6 Prozentpunkte zurückgegangen. An-
schliessend macht die Vorinstanz die entscheidende Aussage zur Frage, 
welche Bedeutung dem Marktanteil der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht 
nach zukommt: „Diese Anteilsveränderung“ (meint: diejenige der Be-
schwerdeführerin) vermöge „nichts am Gesamtbild zu ändern, wonach 
der Informationsaustausch eine Verfälschung des Wettbewerbs bewirkt 
habe“ (angefochtene Verfügung 541, 544 ff., vgl. zu den materiellen Aus-
führungen E. 6.5.4.4.18 f. hernach). Des Weiteren hat sich die Vorinstanz 
mit den stagnierenden Marktanteilen der Teilmärkte und des Gesamt-
marktes der ASCOPA-Mitglieder auseinandergesetzt, was in den Abbil-
dungen 29 f. bzw. in Rz. 694 ff. und in Anhang VI der angefochtenen Ver-
fügung ersichtlich ist. Demzufolge hat die Vorinstanz die Einwände der 
Beschwerdeführerin nicht ignoriert und ist ihrer Begründungspflicht nach-
gekommen. 
3.2.3.2.7 Die Beschwerdeführerin bestanstandet ausserdem den Um-
stand, dass die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe, dass die Beschwer-
deführerin nur mit drei Brands am Informationsaustausch beteiligt gewe-
sen sei. Dazu wird in der angefochtenen Verfügung (Rz. 473) sachver-
haltlich ausgeführt, dass die Parteien nach den Feststellungen der Vor-
instanz nicht Informationen über sämtliche von ihnen geführten Marken 
ausgetauscht haben, sondern lediglich über solche, die sie unterneh-
mensintern dem Prestige- bzw. Luxussegment zugeordnet hätten (vgl. 
dazu auch die Abbildung 8 auf S. 36 der angefochtenen Verfügung). So-
weit mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass für die Erheblichkeit 
sachverhaltlich nur die Anteile der vom Informationsaustausch erfassten 
Marken gemessen am gesamten relevanten Markt von Bedeutung sind 
(vgl. dazu E. 6.5.1.3, 6.5.4.4.3 hiernach), ist nicht zu beanstanden, dass 
sich die Vorinstanz im Rahmen der vorliegenden Feststellung der Rechts-
widrigkeit verbunden mit einem Verbot nicht mit der Frage auseinander-
gesetzt hat, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die Be-
schwerdeführerin nur mit drei Marken am Informationsaustausch beteiligt 
war (vgl. dazu auch E. 3.2.2.2.6 hiervor). 


B-141/2012 
Seite 62 
3.2.4 Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht / Heilung der Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs 
3.2.4.1 Das Recht auf Akteneinsicht 
Der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in Art. 26 ff. VwVG konkreti-
sierte Anspruch auf Akteneinsicht ist die Vorbedingung einer wirksamen 
Ausübung des Äusserungsrechts (BGE 132 II 485 E. 3.2; VwVG Praxis-
kommentar- WALDMANN/OESCHGER, Art. 26 VwVG N. 32). Das Aktenein-
sichtsrecht dient wie das rechtliche Gehör allgemein einerseits der Sach-
aufklärung, stellt aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht dar (VwVG Praxiskommentar-WALDMANN/OESCHGER, Art. 26 VwVG 
N 33; vgl. E. 3.2.3 hiervor). Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung 
sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vor-
behaltlos und ohne Geltendmachung eines besonderen Interesses Kennt-
nis nehmen können (BGE 129 I 249 E. 3). Die Behörde darf die Einsicht-
nahme indessen verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbe-
sondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 
Bst. b VwVG). Als private Geheimhaltungsinteressen stehen im Wettbe-
werbsrecht Geschäftsgeheimnisse im Vordergrund (ISABELLE HÄNER, 
DIKE-KG, Art. 39 KG N 88; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 
Rz. 3.98; vgl. auch Art. 25 Abs. 4 KG betreffend die Veröffentlichungen 
der Wettbewerbsbehörden). 
Der Betroffene kann auf das rechtliche Gehör (und die damit verbundene 
Akteneinsicht) ausdrücklich oder konkludent verzichten. Ein solcher Ver-
zicht darf indessen nicht leichthin angenommen werden (BGE 137 IV 33 
E. 9.2; VwVG Praxiskommentar-WALDMANN/BICKEL, Art. 29 VwVG N 65; 
MICHELE ALBERTINI, Der Verfassungsmässige Anspruch auf Rechtliches 
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern, 2000, 
S. 334, nachfolgend: ALBERTINI, Rechtliches Gehör). 
3.2.4.2 Die Heilung von Verletzungen des rechtlichen Gehörs 
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung 
führt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ungeachtet der materiel-
len Begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2). Allerdings lässt die Praxis eine Hei-
lung von Verletzung des rechtlichen Gehörs trotz Kritik in der Lehre zu 
(vgl. für einen Überblick zum Meinungsstand STEINMANN, in: St. Galler 
BV-Kommentar, Art. 29 BV N 59). Eine nicht besonders schwerwiegende 


B-141/2012 
Seite 63 
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gel-
ten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer 
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die 
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung kann da-
rüber hinaus nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – im Sinne 
einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz abgesehen werden (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). 
3.2.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass ihr im vorinstanzlichen Verfah-
ren kein Zugang zu den Daten gewährt wurde, welche eine Korrelation 
zwischen den Bruttopreislisten und den Endverbrauchspreisen der Detail-
händler darlegen. Deshalb sei es ihr nicht möglich gewesen, die Berech-
nungen der Vorinstanz zu verifizieren (Beschwerde Rz. 98 f., 159; Replik 
Rz. 97). Auch würde die Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht 
die Akteneinsicht bezüglich der Korrelationsdaten bei der Vorinstanz am 
29. Mai 2012 veranlasst hat, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht 
heilen (Replik Rz. 100). 
3.2.4.4 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung und in ihrer Ver-
nehmlassung vom 1. März 2012 aus, sie habe mit Hinweis auf die Ge-
schäftsgeheimnisse der anderen ASCOPA-Mitglieder und in Anbetracht 
der Tatsache, dass aufgrund der Rechnungen des Indexes von Laspeyres 
die Daten der anderen ASCOPA-Mitglieder – abgesehen von den Jahren 
2009 und 2010 – ohnehin ersichtlich waren, von einer vollumfänglichen 
Akteneinsicht in die Retailerdaten abgesehen. Indessen seien die AS-
COPA-Mitglieder durch Begleitschreiben zum Verfügungsantrag II aufge-
fordert worden, dem Sekretariat mitzuteilen, ob Aktenstücke fehlen wür-
den oder ob die ASCOPA-Mitglieder mit gewissen Schwärzungen nicht 
einverstanden seien. Das Sekretariat sei bemüht, gemeinsam eine Lö-
sung des Problems zu finden. Weder die Beschwerdeführerin noch die 
anderen ASCOPA-Mitglieder hätten sich beim Sekretariat gemeldet und 
keine der Parteien habe um Akteneinsicht in die Retailerdaten ersucht, 
geschweige denn ein substantiiertes Akteneinsichtsgesuch gestellt (an-
gefochtene Verfügung Rz. 357-368; Vernehmlassung Rz. 61). Deshalb 
sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin 
keine weitere Akteneinsicht wünsche (Stellungnahme vom 20. April 2012 
Rz. 5). 


B-141/2012 
Seite 64 
3.2.4.5 Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren betreffend den 
Zugang zu den Korrelationsdaten 
3.2.4.5.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission mit Begleitschreiben zum zweiten Antrag vom 
20. Mai 2011 zuhanden der Parteien Folgendes festgehalten hat: 
„Sollten Sie der Ansicht sein, dass abgedeckte Aktenstellen Ihnen zur Ein-
sicht offenstehen müssten oder Aktenstücke fehlen, bitten wir Sie, das Sek-
retariat umgehend zu kontaktieren. Wir versuchen mit Ihnen eine Lösung des 
Problems zu finden.“ 
Richtig ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme 
vom 27. Juli 2011 zum Verfügungsantrag II (act. 715 Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) 
ausgeführt hat, das Sekretariat habe [unter anderem] die seinen Untersu-
chungen zugrunde liegenden Daten nicht offen gelegt, was es den Par-
teien verunmögliche, die Angaben des Sekretariats zu verifizieren. Das 
wird denn in der angefochtenen Verfügung (Rz. 368) auch ausdrücklich 
erwähnt. Der Vorinstanz ist wiederum beizupflichten, wenn sie dazu aus-
führt, dass in diesem Zusammenhang kein eigentliches Akteneinsichtsge-
such gestellt worden ist. Die Beschwerdeführerin vertritt diesbezüglich die 
Auffassung, dass die Vorinstanz aufgrund der erhobenen Rüge nicht ohne 
vorherige erneute Instruktion zur Akteneinsicht die angefochtene Verfü-
gung hätte erlassen dürfen (Stellungnahme vom 7. Mai 2012 S. 2 f.). 
3.2.4.5.2 Mit Verfügung vom 13. März 2012 räumte dann das Bundesver-
waltungsgericht der Beschwerdeführerin nach Eingang der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz die Möglichkeit ein, ein substantiiertes Aktenein-
sichtsgesuch zu stellen. Am 28. März 2012 stellte die Beschwerdeführerin 
die substantiierten Akteneinsichtsbegehren 1-9. Diese Begehren bezogen 
sich auf die Datengrundlagen der ökonometrischen Berechnungen der 
Vorinstanz. Daraufhin liess sich die Vorinstanz am 20. April 2012 verneh-
men mit dem Hinweis, dass es denkbar sei, dem Rechtsvertreter am Sitz 
des Sekretariats der Wettbewerbskommission Einblick in gewisse Unter-
lagen zu geben. 
3.2.4.5.3 Nachdem sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz über die Mo-
dalitäten geeinigt hatten, fand am 29. Mai 2012 in den Räumlichkeiten der 
Vorinstanz die Akteneinsicht statt, woraufhin die Beschwerdeführerin mit 
Eingabe vom 11. Juni 2012 erklärte, dass sie die Akteneinsichtsbegeh-
ren 2-9 als erledigt betrachte und am Akteneinsichtsbegehren 1 nicht fest-
gehalten werde. Dieser Eingabe der Beschwerdeführerin vom 11. Juni 
2012 wurde zusätzlich ein Bericht von RBB Economics (RBB-Bericht vom 


B-141/2012 
Seite 65 
29. Mai 2012) beigelegt, den die Mitarbeiter von RBB Economics, welche 
die Beschwerdeführerin zur Akteneinsicht bei der Vorinstanz am 29. Mai 
2012 begleiteten, gestützt auf dieselbe erstellt hatten. Die Beschwerde-
führerin bemängelte in der Eingabe vom 11. Juni 2012 die Authentizität 
der Marktdaten. So könne nicht festgestellt werden, ob diese Marktdaten 
tatsächlich von den in Rz. 516 der angefochtenen Verfügung genannten 
Retailern stammen würden. 
3.2.4.5.4 Nachdem die Vorinstanz ihre Vernehmlassung mit Blick auf den 
RBB-Bericht vom 29. Mai 2012 (nachfolgend: RBB-Bericht vom 29. Mai 
2012) mit Eingabe vom 7. September 2012 ergänzt hatte, hielt der Instruk-
tionsrichter mit Verfügung vom 10. September 2012 fest, dass ohne an-
derslautende Anträge davon ausgegangen werden könne, dass die Ak-
teneinsichtsanträge hinsichtlich der Korrelationsangaben in der Vernehm-
lassung vom 1. März 2012 erledigt seien. Die Beschwerdeführerin legte 
dementsprechend in ihrer Replik dar, dass sie keine weiteren Aktenein-
sichtsanträge stelle (Replik Rz. 3). 
3.2.4.6 Würdigung 
Zusammenfassend ergibt sich zunächst, dass den Akteneinsichtsbegeh-
ren im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht entsprochen worden ist, 
soweit die Beschwerdeführerin an diesen festgehalten hat. Da im Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 49 Bst. c VwVG auch die 
Unangemessenheit gerügt werden kann, ergibt sich aufgrund der Kogni-
tion die Möglichkeit der Heilung von Gehörsverletzungen im Sinne der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.4.2). Im vorliegenden 
Fall bestreitet die Vorinstanz, welche die in Frage stehenden Retailerda-
ten als geschäftsgeheim qualifiziert, ausserdem den Einsichtsanspruch 
nicht grundsätzlich. Vielmehr streiten sich die Parteien „nur“ darüber, ob 
die Vorinstanz von den Parteien zu Recht erwartet hat, dass sie für den 
Fall, dass sie weitere Akteneinsicht wünschen sollten, auf das Begleit-
schreiben der Vorinstanz zum Verfügungsantrag II vom 20. Mai 2011 (vgl. 
E. 3.2.4.5.1 hiervor) mit einem entsprechenden Begehren hätten reagie-
ren müssen. Im Unterbleiben einer erwarteten Reaktion als solchem kann 
jedenfalls begriffsnotwendigerweise kein ausdrücklicher Verzicht auf Ak-
teneinsicht gesehen werden. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass das 
in Frage stehende vorinstanzliche Schreiben zwar in Bezug auf allfällige 
Rückmeldungen der Parteien den Begriff „umgehend“ verwendet, aber 
keinen expliziten Hinweis enthalten hat, wonach Stillschweigen als Ver-
zicht auf weitergehende Akteneinsicht gelte. Fraglich ist vor diesem Hin-
tergrund, ob ein stillschweigender Verzicht betreffend die Akteneinsicht 


B-141/2012 
Seite 66 
vorliegt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat zwar in Bezug 
auf fehlende oder allenfalls wegen seiner Ansicht nach zu weitgehend ein-
geschwärzter Akten und technischen Schwierigkeiten bezüglich des Da-
tenträgers mit der Vorinstanz schriftlich vor Einreichen der Stellungnahme 
zum Verfügungsantrag II (act. 715) kommuniziert (vgl. z.B. act. 522, 604, 
609, 638, 739, 740). Jedoch sind diejenigen Akten, nach welchen die Be-
schwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 
12. Juli 2011 (act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) verlangt hat, nicht Gegen-
stand dieser Kommunikation. 
Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten in Übereinstimmung 
mit den vorinstanzlichen Feststellungen, dass die Beschwerdeführerin auf 
das Begleitschreiben zum Verfügungsantrag II nicht umgehend reagiert, 
sondern die fehlende Akteneinsicht erst in der Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag II beanstandet hat, ohne ein eigentliches Akteneinsichtsbe-
gehren zu stellen. Dies kann aber entgegen der vorinstanzlichen Auffas-
sung auch nicht als stillschweigender Verzicht auf die Akteneinsicht ge-
wertet werden. Ausserdem ist aus der Stellungnahme zum Verfügungs-
antrag II vom 12. Juli 2011, act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) ersichtlich, 
welche Akten die Beschwerdeführerin benötigt, da diese die Randziffern 
im Verfügungsantrag II nennt, zu welchen sie vertieftere Informationen 
bzw. Akten benötigt, was ebenfalls gegen einen stillschweigenden Ver-
zicht auf die Einsicht in die in Frage stehenden Akten spricht. Vielmehr 
wäre es in dieser Situation Sache der Vorinstanz gewesen, die Aktenein-
sicht im Anschluss an die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum 
Verfügungsantrag II vor Ergehen der angefochtenen Verfügung instrukti-
onsweise zu behandeln. 
Demnach liegt zwar in Bezug auf die Einsicht in die Retailerdaten (vgl. 
Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 (act. 715; 
Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) eine Gehörsverletzung vor, die aber mit Blick auf 
den Umstand, dass es die Beschwerdeführerin ebenfalls ohne Weiteres 
in der Hand gehabt hätte, die Frage der Akteneinsicht in ihrem Sinne zu 
klären, keinesfalls als schwerwiegend zu beurteilen ist. Damit erweist sich 
namentlich die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, wonach die 
Heilung der behaupteten Gehörsverletzung im bundesverwaltungsge-
richtlichen Verfahren nicht möglich ist, in Bezug auf die zu beurteilende 
Konstellation als offensichtlich unzutreffend. Folgerichtig kann sich die ge-
rügte Gehörsverletzung jedenfalls nicht im Sinne einer Rückweisung auf 
das Dispositiv auswirken. Ob sie sich auf den Kostenpunkt auszuwirken 
vermag, wird im Rahmen der diesbezüglichen Erwägungen zu prüfen sein 
(vgl. E. 11 hiernach). Dasselbe gilt für die Frage, ob sich das seitens der 


B-141/2012 
Seite 67 
Vorinstanz als prozessunökonomisch gerügte Verhalten der Beschwerde-
führerin auf die Verlegung der Kosten betreffend das Akteneinsichtsge-
such vor Bundesverwaltungsgericht auswirkt (vgl. E. 12.2.3 hiernach). 
3.2.5 Fazit 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren 
Rügen zum rechtlichen Gehör im Wesentlichen nicht durchdringt. Soweit 
die Akteneinsicht in Frage steht, ist jedenfalls festzuhalten, dass die fest-
gestellte Gehörsverletzung im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht 
geheilt worden ist. 
Auf die über die erhobenen Rügen hinaus von Amtes wegen zu prüfende 
Frage, ob in Bezug auf die Erheblichkeit der AGB-Empfehlungen und all-
fällige Rechtfertigungsgründe zu diesen Empfehlungen die verlangte Be-
gründungsdichte erreicht ist (vgl. zur Begründungspflicht E. 3.2.3.1 und 
3.2.3.2 hiervor), wird im Rahmen der materiellen Ausführungen zu dieser 
Frage (E. 9 hiernach) zurück zu kommen sein. 
3.2.6 Gespräch von ASCOPA-Vertretern mit einem leitenden Mitar-
beitenden des Sekretariates der Vorinstanz 
Am 9. September 2008 – also vor Eröffnung der Untersuchung – fand ein 
informelles, nicht protokolliertes Gespräch zwischen Vertretern von AS-
COPA, wozu auch der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gehörte, 
und einem (damals) leitenden Angestellten des Sekretariats statt (ange-
fochtene Verfügung Rz. 260 ff.; vgl. Sachverhalt Bst. B.a). 
3.2.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel „verfahrensmässige Unre-
gelmässigkeiten“ geltend, dass es bei korrekter Protokollierung und Nach-
bearbeitung dieses Gespräches gar nie zu einer Selbstanzeige und zur 
Eröffnung der Untersuchung hätte kommen können (Beschwerde Rz. 20 
Lemma 1, 165 ff.). Anlässlich dieses nicht protokollierten Gesprächs sei 
der (damals) leitende Angestellte des Sekretariats über den Austausch 
von Preislisten, Umsatzinformationen und Werbeausgaben informiert 
worden (Beschwerde Rz. 165). Es könne nicht sein, dass ein leitender 
Angestellter eine „informelle“ Besprechung abhalte, ohne darüber Proto-
koll zu führen und ohne seine Kollegen darüber zu unterrichten (Be-
schwerde Rz. 167). 


B-141/2012 
Seite 68 
3.2.6.2 Vorbringen der Vorinstanz 
3.2.6.2.1 Im Wesentlichen legt die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung dar, dass es sich einerseits – entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin und der ASCOPA-Mitglieder im vorinstanzlichen Verfahren – 
nicht um einen Anwendungsfall des Vertrauensschutzes handle, da es 
verbandsinterne Mails gegeben habe, aus welchen hervorgehe, dass die 
Parteien nachweislich nicht die Erwartung gehabt hätten, der Informati-
onsaustausch sei in seiner bisherigen Form zulässig (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 309 ff.). Nach der Zusammenfassung der ASCOPA-Vertrete-
rin sei als Ergebnis dieses Gespräches klar gewesen, dass keine Preisin-
formationen mehr und in Bezug auf die Umsätze keine aktuellen Daten 
mehr ausgetauscht werden dürfen; es müsse sich vielmehr um „données 
historiques“ handeln. Diese Mails würden schon alleine dafür sprechen, 
dass der bis dahin praktizierte Informationsaustausch vom damals leiten-
den Angestellten des Sekretariates aus kartellrechtlicher Sicht nicht voll-
kommen unbedenklich eingestuft worden sei (angefochtene Verfügung 
Rz. 301 ff., 306 ff.). Zudem seien die Beschwerdeführerin und die Vertre-
ter von ASCOPA von einer ausgebildeten Rechtsanwältin zu diesem Ge-
spräch begleitet worden, welche den Parteien das korrekte Procedere 
hätte aufzeigen können (angefochtene Verfügung Rz. 327). 
3.2.6.2.2 Ausserdem legt die Vorinstanz dar, dass dieses Gespräch – ent-
gegen der im vorinstanzlichen Verfahren geäusserten Ansicht der Be-
schwerdeführerin – nicht als Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG zu 
qualifizieren sei, da eine solche Beratung schriftlich und gemäss Art. 1 
Abs. 1 Bst. d der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Ge-
bührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2) gebührenpflichtig sei. Zu-
dem seien Beratungen gestützt auf Art. 23 Abs. 2 KG mit Formularen, 
welche auf der Homepage der WEKO heruntergeladen werden können, 
anzumelden. Auch könne das Sekretariat gar nicht alleine eine Untersu-
chung eröffnen. Es müsse dies im Einvernehmen mit einem Mitglied des 
Präsidiums der WEKO tun (Art. 27 Abs. 1 KG). Demzufolge liege die Er-
öffnung der Untersuchung gar nicht in der alleinigen Kompetenz des Sek-
retariates. Die Wettbewerbskommission sei an dessen Beratungen ge-
mäss Art. 23 Abs. 2 KG nicht gebunden (angefochtene Verfügung 
Rz. 322 f., 327). Ausserdem erfülle ein derartiges Gespräch, jedenfalls 
wenn nicht im Anschluss daran weitere Angaben gemacht bzw. Offenle-
gungen vorgenommen werden, auch nicht die Anforderungen an eine 
Selbstanzeige (angefochtene Verfügung Rz. 331 ff.). 


B-141/2012 
Seite 69 
3.2.6.3 Würdigung 
3.2.6.3.1 Die Inhalte des Gespräches vom 9. September 2008 wurden 
nachträglich auf einer Telefonnotiz der Vorinstanz zusammengefasst 
(act. 82, Telefonnotiz vom 9. Februar 2009). Nach dem Treffen stellte der 
(damals) leitende Mitarbeiter in einer Mail an ASCOPA klar, dass die in 
Frage stehende informelle Einschätzung für die Vorinstanz nicht bindend 
sei (act. 435, Beilage 12, Mail vom 8. Oktober 2008). Zwei weiteren ver-
bandsinternen E-Mails, welche den Inhalt dieses Gespräches zusammen-
fassen, ist zu entnehmen, dass in diesem Gespräch gesagt wurde, dass 
der Informationsaustausch keine kartellrechtliche Untersuchung nach 
sich ziehe, wenn Umsatzdaten mit drei Monaten Verzug ausgetauscht 
würden und dass ebenfalls keine Informationen über direkte Preise aus-
getauscht werden dürfen. Zudem sei das Gespräch informell und vertrau-
lich (Mail vom 19. September 2008, act. 63; verbandsinterne E-Mail vom 
6. Oktober 2008 abgedruckt in act. 439, Stellungnahme der Beschwerde-
führerin zum Verfügungsantrag I vom 19. September 2010, Beilage 17; 
ebenfalls abgedruckt in act. 171, Fragebogen von L'Oréal vom 8. Juni 
2009, Beilage 6; angefochtene Verfügung Rz. 261, 309 ff., 324 f.). 
3.2.6.3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn sie zum Inhalt des Ge-
sprächs vom 9. September 2008 festgehalten hat, die soeben dargestell-
ten Aussagen der Parteien zu dessen Inhalt erscheinen glaubhaft. Ge-
mäss diesen Angaben habe der damalige leitende Angestellte des 
WEKO-Sekretariats angegeben, dass nur Umsätze, die älter als drei Mo-
nate seien, ausgetauscht werden dürfen. Den Austausch von Werbeaus-
gaben habe dieser als nicht sehr problematisch angeschaut. Schliesslich 
sollten keinerlei Preislisten mehr ausgetauscht werden; dies sei im Zeit-
punkt des Treffens aber ohnehin nicht mehr der Fall gewesen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 261 f.). Dasselbe gilt für das gemeinsame Verständ-
nis der Beteiligten in Bezug auf die vertrauliche bzw. informelle Natur des 
Gesprächs (verbandsinterne E-Mail vom 6. Oktober 2008, abgedruckt in 
act. 439, Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsan-
trag I vom 19. September 2010, Beilage; angefochtene Verfügung 
Rz. 324 f.). Sachverhaltlich unbestritten ist ausserdem, dass die erste 
Selbstanzeige („Meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG“) eines ASCOPA-
Mitglieds vom 17. Oktober 2008 direkt an den Direktor des Sekretariats 
der Wettbewerbskommission gerichtet war. 
3.2.6.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass kartellrechtliche Beratungen ge-
mäss Art. 23 Abs. 2 KG grundsätzlich unter dem Vorbehalt zu betrachten 


B-141/2012 
Seite 70 
sind, dass die Wettbewerbskommission nicht an die Beratungen des Sek-
retariates gebunden ist und dass der Sachverhalt aufgrund der von den 
zur Beratung Antragstellenden eingereichten Unterlagen – und nicht 
durch die Behörde – ermittelt wird (BSK KG-BANGERTER, Art. 23 KG 
N 48 f.). Zudem bilden Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 KG – unabhän-
gig davon, ob sie positiver oder negativer Natur sind – keine Verfügungen. 
Ebenfalls bilden Auskünfte über künftige Sachverhalte bzw. über vom Un-
ternehmen ins Auge gefasste Verhalten keine Feststellungsverfügungen 
(BGE 135 II 60 E. 3.3.3 „Maestro“; ISABELLE HÄNER, Comfort letters – Ein-
satzmöglichkeiten im Schweizerischen Kartellrecht, in: Zäch [Hrsg.], 
Schweizerisches Kartellrecht, Revision und Praxis, 2002, S. 138). Aus-
serdem ist in einer Anfrage betreffend Beratung keine Selbstanzeige zu 
sehen (MARTENET, in: Commentaire romand, Art. 23 N 18). Folgerichtig 
führt die Inanspruchnahme einer Beratung auch nicht zum Verlust des 
Melderechts im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (BSK-BANGERTER, 
Art. 23 KG N 50). Schliesslich sind die Beratungen – worauf die Vor-
instanz zutreffend hinweist – gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG kosten-
pflichtig (BRUCH/MEIER, DIKE-KG, Art. 23 KG N. 82; BRUCH/JAAG, DIKE-
KG, Art. 53a KG Rz. 27). Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den 
dargestellten Charakteristika einer Beratung in Übereinstimmung mit der 
Beurteilung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 327), dass in 
der Besprechung vom 9. September 2008 keine Beratung im Sinne von 
Art. 23 KG gesehen werden kann. Dagegen sprechen die fehlende 
schriftliche Anfrage, die übereinstimmend als vertraulich-informell defi-
nierte Natur der Besprechung wie auch der Umstand, dass die Kosten-
pflichtigkeit der Besprechung noch nicht einmal thematisiert worden ist. 
3.2.6.3.4 Aus dem Mailaustausch im Anschluss an das Gespräch vom 
9. September 2008 (angefochtene Verfügung Rz. 310), insbesondere der 
seitens des ASCOPA-Verbandssekretariats zugesicherten Verhaltensan-
passung (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 311), geht hervor, dass sich 
das Verbandssekretariat der ASCOPA vor allem in Bezug auf die künftige 
Verbandspraxis absichern wollte. Die Beschwerdeführerin macht ausser-
dem jedenfalls vor Bundesverwaltungsgericht nicht mehr geltend, als Teil-
nehmerin an der in Frage stehenden Besprechung habe sie einen „Mar-
ker“ für eine Selbstanzeige gesetzt. Der Selbstanzeige kommt mit Blick 
auf den Umstand, dass die Vorinstanz auf die Sanktionierung der betroffe-
nen Unternehmen verzichtet hat, auch keine Bedeutung (mehr) zu (vgl. 
dazu ausführlich E. 6.1 hiernach). Es stellt sich also nur die Frage, ob die 
Beschwerdeführerin aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes etwas 
zu ihren Gunsten ableiten kann. 


B-141/2012 
Seite 71 
3.2.6.3.5 Nach Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staat-
lichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Nach dem 
in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine 
(selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, un-
ter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten (BGE 137 II 182 
E. 3.6.2). Mit Blick auf das Ziel des in Frage stehenden Gesprächs, sich 
für die Zukunft abzusichern, und den Inhalt desselben kann, wie die Vor-
instanz zutreffend ausführt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 307 ff.), 
nicht von einer Zusicherung ausgegangen werden, wonach die mögli-
cherweise kartellrechtlich relevanten bisherigen Verhaltensweisen der 
ASCOPA-Mitglieder nicht nur nicht sanktioniert werden, sondern auch 
nicht Gegenstand einer Rechtswidrigkeitsfeststellung sein würden. Viel-
mehr macht die Beschwerdeführerin geltend, der Vertreter des Sekretari-
ats hätte die Gesprächsteilnehmer über das Sanktionsrisiko informieren 
müssen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 313 ff.). Demnach ist klar, dass 
die verbandsinterne Zusicherung der ASCOPA-Vertreterin, wonach die 
Informationen, die der (damals) leitende Angestellte der WEKO erhält, da-
mit er die gewünschten Auskünfte geben kann, auf keinen Fall zu einer 
Untersuchung der WEKO betreffend ASCOPA führen könne (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 319), ihrerseits nicht von einer der Vorinstanz zu-
rechenbaren Zusicherung betreffend Verzicht auf die Eröffnung einer Un-
tersuchung gedeckt war. Bereits der informelle Charakter der Bespre-
chung spricht gegen den Bindungswillen der Behörde, worauf die Vor-
instanz zu Recht hinweist (angefochtene Verfügung Rz. 324 f.). Damit 
braucht auch nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, inwieweit 
die Unternehmen davon ausgehen können, dass das Sekretariat in die-
sem Punkt trotz fehlender Zuständigkeit die für das Aussprechen von 
Sanktionen zuständige Wettbewerbskommission binden kann (vgl. dazu 
etwa die Urteile des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.4.5.4 
„Publigroupe“ und B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 4.2.6 „Flughafen 
Zürich“). Unter diesen Umständen bestand aber – namentlich gegenüber 
einem bedeutenden Branchenverband, dessen Sekretärin über ein An-
waltspatent verfügt (angefochtene Verfügung Rz. 301 und Rz. 317) – ge-
rade keine Pflicht zum Hinweis auf das Sanktionierungsrisiko. Damit kann 
die Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, dass der (damals) lei-
tende Angestellte des Sekretariats nicht auf das Sanktionsrisiko hinge-
wiesen hat, mit Blick auf die Garantie des Vertrauensschutzes nichts zu 
ihren Gunsten ableiten. Deshalb kann der Beschwerdeführerin nicht zu-
gestimmt werden, wenn sie die Auffassung vertritt, dass ihr durch die kor-
rekte Protokollierung des Gesprächs die Eröffnung einer Untersuchung 
erspart geblieben wäre. Folglich ist nicht weiter auf den Umstand einzu-
gehen, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ausführt, das 


B-141/2012 
Seite 72 
übrige Personal des Sekretariats habe von dieser informellen Bespre-
chung nichts gewusst. 
3.2.6.3.6 Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt 
werden, soweit ihre Rüge dahingehend zu verstehen ist, sie habe zufolge 
geschützten Vertrauens in die Nichtverfolgung der in Frage stehenden 
Verhaltensweisen der ASCOPA-Mitglieder einen Anspruch auf das Unter-
lassen einer Sanktionierung oder gar der Feststellung der Rechtswidrig-
keit. Soweit die Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht der Substan-
tiierung dieser Argumentation dienen, sind sie, obwohl das beschriebene 
Vorgehen des leitenden Angestellten des Sekretariats tatsächlich sehr 
ungewöhnlich erscheint, rein aufsichtsrechtlicher Natur. Die Beschwerde-
führerin vermag aus demselben demnach nichts zu ihren Gunsten abzu-
leiten. 
3.3 Ausstandsrügen 
3.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter – ebenfalls unter dem Titel „ver-
fahrensmässige Unregelmässigkeiten“ –, dass die Inhalte des Verfü-
gungsantrages I, welcher noch auf Sanktionen beruhte, öffentlich ge-
macht wurden, was einer öffentlichen Vorverurteilung der gesamten Bran-
che gleichkomme (Beschwerde Rz. 20 Lemma 3, 169). Zudem seien 
grobe Verfahrensfehler geschehen in Bezug auf die zunächst verweigerte 
Herausgabe einer Telefonnotiz, welche das hiervor beschriebene Ge-
spräch vom 9. September 2008 zum Gegenstand hat (Beschwerde Rz. 20 
Lemma 4, 170). Die Vorinstanz führt dazu aus, dabei handle es sich um 
Vorwürfe, welche bereits Gegenstand eines rechtskräftigen Urteils des 
Bundesverwaltungsgerichts bilden (Vernehmlassung Rz. 66). 
3.3.2 Hinsichtlich dieser beiden Rügen erübrigen sich weiterführende 
Ausführungen. Die Beschwerdeführerin gelangte bereits während des 
vorinstanzlichen Verfahrens ans Bundesverwaltungsgericht und ver-
langte mit derselben Begründung den Ausstand zweier Mitarbeiter des 
Sekretariates. Allerdings drang die Beschwerdeführerin mit ihren Anlie-
gen vor Bundesverwaltungsgericht nicht durch. Soweit die Beschwerde-
führerin geltend macht, die Art der Untersuchungsführung zeige die Vor-
eingenommenheit der Personen auf, welche die Untersuchung geführt 
hatten (Beschwerde, Rz. 171 in fine), kann ebenfalls auf das Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichtes B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 verwiesen 
werden, welches noch vor Erlass der auf den 31. Oktober 2011 datierten 
angefochtenen Verfügung ergangen ist. Dasselbe gilt in Bezug auf die 


B-141/2012 
Seite 73 
seitens der Beschwerdeführerin beanstandete Medienmitteilung. Das Ge-
richt hat dazu festgehalten, diese führe nicht zum Anschein der Befan-
genheit. Indessen sei das Sekretariat bzw. die Vorinstanz aber gehalten, 
künftig vorsichtiger zu kommunizieren und dabei der korrekten Darstel-
lung des Verfahrensstandes und des weiteren Verfahrensverlaufs die nö-
tige Beachtung zu schenken (Urteil des BVGer B-7483/2010 E. 4.2.5 „AS-
COPA-Ausstandsfrage“; vgl. auch Sachverhalt Bst. B.d). Dem ist nichts 
hinzuzufügen. 
3.4 Rüge, dass die Verbotsverfügung nicht ausreichend bestimmt 
sei 
Die Beschwerdeführerin führt zunächst aus, dass nach dem Konzept der 
angefochtenen Verfügung bei Zuwiderhandlung gegen die darin statuierte 
Verhaltensauflage gestützt auf Art. 50 KG eine Busse ausgesprochen 
können werden soll (vgl. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung). Ein Gesetz müsse indessen so klar formuliert sein, dass der Bür-
ger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Ver-
haltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit 
erkennen könne („nulla poena sine lege“; vgl. Art. 5 Abs. 1 BV wie auch 
Art. 7 EMRK). Eine Sanktion sei deshalb nur zulässig, wenn sie objektiv 
voraussehbar sei. Das treffe in Bezug auf die angefochtene „Verbotsver-
fügung“ nicht zu. Namentlich sei nicht klar, inwieweit Umsatzangaben zu 
aggregieren seien, nachdem bereits die Gegenstand der Rechtswidrig-
keitsfeststellung bildenden ausgetauschten Angaben aggregiert gewesen 
seien (Beschwerde, Rz. 172 f.). 
Da die angefochtene Verfügung nicht auf eine direkte Sanktion, sondern 
auf eine Rechtswidrigkeitsfeststellung unter Androhung einer indirekten 
Sanktion lautet, ist damit systemisch den Anforderungen an die Bestimmt-
heit der anzuwendenden Norm Genüge getan (vgl. mutatis mutandis das 
Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.1.6.2 „Publigroupe“). Die verneinende 
Antwort auf die Frage, ob die individuell-konkrete Androhung einer indi-
rekten Sanktion genügend bestimmt ist, kann jedenfalls nicht zur Feststel-
lung führen, dass die Gesetzesnorm, auf welche die Sanktion gestützt 
wird, zu wenig bestimmt ist. Damit ist im vorliegenden Zusammenhang 
nicht weiter auf die Rechtsprechung zum Bestimmtheitserfordernis in Be-
zug auf technische oder unbestimmte Begriffe einzugehen (vgl. dazu BGE 
146 II 217 E. 8.2 in fine mit Hinweisen „Preispolitik Swisscom ADSL II“). 
Denn nur auf die Bestimmtheit der „Verbotsverfügung“ zielt die Rüge der 
Beschwerdeführerin. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen, dass erst-


B-141/2012 
Seite 74 
instanzliche Verfügungen nicht streng nach ihrem Wortlaut, sondern ih-
rem wirklichen Gehalt zu verstehen sind (Urteil des BGer 2C_762/2010 
vom 2. Februar 2011 E. 2). Vorab ist festzuhalten, dass die Begründung 
in der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Anordnung gemäss Dis-
positivziffer 1 in fine, wonach insbesondere die Abreden bezüglich des 
Austausches von Bruttopreislisten, nicht aggregierten Umsatzangaben 
und Bruttowerbeausgaben nicht mehr eingehalten werden dürfen, tat-
sächlich sehr knapp war. Indessen lässt sich aus dem Zusammenhang 
bzw. der materiellen Begründung der angefochtenen Verfügung klar er-
schliessen, was gemeint ist. Die Vorinstanz wirft den betroffenen Unter-
nehmen bekanntlich vor, dass es sich bei den zwischen den Konkurrenten 
ausgetauschten Daten um nicht oder kaum aggregierte, aktuelle Informa-
tionen über Preise, Umsätze und Werbeausgaben gehandelt habe (ange-
fochtene Verfügung Rz. 392). Unter der Bedingung, dass die Rechtswid-
rigkeitsfeststellung insgesamt zu Recht erfolgt ist, erweist sich auch die 
Auflage in Bezug auf das künftige Verhalten als hinreichend klar durch die 
Formulierung „nicht mehr eingehalten“ werden dürfen. Damit wird den be-
troffenen Unternehmen nicht jeder Informationsaustausch verboten, son-
dern lediglich einer, wie er in der angefochtenen Verfügung – namentlich 
was die Aggregierung der in Frage stehenden Daten betrifft – sachver-
haltlich festgestellt worden ist. Darin ist kein Verstoss gegen das Be-
stimmtheitsgebot zu sehen und die Auflage erschöpft sich auch nicht in 
einem blossen Hinweis auf das Gesetz. Indessen ist durch die gewählte 
Formulierung der Auflage folgerichtig auch die durch das Bundesgericht 
beschriebene Bindungswirkung beschränkt auf das vorinstanzlich festge-
stellte Verhalten, soweit im Folgenden dessen Rechtswidrigkeit festge-
stellt werden sollte (Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 
2022 E. 4.3.4 in fine „Implenia Schweiz AG“). Durch diesen Zusammen-
hang ergibt sich ohne Weiteres, dass der erlaubte Aggregierungsgrad hö-
her sein muss als nach der als rechtwidrig beurteilten Praxis der Ver-
bandsmitglieder. Alles Weitere ist Gegenstand der materiellen Frage, ob 
die Vorinstanz den qualitativen Elementen der Erheblichkeit im Rahmen 
der Rechtswidrigkeitsfeststellung die ihnen zukommende Bedeutung bei-
gemessen hat (vgl. Beschwerde Rz. 122). Zur Frage nach der Bedeutung 
des Begriffes des „Aggregierens“ kann folgerichtig auf die Ausführungen 
im materiellen Teil in Erwägung 6.4.1.3 verwiesen werden. Des Weiteren 
ist festzuhalten, dass bereits in Erwägung 1.5 hiervor ausgeführt worden 
ist, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Wunsch nach einer über den 
Fall hinausweisenden generell-abstrakten Aussage, welche Formen von 
Informationsaustausch erlaubt sind, die Anforderungen an die gerichtliche 
Überprüfung der Rechtskonformität einer individuell-konkreten Verfügung 
überspannt. 


B-141/2012 
Seite 75 
3.5 Fazit 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren 
verfahrensrechtlichen Rügen im Wesentlichen ins Leere stösst, soweit 
diese nicht ohnehin durch den vorinstanzlichen Verzicht auf die direkte 
Sanktionierung ihre Bedeutung eingebüsst haben. Soweit in Bezug auf 
die Akteneinsicht eine Gehörsverletzung bejaht worden ist (vgl. E. 3.2.4.6 
hiervor), ist diese von derart untergeordneter Bedeutung, dass der Hei-
lung im Rechtsmittelverfahren jedenfalls nichts entgegensteht. Auf die 
Frage, ob sie sich auf die Kostenfolge auswirkt, ist im Rahmen der ein-
schlägigen Erwägungen zurückzukommen (vgl. E. 12.2.3 hiernach). Das 
Gericht hat indessen in Bezug auf den Anspruch auf rechtliches Gehör 
einen Vorbehalt dahingehend gemacht, dass sich im Rahmen der materi-
ellen Ausführungen unabhängig von den Rügen der Beschwerdeführerin 
Aussagen zur Begründungspflicht ergeben könnten (vgl. dazu E. 3.2.3.1 
und 3.2.3.2 hiervor). Darauf wird im Rahmen der materiellen Erwägungen 
zurückzukommen sein (vgl. Erwägungen 6.4.2.5.7. und 9 hiernach). 
 
 


B-141/2012 
Seite 76 
4. Art. 4 Abs. 1 KG (Informationsaustausch) 
4.1 Aufbau der materiellen Prüfung 
In den Erwägungen 4-6 geht es darum aufzuzeigen, ob die Handlungen 
des Informationsaustausches der ASCOPA-Mitglieder (Austausch der 
Bruttopreislisten, Bruttoumsätze und Werbeinvestitionen) als unzulässige 
Wettbewerbsabrede zu qualifizieren sind. Die Erwägung 4 hat die Prüfung 
von Art. 4 Abs. 1 KG zum Gegenstand. In Erwägung 5 geht es um die 
Marktabgrenzung und in Erwägung 6 um die Erheblichkeitsprüfung des 
Informationsaustausches im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Betreffend die 
AGB-Empfehlungen erfolgt eine gesonderte kartellrechtliche Prüfung in 
den Erwägungen 7-9. 
4.2 Zu Art. 4 Abs. 1 KG im Allgemeinen 
4.2.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Informationsaustausch von AS-
COPA von Art. 4 Abs. 1 KG erfasst wird. Normalerweise – also wenn keine 
Informationen ausgetauscht werden – handeln die Wettbewerber auto-
nom und kennen das Verhalten der anderen Konkurrenten nicht. Ein 
Kennzeichen des wirksamen Wettbewerbs ist die Unsicherheit über das 
Verhalten der anderen Wettbewerber. Ein Informationsaustausch wird 
erst dann problematisch, wenn er diese strategische Ungewissheit auf-
hebt und so das Risiko, welches dem eigenständigen Marktverhalten in-
härent ist, reduziert (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2 „Pfizer II“, Urteil 
2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 3.4.2.2 „Bayer [Schweiz] AG“; 
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 152; ANDREAS BLATT-
MANN, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, Diss. Zürich, 
Baden-Baden 2012, S. 286 ff., nachfolgend: BLATTMANN). Ein Informati-
onsaustausch kann entweder unselbständig, d.h. Teil einer umfassende-
ren Abrede, sein oder er ist als selbständiger Informationsaustausch auf 
seine 
Abredequalität 
hin 
zu 
prüfen 
(vgl. 
insbesondere 
AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 58 f. und zum Ganzen ausführlich E. 6.2.3 hiernach). Je nach Intensität 
und Marktgegebenheiten kann der selbständige Informationsaustausch 
als „nearly perfect substitute“ für eine eigentliche Preisabsprache dienen 
(vgl. zum Ganzen WAGNER-VON PAPP, Information exchange agreements, 
S. 130, sowie E. 2.3, insb. 2.3.2 hiervor). 
Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-


B-141/2012 
Seite 77 
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken. Dabei sind die kartellrechtsrelevanten Verhaltensweisen „Verein-
barungen“ und „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ alternativ zu 
verstehen. Liegt eine Vereinbarung vor, genügt dies, um auf eine Wettbe-
werbsabrede zu schliessen, ohne dass geprüft werden müsste, ob zu-
gleich eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt (BGE 144 II 246 
E. 6.4.1 „Altimum“; BGE 147 II 72 E. 3.4.1 „Pfizer II“; vgl. dazu ausführlich 
E. 4.4.3.1.3 hiernach). 
4.2.2 Es ist zu prüfen, ob bzw. inwieweit zur Auslegung von 
Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die Erfassung des Informationsaustauschs 
Normen des europäischen Wettbewerbsrechts von Bedeutung sein kön-
nen (E. 4.3.1 f.). In Erwägung 4.3 ist sodann der Frage nachzugehen, in-
wiefern die Bekanntmachungen im Versicherungsbereich (Praxis der 
schweizerischen 
Wettbewerbsbehörden 
im 
Versicherungsbereich, 
RPW 2007/1 S. 137 ff. Rz. 34 ff., nachfolgend: Bekanntmachungen im 
Versicherungsbereich, vgl. E. 4.3.3 hiernach) und die Leitlinien zur An-
wendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä-
ischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, 
ABl. C 11/01 vom 14. Januar 2011 (nachfolgend: Horizontalleitlinien, vgl. 
E. 4.3.4 hiernach), welche unter anderem ab Seite 13 den Informations-
austausch näher konkretisieren, herangezogen werden können. In einem 
weiteren Schritt ist festzustellen, ob die einzelnen Voraussetzungen von 
Art. 4 Abs. 1 KG gegeben sind. So wird in Erwägung 4.4 die Abredequa-
lität geprüft. In E. 4.5 wird erörtert, welche Bedeutung den Wettbe-
werbsparametern auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zukommt. Danach 
ist die Frage zu klären, ob der Informationsaustausch eine Wettbewerbs-
beschränkung bezweckte oder bewirkte (siehe E. 4.6 hiernach). Schliess-
lich wird geprüft, ob der seitens der Beschwerdeführerin behauptete pro-
kompetitive Charakter der Abrede dazu führt, dass diese nicht unter Art. 4 
Abs. 1 KG fällt, und welche Bedeutung der Frage nach der Einschränkung 
der Handlungsfreiheit zukommt (E. 4.7). Sämtliche Ausführungen zu Art. 4 
Abs. 1 KG in Erwägung 4 beziehen sich jeweils auf alle Handlungen des 
Informationsaustausches (Austausch der Bruttopreislisten, der Umsätze 
und der Werbeinvestitionen), ausser wenn spezifisch darauf hingewiesen 
wird, dass sich eine Aussage auf einen bestimmten dieser Handlungs-
stränge bezieht. 


B-141/2012 
Seite 78 
4.3 Relevanz des EU-Rechts und weiterer Grundlagen in Bezug auf 
den Informationsaustausch 
4.3.1 In Bezug auf die Begriffe der Vereinbarung und der aufeinander ab-
gestimmten Verhaltensweisen stimmt Art. 4 Abs. 1 KG mit Art. 101 Abs. 1 
des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, 
ABl. C 326/47 vom 26.10.2012, S. 47 ff.) überein (BGE 147 II 72 E. 3.1 
„Pfizer II“; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 
Abs. 1 KG N 7; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE REICH, in: Baker & McKenzie, 
Stämpflis Handkommentar zum KG, 2007, Art. 4 KG N 22, nachfolgend: 
Stämpflis HK-BEARBEITER; zur Berücksichtigung des EU-Wettbewerbs-
rechts im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung vgl. E. 6.3.5, 6.3.5.1). 
4.3.2 Bevor die Handlungen des vorliegenden Informationsaustauschs im 
Kontext mit den Kriterien von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen sind, stellt sich 
die Frage, ob es weiterführende Erlasse oder Bekanntmachungen im 
Schweizer Kartellrecht gibt, welche den Informationsaustausch näher 
konkretisieren, und ob zugleich auf Art. 101 AEUV konkretisierendes EU-
Wettbewerbsrecht zurückgegriffen werden kann. 
4.3.3 Es existieren im Schweizer Recht hinsichtlich des Versicherungsbe-
reiches Grundlagen zum Informationsaustausch aus dem Jahr 2007 (Pra-
xis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich, 
RPW 2007/1 S. 137 ff. Rz. 34 ff., nachfolgend: Bekanntmachungen im 
Versicherungsbereich; BLATTMANN, S. 224 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REI-
NERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 87). Allerdings haben 
Bekanntmachungen, welche ihre Grundlage in Art. 6 KG finden, keine 
Bindungswirkung für Gerichte (BGE 147 II 72 E. 4.4.3 „Pfizer II“; BGE 129 
II 18 E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; BLATTMANN, S. 224 f. mit Fn. 799). 
Denn die Bekanntmachungen bilden die Praxis der WEKO ab und stellen 
eine Verwaltungsverordnung dar. Weder das Bundesverwaltungsgericht 
noch das Bundesgericht sind bei der Auslegung und Anwendung von 
Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden. An-
dernfalls würde der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf 
richtige Anwendung des Rechts unterlaufen (BGE 143 II 297 E. 5.3.3 
„Gaba“). Zudem kommt BLATTMANN zum Schluss, dass die Kriterienliste 
in den Bekanntmachungen im Versicherungsbereich unvollständig ist 
(BLATTMANN, S. 224 f.), was auch Rz. 37 der Bekanntmachungen selber 
festhält („ohne den Anspruch auf Vollständigkeit“). Generell wird in der 
Lehre – ebenso wie durch die Beschwerdeführerin – fehlende Rechtssi-
cherheit in Bezug auf den Informationsaustausch bemängelt (ANDREAS 


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HEINEMANN/RETO HEIZMANN, Kartellrechtliche Vorgaben für die Unterneh-
menskommunikation, in: Festschrift Rolf H. Weber, 2011, S. 67, nachfol-
gend: HEINEMANN/HEIZMANN, in: Festschrift Weber). 
4.3.4 Es stellt sich daher die Frage, ob das Heranziehen der im Jahr 2011 
revidierten Horizontalleitlinien der EU, welche auch rechtliche Aussagen 
zum Informationsaustausch enthalten, ebenfalls und sogar eher sachge-
recht erscheint. Dabei ist zu beachten, dass dem europäischen Wettbe-
werbsrecht eine Vorreiterrolle hinsichtlich der Ausgestaltung nationaler 
Wettbewerbsrechte zukommt, da das europäische Wettbewerbsrecht auf 
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der Europäi-
schen Kommission der vergangen 30 Jahre beruht und auch durch Aus-
führungserlasse kontinuierlich weiterentwickelt wurde (Botschaft KG 
1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 529 f.; Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 169 
„Preispolitik Swisscom ADSL II“). Die Bekanntmachungen im Versiche-
rungsbereich räumen dem Informationsaustausch weniger als anderthalb 
Seiten ein, wohingegen es bei den Horizontalleitlinien 13 Seiten sind. 
Schon aufgrund der Regelungsdichte sprechen die Horizontalleitlinien für 
mehr Rechtssicherheit. Dabei ist durchaus einzuräumen, dass Letztere 
ebenfalls wegen mangelnder Gewährleistung von Rechtssicherheit kriti-
siert werden (vgl. etwa WAGNER-VON PAPP, Information exchange agree-
ments, S. 172 f.). 
Die Bekanntmachungen im Versicherungsbereich weisen zudem eine 
branchenspezifische Zielsetzung auf (z.B. Informationsasymmetrien wie 
„Adverse Selection“ und „Moral Hazard“, Informationen für die Berech-
nung einer Risikoabschätzung, ohne dass aber auf die Prämien anderer 
Versicherer rückgeschlossen werden kann; Bekanntmachungen im Versi-
cherungsbereich Rz. 34 f.). Der Markt der Luxus- bzw. Prestigekosmetik 
und auch der allgemeine Kosmetikmarkt kennen diese Probleme des Ver-
sicherungsmarktes nicht, weshalb in erster Linie die Horizontalleitlinien 
beizuziehen sind (vgl. zur Bedeutung des EU-Kartellrechts allgemein 
E. 4.3.1 hiervor und in Bezug auf die Erheblichkeit E. 6.3.5 hiernach). 
4.4 Informationsaustausch als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 
Abs. 1 KG 
4.4.1 Die Beschwerdeführerin führt an, dass im vorliegenden Fall über-
haupt keine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsabrede bzw. keine 
zwingende oder nicht zwingende Vereinbarung oder eine abgestimmte 
Verhaltensweise vorliege bzw. bewiesen worden sei (Beschwerde 
Rz. 70 ff. und 84; Replik Rz. 18 Bst. i und 85 Lemma 1; Stellungnahme 


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der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 26). Des Weiteren 
meint sie, dass ein Informationsaustausch nur in sich selbst als Wettbe-
werbsabrede oder als abgestimmte Verhaltensweise betrachtet werden 
könne, wenn er anhand der Marktstruktur Kollusion ermöglicht habe (Be-
schwerde Rz. 79). Zudem würden die Ausführungen der Vorinstanz zur 
Mittäterschaft (angefochtene Verfügung Rz. 251 ff.) diese nicht entbin-
den, darüber hinaus die Tathandlung jedes einzelnen ASCOPA-Mitglie-
des, insbesondere der Beschwerdeführerin, an einer Wettbewerbsabrede 
zu beschreiben (Beschwerde Rz. 148). 
4.4.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass der 
Informationsaustausch (Austausch von Brutto-Preislisten, Bruttoumsatz-
zahlen und Werbeinvestitionen) auf Beschlüssen der Generalversamm-
lung von ASCOPA beruht habe. Die Generalversammlung habe sich aus 
den einzelnen Verbandsmitgliedern, die an der Beschlussfassung beteiligt 
waren, zusammengesetzt. Somit hätten die Mitglieder ausdrücklich ihren 
übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht, die fraglichen Infor-
mationen auszutauschen. Nach der Vorinstanz liegt aufgrund der Gene-
ralversammlungsbeschlüsse zum Informationsaustausch eine Vereinba-
rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor (angefochtene Verfügung 
Rz. 385). 
4.4.3 Handlungen des Informationsaustausches und Abredequalität 
4.4.3.1 Grundlagen 
4.4.3.1.1 Als Wettbewerbsabreden gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 KG recht-
lich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinan-
der abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ver-
schiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken 
oder bewirken. Art. 4 Abs. 1 KG, welcher die Wettbewerbsabrede um-
schreibt, weist verschieden Voraussetzungen auf. 
4.4.3.1.2 Einerseits wird für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede das 
bewusste und gewollte Zusammenwirken von Unternehmen auf gleicher 
Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen im Sinne einer Vereinba-
rung oder alternativ eine abgestimmte Verhaltensweise gefordert (BGE 
144 II 246 E. 6.4.1 „Altimum“; vgl. E. 4.2.1 in fine hiervor). Andererseits 
wird eine durch die Abrede bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbe-
schränkung vorausgesetzt (BGE 147 II 72 E. 3.1 f. „Pfizer II“; BSK KG-
REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 1; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 KG N 3; 


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BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 19). Als Wettbewerbs-
beschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gilt grundsätzlich jeder Ein-
griff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage (AMSTUTZ/CAR-
RON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 72; THOMAS 
NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Kartellrecht, 1. Aufl. 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 42, nachfolgend: BSK 
KG 2010-BEARBEITER; SCHMIDHAUSER: in Hoffet/Homburger/Schmidhau-
ser/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 
6. Oktober 1995 und zu den dazugehörenden Verordnungen, 1996, 
Zweite Lieferung 1997, Art. 4 Abs. 1 KG N 22, nachfolgend: BEARBEITER, 
in: Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.]; relativierend BSK 
KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 431 ff.). Dabei spielt bei der Vereinba-
rung deren Form keine Rolle; diese kann sowohl mündlich, schriftlich als 
auch konkludent erfolgen (BGE 147 II 72 E. 3.3 „Pfizer II“; DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 31). So können auf den ersten Blick einseitige Mass-
nahmen dann eine Abrede darstellen, wenn es sich eigentlich um eine 
Aufforderung zum Eingehen einer Vereinbarung oder Verhaltensabstim-
mung handelt, die dann der Adressat ausdrücklich oder konkludent an-
nimmt, so dass sich die scheinbar einseitige Massnahme in eine zweisei-
tige 
Koordination 
wandelt 
(BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 
Abs. 1 KG N 77). 
4.4.3.1.3 Der in Art. 4 Abs. 1 KG enthaltene Abredebegriff ist sehr weit 
gefasst und es ist nicht von Relevanz, in welcher Form die Verhaltensko-
ordination stattgefunden hat (BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 48; 
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 28). Aufgrund des Ge-
setzeswortlauts von Art. 4 Abs. 1 KG gelten nicht nur Vereinbarungen, 
sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unterneh-
men auf gleicher oder verschiedener Marktstufen als „Wettbewerbsabre-
den“. Sie sind Mittel der Verhaltenskoordination und geeignet („de na-
ture à“), zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit über ihr 
zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen (BGE 147 II 72 
E. 3.2 „Pfizer II“; Urteil des BGer 2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 
E. 3.2 „Bayer [Schweiz] AG“; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Ok-
tober 2019 E. 5.2 „Dargaud [Suisse] SA“). Jedoch stellt sich erst die 
Frage, ob eine abgestimmte Verhaltensweise gegeben ist, wenn das Vor-
liegen einer Vereinbarung zu verneinen ist (vgl. E. 4.2.1 in fine mit Hin-
weisen hiervor). Abzugrenzen von der kartellrechtlich relevanten Verhal-
tenskoordination ist das erlaubte Parallelverhalten, bei welchem sich das 
Verhalten der Wettbewerber autonom gestaltet (BGE 129 II 18 E. 6.3 
„Buchpreisbindung“; BGE 147 II 72 E. 3.4.2.1 „Pfizer II“; Urteil des BGer 


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2C_147/2018 E. 3.4.2.1 in fine „Bayer [Schweiz] AG“; BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 61). 
4.4.3.1.4 Im Unterschied zu Art. 101 AEUV werden im schweizerischen 
Kartellrecht die Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen nicht aus-
drücklich als mögliche Form der Abrede genannt (AMSTUTZ/CARRON/ 
REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 61). Nach Lehre 
und Rechtsprechung können indessen rechtlich verbindliche Vereinsbe-
schlüsse bzw. Statuten von Wirtschaftsverbänden eine mögliche Form 
der Vereinbarung und damit der Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sein. 
Der Verein nach Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuchs hat sich bei Berufs- und 
Branchenverbänden denn auch als beliebte Rechtsform gezeigt (BLATT-
MANN S. 167; ZÄCH, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, 
2005, Rz. 365, nachfolgend: ZÄCH; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 65; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 KG N 7; BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 33). Entscheidend ist der Bindungswille 
(BGE 147 II 72 E. 4.3 „Pfizer II“). Damit müssen entsprechende Be-
schlüsse, wenn auch nicht ausdrücklich genannt, auch in Bezug auf einen 
Informationsaustausch als mögliche Form der Vereinbarung von Art. 4 
Abs. 1 KG erfasst werden (vgl. in Bezug auf die AGB-Empfehlungen 
E. 7.1.4.3 f. hiernach). Demnach kann REINERT nicht zugestimmt werden, 
soweit er die Auffassung vertritt, dass der Informationsaustausch nur un-
ter Art. 4 Abs. 1 KG fällt, wenn die Definition der abgestimmten Verhal-
tensweise erfüllt ist (BSK-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 115). 
4.4.3.2 Bedeutung der Vereinsbeschlüsse und Statuten 
4.4.3.2.1 Vorliegend handelt es sich bei ASCOPA – wie bereits unter 
Bst. A.a f. des Sachverhalts beschrieben – um einen Branchenverband, 
welcher das Rechtskleid eines Vereins gemäss Art. 60 ff. ZGB trägt. Die 
Mitglieder von ASCOPA vertreiben nicht zwingend ausschliesslich, aber 
jedenfalls auch Produkte im Bereich der Luxuskosmetik bzw. im gehobe-
nen Preissegment der Kosmetik (Art. 1 ASCOPA-Statuten; angefochtene 
Verfügung Rz. 473). Nach Art. 2 Bst. a der ASCOPA-Statuten hat der Ver-
ein unter anderem zum Ziel, die beruflichen, ökonomischen und ideellen 
Interessen seiner Mitglieder zu verteidigen. Ausserdem soll gemäss Art. 2 
Bst. d der Statuten der Wert der durch die Mitglieder hinterlegten Marken 
verteidigt werden. Art. 11 Abs. 1 ASCOPA-Statuten hält zudem fest, dass 
die Generalversammlung das oberste Organ von ASCOPA ist. Gemäss 
Art. 13 Bst. h ASCOPA-Statuten liegen Entscheide über sämtliche Ange-
legenheiten, die der Generalversammlung vorgelegt werden können und 
in der Traktandenliste (ordre du jour) aufgeführt sind, im Aufgabenbereich 


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derselben. Für Beschlüsse der Generalversammlung wird gemäss 
Art. 12 ASCOPA-Statuten die Mehrheit der anwesenden Mitglieder benö-
tigt. Des Weiteren ist zu beachten, dass die Generalversammlung ge-
mäss Art. 22 ASCOPA-Statuten für Änderungen oder Revisionen der AS-
COPA-Statuten zuständig ist. 
4.4.3.2.2 Bei den Handlungen des Informationsaustausches geht es um 
ein Verhalten, welches einerseits von den Zielen des Vereins gedeckt ist 
und andererseits gemäss Art. 13 Bst. h der ACOPA-Statuten jedenfalls in 
die Kompetenz der Generalversammlung fällt. Zugleich ist der nach 
Art. 15 der ASCOPA-Statuten von der Generalversammlung gewählte 
Vorstand gehalten, die Beschlüsse und Vereinbarungen der Generalver-
sammlung umzusetzen (Art. 16 Bst. c der ASCOPA-Statuten). Des Wei-
teren sind gemäss Art. 9 der ASCOPA-Statuten die Mitglieder verpflichtet, 
sich nach den Entscheiden des Komitees (Vereinsvorstands) und der Ge-
neralversammlung zu richten. Schon bei seinem Aufnahmegesuch in den 
Verein ASCOPA hat ein Kandidat eine Erklärung abzugeben, wonach er 
sich den Statuten und den daraus resultierenden Obliegenheiten ver-
pflichtet (Art. 4 Abs. 2 ASCOPA-Statuten). Ausserdem sah Art. 6 Bst. a-d 
der ASCOPA-Statuten aus verschiedenen Gründen einen Ausschluss 
durch die Generalversammlung vor: Wenn die ASCOPA-Mitglieder nicht 
im Sinne der Statuten handelten (Bst. a), wenn sie sich nicht an die Vor-
schriften bzw. Entscheidungen der Organe hielten (Bst. b), wenn sie ge-
gen die Interessen von ASCOPA handelten (Bst. c) oder wenn ASCOPA-
Mitglieder ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachgekommen sind 
(Bst. d). Damit ergibt sich, dass auch im vorliegenden Kontext aufgrund 
der statutarischen Voraussetzungen insbesondere die Beschlüsse der 
Generalversammlung, aber auch durch diese legitimierte Vorstandsbe-
schlüsse geeignet sind, um dem Willen der Mitglieder des Vereins zum 
Abschluss von Vereinbarungen im Form von Branchenverbandsbeschlüs-
sen auszutauschen. 
4.4.3.3 Die Zurechenbarkeit der Handlungen von ASCOPA 
4.4.3.3.1 Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in 
einer Form am zu würdigenden Informationsaustausch beteiligt war, die 
es erlaubt, ihr diesen zuzurechnen. 
Das Gericht hat bereits im Rahmen der Prüfung, ob die Vorinstanz zu 
Recht davon ausgegangen ist, dass die untersuchten Verhaltensweisen 
in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen, festge-


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Seite 84 
stellt, dass die Beschwerdeführerin als Mitglied der ASCOPA an Ver-
bandsbeschlüssen beteiligt war, deren Abredequalität zu prüfen sein wird 
(vgl. E. 2.3.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat zwischen den Jahren 
1997 und 2008 an 10 von 13 Generalversammlungen teilgenommen (an-
gefochtene Verfügung Rz. 12 Abbildung 1). Zudem haben die ASCOPA-
Mitglieder die Protokolle dieser verschiedenen Sitzungen der Generalver-
sammlung jeweils genehmigt. Eine besondere Rolle kommt den Mitglie-
dern des Vorstands (des Komitees) zu, welcher nach Art. 16 Bst. a und c 
der ASCOPA-Statuten unter anderem die Geschäfte des Vereins führt 
und die Traktandenliste für die Generalversammlung festlegt (vgl. zu wei-
teren relevanten Befugnissen des Vorstands E. 4.4.3.2.2 hiervor). Aus-
serdem haben sich die ASCOPA-Mitglieder gemäss Art. 9 ASCOPA-Sta-
tuten den Entscheiden des Komitees – wie auch den Entscheiden der Ge-
neralversammlung – zu fügen. Die Beschwerdeführerin war von 1999 - 
2008 im Vorstand vertreten (angefochtene Verfügung Rz. 17 Abbil-
dung 2). Dabei ist nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der 
Vorinstanz darauf geachtet worden, dass vor allem die grössten Marktteil-
nehmer, zu welchen auch die Beschwerdeführerin gehört, im Vorstand 
vertreten waren (angefochtene Verfügung Rz. 13 f. und Rz. 16; vgl. 
E. 6.5.4.4.3 hiernach). Die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz 
lassen sich auch insoweit überprüfen, als sich aus den Generalversamm-
lungs-Protokollen, welche die Wahl von Komitee-Mitgliedern zum Gegen-
stand haben (vgl. insb. A 4, Protokoll der Generalversammlung vom 22. 
Mai 1997, S. 3; act. 85, Protokoll der Generalversammlung vom 4. De-
zember 2003, S. 8 ff.; act. 85, Protokoll der Generalversammlung vom 
9. Juni 2004, S. 24; Protokoll der Generalversammlung vom 15. Juni 
2006, S. 5; act. 85, Protokoll der Generalversammlung vom 30. Mai 2007, 
S. 6 f.) in Verbindung mit dem die Beschwerdeführerin betreffenden Han-
delsregisterauszug (vgl. Auszug des Handelsregisteramts des Kantons 
Zürich, CHE-105.905.311) ergibt, dass die Beschwerdeführerin jeweils 
zeichnungsberechtigte Personen – zumindest mit Unterschrift zu zweien 
– ins ASCOPA-Komitee entsandte. Damit ist auch klar, dass die natürli-
chen Personen jeweils als Vertreter von Estée Lauder fungierten. Die Be-
schwerdeführerin war zwischen 2000 und 2008 an 25 von 39 Komitee-
Sitzungen anwesend (angefochtene Verfügung Rz. 19 Abbildung 3). Der 
Informationsaustausch spielte nach den insoweit unbestrittenen Feststel-
lungen der Vorinstanz bei den Komitee-Sitzungen eine zentrale Rolle und 
war ständiges Traktandum (angefochtene Verfügung Rz. 15 in fine). Es 
ist demnach ersichtlich, dass die Mitglieder von ASCOPA, namentlich 
aber die Mitglieder des Vorstands von ASCOPA, welche auch die regel-
mässigen Komitee-Beschlüsse zur Umsetzung des Informationsaus-
tauschs zu verantworten hatten, an den zu beurteilenden Beschlüssen 


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Seite 85 
betreffend den Informationsaustausch in einer Weise beteiligt waren, wel-
che dazu führt, dass ihnen diese zuzurechnen sind. Es gibt auch keinerlei 
Anzeichen dafür, dass sich die Beschwerdeführerin von einem der rele-
vanten Beschlüsse distanziert hätte. Zurechenbar ist demnach grundsätz-
lich allen Mitgliedern von ASCOPA, insbesondere aber den Mitgliedern 
des Vorstands, auch das Verhalten der ASCOPA-Geschäftsstelle, mit wel-
chem die Beschlüsse der Mitglieder des Branchenverbands umgesetzt 
worden sind (vgl. zur Rolle von ASCOPA E. 4.4.3.8.2 hiernach). 
4.4.3.3.2 Es ist nun auf das soeben Festgestellte aufbauend zu prüfen, 
ob den einzelnen Handlungen des Informationsaustauschs (Austausch 
der Bruttopreislisten, Bruttoumsätze und Werbeinvestitionen) Vereinba-
rungsqualität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zukommt (vgl. dazu E. 4.2.1 
hiervor). 
4.4.3.4 Der Austausch von Bruttopreislisten 
4.4.3.4.1 Die Untersuchungen der Vorinstanz ergaben, dass die Ge-
schäftsstelle von ASCOPA gestützt auf entsprechende Verbandsbe-
schlüsse einen Austausch von Bruttopreislisten zwischen seinen Mitglie-
dern mindestens zwischen 1994 und 2007 organisiert hat (angefochtene 
Verfügung, Rz. 37 ff., 50 ff.). Es ist davon auszugehen, dass der letzte 
Preislistenversand im Herbst 2007 erfolgt ist (angefochtene Verfügung, 
Rz. 47). ASCOPA sandte seinen Mitgliedern seit 2002 Selbstklebeetiket-
ten zu, um den zwei Mal im Jahr stattfindenden Austausch zu vereinfa-
chen (angefochtene Verfügung, Rz. 24 und 37 f.). Dieses Vorgehen wurde 
in der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002 beschlossen (act. 234, Protokoll 
der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002, S. 3). Aus dem Protokoll der Ko-
mitee-Sitzung vom 18. September 2002 geht sodann hervor, dass das 
Protokoll der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002 den Mitgliedern zugestellt 
und von denselben ohne Änderung genehmigt wurde (act. 234, Protokoll 
der Komitee-Sitzung vom 18. September 2002, S. 2). Auch der Umstand, 
dass sowohl an der Komitee-Sitzung vom 11. April 2002 (act. 234, vgl. 
S. 1 des vorher genannten Sitzungsprotokolls) als auch an der General-
versammlung vom 4. Juni 2002 (act. 2, Beilage A 20, S. 5) festgehalten 
wurde, es sei zu vermeiden, dass die Marken zu Discountpreisen verkauft 
würden (angefochtene Verfügung, Rz. 59), zeigt, dass die Beschlüsse 
des Vorstands auch durch die Generalversammlung legitimiert waren. Mit 
ihrer Genehmigung des Protokolls der Komitee-Sitzung vom 3. Juni 2002 
an der Komitee-Sitzung vom 18. September 2002 (act 234, vgl. S. 2 des 
vorher genannten Sitzungsprotokolls) bestätigten die Komitee-Mitglieder 


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das oben beschriebenen Vorgehen ausdrücklich. Ausserdem genehmig-
ten die ASCOPA-Mitglieder an der Generalversammlung vom 3. Juni 
2003 das Protokoll der Generalversammlung vom 4. Juni 2002 (act. 85, 
vgl. S. 3 des soeben genannten Protokolls der Generalversammlung). Da-
mit bilden die entsprechenden Vereinsbeschlüsse die Basis des Informa-
tionsaustauschs im Sinne einer Vereinbarung. 
4.4.3.4.2 Die Vorinstanz stellt ausserdem fest, dass an der Generalver-
sammlung vom 6. Mai 1999, an welcher auch die Beschwerdeführerin 
teilnahm, eine Umfrage über Grosshandelspreise beschlossen wurde 
(act. 2, Protokoll der Generalversammlung vom 6. Mai 1999, Beilage A 7, 
S. 5; angefochtene Verfügung Rz. 36, Abbildung 1). 
4.4.3.4.3 Ausserdem versandten dreizehn Unternehmen – so auch das 
Unternehmen der Beschwerdeführerin – Preislisten, welche auch die ge-
genüber dem Handel empfohlenen Wiederverkaufspreise enthielten. Die 
Preislisten enthielten jeweils sämtliche von einem Hersteller oder Distri-
butor vertriebenen Marken und Produktarten (angefochtene Verfügung 
Rz. 48 mit Fn. 67). Der entsprechende Austausch wurde nach den unbe-
strittenen Feststellungen der Vorinstanz im Jahre 2007 eingestellt (ange-
fochtene Verfügung Rz. 50). Des Weiteren haben die ASCOPA-Mitglieder, 
so auch die Beschwerdeführerin, in den Jahren 1993-2000 Vergleichslis-
ten von Bruttopreisen erstellt (angefochtene Verfügung Rz. 31 ff.), was 
auch dem Generalversammlungsprotokoll vom 11. Mai 2000 entnommen 
werden kann (act. 2, Beilage A 13, S. 4). Diese Handlungen gehen eng 
mit dem Austausch der Bruttopreislisten einher. Gesamthaft beruhen die 
oben beschriebenen Handlungen auf Beschlüssen der Generalversamm-
lung oder des Komitees (unter Legitimierung durch die Generalversamm-
lung), womit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. 
4.4.3.5 Der Austausch von Umsatzinformationen 
4.4.3.5.1 Ausserdem organisierte die Geschäftsstelle von ASCOPA in 
Umsetzung entsprechender Vereinsbeschlüsse einen Austausch von 
Bruttoumsatzzahlen bis im September 2008. Die Bruttoumsatzzahlen 
wurden auch „sell-in“ genannt. Sie ergeben sich aus der Stückzahl multi-
pliziert mit dem Bruttoverkaufspreis. Sie spiegeln den Betrag wieder, den 
jedes ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner Produkte an den Handel 
erzielte (angefochtene Verfügung Rz. 112, 116, 120 ff., Abbildung 7). Im 
Gegensatz dazu geben die sogenannten „sell-out“-Zahlen Auskunft über 
den Verkauf des Handels an den Endkonsumenten (angefochtene Verfü-
gung Fn. 118). Es ist in diesem Kontext zu ergänzen, dass die ASCOPA-


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Seite 87 
Mitglieder von einem Informationsaustausch betreffend „sell-out“-Zahlen 
abgesehen hatten (vgl. Generalversammlung vom 4. Juni 2002, act. 2, 
Beilage A 20, S. 7). Von 1994-2004 oder allenfalls bis 2006 wurden die 
Umsätze jährlich ausgetauscht (angefochtene Verfügung Rz. 130 ff.). Es 
gab ebenfalls laut ASCOPA von 1978-2004 einen vierteljährlichen Aus-
tausch von Umsatzangaben, bei welchen Informationen über 28 Pro-
duktkategorien ausgetauscht wurden (angefochtene Verfügung, Rz. 128). 
Von 1993 (laut Angaben auf dem Fragebogen von ASCOPA seit 1978) bis 
September 2008 erfolgte der Austausch der Bruttoumsatzzahlen AS-
COPA monatlich. Dieser monatliche Austausch erfolgte über ein Formular, 
auf welchem die Bruttoumsatzzahlen einer bestimmten Marke, der Unter-
nehmensname und der entsprechende Monat einzutragen waren. Das 
Formular war in sechs Produktkategorien eingeteilt (vgl. angefochtene 
Verfügung Rz. 116 ff.). Ab Mai 2005 (rückwirkend seit Januar 2004) er-
folgte der Austausch der Umsätze elektronisch auf der Intranetseite von 
ASCOPA. Nur die ASCOPA-Mitglieder hatten Zugang zu dieser Intranet-
seite (angefochtene Verfügung, Rz. 118 ff.). 
Unternehmen, welche hinsichtlich der monatlichen Datenlieferung der 
Bruttoumsatzzahlen säumig waren, wurden Fr. 200.– pro Marke in Rech-
nung gestellt und mit dem Ausschluss vom Informationsaustausch be-
droht (angefochtene Verfügung Rz. 18, 23, 139 ff.). Hierauf wird im Rah-
men der Beantwortung der Frage, ob eine rechtlich erzwingbare Verein-
barung vorliegt, wie auch im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung näher 
eingegangen (vgl. E. 4.4.3.7 und E. 6.4.2.5 insb. 6.4.2.5.9 hiernach). 
4.4.3.5.2 Der Austausch von Bruttoumsatzzahlen ist verschiedenen Pro-
tokollen von Generalversammlungen der Jahre 1997-1998 sowie 2001-
2003 zu entnehmen (angefochtene Verfügung Rz. 130, Generalver-
sammlung vom 22. Mai 1997, act. 2 Beilage A 4, S. 6; Generalversamm-
lung vom 14. Mai 1998, act. 2, Beilage A 5, S. 5 f.; Generalversammlung 
vom 4. Juni 2002, act. 2, Beilage A 20, S. 6 f.; Generalversammlung vom 
4. Juni 2003, act. 85, S. 8 f.). So wurden insbesondere an den darauffol-
genden Generalversammlungen die Protokolle der vorherigen General-
versammlung genehmigt (Generalversammlung vom 14. Mai 1998, 
act. 2, Beilage A 5, S. 2.; Generalversammlung vom 6. Mai 1999, act. 2 
Beilage A. 7, S. 2; Generalversammlung vom 4. Juni 2003, act. 85, S. 3). 
Daraus ist zu schliessen, dass die ASCOPA-Mitglieder den Inhalten der 
entsprechenden Beschlüsse dieser Generalversammlungen und damit 
auch dem Informationsaustausch betreffend Umsatzdaten, welcher des 
Öfteren mit dem Aufruf, die Daten rechtzeitig zu liefern, einherging, expli-
zit durch die Mitwirkung an den Beschlüssen zugestimmt haben. Zugleich 


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Seite 88 
sind auch die in Frage stehenden Protokolle jeweils vorbehaltlos geneh-
migt worden. 
4.4.3.6 Der Austausch von Angaben zu den Werbeinvestitionen 
4.4.3.6.1 Die Geschäftsstelle von ASCOPA organisierte schliesslich – wie 
im Folgenden zu zeigen sein wird – ebenfalls gestützt auf entsprechende 
Vereinsbeschlüsse halbjährlich einen Austausch von Daten betreffend die 
Werbeinvestitionen von 1998-2007. Die meisten Mitglieder von ASCOPA 
nahmen auch an diesem Austausch von Werbeinvestitionen teil. Ausge-
tauscht wurden Werbeausgaben pro Produktkategorie und pro Werbeka-
nal mit Minimalkosten von Fr. 50'000.–. Namentlich die Beschwerdefüh-
rerin beteiligte sich gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vor-
instanz zumindest in den Jahren 2003-2007 lückenlos an diesem Aus-
tausch (angefochtene Verfügung Rz. 180-195, Abbildung 12). 
4.4.3.6.2 Wie bereits in Bezug auf die Bruttopreise und die Umsatzzahlen 
festgestellt, ist auch der Austausch von Werbeinvestitionen Gegenstand 
eines Beschlusses der Generalversammlung (Protokoll der Komitee-Sit-
zung vom 11. Mai 2000, act. 2, Beilage A 12, Sitzung von 14.40 Uhr, S. 3, 
und Generalversammlung vom gleichen Tag, act. 2, Beilage A 13, Sitzung 
von 17.10 Uhr, S. 4). So wurde an der Komitee-Sitzung vom 29. Novem-
ber 2000 (vgl. act. 2, Beilage A. 14, S. 1) das Protokoll der Komitee-Sit-
zung vom 11. Mai 2000 akzeptiert. Dasselbe gilt für das Protokoll der Ge-
neralversammlung vom 11. Mai 2000, das an der Generalversammlung 
vom 9. Mai 2001 (vgl. act. 2, Beilage A. 18, S. 2) genehmigt wurde. Ge-
mäss dem Generalversammlungsprotokoll vom 11. Mai 2000 (vgl. act. 2, 
Beilage A. 13, S. 4) entschied die Versammlung, den Informationsaus-
tausch über Werbeausgaben zuerst einmal pro Jahr durchzuführen, ge-
gebenenfalls später zwei Mal jährlich. Später wurden die ASCOPA-Mit-
glieder dann in der Regel zwei Mal jährlich unter Fristansetzung aufgefor-
dert, ihre Werbeausgaben an ASCOPA kundzutun. Zu diesem Zweck er-
hielten die ASCOPA-Mitglieder ein Formular (angefochtene Verfügung 
Rz. 181; act. 43 Dokument 8; act. 2 Beilagen F1 - F12). Es ist ersichtlich, 
dass einerseits ein Beschluss der Generalversammlung vorliegt und an-
dererseits diese halbjährliche Aufforderung von ASCOPA besteht, die An-
gaben über die Werbeinvestitionen zu liefern. Das widerspruchslose Aus-
füllen der entsprechenden Formulare lässt den Schluss zu, dass die AS-
COPA-Mitglieder davon ausgegangen sind, dass auch der halbjährliche 
Datenaustausch durch Beschlüsse der ASCOPA-Organe legitimiert ist. 
Demnach ist auch der Austausch der Werbeinvestitionen gestützt auf eine 
Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfolgt. 


B-141/2012 
Seite 89 
4.4.3.7 Disziplinierung bzw. Sanktionen als Merkmal der Vereinbarungs-
qualität 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
4.4.3.7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, dass es von der Vorinstanz 
falsch gewesen sei, in Bezug auf den Betrag von der Fr. 200.–, welche 
die ASCOPA-Mitglieder, die ihre Umsatzdaten zu spät lieferten, pro Marke 
zu zahlen hatten, den Begriff „Busse“ zu verwenden. Es gehe gar nicht 
um eine Disziplinierung, sondern nur um die Deckung der administrativen 
Unkosten, da die verspätet gelieferten Daten einzeln in das ASCOPA-
System hätten eingegeben werden müssen (Beschwerde Rz. 48 f., 89). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
4.4.3.7.2 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung davon aus, 
dass das Komitee beschlossen habe, Disziplinierungsmassnahmen ein-
zuführen, um die Unternehmungen zum Austausch der monatlichen Um-
satzangaben anzuhalten. Einerseits seien Unternehmen, welche ihre Da-
ten nicht oder nicht rechtzeitig liefern sollten, mit dem Ausschluss vom 
Informationsaustausch bedroht worden. Andererseits sollten säumige Un-
ternehmen mit einer „Busse“ von Fr. 200.– pro Marke belegt werden. Die 
Parteien hätten, soweit sie auf dem relevanten Markt tätig waren, die Um-
satzinformationen lückenlos geliefert. Daraus könne geschlossen wer-
den, dass diese Massnahmen zur gewünschten Disziplin führten (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 139 f.). 
iii. Würdigung durch das Gericht 
4.4.3.7.3 Sachverhaltlich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Vor-
instanz zutreffend festgehalten hat, dass die einzelnen Mitglieder bereits 
vor der Erstellung der ASCOPA-Internetplattform, welche dazu führte, 
dass Aufforderungen zur Lieferung von Daten elektronisch erfolgten, 
brieflich zur Dateneingabe aufgefordert worden sind (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 22). Des Weiteren ist auch unbestritten, dass die Regel ge-
golten hat, wonach nur diejenigen Unternehmen die Daten einsehen 
konnten, welche selbst Angaben geliefert haben. Im Sinne der Aufrecht-
erhaltung der Disziplin in Bezug auf die Lieferung der relevanten Umsatz-
daten wurde anlässlich der Sitzung vom 19. Oktober 2006 seitens des 
Komitees daran erinnert, dass säumige Mitglieder vom Informationsaus-
tausch ausgeschlossen werden könnten. Ausserdem hat das Komitee an-
lässlich seiner Sitzung vom 22. März 2006 beschlossen, dass säumigen 


B-141/2012 
Seite 90 
Mitgliedern ein Betrag von Fr. 200.– pro nicht gelieferte Informationen in 
Bezug auf eine Marke auferlegt werden sollte (angefochtene Verfügung 
Rz. 18 und Rz. 22 f., 139 f.). 
Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob schon aus der Höhe des Be-
trages von Fr. 200.– Rückschlüsse gezogen werden können zur Frage, 
ob es sich hierbei lediglich um eine kostendeckende Gebühr oder eine 
Busse handelt. Die Vorinstanz führt dazu aus, für die nicht wenigen Mit-
glieder, welche mit sechs (oder mehr) Marken am Informationsaustausch 
beteiligt seien, könnten sich bei Nichtlieferung der Umsatzdaten Kosten 
von (mindestens) Fr. 14‘400.– pro Jahr ergeben (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 140). Entscheidend ist indessen nicht in erster Linie die 
Summe, sondern der Gesamtzusammenhang. Zunächst ergibt sich schon 
eine Bindung durch die Vereinszugehörigkeit. Nach Art. 6 Bst. b der AS-
COPA-Statuten wird ausgeschlossen, wer die Beschlüsse der Vereinsor-
gane nicht befolgt. Dann ist auch die Regel zu beachten, wonach nur Da-
ten erhält, wer auch Daten liefert. Damit ist ‒ unabhängig von der Qualifi-
kation der bei Säumnis zu leistenden Zahlungen ‒ jedenfalls unter Be-
rücksichtigung der Statuten und des teilweisen Ausschlusses vom Infor-
mationsaustauschs bei Nichtlieferung der eigenen Daten insgesamt von 
einer gewissen disziplinierenden Wirkung der Vereinbarung auszugehen. 
Dementsprechend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die Ver-
pflichtung zur monatlichen Lieferung von Umsatzdaten zwischen den Jah-
ren 2004 und 2007 fast lückenlos befolgt worden ist (angefochtene Verfü-
gung Rz. 120 mit Abbildung 7). Nach dem Gesagten ergibt sich aus dem 
Gesamtzusammenhang jedenfalls eine Disziplinierung, die die rechtliche 
Erzwingbarkeit der Vereinbarung unterstreicht. Denn auch ohne die Ver-
pflichtung zu entsprechenden Geldzahlungen wirkt der beschriebene, na-
mentlich durch die Vereinsstatuten gegebene rechtliche Rahmen im 
Sinne der Erzwingbarkeit für alle festgestellten Informationsaustausch-
handlungen. ZÄCH (Rz. 365) betont in diesem Zusammenhang die Bedeu-
tung des Ausschlusses von der Vereinigung für den Fall fehlender Koope-
ration. Auch nach BANGERTER/ZIRLICK (DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 30 
und N 47) und AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Commentaire romand, Art. 4 
Abs. 1 KG N 30) ist namentlich in der Möglichkeit des Ausschlusses vom 
Verein eine Sanktion zu sehen. Damit ist auch die vorliegend zu beurtei-
lende Vereinbarung insgesamt als rechtlich erzwingbar zu beurteilen. 
Diese wird in Bezug auf die Umsatzzahlen durch den beschriebenen Dis-
ziplinierungsmechanismus ergänzt. Demnach braucht nicht weiter darauf 
eingegangen zu werden, dass selbst für den Fall, dass von einer rechtlich 
nicht erzwingbaren Vereinbarung auszugehen wäre, bereits nach dem 
Wortlaut des Gesetzes auch eine solche unter Art. 4 Abs. 1 KG fallen 


B-141/2012 
Seite 91 
würde (vgl. BGE 144 II 246, E. 6.4.1 „Altimum“; Urteil des BVGer 
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1 „Altimum“). Nachdem ein 
Vereinbarungskonsens festgestellt worden ist, braucht auch nicht auf die 
Frage eingegangen zu werden, ob eine wiederholte Teilnahme ohne Mit-
wirkung an den einschlägigen Vereinsbeschlüssen ebenfalls als Beteili-
gung an der Abrede zu werten wäre (vgl. dazu das Urteil des BVGer 
B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.3 „Türbeschläge“ mit Hinwei-
sen). 
4.4.3.8 Unternehmen auf gleicher Marktstufe und Funktion von ASCOPA 
4.4.3.8.1 Die Vorinstanz führt zudem aus, dass die vorliegenden Vereins-
beschlüsse als horizontale Vereinbarung zwischen den einzelnen AS-
COPA-Mitgliedern aufzufassen seien, da diese auf derselben Marktstufe 
agieren (angefochtene Verfügung Rz. 385 f.). Diese Qualifikation durch 
die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, da die Mitglieder von ASCOPA 
alle im Bereich der Luxuskosmetik bzw. der Kosmetikgüter im gehobenen 
Preissegment als Hersteller, Importeure und Lieferanten tätig sind (ange-
fochtene Verfügung Rz. 6; vgl. zur Marktgegenseite E. 5.3.1.4 hiernach). 
Demzufolge handelt es sich um Unternehmen auf gleicher Marktstufe ge-
mäss Art. 4 Abs. 1 KG. 
4.4.3.8.2 Das Gericht hat zur Bedeutung der ASCOPA bereits in Überein-
stimmung mit der Vorinstanz festgestellt, dass die relevanten Vereinba-
rungen zwischen den Mitgliedern derselben im Sinne von Vereinsbe-
schlüssen getroffen worden sind (E. 4.4.3.2 ff. hiervor). Daraus hat die 
Vorinstanz den Schluss gezogen, dass dem Verein ASCOPA selbst keine 
eigenständige Rolle innerhalb der Vereinbarung zugekommen sei. Damit 
könne die Unternehmenseigenschaft der ASCOPA im Sinne von Art. 2 KG 
dahingestellt bleiben. Ohne seine Mitglieder wäre ASCOPA nach der An-
sicht der Vorinstanz eine leere „juristische Hülle“ gewesen, die nicht funk-
tionsfähig gewesen wäre (angefochtene Verfügung Rz. 387). Im vorlie-
genden Kontext kann offen bleiben, ob der Vorinstanz zugestimmt werden 
kann beziehungsweise ob ASCOPA nicht ebenfalls hätte ins Recht ge-
fasst werden müssen. Die Vorinstanz hat das Verfahren gegenüber der 
ASCOPA mit Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung jeden-
falls eingestellt (angefochtene Verfügung Rz. 828). Damit ist die Vereini-
gung ASCOPA schon aus prozessualen Gründen nur insofern Teil der Be-
urteilung des Informationsaustausches (Austausch Bruttopreislisten, Um-
sätze und Werbeinvestitionen), als ihre Dienste als „Meldestelle“ 
(BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 146; vgl. dazu auch 
E. 6.2.1 hiernach) den ASCOPA-Mitgliedern aufgrund entsprechender 


B-141/2012 
Seite 92 
Beschlüsse der Vereinsorgane (bzw. der Geschäftsstelle gestützt auf 
diese erteilter Aufträge) zuzurechnen sind. Dies ist im vorliegenden Fall 
zu bejahen (vgl. dazu insbesondere E. 4.4.3.3 hiervor). Dasselbe gilt be-
treffend die AGB-Empfehlungen (vgl. E. 7-9 hiernach). 
4.4.3.9 Zwischenfazit 
4.4.3.9.1 Da – wie oben dargelegt – die Handlungen des Informationsaus-
tausches auf Beschlüssen der Generalversammlung (vgl. Art. 12 f. AS-
COPA-Statuten) oder auf Beschlüssen des ASCOPA-Komitees (vgl. 
Art. 9 ASCOPA-Statuten) beruhen, sind diese als Vereinbarung und damit 
als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Die 
Rüge der Beschwerdeführerin, dass kein Beweis hinsichtlich des Vorlie-
gens einer Wettbewerbsabrede vorliege (Replik Rz.18 Bst. i und 85; Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 26), stösst 
ins Leere, da die in Frage stehenden übereinstimmenden Willensäusse-
rungen betreffend den Informationsaustausch diversen Protokollen der 
ASCOPA-Generalversammlungen und Komitee-Sitzungen zu entnehmen 
sind (vgl. E. 4.4.3.4 ff. hiervor sowie angefochtene Verfügung, Rz. 385). 
Der Inhalt der Beschlüsse und der diesbezügliche subjektive Wille der 
Parteien ist klar (vgl. dazu mutatis mutandis zur Auslegung von Verträgen 
das Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 10.2 f. „Flamma-
rion“, BGE-Publikation vorgesehen). Es handelt sich um ein bewusstes 
und gewolltes Zusammenwirken. Zudem haben die ASCOPA-Mitglieder 
die Protokolle dieser verschiedenen Sitzungen jeweils genehmigt. Die 
Teilnahme der Mitglieder des Branchenverbands an diesen Beschlüssen 
ist jedenfalls insgesamt so intensiv, dass die Vereinbarungsqualität der 
relevanten Beschlüsse von Generalversammlung und der gestützt darauf 
ergangenen Beschlüsse des Vorstands ausser Frage steht. Weiter ist 
festzuhalten, dass diese Beschlüsse grundsätzlich allen ASCOPA-Mitglie-
dern zuzurechnen sind. Dies gilt umso mehr für die Beschwerdeführerin 
als Mitglied des Vorstands aufgrund der Mitwirkung an Generalversamm-
lungs- und Komitee-Beschlüssen und der Umsetzung der Generalver-
sammlungsbeschlüsse betreffend die Teilgehalte des zu beurteilenden In-
formationsaustausches (siehe hierzu E. 4.4.3.3 hiervor) 
4.4.3.9.2 Nach dem Gesagten sind die einzelnen Unternehmen als AS-
COPA-Mitglieder grundsätzlich zu Abredeparteien geworden (vgl. dazu 
mutatis mutandis das Urteil des BGer 2C_148/2018 vom 8. Dezember 
2021 E. 3.2 „Grossisten Hors-Liste“, BGE Publikation vorgesehen) und 
das Verhalten der ASCOPA-Geschäftsstelle, das der Ausführung der ent-


B-141/2012 
Seite 93 
sprechenden Beschlüsse gedient hat, ist diesen grundsätzlich zuzurech-
nen. Dies gilt umso mehr für die Beschwerdeführerin als Mitglied des Vor-
stands (vgl. insb. E. 4.4.3.3 hiervor). Demnach erübrigen sich im vorlie-
genden Zusammenhang weitere Ausführungen zur Mittäterschaft (vgl. 
E. 6.3.4.4.3 hiernach sowie das Urteil des BVGer B-581/2012 E. 7.2.2 in 
fine „Nikon AG) und namentlich zur Frage, mit wie vielen Marken die Be-
schwerdeführerin am Informationsaustausch beteiligt war. Dementspre-
chend ist auch der Vorinstanz nicht vorzuwerfen, dass sie darauf im vor-
liegenden Zusammenhang nicht näher eingegangen ist (vgl. zu den dies-
bezüglichen verfahrensrechtlichen Rügen auch E. 3.2.2.2.5 sowie 
E. 3.2.3.2.7 hiervor). Die festgestellte Vereinbarung ist ausserdem mit 
Blick sowohl auf die statutarischen Verpflichtungen der ASCOPA-Mitglie-
der in Bezug auf die Befolgung von Vereinsbeschlüssen (vgl. insb. Art. 9 
der ASCOPA-Statuten) als auch auf die Ausgestaltung des Informations-
austauschs als rechtlich erzwingbar zu qualifizieren (vgl. E. 4.4.3.7.3 hier-
vor). 
4.4.3.9.3 Der Austausch von Bruttopreislisten, der Austausch von Brutto-
umsatzzahlen und der Austausch von Werbeinvestitionen erfüllen dem-
nach die Voraussetzung der in Art. 4 Abs. 1 KG genannten horizontalen 
Wettbewerbsabrede im Sinne einer Vereinbarung. Demnach ist die abge-
stimmte Verhaltensweise nicht mehr zu prüfen (BLATTMANN, S. 280; ZÄCH, 
Rz. 367, BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 54). Damit er-
weisen sich auch die Rügen, welche einen Beweis für eine abgestimmte 
Verhaltensweise verlangen, als obsolet. Ob die weiteren Voraussetzun-
gen von Art. 4 Abs. 1 KG, nämlich das „Bezwecken“ oder allenfalls das 
„Bewirken“ zu bejahen sind, wird Gegenstand der Erwägung 4.6 sein. 
Vorab ist zu prüfen, ob Wettbewerbsparameter betroffen sind bzw. ob 
wettbewerbssensible Informationen Gegenstand der Abrede sind. 
4.5 Wettbewerbsparameter und wettbewerbssensible Informationen 
(Art. 4 Abs. 1 KG) 
4.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass durch den vorliegenden In-
formationsaustausch keine Wettbewerbsparameter betroffen wurden (vgl. 
Beschwerde Rz. 74 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 5 ff.). Eine Wettbewerbsabrede müsse sich auf Wett-
bewerbsparameter beziehen (vgl. Beschwerde Rz. 73, 88; Stellungnahme 
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 5 ff.). Die Vorinstanz 


B-141/2012 
Seite 94 
habe keinen Wettbewerbsparameter aufgezeigt, welcher durch die Hand-
lungen des Informationsaustausches betroffen sei. Zudem mache die Vor-
instanz keine Angaben, inwiefern eine Handlung des Informationsaustau-
sches die Handlungsfreiheit hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters 
eingeschränkt habe (Beschwerde Rz. 74 ff.; 81, 97, 114; Replik Rz. 67; 
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 5 ff., 
16). 
4.5.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Im Gegensatz dazu beurteilt die Vorinstanz den vorliegenden Informati-
onsaustausch in Anlehnung an die Horizontalleitlinie der EU als „tenden-
ziell wettbewerbsbeschränkend“ (angefochtene Verfügung Rz. 391), wes-
halb sie – worauf in Erwägung 4.6 hiernach näher einzugehen sein wird 
– auch das Bezwecken bejaht. So hätten die ASCOPA-Mitglieder Brutto-
preislisten, Umsatzangaben sowie Werbeausgaben ausgetauscht, was 
strategisch bedeutsame Informationen seien. Denn der Einblick in diese 
Angaben habe es den Unternehmen ermöglicht, ihre Geschäftspolitik der-
jenigen ihrer Konkurrenten in einer Weise anzupassen, die dem freien 
Spiel der Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe und zu einer Wettbewerbsbe-
schränkung führe. Zudem habe der Informationsaustausch Rückschlüsse 
auf die Unternehmensstrategie der Konkurrenten ermöglicht (angefoch-
tene Verfügung Rz. 391). 
4.5.3 Grundlagen zu Wettbewerbsparametern und wettbewerbssen-
siblen Informationen auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG 
4.5.3.1 Unter einem Wettbewerbsparameter wird ein gemeinsamer Faktor 
verstanden, welchen die Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss als 
relevant erachtet (BLATTMANN, S. 289; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, 
Art. 5 N KG 66). In anderen Worten geht es dabei um alle Faktoren, wel-
che Unternehmen zur Ausgestaltung ihrer wirtschaftlichen Beziehungen 
zu anderen Wirtschaftsteilnehmern einsetzen können. Eine Wettbewerbs-
abrede bzw. der Informationsaustausch muss auf der Prüfungsstufe von 
Art. 4 Abs. 1 KG in einem Zusammenhang zu einem Wettbewerbspara-
meter stehen oder Rückschlüsse auf diese zulassen (BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 118; BLATTMANN, S. 289). 
4.5.3.2 Das Kartellgesetz zählt die Wettbewerbsparameter nicht ab-
schliessend auf (BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 64; 
EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY/GREGOR WILD, Immaterialgüter- und 


B-141/2012 
Seite 95 
Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2017, S. 324, N 1459; nachfolgend: MAR-
BACH/DUCREY/WILD). Daher können auch weitere Wettbewerbsparameter 
in die Prüfung miteinbezogen werden. Das Bundesgericht nennt „im We-
sentlichen“ Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Ge-
schäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung (BGE 147 II 
72 E. 3.5 „Pfizer II“). Sehr vergleichbar werden in Rz. 75 der Horizontal-
leitlinien betreffend den Informationsaustausch Wettbewerbsparameter 
wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Inno-
vation in nicht abschliessender Weise aufgezählt. BLATTMANN bezeichnet 
den Preis, die Menge, die Art und Qualität des Produktes (bzw. einer Leis-
tung), Beratung, Marketing, Geschäftsbedingungen, Lieferbedingungen, 
Bezugsquellen oder Vertriebskanäle als informationsaustauschspezifi-
sche Wettbewerbsparameter (BLATTMANN, S. 289). Darüber hinaus nennt 
WAGNER-VON PAPP „andere Vertragskonditionen“, Kosten und Kalkulati-
onsschemata, Kundenlisten und Liefergebiete sowie dynamische Para-
meter wie Geschäfts- und Investitionspläne, Forschung und Entwicklung 
und technische Daten (FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Marktinformations-
verfahren: Grenzen der Information im Wettbewerb, 2004, S. 219 ff., 
nachfolgend: WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 219 ff.). 
Rz. 86 der Horizontalleitlinien nennt zudem Daten, welche die strategi-
sche Ungewissheit auf dem Markt verringern. Strategische Informationen 
können sich insbesondere auf Preise (zum Beispiel aktuelle Preise, Preis-
nachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Pro-
duktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Quali-
tät, und Marketingpläne beziehen. Strategisch am wichtigsten sind im all-
gemeinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen 
über die Kosten und die Nachfrage. Die vertiefte Auseinandersetzung mit 
den Wettbewerbsparametern ist allerdings nicht Gegenstand der Beurtei-
lung von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern der Prüfung der kartellrechtlichen Un-
zulässigkeit gemäss Art. 5 KG (BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 
Abs. 1 KG N 63 ff.; vgl. auch STOFFEL, in: SIWR V/2; S. 60). Demnach 
sind zwar die für den Sachverhalt relevanten Wettbewerbsparameter im 
Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG einzeln zu beschreiben; jedoch bedarf es für 
die Feststellung, dass Wettbewerbsparameter in hinreichender Weise be-
troffen sind, nicht eine vertiefte Analyse der Bedeutung derselben; diese 
ist – soweit erforderlich – im Rahmen der Unzulässigkeitsprüfung gemäss 
Art. 5 KG vorzunehmen. 
4.5.3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich für die Beurteilung eines 
Informationsaustausches die Frage stellt, ob sensible Informationen aus-
getauscht werden, welche sich auf Wettbewerbsparameter beziehen. So 
ist ein Informationsaustausch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bereits 


B-141/2012 
Seite 96 
tendenziell bedenklich, wenn er sich nicht direkt auf Wettbewerbsparame-
ter bezieht, aber Rückschlüsse auf dieselben zulässt. Wettbewerbssen-
sible Information umfassen, firmenspezifische oder strategische Informa-
tionen (BLATTMANN, S. 289; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 
Abs. 1 KG N 159). Wettbewerbssensible Informationen müssen nicht ge-
heim sein. Der Aspekt der Wettbewerbssensibilität kann auch bejaht wer-
den, wenn die infrage stehende Zusammenstellung firmenspezifischer 
oder strategischer Informationen mit einem hohen zeitlichen oder finanzi-
ellen Aufwand verbunden ist (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 
Abs. 1 KG N 159). 
4.5.4 Prüfung der Wettbewerbsparameter bzw. wettbewerbssensib-
ler Informationen (Art. 4 Abs. 1 KG) 
Im Sinne des soeben Gesagten sind im Folgenden die einzelnen Wettbe-
werbsparameter als solche im Sinne der nicht vertieften Prüfung nach 
Art. 4 Abs. 1 KG zu erörtern. 
4.5.4.1 Wettbewerbsparameter Preis (Austausch der Bruttopreislisten) 
4.5.4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, durch den Austausch der 
Bruttopreislisten sei kein Festpreis ausgehandelt worden. Ausserdem 
habe die Vorinstanz keine Preisabrede und namentlich keine Vereinba-
rung über Preisbestandteile (z.B. Rabatte) feststellen können (Be-
schwerde Rz. 75; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 7). Die effektiv bezahlten Preise bzw. diejenigen Preise, die 
mit den Detailhändlern ausgehandelt wurden, seien gar nicht untersucht 
worden, obwohl diese eigentlich der relevante Wettbewerbsparameter ge-
wesen wären (Replik Rz. 22, 65, 87; Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin vom 24. August 2018 Rz. 8). Demzufolge sei der Wettbewerbspara-
meter Preis vom Informationsaustausch nicht betroffen. Zudem sei der 
Bruttopreis unter den gegebenen Marktumständen (Luxuskosmetik) kein 
Wettbewerbsparameter (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 7 f., 13). Auch habe die Vorinstanz erst in ihrer Ver-
nehmlassung (Rz. 22 f.) dargelegt, dass der Preis ein zentraler Wettbe-
werbsparameter sei (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 6). Weitere Rügen, welche den Preis betreffen, werden im 
Kontext mit Art. 5 KG aufgegriffen. 
4.5.4.1.2 Bereits in Erwägung 4.4.3.3 wurde aufgezeigt, dass Bruttopreis-
listen ausgetauscht, Bruttopreisvergleichslisten hergestellt, eine Umfrage 


B-141/2012 
Seite 97 
über Grosshandelspreise durchgeführt und auch der Versand von Preis-
listen mit Wiederverkaufsempfehlungen durchgeführt wurden (angefoch-
tene Verfügung Rz. 31-49), was die Beschwerdeführerin vorliegend auch 
nicht bestreitet (vgl. Beschwerde Rz. 75; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 6 f.). Zudem hat die Vorinstanz be-
reits in Rz. 435 der angefochtenen Verfügung im Rahmen der Prüfung 
unter Art. 5 KG – und nicht erst in ihrer Vernehmlassung (Rz. 22) – aus-
geführt, dass der Preis aus ihrer Sicht ein zentraler Wettbewerbsparame-
ter ist. Der Austausch von Preisinformationen ist denn auch der eigentli-
che Klassiker unter den Informationssystemen (BLATTMANN, S. 290 f.). 
Die Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis erklärt denn auch bis 
zu einem gewissen Grade den Umstand, dass das Sekretariat mit dem 
ersten Antrag Sanktionen gegen Mitglieder von ASCOPA wegen einer 
Preisabrede beantragt hat (vgl. Bst. B.c hiervor). Fraglich kann demnach 
nur der Bezug der ausgetauschten Bruttopreise zum Wettbewerbspara-
meter Preis sein bzw. ob Bruttopreise alleine schon den Anforderungen 
an die hinreichende Relevanz in Bezug auf den Wettbewerbsparameter 
Preis genügen. 
4.5.4.1.3 Auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG sind an die Prüfung, ob Wett-
bewerbsparameter berührt sind, keine hohen Anforderungen zu stellen 
(vgl. E. 4.5.3.2 hiervor). Bei einem Wettbewerbsparameter geht es um ei-
nen gemeinsamen Faktor, welchen die Marktgegenseite für den Ge-
schäftsabschluss als relevant erachtet. Dies gilt insbesondere für den 
Preis (vgl. BLATTMANN, S. 289; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG 
N 66). Zudem bezieht sich die kartellrechtliche Botschaft von 1994 bezüg-
lich Preisabreden auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen und 
Preiskomponenten (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 567). 
4.5.4.1.4 Nach dem Gesagten reicht der soeben beschriebene Preisbe-
zug jedenfalls aus, um die Wettbewerbsparameterqualität auf dieser Stufe 
zu bejahen. Die eigentliche Unzulässigkeitsprüfung erfolgt im Kontext mit 
Art. 5 KG (BGE 147 II 72 E. 3.5 „Pfizer II“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 6, 140; BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 
Abs. 1 N KG 7 und 63 ff.; BORER Art. 4 KG N 3; vgl. auch STOFFEL, in: 
SIWR V/2, S. 60). Inwiefern andere Aspekte, wie z.B. die Preisbestand-
teile (z.B. Rabatte), der luxusartige Markt oder dass erst der mit den 
Händlern ausgehandelte Preis ein Wettbewerbsparameter ist, in die Be-
urteilung hineinspielen, ob der Bruttopreis als solches als ein hinreichend 
bedeutsamer Wettbewerbsparameter bzw. der Austausch von diesbezüg-
lichen Informationen als qualitativ erheblich bewertet werden kann, wird 


B-141/2012 
Seite 98 
demnach Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG sein. Zusammenfas-
send ergibt sich, dass die ausgetauschten Bruttopreislisten den Wettbe-
werbsparameter Preis betreffen, womit deren Wettbewerbsparameter-
qualität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen ist. 
4.5.4.2 Umsätze (Austausch der Bruttoumsatzzahlen) 
4.5.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz betreffend die 
aggregierten Umsätze keinen Wettbewerbsparameter bezeichnet habe, 
welcher durch den Informationsaustausch betroffen und durch den die 
Handlungsfreiheit eingeschränkt worden sei. Sollte die Vorinstanz der An-
sicht sein, dass der Wettbewerbsparameter Preis in Bezug auf die ausge-
tauschten Umsätze betroffen sei, hätte sie darlegen müssen, in welcher 
Hinsicht die ausgetauschten aggregierten Umsatzinformationen die Wett-
bewerbsteilnehmer in Bezug auf die Preisfestsetzung beeinträchtigt hät-
ten (Beschwerde Rz. 76, Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 9). So sei es der Vorinstanz bezüglich der aggregier-
ten Umsatzinformationen nicht gelungen, die effektiv ausgehandelten 
Preise der Konkurrenz zu berechnen (Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2018 Rz. 15). Auch hätte die Vorinstanz zu Recht 
nicht behauptet, dass die Beschwerdeführerin eine Abrede über die an 
Detailhändler zu liefernden Produktemengen, Umsätze oder Marktanteile 
getroffen hätte. Zudem seien Marktanteile gar keine Wettbewerbspara-
meter (Beschwerde Rz. 76, Fn. 28 [auf S.38 der Beschwerde]). 
4.5.4.2.2 Vorliegend ist nicht bestritten, dass Bruttoumsätze ausge-
tauscht wurden (vgl. Beschwerde Rz. 76; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 6 ff.; E. 4.4.3.5 hiervor). Bei den Um-
sätzen selbst handelt es sich nicht direkt um Wettbewerbsparameter, son-
dern um wettbewerbssensible Informationen, welche auch firmenspezi-
fisch sind. So wird den Umsätzen auch Geschäftsgeheimnischarakter zu-
gesprochen (BGE 142 II 268 E. 5.2.4 „Nikon-Publikation“). Werden Infor-
mationen über wettbewerbssensible Informationen ausgetauscht, lassen 
sich diese Informationen häufig auf Wettbewerbsparameter zurückführen 
(BLATTMANN, S. 289). Der Umsatz bemisst sich aus den Wettbewerbspa-
rametern Preis mal Absatzmenge (BLATTMANN, S. 292, WAGNER-VON 
PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 227). Zudem sind Umsätze gemäss 
Rz. 86 der Horizontalleitlinien Daten von strategischer Relevanz. Das Ge-
sagte reicht bereits aus, um auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG die Wett-
bewerbsparameterqualität (bzw. den Bezug zu den Wettbewerbsparame-
tern Preis und Menge) der Abrede zu bejahen. Dasselbe gilt für die Wett-


B-141/2012 
Seite 99 
bewerbssensibilität, da den Umsätzen auch Geschäftsgeheimnischarak-
ter zugesprochen wird. Nicht im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG zu unter-
suchen ist die Frage, ob der Umsatzaustausch die ASCOPA-Mitglieder in 
ihrer Preisfestsetzung beeinträchtigt hat oder nicht (Einschränkung der 
Handlungsfreiheit) oder ob auch ohne den Austausch der Umsätze die 
Möglichkeit bestanden hätte, die effektiv ausgehandelten Preise oder die 
abgesetzten Mengen zu berechnen. Weitere Aspekte betreffend den Be-
zug zu Wettbewerbsparametern bzw. die Wettbewerbssensibilität des 
Austauschs von Umsatzdaten werden vertieft im Kontext mit den qualita-
tiven Elementen der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG geprüft. 
4.5.4.3 Wettbewerbsparameter Werbung (Austausch der Werbeinvestiti-
onen) 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin macht mehrfach geltend, dass die Vorinstanz be-
treffend die ausgetauschten Werbekosten gesagt hätte, dass der Wettbe-
werbsparameter Werbung betroffen sei. Jedoch fehle es nach Ansicht der 
Beschwerdeführerin an einer Begründung und einem Beweis, inwiefern 
die Handlungsfreiheit der ASCOPA-Mitglieder durch den Austausch der 
Werbeinvestitionen eingeschränkt worden sei. So habe die Vorinstanz – 
nach Ansicht der Beschwerdeführerin – in Rz. 781 der angefochtenen 
Verfügung nicht begründet, weshalb der Wettbewerbsparameter Wer-
bung eingeschränkt worden sei (Beschwerde Rz. 77, 95, 114; Replik 
Rz. 64; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 
Rz. 10, 16). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz legt in Rz. 781 der angefochtenen Verfügung, welche das 
Schlussfazit zur Prüfung des Innenwettbewerbs zum Gegenstand hat, 
dar, dass der Wettbewerbsparameter Werbung eingeschränkt worden sei. 
Im Rahmen der Prüfung des Innenwettbewerbs stellt die Vorinstanz be-
züglich des Parfums, des Make-up und der Pflegeprodukte den Bezug 
zum Wettbewerbsparameter Werbung her (angefochtene Verfügung 
Rz. 770 [Parfums], 772 [Make-up], 779 f. [Pflege]). Zudem zeigt die Vor-
instanz in Rz. 638 i.V.m. 491 der angefochtenen Verfügung auf, dass bei 
den Parfums und Pflegeprodukten je bis zu 40 % der erzielten Umsätze 
in die Werbung geflossen seien. Bei den Make-up-Produkten seien es bis 
zu 23 % gewesen. 


B-141/2012 
Seite 100 
iii. Würdigung 
4.5.4.3.1.1 Dass die ASCOPA-Mitglieder Informationen über Werbekos-
ten ausgetauscht haben, ist vorliegend unbestritten (vgl. Beschwerde 
Rz. 77). Strittig ist dagegen, inwiefern der Wettbewerbsparameter Wer-
bung vom Informationsaustausch betroffen ist. 
4.5.4.3.1.2 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass die 
Ausführungen in Rz. 781 der angefochtenen Verfügung ein Schlussfazit 
zum Innenwettbewerb ziehen. In diesem Rahmen hat die Vorinstanz 
vorab hinsichtlich der verschiedenen Produktekategorien den Bezug zum 
Wettbewerbsparameter hergestellt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 770 
[Parfums], 772 [Make-up], 779 f. [Pflege]). Demnach ist die Aussage der 
Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 781), dass der Wettbewerbspa-
rameter durch den Austausch über die Werbeinvestitionen betroffen 
wurde, nicht einfach aus der Luft gegriffen, wie es die Beschwerdeführerin 
behauptet, sondern er beruht auf einer Überprüfung der einzelnen Pro-
duktkategorien der Luxus- bzw. Prestigekosmetik in Bezug auf die Wer-
bung. Richtig ist, dass die Vorinstanz zum Bezug des Informationsaus-
tauschs zum Wettbewerbsparameter Werbung im Rahmen ihrer Ausfüh-
rungen zu Art. 4 Abs. 1 KG keine Aussage gemacht hat. Dazu ist indessen 
festzuhalten, dass die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Ver-
fügungsantrag II vom 12. Juli 2011 auch noch keine entsprechende Rüge 
enthalten hat, womit dies nicht zu beanstanden ist. Dass Werbung bzw. 
Marketing relevante Wettbewerbsparameter sein können, ist unbestritten 
(BGE 147 II 72 E. 3.5 „Pfizer II“; vgl. E. 4.5.3.2 hiervor). Zudem kann be-
treffend die Prüfung der Wettbewerbsparameterqualität hinsichtlich der 
Werbung auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG noch angemerkt werden, 
dass die Prozentanteile der ausgetauschten Werbekosten gemessen an 
den ausgetauschten Umsätzen (angefochtene Verfügung Rz. 638 i.V.m. 
491) die Schlussfolgerung zulassen, dass der Austausch über die Werbe-
kosten nicht belanglos war. Die Beschwerdeführerin macht denn auch zu 
Recht nicht geltend, dass dem Marketing in Bezug auf die in Frage ste-
hende Produkte nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. dazu 
GÜNTER MÜLLER-STEWENS, Das Geschäft mit Luxusgütern, St. Gallen 
2013, S. 11, nachfolgend: MÜLLER-STEWENS). Demnach ist auch insoweit 
die Wettbewerbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zu 
bejahen. Alles Weitere ist Gegenstand der Erheblichkeitsprüfung 
(vgl. E. 6.4.2.6 hiernach). 


B-141/2012 
Seite 101 
4.5.5 Fazit 
Alle Handlungen des Informationsaustausches (Bruttopreislistenaus-
tausch, Austausch der Bruttoumsätze und Austausch der Werbeinvestiti-
onen) weisen einen Bezug zu einem Wettbewerbsparameter auf der Stufe 
von Art. 4 Abs. 1 KG auf und sind als wettbewerbssensibel zu werten. 
Demnach ist ersichtlich, dass die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die 
Wettbewerbsabrede wegen Fehlens des Bezugs zu Wettbewerbspara-
metern zu verneinen ist, keinen Bestand hat. Eine vertieftere Prüfung der 
Wettbewerbsparameter und der wettbewerbssensiblen Natur der Informa-
tionen sowie der informationsaustauschspezifischen Aspekte wird im 
Kontext mit der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit im 
Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG erfolgen (vgl. E. 6.4 hiernach). Die Rügen, 
welche die Einschränkung der Handlungsfreiheit betreffen, werden in Er-
wägung 4.7 aufgegriffen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die festgestellte 
Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG be-
zweckt oder bewirkt hat. 
4.6 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 
4.6.1 Hinsichtlich des „Bezweckens“ oder des „Bewirkens“, die beide so-
wohl in Art. 4 Abs. 1 KG wie auch in Art. 101 Abs. 1 AEUV genannt sind, 
ist zu sagen, dass hier die Regulierungen des europäischen Wettbe-
werbsrechts im Rahmen der Auslegung insoweit heranzuziehen sind, als 
dass mit den gleichen Begriffen gearbeitet wird, wobei zu prüfen ist, ob 
diese aus sachlichen Gründen unterschiedlich zu interpretieren sind. Das 
„Bezwecken“ oder „Bewirken“ in Art. 101 Abs. 1 AEUV sind auf Tatbe-
standsebene zu verstehen, da dem „Bezwecken“ oder dem „Bewirken“ im 
EU-Wettbewerbsrecht Aussagen über die Unzulässigkeit einer kartell-
rechtlichen Handlung entnommen werden können. Im Unterschied dazu 
wird die Unzulässigkeit einer kartellrechtlichen Handlung im Schweizer 
Recht erst auf der Stufe von Art. 5 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 3.1 i.V.m. 
3.5 in fine „Pfizer II“). Demzufolge ist im Schweizer Kartellrecht das „Be-
zwecken“ oder „Bewirken“ auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nur auf De-
finitionsebene bzw. auf Begriffsebene einer Wettbewerbsabrede zu ver-
stehen (ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter 
Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 4, 6, 
nachfolgend: HEINEMANN, Jusletter, Erheblichkeit; JÜRG BORER, Wettbe-
werbsrecht I, 2011, Art. 4 KG N 3 f., nachfolgend: BORER; STOFFEL, in: 
SIWR V/2, S. 57 f.; Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 544 f., Ziff. 
224.1; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 KG N 1; AMSTUTZ/CARRON/ 
REINERT in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 76; PETER JUNG, 


B-141/2012 
Seite 102 
Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba, in: Hoch-
reuter/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Universität Fribourg, 9. Tagung zum Wett-
bewerbsrecht, grundlegende Fragen, 2018, S. 26; nachfolgend: JUNG, 
Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba). 
4.6.2 Das Bezwecken und das Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sind im 
Grundsatz alternativ zu verstehen (BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfizer II“; vgl. 
BGE 144 II 246 E. 5.1, 6.1 „Altimum“; Urteil des BVGer B-3618/2013 
E. 303 „Hallenstadion-Ticketcorner“; B-506/2010 E. 3.2.3 „Gaba“; Urteil 
B-3332/2012 E. 2.2.3 „BMW“; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 410; 
AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 78; ULRICH EDELMANN, Informationsaustausch im Kartellrecht, 2015, 
S. 94, nachfolgend: EDELMANN; ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil 
des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I, S. 
111; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Gaba, 
S. 26; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 133). Aus dem 
Gesagten ist zu schliessen, dass es für eine Wettbewerbsabrede oder 
eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG ausreicht, dass 
entweder das Bezwecken oder das Bewirken erfüllt ist. Das heisst, dass 
das Bewirken in Art. 4 Abs.1 KG nur geprüft werden muss, wenn das Be-
zwecken zu verneinen ist. 
Obwohl der Informationsaustausch im Rahmen der kommentierenden Li-
teratur nicht selten als „Spezialfall“ abgehandelt wird (vgl. etwa BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 145 ff.), bleibt die Frage, ob 
eine Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, immer dieselbe. 
4.6.3 Vorbringen der Parteien 
4.6.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin meint, die Vorinstanz habe nicht dargelegt, dass 
mit dem Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung be-
zweckt worden sei (Beschwerde Rz. 85). Denn die ASCOPA-Mitglieder 
hätten durch den Informationsaustausch gar keine Wettbewerbsbe-
schränkung beabsichtigt, sondern sie hätten einer Preiserosion im Be-
reich der Luxuskosmetik entgegenwirken wollen, um deren Charakter 
bzw. das exklusive Markenimage zu bewahren. Die seitens der Vorinstanz 
in der angefochtenen Verfügung beschriebenen Diskussionen im AS-
COPA-Vorstand seien dementsprechend Ausdruck von Bedenken, dass 
Discountpreise, Parallelaktionen, Verkaufsförderungsaktionen etc. dem 
Ansehen der Produkte schaden könnten (Beschwerde Rz. 16 i, 86; vgl. 


B-141/2012 
Seite 103 
angefochtene Verfügung Rz. 58 ff.). Die Vorinstanz hätte zudem eine Ab-
sicht zur Beeinflussung der Preispolitik beweisen müssen (Beschwerde 
Rz. 87 Lemma 1; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 13). Gerade in der Luxuskosmetik sei der Preis eben nicht 
ein wesentlicher Faktor, da vielmehr die Exklusivität im Zentrum stehe. 
Demnach sei der Austausch der Bruttopreislisten also gerade nicht geeig-
net, um die Preispolitik eines Marktteilnehmers zu beeinflussen (Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 13). Zudem 
hätten die ausgehandelten Preise durch die aggregierten Umsätze gar 
nicht eruiert werden können, weshalb ein Bezwecken zu verneinen sei 
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 15 f., 
21). 
Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, der vorliegende Informa-
tionsaustausch hätte keine künftigen Inhalte umfasst (Beschwerde 
Rz. 16 ii, 33, 51, 60 f., 113, 140; Replik Rz. 85). Aufgrund der variierenden 
Rabatte sei es nicht möglich gewesen, das Preisverhalten der Wettbewer-
ber zu antizipieren (Beschwerde Rz. 16 ii, 87 Lemma 2 und 89; Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 13). 
4.6.3.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz schliesst auf eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. 
Nach ihrer Ansicht ist das Bezwecken objektiv zu verstehen. Die Wettbe-
werber müssten sich also nicht einmal der Wettbewerbswidrigkeit ihres 
Handelns bewusst sein. Damit ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG 
vorliegt, reiche ein Potenzial bzw. die feststellbare Tendenz aus. Das Be-
zwecken sei bereits dann erfüllt, wenn die Vereinbarung vage ist (ange-
fochtene Verfügung Rz. 388 ff.). Denn aufgrund der Handlungen des In-
formationsaustausches könne nicht ausgeschlossen werden, dass der 
Einblick darin es einem Unternehmen ermöglichte, seine Geschäftspolitik 
derjenigen seiner Konkurrenten in einer Weise anzupassen, die dem 
freien Spiel der Wettbewerbskräfte zuwiderlaufe (angefochtene Verfü-
gung Rz. 392). 
Die Vorinstanz legt dar, dass sie dem Informationsaustausch keinen kon-
kreten zukünftigen Zeitpunkt über Preisehöhungen oder einen Zielpreis 
habe entnehmen können (angefochtene Verfügung Rz. 425-430). Die 
Handlungen des Informationsaustausches hätten nach ihren Feststellun-
gen allerdings in regelmässig sich wiederholenden Abständen stattgefun-
den. Auch wenn die einzelnen Preise nicht direkt ausgetauscht worden 
seien, so habe doch der Einblick in die ausgetauschten Bruttopreislisten 


B-141/2012 
Seite 104 
und weitere Informationen, welche normalerweise geheim sind, den AS-
COPA-Mitgliedern die Möglichkeit verschafft, aufgrund eines Monitorings 
die Preisbewegungen der anderen Unternehmen über Jahre zu verglei-
chen und auch für die Zukunft abzuschätzen (angefochtene Verfügung, 
Rz. 93 ff., 392, 426 f., 430). 
4.6.4 Grundlagen zum Bezwecken 
4.6.4.1 Nach der Rechtsprechung ist eine Abrede dann bezweckt, wenn 
bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschrän-
kung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Rege-
lungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer 
relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. BGE 147 II 72 
E. 3.6 „Pfizer II“; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 5.2 „Dargaud [Suisse] 
SA“; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 9.3.1 „Erne“; Urteil B-3618/2013 
E. 303 „Hallenstadion-Ticketcorner“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 137). 
4.6.4.2 Für ein Bezwecken genügt die objektive Eignung der Massnah-
men zur Herbeiführung einer Wettbewerbsbeschränkung. Die schwer 
feststellbaren subjektiven Absichten brauchen nicht nachgewiesen zu 
werden (sog. „objektivierter Zweckbegriff“; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfi-
zer II“; Urteile des BVGer B-3332/2012 E. 2.2.3 „BMW“; B-581/2012 
E. 4.2 „Nikon“; B-3618/2013 E. 302 „Hallenstadion-Ticketcorner“; SCHMID-
HAUSER: in Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 4 
Abs. 1 KG N 28; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 550; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 81 f.; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach 
Gaba, S. 26; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 138). In-
dessen kann die Absicht der Beteiligten berücksichtigt werden, auch wenn 
sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung 
zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (vgl. 
zum europäischen Wettbewerbsrecht das Urteil des EuGH vom 11. Sep-
tember 2014 C-67/13 P Groupement des cartes bancaires/Kommission, 
Rn. 54, nachfolgend: Urteil des EuGH C-67/13 P Groupement des cartes 
bancaires/Kommission; EDELMANN, S. 97). 
4.6.4.3 Damit ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gegeben ist, sind 
keine tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb notwendig. Es ist 
ausreichend, wenn die Abrede ihrem Wesen nach das Funktionieren des 
Wettbewerbs gefährdet (BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfizer II“, BGE 144 II 246 
E. 6.1, 6.4.2 „Altimum“; Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 3.6 „Bayer 


B-141/2012 
Seite 105 
([Schweiz] AG“). Das Bezwecken kommt einem Gefährdungstatbestand 
gleich (BGE 147 II 72 E. 3.6 „Pfizer II; STOFFEL, in: SIWR V/2., S. 63; BSK 
KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 72; SCHMIDHAUSER: in 
Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 4 Abs. 1 KG N 28). 
Eine Abrede muss also ihrem Wesen nach objektiv geeignet sein, den 
Wettbewerb zu beschränken (BGE 147 II 72 E. 3.6 mit Hinweisen „Pfi-
zer II“; BETTINA TUGENDREICH, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von 
Marktinformationsverfahren, 2004, S. 218 f., nachfolgend: TUGENDREICH; 
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 81 f.). Dieser dogmatische Ansatz stützt sich auf bestehende Erfahrun-
gen, die gezeigt haben, dass derartige Beschränkungen des Wettbewerbs 
regelmässig negative Auswirkungen auf den Markt haben. Zudem ist das 
Bezwecken im Schweizer Kartellrecht als Definitions- bzw. Begriffsmerk-
mal einer Wettbewerbsabrede und nicht als Tatbestandsmerkmal zu ver-
stehen. Denn dem Bezwecken sind noch keine Aussagen über die Unzu-
lässigkeit eines Kartells zu entnehmen. Diese wird erst im Kontext mit 
Art. 5 KG geprüft (BORER, Art. 4 KG N 3. f.; BLATTMANN, S. 184 f.; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 81 f.; SCHMIDHAUSER: in Hoffet/Homburger/Schmidhauser/Ducrey 
[Hrsg.], Art. 4 Abs. 1 KG N 23; HEINEMANN, Jusletter, Erheblichkeit, Rz. 4 
und 6; STOFFEL, in: SIWR V/2., S. 57 ff.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 140; vgl. diesbezüglich zum europäischen Wettbe-
werbsrecht E. 4.3.1 f., 4.6.1 f. hiervor). 
4.6.4.4 Nicht jeder Informationsaustausch zwischen Mitbewerbern be-
zweckt 
automatisch 
eine 
Wettbewerbsbeschränkung 
(EDELMANN, 
S. 101 f.). Indessen kann durch einen Informationsaustausch die zukünf-
tige Preisgestaltung beeinflusst werden (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 107). 
Informationen über künftige Preise oder über zukünftiges Verhalten sind 
nach europäischem Wettbewerbsrecht als bezweckte Wettbewerbsbe-
schränkung zu betrachten (Rz. 74 f. der Horizontalleitlinien; FLORIAN WAG-
NER-VON PAPP, Information Exchanges in the Draft Horizontal Coopera-
tion Guidelines, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht, KSzW I 2011, 87, 90, 
nachfolgend: WAGNER-VON PAPP, KSzW I 2011, 87, 90; WHISH/BAILEY, 
Competition Law, 8 Aufl., 2015, S. 578, nachfolgend: WHISH/BAILEY; 
SCHROEDER DIRK, Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, 
WuW 2009/7-8, S. 720, nachfolgend: SCHROEDER, WuW 2009/7-8, 
S. 720; Rz. 74 Horizontalleitlinien). Davon ist auch für das schweizerische 
Kartellrecht auszugehen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 155 f.). WAGNER-VON PAPP sieht auch ein Bezwecken beim Informati-
onsaustausch, wenn derselbe einen Mechanismus des Monitorings auf-


B-141/2012 
Seite 106 
weist (WAGNER-VON PAPP, KSzW I 2011, 87, 90). Indessen ist das Moni-
toring nicht Bedingung für eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. 
Entscheidend für die verlangte Gefährdung ist vielmehr die hinreichende 
strategische Relevanz der ausgetauschten Daten (Rz. 86 der Horizontal-
leitlinien; EDELMANN, S. 104 ff. mit Hinweisen). Nach Rz. 59 der Horizon-
talleitlinien kann ein unselbständiger Informationsaustausch die Durch-
führung eines Kartells erleichtern, indem er die Unternehmen in die Lage 
versetzt, zu beobachten, ob die Kartellmitglieder sich an die vereinbarten 
Modalitäten halten. Gestützt auf denselben Gedanken kann nach europä-
ischem wie nach schweizerischem Kartellrecht auch ein selbständiger In-
formationsaustausch die Gefahr mit sich bringen, kollusives Verhalten be-
ziehungsweise eine Marktberuhigung zu begünstigen (vgl. zur Klassifizie-
rung des vorliegenden Informationsaustauschs E. 6.2 hiernach). 
4.6.5 Würdigung 
4.6.5.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz nicht dar-
gelegt habe, weshalb sie auf eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG geschlossen habe, stossen ins Leere. Denn die 
Vorinstanz hat in Rz. 392 der angefochtenen Verfügung ausgeführt, dass 
sich die Wettbewerber bzw. die ASCOPA-Mitglieder gegenseitig Einblick 
in Daten gewährten, welche normalerweise als Geschäftsgeheimnis zu 
qualifizieren sind. So könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Ein-
blick in die ausgetauschten Informationen es den Unternehmen ermög-
lichte, ihre Geschäftspolitik derjenigen der Konkurrenten anzupassen (vgl. 
angefochtene Verfügung Rz. 392), was für das Erfordernis des Bezwe-
ckens im Sinne einer Gefährdung ausreicht (vgl. E. 4.6.4.3 hiervor). Die 
Beschwerdeführerin überspannt die Voraussetzungen des Bezweckens 
in Art. 4 Abs. 1 KG, wenn sie geltend macht, dass es der Vorinstanz nicht 
gelungen sei, aufzuzeigen, dass die ausgetauschten Umsätze eine Rück-
rechnung auf die effektiv ausgehandelten Preise zugelassen hätten (vgl. 
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 15). 
Das Bezwecken erfordert bloss, aber immerhin, eine Gefährdung, welche 
aufgrund der ausgetauschten Informationen gegeben ist, da man aus 
Ihnen zumindest eine Grobabschätzung insbesondere betreffend die 
Preisbildung herleiten kann. Die in Frage stehenden Daten sind – soweit 
dies im vorliegenden Zusammenhang bereits relevant ist – auch nicht öf-
fentlich zugänglich, historisch oder in einer Weise aggregiert, dass mit 
dieser Begründung deren strategische Natur verneint werden könnte (vgl. 
dazu ausführlich E. 6.4.1 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin die 
Auffassung vertritt, dass der vorliegende Informationsaustausch keine 
konkreten künftigen Inhalte, wie z.B. einen künftigen Fest- oder Zielpreis, 


B-141/2012 
Seite 107 
beinhaltet habe oder dass sich die Rabatte ändern könnten (Beschwerde 
Rz. 16 ii, 33, 51, 60 f., 113, 140; Replik Rz. 85), gehen ihre Rügen über 
das hinaus, was im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist. Inwiefern 
die gewährten Rabatte oder die Charakteristika eines luxus- bzw. presti-
geartigen Marktes der beschriebenen Gefährdung entgegenwirken, ist 
nicht Gegenstand der Prüfung des Bezweckens, sondern der Erheblich-
keitsprüfung in Art. 5 KG (vgl. in Bezug auf die qualitativen Elemente der 
Erheblichkeit betreffend die Bruttopreise E. 6.4.2.4.13 ff., 6.4.2.4.18 ff. 
insb. 6.4.2.4.24 ff. hiernach). 
4.6.5.2 Auch die Rügen, welche auf die fehlende Absicht des Bezweckens 
zielen (Beschwerde Rz. 16 i, 86 f.), erweisen sich als unbegründet. Denn 
ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG verlangt – wie dargestellt – nur 
eine objektiv feststellbare Tendenz und setzt keine Absicht voraus. Liegen 
jedoch subjektive Aspekte vor, dürfen diese in die Bewertung miteinbezo-
gen werden (vgl. E. 4.6.4.2 hiervor). In diesem Sinne ist darauf hinzuwei-
sen, dass vorliegend auch subjektive Aspekte im Verhalten der Beschwer-
deführerin bzw. der anderen ASCOPA-Mitglieder erwähnenswert sind. So 
enthält beispielsweise das Schreiben des ASCOPA-Vorstandes an die 
Händler vom 12. Dezember 2002 die Aufforderung, das „nicht konstruk-
tive Konkurrenz-Spiel“ zu unterlassen (angefochtene Verfügung Rz. 60, 
act. 2 Beilage A 24) und die Aussage an der Generalversammlung „Les 
produits de luxe sont bradés“ (angefochtene Verfügung Rz. 58, act. 2, 
Beilage A 4, Protokoll der Generalversammlung vom 22. Mai 1997, S. 5) 
auch eine subjektive Komponente. Man wollte einer Erosion des Preisge-
füges („un engrenage à la baisse”; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 62) 
entgegenwirken. Es entsprach der Politik von ASCOPA, eine Preisbil-
dung, die nach Ansicht der Mitglieder den zu schützenden Marken scha-
den würde, zu verhindern („d'éviter que les marques soient discountées“, 
vgl. angefochtene Verfügung Rz. 58-63, 68, 89, act. 2, Beilage A 20, S. 5, 
Protokoll Generalversammlung vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll 
der Komitee-Sitzung vom 11. Februar 2003). In diesem Sinne legt die Be-
schwerdeführerin dar, dass sie gar keine Wettbewerbsbeschränkung be-
absichtigt habe, sondern nur einer Preiserosion im Bereich der Luxuskos-
metik habe entgegenwirken wollen, um deren Charakter zu bewahren. Al-
lerdings spielt es keine Rolle, was sich die Beschwerdeführerin beim In-
formationsaustausch dachte und ob die Beschwerdeführerin ihr eigenes 
Verhalten als eine Wettbewerbsbeschränkung wertete. Das Gesagte 
weist aber immerhin darauf hin, dass die ASCOPA-Mitglieder eine Ab-
wärtsspirale des Preises zuungunsten der Luxuskosmetik befürchteten. 
Es entsprach der Intention der ASCOPA-Mitglieder, die Divergenz zwi-


B-141/2012 
Seite 108 
schen dem Massenmarkt und dem Luxuskosmetikmarkt aufrechtzuerhal-
ten. In diesem Zusammenhang ist auch der vorliegend zu beurteilende 
Informationsaustausch zu sehen. Offensichtlich ist, dass diese Handlun-
gen objektiv geeignet sind, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizufüh-
ren. Die subjektiven Aspekte, wie das Verhindern einer Preiserosion bei 
der Luxuskosmetik, plausibilisieren den objektiviert festgestellten Zweck 
der Handlungen des Informationsaustausches gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. 
Aus dem Gesagten ist ausserdem ersichtlich, dass der Beschwerdefüh-
rerin nicht beizupflichten ist, wenn sie meint, dass der Austausch der Brut-
topreislisten im vorliegenden Markt der Luxuskosmetik gar nicht geeignet 
gewesen wäre, die Preispolitik eines Marktteilnehmers zu beeinflussen 
(Stellungnahme vom 24. August 2018 Rz. 13 in fine). Die gemachten Aus-
führungen reichen bereits aus, um ein Bezwecken, welches im Unter-
schied zur Unzulässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG nur erfordert, dass die 
Abrede ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefähr-
det, nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen. Deshalb kann der Beschwerdefüh-
rerin auch nicht beigepflichtet werden, wenn sie verlangt, dass die Anwen-
dung von Art. 4 Abs. 1 KG voraussetzt, dass die durch den Informations-
austausch ermöglichte Kollusion „nachweislich“ erfolgt ist (Beschwerde, 
Rz. 79). 
4.6.6 Zwischenfazit 
Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass mit dem vorlie-
gend zu beurteilenden Informationsaustausch eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezweckt worden ist. Daher kann offen gelassen werden, ob 
– wovon die Vorinstanz ausgeht – auch das Bewirken einer Wettbewerbs-
beschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen ist. Deshalb erweisen 
sich die Rügen der Beschwerdeführerin, welche das Bewirken einer Wett-
bewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG infrage stellen, als obso-
let. Dasselbe gilt für die in der angefochtenen Verfügung getroffene Fest-
stellung, wonach der Informationsaustausch nicht nur die Kollusion er-
leichtert, sondern auch zur Kollusion geführt habe (angefochtene Verfü-
gung Rz. 393 i.V.m. 512 ff.). 


B-141/2012 
Seite 109 
4.7 Prüfung der prokompetitiven Natur des Informationsaustauschs 
und der Bedeutung Handlungsfreiheit bzw. der Einschränkung der-
selben im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG 
4.7.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist ein Informationsaustausch nicht 
per se eine Abrede, welche auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtet 
ist. Ein Informationsaustausch könne auch für den Wettbewerb förderlich 
bzw. prokompetitiv sein (Beschwerde Rz. 93; Replik Rz. 14, 76). Die ge-
meinsame Nutzung von Informationen könne beispielsweise helfen, durch 
Lagerreduzierung Kosten zu sparen, da so verderbliche Waren schneller 
an den Verbraucher geliefert würden (Beschwerde Rz. 93). Zudem er-
mögliche es ein Informationsaustausch, leichter auf Nachfrageschwan-
kungen zu reagieren. Er behebe auch Informationsasymmetrien und ver-
bessere zusätzlich durch seine Effizienz das Benchmarking. So seien der 
Meinungs- und Erfahrungsaustausch, die gemeinsame Marktforschung, 
die Errichtung von Statistiken und Kalkulationsschemata wettbewerbs-
rechtlich unerheblich. Die angefochtene Verfügung würde somit Handlun-
gen mit prokompetitiven Wirkungen wie das Benchmarking verbieten (Be-
schwerde Rz. 93; Replik Rz. 14 und 76). 
Auch fehlen nach Auffassung der Beschwerdeführerin Beweise, dass die 
ASCOPA-Mitglieder ihr Verhalten am Markt nicht vollkommen selbständig 
bestimmt haben oder dass der Informationsaustausch die Ungewissheit 
am Marktgeschehen verringert habe (Beschwerde Rz. 82; Stellungnahme 
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 8). So habe die Vor-
instanz auch keine Angaben gemacht, inwiefern eine Handlung des Infor-
mationsaustausches die Handlungsfreiheit hinsichtlich eines Wettbe-
werbsparameters eingeschränkt habe (Beschwerde Rz. 74 ff., 81, 97, 
114; Replik Rz. 67; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 5 ff., 16). 
4.7.2 Vorbringen der Vorinstanz 
4.7.2.1 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz sowohl ein Be-
zwecken wie auch darüber hinaus ein Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG 
bejaht (angefochtene Verfügung Rz. 390-393). Ausserdem hat die Vor-
instanz das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen im Sinne von 
Art. 5 Abs. 2 KG verneint (angefochtene Verfügung Rz. 817 f.). Demzu-
folge hat sie dem vorliegenden Informationsaustausch keine offensichtlich 


B-141/2012 
Seite 110 
wettbewerbsfördernde Wirkung zugesprochen. Vielmehr wirft sie den Par-
teien im Rahmen ihrer Ausführungen zu Art. 5 Abs. 2 KG vor, die Effizi-
enzgewinne ausnahmslos lediglich aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu 
betrachten (angefochtene Verfügung Rz. 804). 
4.7.2.2 Präzisierend legt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung dar, dass 
die Beschwerdeführerin ihre Argumentation, welche darauf abzielt, dass 
der vorliegende Informationsaustausch gar nicht die Handlungsfreiheit 
hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters beschränkt hätte, auf das Ur-
teil Buchpreisbindung (BGE 129 II 18 E. 5.2.1. „Buchpreisbindung I“) 
stütze. Die in diesem Leiturteil genannte Stelle beziehe sich aber gemäss 
der Vorinstanz auf Art. 5 KG und nicht auf Art. 4 Abs. 1 KG. Auch gehe 
ZÄCH in diesem Zusammenhang von einer Unterscheidung zwischen for-
maler und materieller Wettbewerbsbeschränkung aus (ZÄCH, Rz. 352), 
was ebenfalls zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht falle 
(Vernehmlassung Rz. 48-52). 
4.7.3 Meinungsstreit zur Frage, was unter Art. 4 KG und was unter 
Art. 5 KG zu prüfen ist 
4.7.3.1 In der Lehre ist umstritten, ob positive Elemente des Wettbewerbs 
bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Wettbewerbsabrede im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, oder erst im Kontext mit der Effizienz-
prüfung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen seien (BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124 mit Hinweisen auf die un-
terschiedlichen Auffassungen). Unbestritten ist, dass eine Abrede (selbst 
wenn durch sie eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Wettbewer-
ber verursacht wird) auch neutral sein oder sich sogar positiv auf den 
Wettbewerb auswirken kann (ZÄCH, Rz. 350 ff.; BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124). ZÄCH erachtet eine solche Situation 
beispielsweise als gegeben, wenn eine Beschränkung der Handlungsfrei-
heit der Abredepartner dazu führt, dass diese in die Lage versetzt werden, 
den Wettbewerb überhaupt mit Konkurrenten aufzunehmen oder besser 
zu bestreiten (ZÄCH, Rz. 350). 
4.7.3.2 Insbesondere REINERT vertritt die Ansicht, dass die positiven As-
pekte des Wettbewerbs bzw. die Prokompetitivität schon unter Art. 4 
Abs. 1 KG zu prüfen sind. Er führt dazu aus, es mache keinen Sinn, bis 
zur Prüfung von Art. 5 Abs. 2 KG zuzuwarten, wenn eine Wettbewerbsab-
rede überwiegend prokompetitiv sei, da sich die Behörde den Aufwand 
der Prüfung von Art. 5 KG sparen könne (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: 


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Seite 111 
Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 71 f.; MANI REINERT, Preisge-
staltung, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und euro-
päisches Wettbewerbsrecht, 2005, S. 115 f.; BSK KG-REINERT, Art. 4 
Abs. 1 KG N 440 i.V.m. 456 ff.; vgl. auch die Hinweise bei BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Ab. 1 KG N 127, 130). 
4.7.3.3 Hingegen argumentieren ZÄCH, STOFFEL, BORER, BALDI und 
SCHRANER dahingehend, dass allfällige Gründe für die Rechtfertigung ei-
ner Abrede nicht im Rahmen des Abredebegriffs im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 KG, sondern im Rahmen der Unzulässigkeit einer Wettbewerbs-
handlung gemäss Art. 5 KG zu prüfen seien (ZÄCH, Rz. 350 ff.; STOFFEL, 
in: SIWR V/2, S. 63; BORER Art. 4 KG N 3; MARINO BALDI, Nach dem 
GABA-Urteil zur Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden, AJP 2017, 
S. 613 ff., 616; MARINO BALDI/ FELIX SCHRANER, 20 Jahre – und kein biss-
chen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartell-
gesetz, AJP 2015, S. 1529 ff., 1530). Denn ansonsten würde Art. 5 KG 
seines Gehaltes entleert (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Ab. 1 KG 
N 126). Im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG verfolgt ZÄCH einen formalen 
Ansatz. Dementsprechend werden keine materiellen Wettbewerbsbe-
schränkungen verlangt, damit eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 
bejaht werden könne. Eine Einschränkung der Handlungsfreiheit ergebe 
sich alleine schon aus dem Begriff der Abrede, weshalb die Einschrän-
kung der Handlungsfreiheit begriffsnotwendig sei und nicht auf der Stufe 
von Art. 4 Abs. 1 KG geprüft werden müsse (ZÄCH, Rz. 351 f.; BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 126, welche auf ZÄCH 
Rz. 350 ff. verweisen). So geht ZÄCH davon aus, dass allfällige positive 
Elemente von Wettbewerbsabreden unter Art. 5 KG zu prüfen sind. Dies 
entspricht der von ZÄCH getroffenen Unterscheidung zwischen formaler 
und materieller Wettbewerbsbeschränkung (ZÄCH, Rz. 352 i.V.m. 
Rz. 354). 
4.7.3.4 Neuerdings hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Kom-
mentierung BANGERTER/ZIRLICK (DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 124 ff.) 
festgehalten, dass die prokompetitive Wirkung des in Frage stehenden 
Verhaltens grundsätzlich erst im Rahmen der Rechtfertigungsgründe 
nach Art. 5 Abs. 2 zu prüfen ist (Urteil des BGer im vereinigten Verfahren 
2C_295/2021 und 2C_307/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 4.1.5.2 „Mar-
kant“). 


B-141/2012 
Seite 112 
4.7.4 Würdigung durch das Gericht 
4.7.4.1 Die bundesgerichtliche Feststellung, wonach die prokompetitive 
Wirkung des in Frage stehenden Verhaltens grundsätzlich erst im Rah-
men einer Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen ist, 
entspricht wie die diese Rechtsauffassung ebenfalls vertretenden Lehr-
meinungen wohl besser der ebenfalls höchstrichterlichen Feststellung, 
wonach die Schädlichkeit bzw. Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschrän-
kung Gegenstand von Art. 5 KG ist (BGE 147 II 72 E. 3.5 „Pfizer II“). Un-
geklärt bleibt, ob der Begriff „grundsätzlich“ allenfalls die Möglichkeit offen 
lässt, offensichtlich prokompetitive Verhaltenskoordinationen bereits unter 
Art. 4 Abs. 1 KG auszuscheiden und die Prüfung abzubrechen. Eine der-
artige Abrede müsste jedoch auf den ersten Blick als solche erkennbar 
sein. 
4.7.4.2 Jedenfalls ist der vorliegende Informationsaustausch nicht offen-
sichtlich prokompetitiv. Dies ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass 
auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nicht nur der Bezug zu Wettbewerbspa-
rametern im Allgemeinen (vgl. E. 4.5.4 hiervor), sondern insbesondere 
der Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis aufgezeigt worden ist (vgl. 
E. 4.5.4.1 hiervor). Ausserdem ist ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG 
bejaht (vgl. 4.6 hiervor). Schliesslich hat das Gericht das Bemühen der 
ASCOPA-Mitglieder festgestellt, einer Erosion des Preisgefüges entge-
genzuwirken (vgl. E. 4.6.5.2 hiervor). Das spricht in Bezug auf die vorlie-
gende Verhaltenskoordination eher nicht für ein prokompetitives Bench-
marking (vgl. dazu im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG in E. 6.6.3.1 ausführ-
lich). Es ist insoweit auf BORER zu verweisen, der darlegt, dass in Bezug 
auf den Austausch marktsensibler Daten Vorsicht geboten sei (BORER, 
Art. 5 KG N 27). Und selbst wenn beiläufig offensichtlich positive Effekte 
erzielt werden könnten, würden diese die Abrede nicht insgesamt als of-
fensichtlich prokompetitiv erscheinen lassen. Nach dem Gesagten fällt die 
in Frage stehende Abrede auch insoweit unter Art. 4 Abs. 1 KG und der 
prokompetitive Charakter der Abrede wird im Rahmen der Prüfung der 
Rechtfertigungsgründe vertieft zu untersuchen sein (vgl. E 6.6 hiernach). 
4.7.4.3 Die Bedeutung der Einschränkung der Handlungsfreiheit im Rah-
men von Art. 4 Abs. 1 KG 
Die Beschwerdeführerin betont die Bedeutung der Frage, ob durch die 
Abrede die Handlungsfreiheit eingeschränkt worden ist. Nach dem Ge-
sagten ist der Beschwerdeführerin jedenfalls zuzustimmen, wenn sie fest-
hält, dass sich diese zumindest indirekt auf einen Wettbewerbsparameter 


B-141/2012 
Seite 113 
beziehen muss. Denn Wettbewerbsparameter sind die Grundlage einer 
Wettbewerbsabrede (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 130, vgl. E. 4.5 hiervor). Es ist indessen entgegen der Auffassung der 
Beschwerdeführerin nicht im Rahmen der Frage, ob Wettbewerbspara-
meter betroffen sind, zu prüfen, ob zugleich auch die Handlungsfreiheit 
der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters 
beschränkt wurde (insoweit allenfalls unpräzise BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 131). Es genügt in diesem Zusammenhang 
die Feststellung, dass es sich um eine Abrede unter im gleichen Markt 
tätigen Wettbewerbern handelt (BSK-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 124) 
und dass sich diese auf Wettbewerbsparameter bezieht (STOFFEL, in: 
SIRW V/2, 60). Diese Betrachtungsweise schliesst an das Konzept einer 
formalen Wettbeschränkung an (vgl. E. 4.7.3.4 f. hiervor mit Hinweisen). 
Demnach kann das Thema der Handlungsfreiheit entweder mit ZÄCH von 
der Abrededefinition ohne ergänzenden Gehalt mitumfasst sein (ZÄCH, 
Rz. 352) oder erst relevant werden im Rahmen der Beantwortung der 
Frage, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird, 
was das Gericht im Sinne der Feststellung des Bezweckens bejaht hat 
(E. 4.6 hiervor). Damit gibt es entgegen der Annahme der Beschwerde-
führerin keinen weiteren Prüfungsschritt im Sinne der Frage der Ein-
schränkung der Handlungsfreiheit. Demnach spielt es – entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin – im vorliegenden Zusammenhang auch 
keine Rolle, ob die ASCOPA-Mitglieder ihr Handeln am Markt selbständig 
bestimmt haben (vgl. mutatis mutandis E. 4.6.5.1 f. hiervor). 
4.8 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG 
Der vorliegende Informationsaustausch beruhte auf Beschlüssen der Or-
gane, insbesondere der Generalversammlung, der ASCOPA. Den ent-
sprechenden Vereinsbeschlüssen kommt Vereinbarungsqualität zu 
(E. 4.4.3.1.4, E. 4.4.3.2 und E. 4.4.3.4 ff. hiervor). Diese sind der Be-
schwerdeführerin als Mitglied des Vereinsvorstands zuzurechnen 
(E. 4.4.3.3 hiervor). Ausserdem ist die festgestellte Vereinbarung rechtlich 
erzwingbar (vgl. E. 4.4.3.7 hiervor). Dieser Austausch hat sensible Infor-
mationen zum Gegenstand, welche sich auf Wettbewerbsparameter be-
ziehen (vgl. E. 4.5.4 hiervor). Zugleich ist von einer bezweckten Wettbe-
werbsbeschränkung auszugehen, ohne dass hierzu vorausgesetzt wird, 
dass die durch den Informationsaustausch ermöglichte Kollusion „nach-
weislich“ erfolgt ist (vgl. E. 4.6 hiervor). Die festgestellte Abrede ist 
schliesslich auch nicht offensichtlich prokompetitiver Natur (vgl. E. 4.7 
hiervor), womit offen bleiben kann, ob die (offensichtlich) prokompetitive 
Natur bereits im Rahmen zu Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist (vgl. E. 4.7.4 


B-141/2012 
Seite 114 
hiervor). Demnach ist zusammenfassend festzustellen, dass der Informa-
tionsaustausch unter Art. 4 Abs. 1 KG fällt. 
5. Marktabgrenzung 
5.1 Begriff 
Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht näher de-
finiert. Indessen ergibt sich aus der Botschaft zum Kartellgesetz aus dem 
Jahr 1995, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass eine Marktabgren-
zung vorzunehmen ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 554; vgl. 
etwa AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG 
N 110 mit Hinweisen). Für die Abgrenzung des sachlich und räumlich re-
levanten Marktes im Rahmen der Beurteilung von Wettbewerbsabreden 
kann Art. 11 Abs. 3 Bst. a und b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über 
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) 
analog angewendet werden (BGE 146 II 217 E. 9.2.1 „Preispolitik 
Swisscom ADSL II“; BGE 139 I 72 E. 9.1 „Publigroupe“; BGE 129 II 18 
E. 7.2 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.1 „Hallen-
stadion-Ticketcorner“; Urteil des BVGer B-420/2008 E. 9.1 „Implenia SA“; 
Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 257 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; 
WEBER/RIZVI, in: OESCH/WEBER/ZÄCH, Wettbewerbsrecht II, Bern 2011, 
Art. 11 VKU N 7; Stämpflis HK-KÖCHLI/REICH, Art. 4 N 42; BORER, Art. 5 
N 10; BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 105; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 100 f.). 
Ausserdem hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Bestimmung der 
massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Sub-
stituierbarkeit kaum je exakt möglich ist, sondern zwangläufig auf gewis-
sen ökonomischen Annahmen beruht. Dies wirkt sich auf das verlangte 
Beweismass aus. Indessen müssen eine gewisse Logik der wirtschaftli-
chen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und 
nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“, bestä-
tigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 „Altimum“; Urteil des BGer 2C_113/2017 
E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. zum Ganzen E. 3.2.2.1.4 hier-
vor). 
Der vorliegenden Marktabgrenzung liegen die Handlungen des allgemei-
nen Informationsaustausches (Austausch der Bruttopreislisten, Umsätze 
und Werbeinvestitionen) zugrunde. Betreffend die AGB-Empfehlungen ist 
auf die Ausführungen in den Erwägungen 8 und 9.5 zu verweisen. 


B-141/2012 
Seite 115 
5.2 Bezug zum europäischen Wettbewerbsrecht 
Nach der Botschaft des Kartellgesetzes sind Regelungsmuster des Wett-
bewerbsrechts der Europäischen Union insofern zu berücksichtigen, als 
nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt er-
scheinen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 471, 531, 633; Urteil 
des BVGer B-7633/2009 E. 168 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; vgl. auch 
E. 4.3.1 hiervor und E. 6.3.5 hiernach). Die Definition des sachlich rele-
vanten Marktes stimmt im Wesentlichen mit derjenigen des europäischen 
Wettbewerbsrechts überein, weshalb die Marktabgrenzungsinstrumente 
der Europäischen Kommission eine wertvolle Orientierungshilfe sind 
(BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 „Publigroupe“; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, 
Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2013, 
Rz. 2.34, nachfolgend: WEBER/VOLZ; BORER, Art. 5 N 10). Dies gilt na-
mentlich für die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des 
relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 
ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, Rz. 7, nachfolgend: Bekanntmachung 
der EU-Kommission über den relevanten Markt; BSK KG KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 101). Daher kann bei der Marktabgrenzung 
auf die Grundlagen des europäischen Wettbewerbsrechts sowie auf die 
einschlägige Rechtsprechung zurückgegriffen werden. 
5.3 Sachliche Marktabgrenzung 
5.3.1 Marktabgrenzung aus Sicht der Marktgegenseite 
5.3.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin rügt, die Beurteilung der Substituierbarkeit von 
Produkten habe aus Sicht der Marktgegenseite zu erfolgen. So hätten im 
Detailhandel die Endkonsumenten einen direkten Einfluss auf die unmit-
telbare Marktgegenseite (Retailer), weshalb die Präferenzen der Endkon-
sumenten für die Nachfrage ausschlaggebend seien (Beschwerde 
Rz. 119 Fn. 35). 
5.3.1.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz bezeichnet als direkte Marktgegenseite der Hersteller, Im-
porteure und Lieferanten die Parfümerien (Discounterparfümerien und 
traditionelle Parfümerien), Detailhändler mit Parfümerie- und Kosmetikab-
teil, Drogerien und Apotheken. Demgegenüber hält die Vorinstanz fest, 
Discounter (wie etwa Denner) seien mangels ständigen Sortiments im 


B-141/2012 
Seite 116 
Parfümerie- und Kosmetikbereich nicht als direkte Marktgegenseite der 
ASCOPA-Mitglieder zu betrachten. Da die Nachfrage der direkten Markt-
gegenseite ihrerseits von derjenigen der Konsumenten abhänge, habe 
die Marktabgrenzung nicht lediglich gestützt auf das Nachfrageverhalten 
der direkten Marktgegenseite, sondern auch aus der Sichtweise der Kon-
sumenten zu erfolgen (angefochtene Verfügung Rz. 451 f.). 
Abbildung 1 
(entspricht Abbildung 14 der angefochtenen Verfügung) 
 
5.3.1.3 Grundlagen 
5.3.1.3.1 Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich rele-
vante Markt alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegen-
seite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwen-
dungszwecks als substituierbar angesehen werden (BGE 139 I 72 
E. 9.2.3.1 „Publigroupe“). Entscheidend ist somit, welche Produkte oder 
Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die Befriedigung eines 
bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht. Dies hängt davon ab, 
ob die Produkte oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer 
Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-
ierbar erachtet werden. Entscheidend ist somit die funktionelle Austausch-
barkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht 
der Marktgegenseite. Die Prüfung der Marktabgrenzung erfolgt in zwei 
Schritten, nämlich der Bestimmung des Marktgegenstandes und der ei-
gentlichen Marktabgrenzung (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.1 „Hal-
lenstadion-Ticketcorner“). 
5.3.1.3.2 Im strittigen Einzelfall ist auf den Untersuchungsgegenstand ab-
zustellen und dabei die Sichtweise der von der Abrede betroffenen Nach-


B-141/2012 
Seite 117 
frager miteinzubeziehen (RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherr-
schenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in Verbindung mit 
Art. 7 KG, Rz. 187 und Rz. 189, nachfolgend: HEIZMANN; ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von 
der konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifi-
schen Marktgegenseite ab (BEAT ZIRLICK/MARC BLATTER/SIMON BANGER-
TER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, Jusletter vom 11. September 2017, 
Rz. 16, nachfolgend: ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Jusletter, Äpfel mit 
Birnen vergleichen). Zweck der Abgrenzung des relevanten Marktes ist 
die Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen die Unternehmen ausge-
setzt sind (ZÄCH, Rz. 532; MARCEL DIETRICH/MARKUS SAURER, Ist eine 
Marke ein Markt? Marktabgrenzung bei selektiven Vertriebssystemen, sic! 
2001 S. 593 ff., 601; nachfolgend: DIETRICH/SAURER, sic! 2001 S. 593 ff). 
5.3.1.3.3 Die Austauschbarkeit ist aus Sicht der Marktgegenseite zu be-
urteilen, d.h. sie geht beim praktisch häufigeren Fall einer marktmächtigen 
Stellung auf Seiten des Anbieters von den nachfragenden Handelspart-
nern und Verbrauchern aus. Die Marktgegenseite muss jedoch nicht im-
mer aus Endkunden, sondern kann für gewisse Fragestellungen auch aus 
Akteuren auf Zwischenstufen der Wertschöpfung (Weiterverwender) be-
stehen. Die Händler nehmen als Absatzmittler eine Verbindungsfunktion 
zwischen Anbietern und Verbrauchern ein. Ihr Marktverhalten hängt in-
dessen stark vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher ab. Damit 
ergibt sich eine Reaktionsverbundenheit zwischen Verbrauchern und 
Händlern (DIETRICH/SAURER; sic! 2001, S. 602, 604). Das Nachfragever-
halten der Händler kann sich nach den spezifischen Präferenzen der End-
verbraucher richten; in diesem Fall ist der Markt – nach der abgeleiteten 
Nachfragemethode – nach Massgabe der Präferenzen der Endverbrau-
cher abzugrenzen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4 „Hallenstadion-
Ticketcorner“; Urteile des BVGer B-506/2010 E. 9 „Gaba“; B-7633/2009 
E. 270 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; vgl. BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, 
Art. 4 Abs. 2 N 174; BORER, Art. 5 N 11.; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, 
Art. 5 KG N 103 ff.). Für die Marktabgrenzung ist das tatsächliche Markt-
geschehen entscheidend; es geht um die den (End-)Kunden nach ihrer 
Wahrnehmung tatsächlich zur Verfügung stehenden Alternativangebote 
(BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 111). Typisches Beispiel 
ist der Händler, der die von ihm gekauften Waren nicht selbst verbraucht, 
sondern diese kauft, um sie anschliessend an seine Abnehmer weiter zu 
veräussern (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4, 5.2.6 „Hallenstadion-
Ticketcorner“). So muss der Händler beispielsweise „Must in stock“-Pro-
dukte zwingend in seinem Sortiment führen (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHAL-


B-141/2012 
Seite 118 
LER, Art. 5 KG N 105; ZÄCH, Rz. 579). So fühlt sich ein Konsument na-
mentlich in einem nicht in erster Linie vom Preiswettbewerb geprägten 
Markt eher an eine Marke als an einen Detaillisten gebunden. Daher kann 
der Detaillist je nach Marktgegebenheiten nicht ohne Weiteres auf andere 
Konkurrenzprodukte ausweichen, wenn er nicht Gefahr laufen will, seine 
Kunden zu verlieren (vgl. Beschluss des Handelsgerichts Zürich vom 
31. März 1999, in: ZR 98/1999 S.166 f., E. II/5, nachfolgend: ZR 98/1999 
S. 161 ff.; ZÄCH, Rz. 540). 
5.3.1.4 Würdigung 
5.3.1.4.1 Vorliegend stellt sich die Frage, wie bedeutend in Bezug auf die 
renommierten ASCOPA-Marken die Präferenzen der Endkonsumenten 
im Rahmen der Marktabgrenzung sind. Dabei ist darauf hinzuweisen, 
dass auch die Vorinstanz nicht nur anerkennt, dass aus der Sicht der End-
konsumenten Damen- und Herrenparfums in der Regel nicht substituier-
bar sein dürften (angefochtene Verfügung Rz. 456), sondern auch gene-
rell auf die Bedeutung der Endkonsumenten hinweist, auch wenn sie 
diese nicht als Marktgegenseite definiert (angefochtene Verfügung 
Rz. 451 f.). 
5.3.1.4.2 Angesichts der Vertragsbeziehungen in der Lieferkette sind es 
die Retailer, welche als direkte Marktgegenseite der ASCOPA-Mitglieder 
und als direktes Bindeglied zwischen Konsumenten und ASCOPA-Mitglie-
dern fungieren. Bei der Frage, wie die Position der Endkonsumenten zu 
werten ist, ist zu beachten, wie sich das Verhältnis zwischen Herstellern 
bzw. Wholesalern (ASCOPA-Mitgliedern), Händlern und Endkunden ge-
staltet. Es ist im vorliegenden Zusammenhang festzustellen, dass die Vor-
instanz nicht nur die drei Produktsegmente Parfums, Make-up und Pflege 
unterschieden hat, sondern auch eine Unterteilung in ein Prestige- bzw. 
Luxussegment und ein Massenmarktsegment vorgenommen hat (ange-
fochtene Verfügung Rz. 459 ff., 466 ff.). Auch das ist unter Berücksichti-
gung der Präferenzen der Endkonsumenten geschehen, welche wiede-
rum für die Präferenzen der Marktgegenseite ausschlaggebend sind (vgl. 
dazu neuerdings auch das Urteil C_596/2019 vom 2. November 2022 
E. 8.5.4 „SIX Group AG und SIX Payment Services AG“). Die Präferenzen 
der Endkonsumenten sind dabei nicht über Gebühr zu objektivieren. Es 
geht also wie bei der Marktgegenseite nicht darum, ob diese ausweichen 
könnte oder vernünftigerweise ausweichen würde, sondern ob anzuneh-
men ist, dass sie tatsächlich ausweichen würde (STÄUBLE/SCHRANER, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 KG N 36; vgl. mutatis mutandis HEIZMANN, Rz. 195 
und Rz. 267; vgl. E. 5.3.1.3.3 hiervor). Dasselbe meint die Feststellung, 


B-141/2012 
Seite 119 
dass es keine Rolle spiele, ob die beobachteten Präferenzen der Sache 
nach gerechtfertigt sind (BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG 
N 111). Gerade in Bezug auf Markenprodukte kann sich ein Händler mit 
Blick auf die Präferenzen der Endkonsumenten faktisch veranlasst sehen, 
bei der Substituierung durch andere Produkte zurückhaltend zu sein oder 
sogar gewisse Produkte als „Must in stock“-Produkte in seinem Sortiment 
zu führen (vgl. zum Begriff ZÄCH, Rz. 542), was gegebenenfalls dessen 
Abhängigkeit gegenüber den ASCOPA-Mitgliedern verstärkt. Dies gilt vor 
allem dann, wenn festgestellt werden sollte, dass die Endkonsumenten 
im Bereich der Luxuskosmetik an ein höheres Preisniveau gewohnt sind, 
was wiederum dazu führen kann, dass sie auf Preiserhöhungen anders 
reagieren als in einem stark durch Preiswettbewerb geprägten Markt (vgl. 
zur Berücksichtigung von Preis- und Qualitätswettbewerb im Rahmen der 
Marktabgrenzung BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 131). Es 
kann im Luxussegment sogar sein, dass der hohe Preis der Erwartung 
der Endkonsumenten entspricht, da ein hoher Preis für eine gute Qualität 
und Exklusivität steht. 
5.3.1.4.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass zwar die Parfümerien, De-
tailhändler mit Parfümerie- und Kosmetikabteil, Drogerien und Apotheken 
die direkte Marktgegenseite der Hersteller, Importeure und Lieferanten 
sind. Ihre Nachfrage bzw. die Produkte, die sie im Sortiment haben, sind 
jedoch – wie oben beschrieben – insbesondere in Bezug auf Markenpro-
dukte nicht unerheblich vom Nachfrageverhalten der Endkonsumenten 
geprägt. Inwiefern das Verhalten der Endkunden die Teilsegmentierung 
der Märkte beeinflusst – nach der Vorinstanz ist insoweit zwischen Par-
fum, Make-up und Pflege zu unterscheiden –, wird unten unter Erwä-
gung 5.3.4 erläutert (vgl. auch E. 6.5.5 ff.). 
5.3.2 Abgrenzung des Luxus-/Prestigekosmetikmarktes vom Kos-
metikmassenmarkt 
Eine der wichtigsten Rügen der Beschwerdeführerin bezieht sich auf die 
Marktabgrenzung durch die Vorinstanz, welche die Kosmetikprodukte in 
einen Luxus- bzw. Prestigemarkt und in einen Massenmarkt („mass mar-
ket“) unterteilt (angefochtene Verfügung Rz. 466 ff. und 498). Nach An-
sicht der Beschwerdeführerin lassen sich Luxuskosmetikprodukte mit 
Produkten aus dem Massenmarkt substituieren (Beschwerde Rz. 30, 120 
und 125; Replik Rz. 78 ff.). Beispielweise könnte ein Lippenstift einer Ei-
genmarke der Migros mit einem Lippenstift der Luxuskosmetik substituiert 
werden (Beschwerde Rz. 30, 120, 125; Replik Rz. 78 ff.; siehe auch RBB-
Bericht vom 10. Oktober 2012 Nr. 5.4). Zudem habe es die Vorinstanz 


B-141/2012 
Seite 120 
unterlassen, anzugeben, was sie unter Exklusivität verstehe (Beschwerde 
Rz. 120). 
5.3.2.1 Zum Begriff der Kosmetika 
Vorliegend geht es um Kosmetika und um die Frage, ob der Luxus- bzw. 
Prestigeaspekt einen eigenen Teilmarkt rechtfertigt. Es ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz betreffend die Definition von Kosmetikmit-
teln den Art. 35 der alten Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständever-
ordnung vom 23. November 2005 (aLGV) als Anhaltspunkt für die vorlie-
gende Markteinteilung beschrieben hat (angefochtene Verfügung 
Rz. 439). Die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung 
wurde am 16. Dezember 2016 revidiert (LGV, SR 817.02). Neu findet sich 
die Definition der kosmetischen Mittel in Art. 53 Abs. 1 LGV. Die Definition 
der Kosmetikmittel in Art. 53 Abs. 1 LGV weicht nur unwesentlich von der 
Definition in ihrer Vorgängerversion (Art. 35 aLGV) ab. Vorliegend ist auf 
die Fassung gemäss Art. 35 aLGV zurückzugreifen, welche während des 
zu beurteilenden Informationsaustauschs gegolten hat. 
„Kosmetische Mittel sind Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, 
äusserlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Be-
haarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und 
den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem 
ausschliesslichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, 
ihr Aussehen zu verändern oder den Körpergeruch zu beeinflussen oder um sie 
zu schützen oder in gutem Zustand zu halten.“ 
5.3.2.2 Vorgehen 
5.3.2.2.1 Die Vorinstanz bezog sich bei ihrer Marktabgrenzung auf die 
Rechtsprechung der EU, welche bei der Unterscheidung, ob man ein Kos-
metikprodukt dem Luxus- bzw. dem Prestigemarkt oder dem Massen-
markt zuordnen soll, auf sieben Kriterien abstellt: Preis, Marke, Verpa-
ckung, Werbestrategie, Qualität, Ausgestaltung der Verkaufspunkte und 
Art der Distribution (Entscheidung COMP/M.5068 der Kommission vom 
17. Juni 2008 L’Oréal/YSL Beauté, Rn. 8 f.; angefochtene Verfügung 
Rz. 442, 474 ff.). Die Befragung der ASCOPA-Mitglieder basierte auf die-
sen oben genannten sieben Kriterien der EU. Die ASCOPA-Mitglieder 
hielten diese sieben Kriterien mehrheitlich für „voll- und ganz“ bzw. „eher 
zutreffend“, um eine Abgrenzung zwischen dem Luxus- bzw. Prestigekos-
metikmarkt und dem Kosmetikmassenmarkt vorzunehmen (angefochtene 
Verfügung Rz. 477 f.; Abbildung 17). 


B-141/2012 
Seite 121 
5.3.2.2.2 Die Vorinstanz fasste dann diese sieben Kriterien in den drei Kri-
terien Preis, Distribution sowie Marke und Image zusammen. Sie führte 
entsprechend diesen drei Kriterien ihre eigene Marktabgrenzung durch 
(angefochtene Verfügung Rz. 478-497). 
5.3.2.2.3 Im Folgenden wird die Marktabgrenzung nach den von der Vor-
instanz gewählten Kriterien plausibilisiert (vgl. Abbildung 1 unten). In Er-
wägung 5.3.2.3 wird zuerst die Rechtsprechung zur Marktabgrenzung be-
treffend die Luxuskosmetik beleuchtet. 
Abbildung 1 
Marke und Image 
 
(E. 5.3.2.4) 
Preis 
 
(E. 5.3.2.5) 
Distribution/Se-
lektiver Vertrieb 
(E. 5.3.3) 
− Marke 
− Image 
− Werbestrategie 
− Verpackung 
− Qualität (Gesundheit, 
Art. 35 aLGV) 
 
− Preis 
− Ausgestaltung 
der 
Verkaufs-
punkte 
Aufteilung 
in 
die 
Teilmärkte 
Parfum, 
Make-up 
und 
Pflege(E. 5.3.4) 
 
5.3.2.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht kommt dabei – wie im Folgen-
den darzustellen sein wird – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum 
Schluss, dass es bei den von den ASCOPA-Mitgliedern vertriebenen Mar-
kenprodukten um einen luxus- bzw. prestigeartigen Markt geht. Damit ist 
im Folgenden auf die Abgrenzung zwischen Luxus- und Massenmarkt nä-
her einzugehen. 
 


B-141/2012 
Seite 122 
5.3.2.3 Rechtsprechung 
i. 
Schweizer Rechtsprechung zur Luxuskosmetik 
5.3.2.3.1 Ein Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 25. September 1985 
(vorsorgliche Massnahmen) bezeichnete den Markt eines Parfums von 
Estée Lauder als einen eigenen Markt. Ein Konsument würde eher die 
Parfümerie als das Parfum wechseln (Urteil des Handelsgerichts Zürich 
vom 25. September 1985 in Sachen Grand-Pont SA und Sunstore SA ge-
gen Estée Lauder AG, Veröffentlichungen der schweizerischen Kartell-
kommission [VKK] 1986, Nr. 72, S.116, nachfolgend: Handelsgericht Zü-
rich Estée Lauder, VKK 1986, Nr. 72, S. 114 ff.). Basierend auf der Grund-
lage 
des 
Kartellgesetzes 
vom 
20. 
Dezember 
1962 
(aKG 62, 
AS 1964 53 ff.) wurde mit der Begründung, dass die wirtschaftliche Frei-
heit des Anbieters sonst zu stark eingeschränkt würde, ein Depotsystem, 
um die Exklusivität der Produkte zu wahren, für zulässig erklärt. Dieses 
Urteil wurde vom Kassationsgericht Zürich bestätigt (Urteil des Kassati-
onsgerichts Zürich vom 12. Dezember 1985 in Sachen Parfumerie du 
Grand-Pont SA und Sunstore SA gegen Estée Lauder AG, Veröffentli-
chungen der schweizerischen Kartellkommission [VKK] 1986, Nr. 73, S. 
121 ff., nachfolgend: Kassationsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 1986, 
Nr. 73, S. 121 ff.). 
5.3.2.3.2 Allerdings verneinte das Handelsgericht Zürich 14 Jahre später 
in einem auf Art. 7 KG beruhenden Beschluss vorsorglicher Massnahmen 
vom 31. März 1999 eine Marktabgrenzung zugunsten von Luxus- bzw. 
Prestigekosmetikprodukten gegenüber Massenmarktkosmetikprodukten. 
Die Vertreiber der Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte wollten eine 
Wiedereinführung des selektiven Vertriebssystems im Sinne der Recht-
sprechung der EU-Kommission in den Sachen Yves St. Laurent und 
Givenchy lancieren (Entscheidung 92/33 der Kommission vom 16. De-
zember 1991 betreffend Art. 85 EWG-Vertrag, IV/33.342, Yves Saint Lau-
rent Parfums, ABl. 1992 L 12/24 ff. vom 18. Januar 1992, Rn. A/5, 8, B/2, 
C Artikel 1; nachfolgend: Entscheidung Yves Saint Laurent Parfums 
92/33/EWG; Entscheidung 92/428 der Kommission vom 24. Juni 1992 in 
einem Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags, IV V/33.542, Par-
fums Givenchy, ABl. 1992 L 236/11 ff., Rn. A/5, 8, B/2, Artikel C 1; nach-
folgend: Entscheidung Parfums Givenchy 92/428/EWG; vgl. E. 5.3.2.3.5 
hiernach). In diesem Rechtsstreit vor dem Handelsgericht Zürich setze 
sich die Klägerin, welche 70 Parfümerien mit Discountcharakter führte, 
gegen die Wiedereinführung eines selektiven Vertriebssystems zur Wehr, 
da die Beklagte (die Vertreiberin der Luxus- und Prestigekosmetikmittel) 


B-141/2012 
Seite 123 
die Klägerin nicht mehr beliefern wollte. Das Handelsgericht Zürich ver-
neinte jedoch eine Marktabgrenzung zugunsten der Luxuskosmetik und 
ging von nur einem Markt aus (vgl. DIETRICH/SAURER, sic! 2001 S. 609), 
welcher die Discounter- bzw. Fashionprodukte, also die für den Massen-
markt bestimmten Produkte, inkludierte. Da so keine marktbeherrschende 
Stellung vorlag, konnte die Betreiberin der Luxusprodukte auch nicht ver-
pflichtet werden, die Discounter zu beliefern (ZR 98/1999 S.170, 
E. III/3 f.). 
5.3.2.3.3 Weitere Grundlagen zur Marktabgrenzung hinsichtlich Lu-
xus- bzw. Prestigekosmetikprodukten sind nur spärlich in der Schweizer 
Rechtsprechung zu finden. In der Verfügung „Kosmetikprodukte (Der-
malogica)“ vom 21. Oktober 2013 wurde offen gelassen, ob ein separater 
Markt nach einem Luxussegment abzutrennen sei („Dermalogica“ WEKO, 
RPW 2014/1 S. 201 Rz. 166). Im Urteil Gaba wurde hinsichtlich „Elmex 
rot“ lediglich erwähnt, dass dieselbe kein Luxusobjekt, sondern ein Gut 
des täglichen Bedarfs sei (siehe Urteil des BVGer B-506/2010 E. 13.1.3 
„Gaba“). Im Bundesgerichtsurteil „Gaba“ war der sachliche Markt nicht 
mehr bestritten (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5 „Gaba“). Beim Urteil BMW des 
Bundesverwaltungsgerichts erfolgte eine Marktabgrenzung der Automo-
bile von BMW in ein Luxussegment und in andere Segmente (Urteil 
B-3332/2012 E. 7.1 „BMW“), welche vor Bundesgericht unbestritten ge-
blieben ist (BGE 144 II 194 E. 6.3 „BMW“). 
5.3.2.3.4 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der dargestellten Präju-
dizien kein einheitliches Bild. Zudem ist dem Massnahmebeschluss des 
Handelsgerichts Zürich aus dem Jahr 1999 (ZR 98/1999 S. 161 ff.), auf 
den nie ein Endurteil gefolgt ist, keine das Bild entscheidend prägende 
Bedeutung zuzumessen. Umso wichtiger erscheint es, auch die europäi-
sche Rechtsprechung mit in die Beurteilung einzubeziehen (vgl. E. 5.2 
hiervor). 
ii. Das „Coty“-Urteil des EuGH und die Folgen 
5.3.2.3.5 Die Vorinstanz verweist hinsichtlich der Marktabgrenzung zwi-
schen dem Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarkt und dem Massenmarkt 
auf die Praxis der EU-Kommission, welche ihrer Darstellung nach vom 
EuG und vom EuGH mit mehreren Urteilen bestätigt wurde (angefochtene 
Verfügung Rz. 442 ff. mit Fn. 430, 446 ff., Fn. 435 f., je mit Hinweisen). 


B-141/2012 
Seite 124 
5.3.2.3.6 Am 6. Dezember 2017 hat sich der EuGH in einem Vorabent-
scheidungsverfahren zugunsten des Selektivvertriebes betreffend die Lu-
xuskosmetikprodukte von Coty ausgesprochen. Der EuGH beschreibt in 
diesem Urteil das Charakteristikum des Luxus, dass die Qualität solcher 
Waren nicht allein auf ihren materiellen Eigenschaften beruhe, sondern 
auch auf ihrem Prestigecharakter, der ihnen eine luxuriöse Ausstrahlung 
verleihe (Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2017 C-230/16 Coty Ger-
many GmbH/Parfümerie Akzente GmbH, Rn. 25, nachfolgend: Urteil des 
EuGH C-230/16 Coty; genauer zum Selektivvertrieb und zur Rechtssache 
Coty E. 5.3.3.3.4, 5.3.3.3.10 f., 5.3.3.4.1 f. hiernach). In der Literatur ist 
teilweise vertreten worden, dass der EuGH mit dieser Aussage eine Defi-
nition der Luxuswaren vornehme (PAUL MEY, Drittplattformenverbote nach 
der Coty-Entscheidung – Was sind Luxuswaren?, WuW 2019/2 S. 83; 
nachfolgend: MEY, WuW 2019/2 S. 83). In seinem Urteil, mit welchem es 
den Vorabentscheid des EuGH in Sachen „Coty“ umsetzt, macht dann 
das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main tatsächlich belastbare 
Aussagen zum Luxus- und Prestigekriterium in der Kosmetik (Urteil 11 U 
96/14 [Kart] vom 12. Juli 2018, abgedruckt in NZKart 12/2018, S. 586 ff.; 
vgl. dazu ausführlich 5.3.3.3.4 ff. hiernach und insb. E. 5.3.2.3.7 gerade 
unten). 
iii. Fazit zur Rechtsprechung 
5.3.2.3.7 Die soeben dargestellte Rechtsprechung geht klar von einem 
separaten Markt für Luxus- bzw. Prestigekosmetik aus (zum Urteil Pierre 
Fabre des EuGH C-439/09 vgl. E. 5.3.3.3.5 ff. hiernach). Auch wenn das 
Urteil „Coty“ des EuGH das Luxuskriterium nur grob umschreibt, nimmt 
das Urteil „Coty“ des OLG Frankfurt am Main vertiefter zum Luxus- bzw. 
Prestigekriterium Stellung. So oder anders kann bereits aus dem „Coty“-
Urteil des EuGH selbst geschlossen werden, dass der Gerichtshof in Be-
zug auf Kosmetikartikel Luxuswaren von anderen Waren unterscheidet 
und für Luxuswaren ein selektives Vertriebssystem unter gewissen Bedin-
gungen als zulässig beurteilt (Urteil des EuGH C-230/16 Coty Rn. 25 
i.V.m. Rn. 39; GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG 
N 199 f.). Da das Bundesverwaltungsgericht die neuste ihm bekannte 
Rechtsprechung berücksichtigt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 
Rz. 2.198), können auch Urteile, welche nach der angefochtenen Verfü-
gung ergangen sind, zur Beurteilung des Falles herangezogen werden. 
Nachdem damit eine Aussage zur Luxuskosmetik vorliegt, kann im vorlie-
genden Zusammenhang offen bleiben, inwieweit diese Rechtsprechung 
nach dem Konzept des EuGH auch in Bezug auf Luxusartikel aus ande-
ren Produktsegmenten einschlägig ist. 


B-141/2012 
Seite 125 
5.3.2.4 Marke, Image und Luxuscharakter (Bedarfsmarktkonzept) 
i. 
Grundlagen zum Bedarfsmarktkonzept (Luxus- bzw. Prestigeaspekt) 
5.3.2.4.1 Wie bereits erwähnt, umfasst der sachlich relevante Markt ge-
mäss des in Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU verankerten Bedarfsmarktkonzepts 
alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich 
ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als 
substituierbar angesehen werden. Substituierbar sind diejenigen Güter, 
welche in funktionaler Hinsicht demselben Verwendungszweck dienen 
(BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 N 104 f.; vgl. BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 106; Urteil des BVGer B-506/2010 E. 9 
„Gaba“; vgl. E. 5.3.1.3.1 hiervor). Gleiche oder ähnliche Eigenschaften 
genügen allerdings nicht immer, um ein Produkt demselben Markt zuzu-
weisen (BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG, N 111; Bekanntma-
chung der EU-Kommission über den relevanten Markt, Rn. 36). 
5.3.2.4.2 Entscheidend ist betreffend die Substituierbarkeit der Produkte, 
welche Produkte oder Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die 
Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht 
(Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. 
E. 5.3.1.3.3 hiervor). So kann es sich bei identischen Gütern aus funktio-
neller Sicht (Luxuskosmetika/Massenmarktkosmetika) um unterschiedli-
che Güter handeln, wenn diese zwar technisch identisch, aber aufgrund 
verschiedener Aufmachungen differenziert zu betrachten sind. Solche 
Produkte sind als Träger einer zu erfüllenden Funktion zu betrachten und 
werden dadurch zur Projektionsfläche des durch die Nachfrager ge-
wünschten Verwendungszweckes (vgl. MARKUS LENSSEN, Der kartell-
rechtlich relevante Markt, Prinzip-Konzeption-Methode, Baden-Baden, 
2009, S. 189, nachfolgend: LENSSEN). Trotz gleicher Funktionalität kön-
nen Luxuskosmetika hinsichtlich ihres allgemeinen Verwendungszwe-
ckes (Reinigung/Körperpflege/Körperdüfte) nicht als austauschbar mit an-
deren Kosmetik-, Parfümerie- und Körperpflegeprodukten angesehen 
werden (OLG Frankfurt am Main, „Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 
[Kart], abgedruckt in NZKart 12/2018, S. 587; Bundeskartellamt, Be-
schluss vom 8.3.2007, B9-520/06 - Douglas/Hela, S. 10 f.). Die Qualität 
solcher Waren beruht nicht allein auf ihren materiellen Eigenschaften, 
sondern auch auf ihrem Prestigecharakter, der ihnen eine luxuriöse Aus-
strahlung verleiht (Urteil des EuGH C-230/16 Coty, Rn. 25; Urteil des 
EuGHs vom 23. April 2009 C-59/08 Copad/Dior, Slg. 2009 I-03421 ff., 


B-141/2012 
Seite 126 
Rn. 24 f., nachfolgend: Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior; OLG Frank-
furt am Main „Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt in 
NZKart 12/2018, S. 587). 
5.3.2.4.3 Nach LENSSEN geht es um eine Bedürfniskonstellation, die ver-
schiedene Bedürfnisse miteinander verbindet und deren Befriedung nur 
durch ein einziges Gut erreicht werden kann. Alle Güter, welche einer so-
genannten Bedürfniskonstellation zugeordnet werden können, sind zu ei-
nem Markt zusammenzufassen (LENSSEN, S. 186). Demnach geht es im 
Luxuskosmetikmarkt um die Bedürfniskonstellation eines Kosmetikpro-
duktes mit Luxus- bzw. Prestigeaspekt. Daher kann für die vorliegende 
Marktabgrenzung nicht nur auf die Kosmetikprodukte selbst abgestellt 
werden. Zusätzlich sind auch die Charakteristika des Luxus- bzw. Presti-
geaspektes zu beleuchten. Folgerichtig stellt sich bei Luxuskosmetika 
auch eher die (umstrittene und hier nicht weiter zu erörternde) Frage, ob 
nicht sogar eine Marktabgrenzung auf eine einzige Marke möglich ist 
(HEIZMANN, Rz. 266 f. mit Hinweisen). 
5.3.2.4.4 Kosmetikprodukte, insb. Parfum, gehören zu den klassischen 
und ältesten Luxusprodukten (JEAN-NOËL KAPFERER/ VINCENT BASTIEN, 
The Luxury Strategy, break the builds of Marketing to build luxury brands, 
2. Aufl. 2012, S. 314, nachfolgend: KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Stra-
tegy). Parfums und Kosmetik gehören zu den fünf bedeutsamen Bran-
chensektoren im Markt der persönlichen Luxusgüter (MÜLLER-STEWENS, 
S. 24). Luxus hat psychologische, soziologische, kulturelle und wirtschaft-
liche Facetten (FABIO DUMA/CHRISTINE HALLIER WILLI/CARY STEINMANN, 
The Business of Luxury, 2015, S. 3). So ruft „Luxus“ nach KAPFERER/BAS-
TIEN etwas Unerreichbares, den Lebensstil der Reichen und etwas Teures 
hervor (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 46). Der Begriff „Lu-
xus“ entstammt dem Lateinischen und wird als „übermässiger Aufwand“ 
oder „Prunk“ beschrieben. Nachklassisch bedeutet er auch “Fruchtbar-
keit“ oder „Ausschweifung“ ("luxus" - Deutsch-Übersetzung - Langen-
scheidt Latein-Deutsch Wörterbuch, zuletzt besucht am 16.11.2022; MÜL-
LER-STEWENS, S. 7). Konsumentinnen und Konsumenten von Luxuspro-
dukten suchen ein Lebensgefühl, mit dem sie sich identifizieren. Dement-
sprechend entsteht die für Luxusmarken charakteristische „mythische 
Aufladung“ (MIRIAM BÜTTNER/FRANK HUBER/STEFANIE REGIER/KAI VOLL-
HARDT, Phänomen Luxusmarke, Identitätsstiftende Effekte und Determi-
nanten der Markenloyalität, Gabler Edition Wissenschaft, Spektrum wirt-
schaftswissenschaftliche Forschung, 2. Aufl. 2008, S. V, 5, S. 8 und 
S. 126, nachfolgend: BÜTTNER/HUBER/REGIER/VOLLHARDT; VERENA KÖ-


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Seite 127 
NIG/CHRISTOPH BURMANN, Einführung zur identitätsbasierten Luxus-
markenführung, in: BURMANN/KÖNIG/MEURER [Hrsg.], Identitätsbasierte 
Luxusmarkenführung, 2012, S. 5 f., nachfolgend: BEARBEITER in: BUR-
MANN/KÖNIG/MEURER [Hrsg.]Identitätsbasierte Luxusmarkenführung). 
5.3.2.4.5 Luxus hat zudem eine die Menschen voneinander differenzie-
rende Funktion (KOLASCHNIK, in: BURMANN/KÖNIG/MEURER [Hrsg.], Identi-
tätsbasierte Luxusmarkenführung, S. 185; PIERRE BOURDIEU, Die feinen 
Unterschiede, Kritik der gesellschaftlichen Urteilskraft, S. 368 f., nachfol-
gend: BOURDIEU; KAPFERER JEAN-NOËL, Luxusmarken, in: Esch [Hrsg.], 
Moderne Markenführung, Grundlagen, Innovative Ansätze, Praktische 
Umsetzungen, 3. Aufl., 2001, S. 349). So ist nach VEBLEN das Streben 
nach Sozialprestige als Hauptantrieb des menschlichen Handelns zu ver-
stehen. Luxusgüter werden dazu instrumentalisiert, um bei anderen Men-
schen Neid zu erzeugen und sich vor ihnen abzugrenzen (BÜTTNER/HU-
BER/REGIER/VOLLHARDT, S. 9; THORSTEIN VEBLEN, The Theory of the 
leisure class, 1899, S. 70, nachfolgend: VEBLEN, The Theory of the leisure 
class; THORSTEIN VEBLEN, Theorie der feinen Leute, eine ökonomische 
Untersuchung der Institutionen, aus dem Amerikanischen von SUZANNE 
HEINTZ/PETER VON HAZELBERG, deutsche Erstausgabe 1958, 3. A. Fi-
scherverlag 2015, S. 80 ff., nachfolgend: VEBLEN, Theorie der feinen 
Leute; siehe auch KÜNZLER ADRIAN, Restoring consumer sovereignty: 
How markets manipulate us and what the law can do about it, 2017, 
S. xxxiv nachfolgend: KÜNZLER, Restoring consumer sovereignty, welcher 
diese Theorien erwähnt; MEY, WuW 2019/2. S. 84 f.). Es geht um die Zu-
gehörigkeit zum Club der „happy few“ (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury 
Strategy, S. 316). Nach COCO CHANEL ist Luxus nicht das Gegenteil von 
Armut, sondern das Gegenteil von Gewöhnlichkeit (vgl. , abgerufen am 09.12.2022). Die Luxusmarke hat 
aber zugleich wie jede Marke namentlich in Zeiten der Informationsüber-
flutung den Charakter einer Orientierungshilfe bei der Güterauswahl 
(BÜTTNER/HUBER/REGIER/VOLLHARDT, S. 14). 
5.3.2.4.6 Vor dem Hintergrund des soeben Festgehaltenen wird klar, dass 
es sachgerecht erscheint, die Aussagen des Urteils „Coty“ des OLG 
Frankfurt am Main zum Marketing vor allem im Kontext mit den qualitati-
ven Elementen der Erheblichkeit zum Wettbewerbsparameter Werbung 
aufzugreifen (vgl. E. 6.4.2.6.8 hernach). Nichtsdestoweniger sind diese 
auch im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung relevant. 


B-141/2012 
Seite 128 
ii. Würdigung zum Bedarfsmarktkonzept (Luxus- bzw. Prestigeaspekt) 
5.3.2.4.7 Vorliegend besteht die die Substituierbarkeit eines Produktes 
prägende Bedürfniskonstellation aus dem Kosmetikprodukt selbst und 
dem Luxus- bzw. Prestigeaspekt. Die entsprechenden Kosmetikmittel 
werden im Sinne von LENSSEN (vgl. LENSSEN, S. 186, 189) zum Träger 
bzw. zur Projektionsfläche der Bedürfniskonstellation von Luxus mit Kos-
metik. Die Begehrlichkeiten, welche Luxus- bzw. Prestigeprodukte auslö-
sen, liegen somit zumindest teilweise ausserhalb der materiellen Eigen-
schaften des Kosmetikmittels (Urteil des EuGH C-230/16 Coty, Rn. 25; 
Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior, Rn. 24 f; OLG Frankfurt am Main, 
„Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt in NZKart 12/2018, 
S. 587), was die Vorinstanz zutreffend aufzeigte, indem sie den Bezug der 
Luxuskosmetikprodukte zur Modewelt bzw. zur Haute-Couture und zu den 
Celebrity-Brands herstellte (angefochtene Verfügung Rz. 486 ff.). Die Vor-
instanz beschrieb so – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – 
den Charakter der Exklusivität. Denn Luxus- bzw. Prestigekosmetikpro-
dukte wollen dem Verbraucher das Gefühl geben, dass er sich von der 
Masse der Durchschnittskonsumenten abhebt. Daher kann der Lu-
xus- bzw. Prestigecharakter nicht in den Regalen eines Supermarktes ge-
kauft werden, was auch daran ersichtlich ist, dass die Vorinstanz sich auf 
einen Test eines führenden Retailers bezog. Bei diesem Retailer kam es 
zu massiven Umsatzeinbrüchen, als dieser die Luxus- und Massenmarkt-
produkte vermischte (angefochtene Verfügung Rz. 468 ff.). 
5.3.2.4.8 Zudem prägt das beschriebene Luxusverständnis bereits die 
Philosophie des Branchenverbands ASCOPA selbst. So legt Art. 1 AS-
COPA-Statuten dar, dass die Mitglieder von ASCOPA Produkte im Bereich 
der Luxuskosmetik bzw. im gehobenen Preissegment der Kosmetik ver-
treiben. Der Vorstand von ASCOPA bezeichnet seinen Verband als der 
Luxuskosmetik zugehörig (Protokoll der Einvernahme von ASCOPA vom 
11. März 2009, act. 87, S. 2). Diesen Gedanken weiterführend geht die 
Vorinstanz davon aus, dass sich die ASCOPA-Mitglieder selbst nur mit 
den eigenen Luxuskosmetikmarken – und nicht mit anderen Marken – am 
vorliegenden Informationsaustausch beteiligten (angefochtene Verfügung 
Rz. 473). Zudem besagt Art. 2 Bst. d ASCOPA-Statuten, dass es Zielset-
zung von ASCOPA ist, den Wert der Marken zu erhalten, was bei ASCOPA 
gesamthaft 148 Marken sind (angefochtene Verfügung Rz. 127; Abbil-
dung 8). Des Weiteren ist auf die bereits in E. 5.3.2.2.1 f. genannte Befra-
gung, welche auf den Kriterien der EU-Rechtsprechung beruht, zu ver-
weisen. Nach dieser Befragung bejahten 15 von 25 ASCOPA-Mitgliedern 
die Marktabgrenzung der Vorinstanz „voll und ganz“ und weitere sieben 


B-141/2012 
Seite 129 
stimmten dieser Marktabgrenzung „eher“ zu (angefochtene Verfügung 
Rz. 471 und Abbildung 16). Demnach ist ersichtlich, dass bereits dem die 
Mitglieder von ASCOPA vereinende Grundgedanken ein Konzept von ei-
nem Kosmetikmarkt mit Luxus- bzw. Prestigecharakter zugrunde liegt. In 
der Terminologie des „Coty“-Urteils des EuGH wird das Ziel verfolgt, das 
Luxusimage der in Frage stehenden Marken sicherzustellen (vgl. Urteil 
des EuGH C-230/16 Coty, Rn. 39). 
iii. Der Luxus- bzw. Prestigecharakter bei Estée Lauder 
5.3.2.4.9 In diesem Zusammenhang rechtfertigen sich einige Überlegun-
gen zum Verhältnis der Beschwerdeführerin (Estée Lauder) zu Luxuspro-
dukten bzw. zu deren Charakter. So bezeichnet Leonard Lauder, Sohn 
der Markengründerin Josephine Esther Lauder, welcher jahrzehntelang 
der CEO des Unternehmens der Beschwerdeführerin war, „sein“ Unter-
nehmen als die drittgrösste Luxusfirma der Welt (IRIS KUHN-SPOGAT, 
Estée Lauder, Kein Mann zum Vergessen, in: Bilanz Schweiz, 15.Oktober 
2014, 
vgl. 
 , abgerufen am 09.12.2022). Luxus hat dem-
zufolge bei Estée Lauder einen hohen Stellenwert. 
5.3.2.4.10 Persönlichkeiten wie Nancy Reagan und Fürstin Grace von 
Monaco – Letztere war eine enge Freundin der Markengründerin – be-
nutzten eigens für sie kreierte Parfumdüfte von Estée Lauder (Homepage 
Estée Lauder, Estée Stories, Ein sehr kostbarer – und privater – Duft, 
 abgerufen am 09.12.2022). Dass solche Persönlichkeiten Pro-
dukte von Estée Lauder benutzen, indiziert, dass die Produkte der Be-
schwerdeführerin eine differenzierende Funktion innehaben. Sie geben 
den Verbrauchern das Gefühl, etwas Besonderes zu sein, daher greifen 
auch „besondere" Persönlichkeiten zu diesen Produkten. Zusätzlich be-
zeichnete der Vorstand von ASCOPA Estée Lauder als eine der wichtigs-
ten Akteurinnen im Luxuskosmetikmarkt (Protokoll der Einvernahme von 
ASCOPA vom 11. März 2009, act. 87, S. 2). 
5.3.2.4.11 Demnach hat Luxus im Unternehmen der Beschwerdeführerin 
einen hohen Stellenwert. Das trifft nicht nur auf hochexklusive Produkte 
zu, sondern auch auf Luxusprodukte, die aus der Sicht der Konsumentin-
nen und Konsumenten als erreichbar und zugleich als exklusiv wahrge-
nommen werden. Das Gesagte lässt die Schlussfolgerung zu, dass die 
Beschwerdeführerin sich mit ihrer Rüge, dass sich die Produkte aus dem 
Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarkt mit solchen aus dem Massenmarkt 


B-141/2012 
Seite 130 
substituieren lassen, letztlich in Widerspruch zu ihrer eigenen Unterneh-
mensphilosophie setzt. 
iv. Zwischenfazit 
5.3.2.4.12 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung 
zum europäischen Kartellrecht auf einen vom Kosmetikmassenmarkt zu 
unterscheidenden Luxuskosmetikmarkt geschlossen hat. Auch anhand 
der Zielsetzungen von ASCOPA wie letztlich auch der Firmenphilosophie 
der Beschwerdeführerin selbst lässt sich die Feststellung der Vorinstanz, 
dass die Marktabgrenzung zwischen Massen- und Luxus- bzw. Prestige-
markt im Kosmetikbereich sachgerecht ist, plausibilisieren. Daher spricht 
insbesondere die dargestellte Rechtsprechung gegen die Auffassung der 
Beschwerdeführerin, dass die Produkte des Luxus- bzw. des Prestigekos-
metikmarktes mit Produkten aus dem Massenmarkt substituiert werden. 
5.3.2.5 Marktabgrenzungsfragen anhand der Thematik der Preisbildung 
5.3.2.5.1 Eine vom Massenmarkt unabhängige Preispolitik der ASCOPA-
Mitglieder ist nur möglich, wenn die Endkonsumenten bei Preiserhöhun-
gen im Luxusmarkt nicht ohne Weiteres auf Produkte des Massenmarktes 
ausweichen. 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
5.3.2.5.2 Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Vorinstanz wider-
sprochen habe. Einerseits sage die Vorinstanz, dass Exklusivität, Image 
und Marke und der überdurchschnittlich hohe Preis für einen vom Mas-
senmarkt gesonderten Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarkt sprechen. 
Wenn aber die Vorinstanz dies behaupte, so könne sie nicht der Be-
schwerdeführerin vorwerfen, dass sich diese Sorgen um die Erosion der 
Preise gemacht habe (Beschwerde Rz. 120). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
5.3.2.5.3 Nach Ansicht der Vorinstanz schlägt sich das Image einer Marke 
in den teuren Verkaufspreisen nieder. So würde sich gerade das Luxus-
produkt durch einen überdurchschnittlichen Preis auszeichnen (ange-
fochtene Verfügung Rz. 490, 495). Zudem habe die grosse Mehrheit der 
involvierten Unternehmen angegeben, dass sie ihre Preise losgelöst vom 
Kosmetikmassenmarkt festsetze (angefochtene Verfügung, Rz. 467). 


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Seite 131 
iii. Grundlagen zur Methode Kreuzpreiselastizität 
5.3.2.5.4 Neben den Eigenschaften und Verwendungsmöglichkeiten der 
Produkte und Dienstleistungen ist der Preis ein wichtiger Faktor für die 
Wahl der Marktgegenseite - allerdings ist er für sich allein nicht aussage-
kräftig für eine Marktabgrenzung. Er ist immer im Zusammenhang mit an-
deren Kriterien zu beachten. So können beispielsweise trotz übereinstim-
mendem Verwendungszweck die unterschiedlichen Preise, die für die mit-
einander zu vergleichenden Produkte oder Leistungen verlangt werden, 
deren Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite einschränken 
oder ausschliessen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.5 „Hallensta-
dion-Ticketcorner“). Die Kodifizierung des Bedarfsmarktkonzeptes in 
Art. 11 Abs. 3 VKU will nicht implizieren, dass keine anderen Marktab-
grenzungskonzepte zulässig sind (BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 
Abs. 2 KG N 106; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 108; 
KAUFMANN OLIVER, Relative Marktmacht, Konzept, Praxis und Rechtsent-
wicklung im Schweizer Kartellrecht, 2014; Rz. 102 ff., nachfolgend: KAUF-
MANN). Austauschbarkeit ist dann gegeben, wenn Produkte aufgrund ihrer 
Eigenschaften und Preise für den vorgesehenen Verwendungszweck von 
ihren Nachfragern als gleichwertig angesehen werden (Urteile des BVGer 
B-7633/2009 E. 270 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; B-3618/2013 E. 53 
„Hallenstadion-Ticketcorner“). Dabei ist auch die in Bezug auf die zu be-
urteilenden Kosmetikprodukte relevante Bedürfniskonstellation zu be-
rücksichtigen (vgl. E. 5.3.2.4.7 hiervor). 
5.3.2.5.5 Die Methode Kreuzpreiselastizität betrachtet – wie das Bedarfs-
marktkonzept – die Substituierbarkeit der Güter aus Sicht der Marktge-
genseite. Es geht darum, ob die Nachfrager auf eine Preiserhöhung rea-
gieren und auf ein anderes Produkt – hier auf ein Erzeugnis des Kosme-
tikmassenmarktes – ausweichen würden. Bei einer hohen bzw. positiven 
Kreuzpreiselastizität reagieren die Nachfrager auf kleine Preiserhöhun-
gen und wechseln auf ein anderes Produkt, was für eine Substituierbar-
keit und einen gemeinsamen sachlichen Markt mit dem neuen Produkt 
spricht. Im Gegensatz dazu reagieren die Nachfrager bei einer niedrigen 
bzw. negativen Kreuzpreiselastizität kaum auf eine Preiserhöhung und 
bleiben beim gewohnten Produkt, was für getrennte Märkte spricht (KAUF-
MANN, Rz. 112 ff.; HEIZMANN, RZ. 213 ff.; WEBER/VOLZ, Rz. 2.40). 
5.3.2.5.6 So gibt es Kunden, die bei der Auswahl eines Produktes wenig 
von einer Marke halten und sich eher auf den Preis fokussieren und an-
dere, die ihr Verhalten von ihrem Affekt steuern lassen (KÜNZLER, Resto-
ring consumer sovereignty, S. 149). Eine niedrige Kreuzpreiselastizität 


B-141/2012 
Seite 132 
weisen Produkte auf, welche eine starke Marke, einen starken Namen, 
eine ausgeprägte Produktedifferenzierung oder auch eine Bedürfniskons-
tellation innehaben. Wenn nicht monetäre Gründe die Ursachen des Er-
werbes sind, spricht dies für die Abgrenzung getrennter sachlich relevan-
ter Märkte zugunsten dieser Produkte (HEIZMANN, Rz. 216, 220; siehe 
auch ICN Report on Merger Guidelines, chapter 2 Market Definition, 
Rn. 1.23, April 2004, , 
ab-
gerufen am 09.12.2022). So ist das Kaufverhalten in Luxusmärkten nicht 
in gleicher Weise wie üblicherweise angenommen preisgesteuert. Es 
existiert sogar ein gegenteiliger Effekt. Ein höherer Preis kann demnach 
im Sinne eines Kaufanreizes indizieren, dass das angepriesene Produkt 
luxuriös ist (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 74; HENNING 
MOHR, Der Preismanagement-Prozess für Luxusmarken, 2013, S. 87 ff., 
nachfolgend: MOHR.; MEY, WuW 2019/2 S. 84 f.). Die Marktabgrenzung 
muss sich zudem – abgesehen von den Präferenzen oder Bedürfniskons-
tellationen der Verbraucher bzw. der Marktgegenseite – auf objektive Ge-
sichtspunkte stützen („Felix SA/Minolta AG“, REKO/WEF, RPW 2000/4 
S. 716 ff., 731, E. 5; BSK KG-REINERT/WÄLCHLI, Art. 4 Abs. 2 KG N 16 
i.V.m. 111). 
iv. Würdigung des Gerichts unter Beizug der Resultate der ökonometri-
schen Untersuchungen der Vorinstanz 
5.3.2.5.7 Mit der Rüge, es sei von der Vorinstanz ungerechtfertigt gewe-
sen, den ASCOPA-Mitgliedern vorzuwerfen, dass sich diese Sorgen um 
die Erosion der Preise gemacht haben, obwohl die Vorinstanz vertreten 
habe, dass Exklusivität, Image, Marke und der überdurchschnittlich hohe 
Preis für einen Luxusmarkt sprechen (Beschwerde Rz. 120; vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 486 ff. und 490), kann die Beschwerdeführerin 
jedenfalls die vorgenommene sachliche Marktabgrenzung nicht angrei-
fen. Vielmehr sprechen die Sorgen um die Erosion der Preise im Luxus-
kosmetikmarkt für die Marktabgrenzung der Vorinstanz. Ob diese Sorgen 
bzw. daraus abgeleitetes Verhalten der ASCOPA-Mitglieder vorwerfbar 
sind, ist Gegenstand der Prüfung anhand von Art. 5 KG und nicht der 
Marktabgrenzung. Deshalb stösst die Rüge der Beschwerdeführerin ins 
Leere. 
5.3.2.5.8 Die Vorinstanz geht weiter davon aus, dass die Resultate ihrer 
ökonometrischen Untersuchungen insofern relevant seien, als im Sinne 
eines Indikators für die Preishöhe auf die Preise der zehn meistverkauften 
Produkte pro Produktachse (Parfum, Make-up, Pflege) verwiesen werden 


B-141/2012 
Seite 133 
könne, welche das Sekretariat für die Analyse der Auswirkungen heran-
gezogen habe (angefochtene Verfügung Rz. 497 i.V.m. Rz. 512 ff.). 
5.3.2.5.9 Zweck der Marktabgrenzung zur kartellrechtlichen Überprüfung 
von Wettbewerbsabreden ist die systemische Ermittlung der Wettbe-
werbskräfte, denen sich die an der Abrede beteiligten Unternehmen zu 
stellen haben. Unterschiedliche Preisentwicklungen bei vermeintlich zum 
selben sachlich relevanten Markt gehörenden Produkten weisen darauf 
hin, dass die Anbieter der besagten Objekte unterschiedlichen Wettbe-
werbsbedingungen ausgesetzt sind. Aus ökonomischer Sicht kann dies 
dadurch erklärt werden, dass getrennte kartellrechtlich relevante Märkte 
vorliegen. 
5.3.2.5.10 So wird in Rz. 8 der Bekanntmachung der EU-Kommission 
über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs-
rechts der Gemeinschaft (Amtsblatt C 372 vom 09.12.1997) ausgeführt: 
„Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten 
Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem 
die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von be-
nachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingun-
gen unterscheidet." 
Zwar bezieht sich die letztgenannte Bestimmung auf den geographisch 
relevanten Markt, die Aussage kann aber für die sachliche Marktabgren-
zung übernommen werden. 
5.3.2.5.11 In Bezug auf den vorliegenden Fall heisst dies, dass – sofern 
im Gesamtkosmetikmarkt die Wettbewerbsbedingungen nicht hinrei-
chend homogen sind – darin ein Indiz für mehrere sachlich getrennte 
Märkte zu sehen ist. Im vorliegenden Fall ist ersichtlich, dass die Vor-
instanz in Rz. 512 ff. und 525 ff. der angefochtenen Verfügung die Preis-
entwicklungen des Informationsaustausches aufzeigen wollte, indem sie 
die Preisentwicklungen der Luxus- bzw. Prestigekosmetika den verschie-
denen LIK (Landesindizes für Konsumentenpreise [LIK-Total, LIK-Körper-
pflege und LIK-Toilettenartikel]) Der LIK als solches misst die Teuerung 
der Konsumgüter in der Schweiz und zeigt an, um wieviel diese im Ver-
gleich zu einem früheren Zeitpunkt teurer geworden sind (Bundesamt für 
Statistik, Landesindex der Konsumentenpreise, , 
abgerufen 
am 09.12.2022). In den verschieden LIK waren sowohl Kosmetikprodukte 
des Massenmarktes wie auch solche des Luxus- bzw. Prestigesegments 


B-141/2012 
Seite 134 
– abgesehen von den allerteuersten Luxuskosmetikprodukten – abgebil-
det (angefochtene Verfügung Rz. 536; Vernehmlassung Rz. 17, Beilage 
2). 
Die Analyse dieser verschiedenen Preisentwicklungen bzw. Indices hatte 
nach der Darstellung der Vorinstanz ergeben, dass sich die Preise der 
umsatzstärksten Produkte der ASCOPA-Mitglieder wesentlich steiler als 
die verschiedenen LIK bzw. die Inflation entwickelten (angefochtene Ver-
fügung Rz. 535 ff.). Die Abbildungen 20, 23 und 26 der angefochtenen 
Verfügung können als Veranschaulichung des Gesagten herangezogen 
werden. In diesen Abbildungen wurden die Preisentwicklungen der AS-
COPA-Marken, welche auf dem hypothetischen Gesamtmarkt eindeutig 
dem Luxussegment zuzuordnen wären (angefochtene Verfügung 
Rz. 473), den verschiedenen LIK gegenübergestellt. Während die Preisin-
dizes der ASCOPA-Marken nach den Feststellungen der Vorinstanz im 
untersuchten Zeitraum mehrheitlich gestiegen sind, hat sich der LIK-Toi-
lettenartikel, welcher den untersuchten Produkten am ehesten entspricht 
(angefochtene Verfügung Rz. 537 f., 546, 553), sogar leicht reduziert. Aus 
diesen gegenläufigen Tendenzen ist nach Ansicht der Vorinstanz zu fol-
gern, dass die Preisentwicklung im Massenmarkt nur in eine Richtung ge-
zielt haben kann, nämlich abwärts. Da es auf die gesamthafte Tendenz 
der Preisentwicklungen aller ASCOPA-Mitglieder ankommt, spielt es 
keine Rolle, dass die Preise der Beschwerdeführerin (vgl. Vernehmlas-
sung Rz.16) nicht in allen Teilmärkten höher als die verschiedenen LIK 
waren. Die gemachten Ausführungen können – soweit die sachverhaltli-
chen Annahmen diesbezüglich hinreichend belastbar sind – dafür spre-
chen, dass der Preisunterschied zwischen dem Luxus- bzw. Prestigeseg-
ment und dem Massenmarktsegment zugenommen hat. Darin könnte ge-
gebenenfalls wiederum ein Hinweis gesehen werden, dass die Abgren-
zung eines eigenständigen Luxus- bzw. Prestigemarktes gegenüber ei-
nem Kosmetikmassenmarkt sachgerecht ist, weil die beschriebene Preis-
entwicklung für eine niedere Kreuzpreiselastizität der Nachfrage spricht. 
Letztlich kann diese Frage indessen im vorliegenden Zusammenhang of-
fen bleiben, weil bereits die bisher gemachten Feststellungen hinreichend 
sind, um die vorinstanzliche Marktabgrenzung zu plausibilisieren. Jeden-
falls nicht bestritten wird die Feststellung der Vorinstanz, dass die Preise 
der von ASCOPA erfassten Markenprodukte signifikant teurer sind als die-
jenige von Vergleichsprodukten aus dem Massenmarkt. Ebenfalls zu-
gunsten der Vorinstanz fällt ins Gewicht, dass die methodisch seitens der 
Beschwerdeführerin insoweit richtigerweise nicht beanstandete Umfrage 
der Vorinstanz ergeben hat, dass die Preisbildung für Luxusprodukte auch 


B-141/2012 
Seite 135 
nach der Wahrnehmung der Akteure im Markt offenbar losgelöst vom Kos-
metikmassenmarkt erfolgt ist. Beispielsweise hat ein führender Retailer 
auf Frage hin angegeben, im Bereich der Kosmetik würden Luxus- bzw. 
Prestige-Produkte nicht in den gleichen Sektoren und Regalen angeboten 
(angefochtene Verfügung, Rz. 468). Dementsprechend haben im Rah-
men der Befragungen 15 von 25 ASCOPA-Mitgliedern der Unterteilung in 
einen Luxus-Prestige-Markt sowie in einen Massmarkt „voll und ganz“ zu-
gestimmt, wobei weitere sieben Mitglieder – so auch die Beschwerdefüh-
rerin – dieser Marktabgrenzung „eher“ zugestimmt haben (vgl. 
E. 5.3.2.4.8 mit Hinweis auf E. 5.3.2.2.1 f. sowie die angefochtene Verfü-
gung, Rz. 467). 
5.3.2.6 Zwischenfazit 
Da der Markt in Bezug auf die Gegenstand des Informationsaustauschs 
bildenden Produkte der ASCOPA-Mitglieder von luxusartigen Aspekten 
geprägt ist, sind nicht monetäre Gründe von grosser Bedeutung für den 
Kaufentscheid von Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukten, was nament-
lich in der Rechtsprechung zum europäischen Kartellrecht zum Ausdruck 
kommt und sich auf die Marktabgrenzung entscheidend auswirkt (vgl. 
E. 5.3.2.4.12 hiervor). Die sich daraus ergebende Preisbildung spricht 
eher für eine niedere Kreuzpreiselastizität der Nachfrage und für einen 
vom Massenmarkt abgetrennten Luxus- bzw. -Prestigekosmetikmarkt. Ob 
insoweit nicht nur die Preisunterschiede zwischen Luxus- und Massen-
markt und die beobachtete – will sagen unabhängig vom Massenmarkt 
erfolgte – Preisfestsetzung, sondern auch die nach der Darstellung der 
Vorinstanz gegenläufige Preisentwicklung relevant sind, kann im Rahmen 
der Gesamtwürdigung offen bleiben, zumal auch die Befragung nament-
lich der Mitglieder von ASCOPA gezeigt hat, dass die Preisbildung für Lu-
xusprodukte offenbar losgelöst vom Massenmarkt erfolgt ist. Das Ge-
sagte gilt jedenfalls unter der Bedingung, dass es der Beschwerdeführerin 
nicht gelingt, die Ausführungen der Vorinstanz zur Bedeutung des selek-
tiven Vertriebs zu entkräften, was im Folgenden zu prüfen sein wird. 
5.3.3 Distribution - Selektiver Vertrieb 
5.3.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Vorinstanz durch die Aussage, 
es sei den Luxus- bzw. Prestigeprodukten eigen, dass diese selektiv ver-
trieben werden (angefochtene Verfügung Rz. 480), widersprochen habe. 
Denn in Abbildung 8 der angefochtenen Verfügung sei ersichtlich, dass 


B-141/2012 
Seite 136 
nur rund die Hälfte der 148 am Informationsaustausch beteiligten Marken 
selektiv vertrieben worden sei (Beschwerde Rz. 120). 
5.3.3.2 Vorbringen der Vorinstanz 
5.3.3.2.1 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass 
Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte selektiv von exklusiv zugelasse-
nen Händlern vertrieben werden und diese Vertriebsart für diese Produkte 
eigen sei. Zudem unterscheide sich die Distributionsweise der Schweiz 
nicht von der des Auslands (angefochtene Verfügung Rz. 479). Die 
Voraussetzungen des selektiven Vertriebs seien eine fachkundige Ver-
kaufsberatung, die Gestaltung und Lage der Verkaufspunkte und das 
äussere Erscheinungsbild derselben (angefochtene Verfügung Rz. 482). 
5.3.3.2.2 Ferner merkt die Vorinstanz an, dass sich gewisse Anbieter oh-
nehin an die vorgegebenen Qualitätskriterien halten würden, weshalb die 
Autorisierung zum Verkauf einer Marke nicht von der Unterzeichnung 
sämtlicher Depotklauseln abhänge (angefochtene Verfügung Rz. 483). 
5.3.3.3 Grundlagen 
5.3.3.3.1 Im Folgenden ist anhand der Rechtsprechung zum schweizeri-
schen und zum europäischen Recht zu prüfen, ob das Kriterium des se-
lektiven Vertriebs unabdingbare Voraussetzung für die Annahme eines 
vom Kosmetikmassenmarkt abgegrenzten Luxuskosmetikmarktsegments 
ist. Wäre dies der Fall, so würde die Beschwerdeführerin angesichts der 
unbestrittenen Tatsache, dass nur die Hälfte der ASCOPA-Marken selek-
tiv vertrieben wird (angefochtene Verfügung Abbildung 8), mit ihrer Rüge, 
dass deswegen kein Luxusmarkt vorliege (Beschwerde Rz. 120), durch-
dringen. 
i. 
Rechtsprechung zum schweizerischen Recht 
5.3.3.3.2 Betreffend die Schweizer Rechtsprechung zum Selektivvertrieb 
kann auf die beiden Beschlüsse des Handelsgerichts Zürich verwiesen 
werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im ersten Entscheid 
(Estée Lauder) aus dem Jahr 1985 ein Depotsystem auf der Grundlage 
des Kartellgesetzes von 1962 als zulässig beurteilt wurde, um die Anbie-
terin nicht in ihrer wirtschaftlichen Freiheit zu beschränken (Handelsge-
richt Zürich Estée Lauder, VKK 1986, Nr. 72, S. 120; bestätigt durch das 
Kassationsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 1986, Nr. 73, S. 121 ff.; 
E. 5.3.2.3.1 hiervor). In einem zweiten Fall (ZR 98/1999 S. 170 ff., E. 


B-141/2012 
Seite 137 
III. 4 ff.; E. 5.3.2.3.2 ff. hiervor) wurde auf der Grundlage des KG 1995 ein 
selektives Vertriebssystems als unbedenklich erachtet, da ein luxus- bzw. 
prestigeartiger Kosmetikmarkt bzw. Teilmarkt verneint wurde, weshalb 
sich in Bezug auf den Gesamtkosmetikmarkt die Frage einer Marktbeherr-
schung gemäss Art. 7 KG gar nicht stellte, womit auch der Missbrauch 
einer marktbeherrschenden Stellung ausser Betracht fiel. 
5.3.3.3.3 Obwohl sich die beiden Zürcher Massnahmeverfahren in rele-
vanten Punkten unterscheiden, ist doch festzuhalten, dass in beiden Ver-
fahren der Selektivbetrieb geschützt wurde. Allerdings können diesen bei-
den Massnahmeverfahren wegen der divergierenden Marktabgrenzun-
gen und der unterschiedlichen kartellrechtlichen Grundlagen (Kartellge-
setz von 1962 und 1995) keine schlüssigen Aussagen zum Selektivver-
trieb in der Luxuskosmetik entnommen werden. Auch die spätere Schwei-
zer Rechtsprechung zum Selektivvertrieb macht nur spärliche Aussagen 
(E. 5.3.2.3.3 hiervor zur Marktabgrenzung). So äussert sich nur das Urteil 
„Gaba“ des Bundesverwaltungsgerichts zum Selektivvertrieb, welches 
darlegt, dass „Elmex rot“ als ein Gut des täglichen Bedarfs weder ein 
Prestige- und Luxusobjekt noch ein technisch hochstehendes Produkt sei. 
Daher erfordere „Elmex rot“ keinen Selektivvertrieb (Urteil des BVGer 
B-506/2010 E. 13.1.3 „Gaba“). Auch wenn diese Aussage einen Bezug 
zwischen Selektivvertrieb und Luxuskosmetik herstellt, lässt sich aus die-
ser nicht sehr viel ableiten in Bezug auf die Frage, ob der Selektivvertrieb 
die unabdingbare Voraussetzung für die Luxus- bzw. Prestigekosmetik ist. 
Umso mehr ist im Folgenden auf die Rechtsprechung zum Selektivver-
trieb in der EU, namentlich in Deutschland und Frankreich, einzugehen. 
ii. Rechtsprechung in der EU, namentlich Deutschland und Frankreich 
5.3.3.3.4 In E. 5.3.2.3.5 ff. wurde auf die europäische Rechtsprechung 
verwiesen, um aufzuzeigen, dass eine Abgrenzung des Luxus- bzw. Pres-
tigekosmetikmarkts vom Kosmetikmassenmarkt sachgerecht ist. Dieser 
Rechtsprechung entsprechend wurde der Selektivvertrieb zugunsten des 
Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarktes geschützt (Entscheidung Yves 
Saint Laurent Parfums 92/33/EWG; Entscheidung Parfums Givenchy 
92/428/EWG; Urteil des EuG T-19/92 Leclerc/Kommission, S. 659 ff. Leit-
sätze 13, 15 f., Rn. 184-195; Urteil des EUG T-87/92 Kruidvat/Kommis-
sion, S. 1933 ff.; Urteil des EuGH C-70/97 P Kruidvat/Kommission, 
S. 7213 ff.; Urteil des EuGH C-306/96 Javico/YSL, S. 1997 ff.). Auch im 
Urteil Copad/Dior, bei welchem es zwar um Prestigemiederwaren ging, 
beurteilte der EuGH eine Vorgabe betreffend den Selektivvertrieb als zu-
lässig (Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior, Rn. 57 ff.). 


B-141/2012 
Seite 138 
5.3.3.3.5 Das Urteil „Pierre Fabre“ des EuGH aus dem Jahr 2011 (Vor-
abentscheidungsverfahren), das im gleichen Monat wie die angefochtene 
Verfügung erlassen wurde, veranlasste eine Kehrtwende hinsichtlich des 
Selektivvertriebes bei Luxuskosmetika in der EU sowie in den Mitglied-
staaten. Die Pierre Fabre SAS, welche im Bereich der Herstellung und 
des Verkaufes von Kosmetika und Körperpflegeprodukten tätig ist, ver-
trieb ihre Kosmetika und Körperpflegeprodukte unter dem Namen Klo-
rane, Ducray, Galénic und Avène hauptsächlich über Apotheken auf dem 
französischen und dem europäischen Markt. Es war in den Vertriebsver-
einbarungen vorgeschrieben, dass der Verkauf dieser Produkte, welche 
keine Medikamente waren, nur in den physischen Räumlichkeiten einer 
Apotheke durch einen diplomierten Pharmazeuten erfolgen durfte. Der 
EuGH kam jedoch zum Schluss, dass der Schutz des Prestigecharakters 
kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerbs sei (Urteil des 
EuGH C-439/09 Pierre Fabre, Rn. 9 ff. und 46). 
5.3.3.3.6 In Frankreich wurden daraufhin die Vorgaben des EuGH im Ur-
teil „Pierre Fabre“ vom „Cour d’appel de Paris“ am 31. Januar 2013 
(n°2008/23812) umgesetzt. Der Selektivvertrieb wurde nicht mehr ge-
schützt und das Verbot des Internetvertriebes der Pierre Fabre Produkte 
wurde als Wettbewerbsbeschränkung gewertet (Fin de la saga judiciaire 
Pierre Fabre: confirmation de l'illicéité de l'interdiction de la vente en ligne, 
05.05.2013 
 , 
abgerufen 
am 
09.12.2022). Diese Entscheidung wurde von der „Cour de cassation“ am 
24. September 2013 (n°12-14.344) bestätigt (Antoine Cheron, Affaire 
CDS/Pierre Fabre: vente en ligne de produits pharmaceutiques, réseau 
de distribution physique et restriction de la concurrence, 25.11.2013, 
https://www.village-justice.com/articles/Affaire-PIERRE-FABRE-vente-
ligne,15657.html , abgerufen am 09.12.2022). 
5.3.3.3.7 Später beschäftigten sich die Gerichte in Deutschland und 
schliesslich wiederum der EuGH mit der Frage des Selektivvertriebes in 
der Luxuskosmetik. Es ging um eine Vertragsklausel von Coty, welche 
den Internetvertrieb nur über autorisierte Ladengeschäfte bzw. über deren 
„elektronische Schaufenster“ zuliess. Diese Vertragsklausel hatte den 
Vertrieb über nicht autorisierte Drittunternehmen, wie auch über „ama-
zon.de“, verboten („Drittplattformverbot“; vgl. Pressemitteilung des EuGH 
vom 6. Dezember 2017 Nr. 132/17 betreffend das Urteil in der Rechtssa-
che C-230/16, Coty Germany GmbH/Parfümerie Akzente GmbH). 
5.3.3.3.8 Ursprünglich hatte das Landesgericht Frankfurt am Main im Jahr 
2014 unter Berufung auf das Urteil „Pierre Fabre“ des EuGH entschieden, 


B-141/2012 
Seite 139 
dass ein Selektivvertriebssystem zur Aufrechterhaltung eines prestige-
trächtigen Markenimages im Bereich der Luxuskosmetik nicht gerechtfer-
tigt sei und deshalb der Vertrieb über Amazon nicht untersagt werden 
dürfe (Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 31. Juli 2014, Plattform-
verbot kartellrechtswidrig-Coty, Az. 2-3 O 128/13, Leitsatz 5; Urteil des 
EuGH C-439/09 Pierre Fabre, Rn. 46). Auf einer ähnlichen Begründung 
beruhte ein um einen Monat früher ergangenes Urteil des Landgerichts 
Frankfurt betreffend Funktionsrucksäcke von Deuter (Landgericht Frank-
furt am Main, 18. Juni 2014, Az. 2-3 O 158/13). Beide Urteile (Luxuskos-
metik und Funktionsrucksäcke) des Landesgerichts Frankfurt am Main 
wurden an das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main weitergezo-
gen. 
5.3.3.3.9 Das OLG Frankfurt am Main schützte hinsichtlich der Funktions-
rucksäcke von Deuter den Selektivvertrieb insoweit, als es darlegte, dass 
der EuGH mit seinem Urteil „Pierre Fabre“ lediglich habe zum Ausdruck 
bringen wollen, dass der Schutz des Prestigecharakters einer Marke nicht 
das Totalverbot jeglichen Online-Vertriebs rechtfertigen könne. Denn der 
EuGH habe im Urteil „Pierre Fabre“ die Zulässigkeitskriterien für selektive 
Vertriebssysteme definiert (Urteil des EuGH C-439/09 Pierre Fabre, 
Rz. 41) und ausserdem sei er auf seine frühere anders lautende Recht-
sprechung, wie das Urteil des EuG T-19/92 Leclerc/Kommission und das 
Urteil des EuGH C-59/08 Copad/Dior, eingegangen (Urteil des OLG 
Frankfurt am Main vom 22. Dezember 2015, Kartellsenat, Funktionsruck-
säcke, 11 U 84/14, E. II 1] a] bb [2] [b] [i] [S.7], nachfolgend: Urteil des 
OLG Frankfurt a. Main vom 22. Dezember 2015, Funktionsrucksäcke, 
Az.11 U 84/14, Kart.). Deshalb erachtete das OLG Frankfurt ein Verbot 
des Vertriebs über Amazon bezüglich der Funktionsrucksäcke als ge-
rechtfertigt, sofern die Kriterien zum Selektivvertrieb diskriminierungsfrei 
gewährleistet würden. Allerdings wurde ein Verbot von Preissuchmaschi-
nen nicht geschützt (Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 22. Dezem-
ber 2015, Funktionsrucksäcke, Az. 11 U 84/14, Leitsätze 2 und 3). Dieses 
Urteil wurde rechtskräftig. 
5.3.3.3.10 Parallel zum Verfahren betreffend die Rucksäcke von Deuter 
behandelte das OLG Frankfurt am Main den Vertrieb von Luxuskosmetik 
(Coty). Das OLG Frankfurt am Main gelangte mit Vorlagefragen an den 
EuGH, um zu klären, inwiefern der Selektivvertrieb bei der Luxuskosmetik 
unter Bezugnahme auf das Urteil „Pierre Fabre“ des EuGH (Urteil des 
EuGH C-439/09 Pierre Fabre Rz. 41-46) mit dem europäischen Wettbe-
werbsrecht vereinbar sei (Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt am Main 
vom 19. April 2016, Kartellsenat, Luxus- und Prestigekosmetik, Az. 11 U 


B-141/2012 
Seite 140 
96/14, Kart, IV. Zu den Vorlagefragen 1 und 2, E. 1 und E. 2 [S. 4 f.], nach-
folgend: Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt a. Main vom 19. April 2016, 
Luxus- und Prestigekosmetik, Az. 11 U 96/14, Kart). 
5.3.3.3.11 Am 6. Dezember 2017 fällte der EuGH sein Urteil im Vorabent-
scheidungsverfahren „Coty“. Das Verbot des Selektivvertriebs in der An-
gelegenheit „Pierre Fabre“ würde sich nicht auf dieselben Waren wie im 
vorliegend zu beurteilenden Fall beziehen. So sei es bei „Pierre Fabre“ 
nicht um Luxuswaren, sondern um Kosmetika und Kosmetikprodukte ge-
gangen, bei welchen nicht die Notwendigkeit bestanden hätte, diese 
durch ein selektives Vertriebssystem zu schützen. Anders sei dies bei der 
Rechtssache „Coty“, wo ein Selektivsystem mit Art. 101 Abs. 1 AEUV ver-
einbar sei, um das Luxusimage sicherzustellen (Urteil des EuGH 
C-230/16 Coty, Rn. 34 ff.). Der EuGH äusserte sich in diesem Urteil zu 
den Voraussetzungen der Zulässigkeit des Selektivvertriebes. Dieser 
setzt insbesondere voraus, dass die Eigenschaften des fraglichen Er-
zeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines 
richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebsnetz erfordern (Urteil des EuGH 
C-230/16 Coty, Rn. 24; Urteil des EuGH C-439/09 Pierre Fabre, Rn. 41). 
Das Verbot, die Produkte von „Coty“ über nach aussen erkennbare Dritt-
plattformen im Internet zu vertreiben, stehe auch mit der Sicherstellung 
des Luxusimages im Einklang (EuGH C-230/16 Coty, Rn. 55 f.). Ausser-
dem würden die gemachten Ausführungen zum Schutz des Selektivsys-
tems der Luxuswaren im Einklang mit der Gruppenfreistellungsverord-
nung stehen (EuGH C-230/16 Coty, Rn. 69 mit Hinweis auf die Verord-
nung über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die 
Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Verein-
barungen und abgestimmten Verhaltensweisen [EU] Nr. 330/2010 der 
Kommission vom 20. April 2010, ABl. L 102 vom 23.April 2010; nachfol-
gend: Vertikal-GVO). 
5.3.3.3.12 Mit dem Urteil „Coty“ vom 12. Juli 2018 setzte das OLG Frank-
furt am Main (Urteil - 11 U 96/14 [Kart]) das Urteil des EuGH C-230/16 
Coty um. Es nahm auch zum Inhalt des Luxus- und Prestigekriteriums 
Stellung (vgl. E. 5.3.2.3.6 f., 5.3.2.4.2 hiervor) und schützte den Selektiv-
vertrieb anhand der vom EuGH aufgestellten Kriterien. Dabei liess das 
OLG Frankfurt am Main offen, ob Art. 101 Abs. 1 AEUV verletzt war, da 
diese Selektivvertriebsvereinbarung bereits vom Bereich der Freistellung 
der Vertikal-GVO erfasst war und damit kartellrechtlich unbedenklich war. 
Zudem lagen die Marktanteile der beteiligten Vertragspartner nicht über 
30 % (OLG Frankfurt am Main, 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt 
in NZKart 12/2018, S. 589). 


B-141/2012 
Seite 141 
5.3.3.3.13 In der Zeit nach dem Urteil „Coty“ des EuGH (EuGH C-230/16 
Coty) ist eine Tendenz feststellbar, auch ausserhalb des Luxus- bzw. 
Prestigekriteriums den selektiven Vertrieb zu schützen, indem zwar der 
de facto-Internetvertrieb erlaubt bleibt, jedoch das Drittplattformverbot 
(z.B. Amazon) als zulässig erachtet wird (vgl. Autorité de la concurrence, 
Entscheidung STIHL vom 24. Oktober 2018 bezüglich motorbetriebenen 
Geräten für Garten, Forstwirtschaft, Bauwirtschaft etc.; DENIS SCHLIM-
PERT, STIHL: Autorité de la concurrence zu Internetvertriebs- und Dritt-
plattformverbot ausserhalb des Luxussegments – Das „Coty“-Urteil zieht 
weitere Kreise, NZKart 12/2018, S. 556; nachfolgend: SCHLIMPERT, 
NZKart 12/2018). So erlaubte auch das OLG Hamburg bei Kosmetika, 
Körperpflegeprodukten und Fitnessgetränken, welche nicht dem Luxus-
markt zuzuordnen waren und auch nicht technischer Natur waren, ein 
Drittplattformverbot und schütze den Selektivvertrieb (OLG Hamburg, Ur-
teil v. 22.3.2018 – 3 U 250/16 - Aloe Vera-Produkte, Rz. 44 ff., abgedruckt 
in NZKart 12/2018, S. 591 f.; SCHLIMPERT, NZKart 12/2018, S. 569). Das 
Bundeskartellamt steht jedoch diesen Entwicklungen kritisch gegenüber 
und befürwortet eine enge Auslegung der „Coty“-Entscheidung des EuGH 
in dem Sinne, dass diese nur auf Luxuswaren angewendet werde (JAN-
CHRISTOPH RUDOWICZ, Beschränkungen des Onlinevertriebs weiter im 
Fokus: Bundeskartellamt positioniert sich zum „Coty"-Urteil des EuGH, 
GRUR-Praxis 2018; S. 565 f.; Bundeskartellamt, Wettbewerbsbeschrän-
kungen im Internetvertrieb nach Coty und Asics – wie geht es weiter?, 
Schriftenreihe „Wettbewerb und Verbraucherschutz in der digitalen Wirt-
schaft“ Oktober 2018, S. 4 f, 6 nachfolgend: Bundeskartellamt). 
5.3.3.4 Würdigung des Gerichts 
i. 
Selektivvertrieb bei den am Informationsaustausch beteiligten Marken 
5.3.3.4.1 Vorliegend ist unbestritten, dass von den 148 Marken, über wel-
che Informationen ausgetauscht wurden, nur rund die Hälfte selektiv ver-
trieben wurde, was nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht die Anfor-
derungen erfüllt, die an Luxus- bzw. Prestigekosmetika gestellt werden 
(Beschwerde Rz. 120, vgl. angefochtene Verfügung Rz. 127, Abbil-
dung 8). Der EuGH hat sich zwar in der Rechtssache „Coty“ (EuGH 
C-230/16 Coty; vgl. E. 5.3.3.3.11 hiervor) dafür ausgesprochen, dass bei 
Luxusprodukten der selektive Vertrieb kartellrechtlich zulässig ist. Jedoch 
macht der EuGH das Kriterium des selektiven Vertriebs nicht zur unab-
dingbaren Voraussetzung dafür, dass eine Ware das Luxuskriterium er-
füllt. Das selektive Vertriebssystem dient zwar primär der Sicherstellung 


B-141/2012 
Seite 142 
des Luxusimages von Luxuswaren (EuGH C-230/16 Coty, Rn. 36 f.). Da-
raus ist zu schliessen, dass sich ein selektives Vertriebssystem zwar sehr 
gut zur Sicherstellung des Luxusimages eignet, der Luxuscharakter aber 
auch auf andere Art betont werden kann. 
5.3.3.4.2 Da der (umfassende) selektive Vertrieb nicht Voraussetzung da-
für ist, dass Kosmetikprodukte der Luxuskosmetik zugeordnet werden 
können, wäre zwar allenfalls der Aussage beizupflichten, dass im völligen 
Fehlen von Selektivvertriebsvereinbarungen ein Indiz gegen die Marktab-
grenzung zwischen Luxussegment und Massenmarktsegment gesehen 
werden könnte. Indessen lässt sich aus dem zum Selektivvertrieb Gesag-
ten nicht der Schluss ziehen, dass eine derartige Marktabgrenzung schon 
dann nicht plausibel erscheint, wenn „nur“ rund die Hälfte der Marken vom 
Selektivvertrieb gekennzeichnet ist (vgl. angefochtene Verfügung, Abbil-
dung 8). Nach den Konturen, die sich insbesondere aus der Rechtspre-
chung zum europäischen Kartellrecht ergeben (vgl. E. 5.3.2.3.7 hiervor), 
muss aus der Anzahl Marken, die selektiv vertrieben werden, nicht noch 
ein die Position der Vorinstanz untermauerndes Argument gewonnen wer-
den können. Vielmehr genügt es, dass das zuvor Gesagte durch die Fest-
stellungen zum Anteil der selektiv vertriebenen Marken nicht entkräftet 
wird (vgl. E. 5.3.2.6 hiervor). Zudem wurde bei gewissen Handelspart-
nern, welche die in den Verträgen geforderten Qualitätsmerkmale ohnehin 
erfüllten, da diese ihre Geschäftspolitik auf den Verkauf von gehobenen 
Gütern ausrichteten, die Autorisierung zum Verkauf einer Marke nicht von 
der Unterzeichnung sämtlicher Depotklauseln abhängig gemacht (ange-
fochtene Verfügung Rz. 483). Dieser Umstand weist darauf hin, dass 
mehr Händler als auf der Tabelle angezeigt faktisch nach dem selektiven 
Vertrieb jedenfalls vergleichbaren Bedingungen arbeiteten. Da der Selek-
tivvertrieb mehrere Kriterien umfasst (fachkundige Verkaufsberatung, die 
Gestaltung und Lage der Verkaufspunkte und das äussere Erscheinungs-
bild derselben [angefochtene Verfügung Rz. 482]), erscheint es durchaus 
plausibel, dass einige Anbieter diese Kriterien nur teilweise erfüllen und 
deshalb nicht gleichzusetzen sind mit Retailern, die gar keines der Krite-
rien erfüllen. Allerdings muss nicht auf diese Einzelheiten eingegangen 
werden, da bereits festgestellt worden ist, dass die Beschwerdeführerin 
mit dem Erfordernis, dass sämtliche in Frage stehenden Marken selektiv 
vertrieben werden müssen, zu hohe Anforderungen an das Vorliegen ei-
nes luxusartigen Marktes stellt. Auch kann die Beschwerdeführerin nicht 
ihr eigenes Luxusmarkenverständnis, welches namentlich den selektiven 
Vertrieb beinhaltet, auf andere Unternehmen der gleichen Marktstufe 
übertragen. 


B-141/2012 
Seite 143 
ii. Zwischenfazit hinsichtlich des Selektivvertriebes 
5.3.3.4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der selektive Vertrieb 
zwar den Luxus- bzw. Prestigeaspekt unterstützen kann. Es kann aber 
nicht Voraussetzung sein für die Annahme eines luxusartigen Marktes, 
dass sämtliche angebotenen Markenprodukte selektiv vertrieben werden. 
Die unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen (Abbildung 8 der an-
gefochtenen Verfügung), wonach rund die Hälfte der in Frage stehenden 
Produkte selektiv vertrieben werden, sind hierzu namentlich mit Blick auf 
die Rechtsprechung zum europäischen Kartellrecht hinreichend. Damit 
erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend den ungenügen-
den Anteil selektiven Vertriebs als Indiz gegen die Abgrenzung eines lu-
xusartigen Marktsegments jedenfalls als unbegründet. 
5.3.3.5 Fazit zur Abgrenzung zwischen Luxuskosmetik- und Mas-
senmarkt 
Im Ergebnis ist die Marktabgrenzung der Vorinstanz nicht zu beanstan-
den, da in Bezug auf die in Frage stehenden Markenprodukte in hinrei-
chend starker Ausprägung Charakteristika eines Luxus- bzw. Prestige-
marktes festzustellen sind (vgl. E. 5.3.2.4 hiervor). Auch entspricht diese 
Marktabgrenzung im Ergebnis der Rechtsprechung insbesondere des 
EuGH (vgl. E. 5.3.2.3.6 f.). Damit braucht nicht weiter auf die Frage ein-
gegangen zu werden, ob sich eine niedere Kreuzpreiselastizität auch aus 
den (strittigen) Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf die Preisent-
wicklung begründen lassen würde (vgl. E. 5.3.2.5.11 hiervor). Die Tatsa-
che, dass die in Frage stehenden Markenprodukte „nur“ zur Hälfte selektiv 
vertrieben werden, vermag die vorgenommene Marktabgrenzung eben-
falls nicht in Frage zu stellen (vgl. 5.3.3.4.2). 
5.3.4 Gliederung des sachlich relevanten Marktes in Untersegmente 
5.3.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz hätte die Marktabgren-
zung nur nach drei Segmenten (Parfum, Make-up und Pflege) gegliedert. 
Die von der Vorinstanz aufgezeigten Segmente würden nicht auf die Sub-
stituierbarkeit der Nachfrage abstellen. So sei beispielsweise innerhalb 
des Segments Parfum ein Herrenparfum nicht mit einem Damenparfum 
zu substituieren. Oder eine Konsumentin, die einen Mascara (Segment 
Make-up) kaufen will, werde diesen nicht mit einem Lippenstift, der eben-


B-141/2012 
Seite 144 
falls dem Segment Make-up angehört, substituieren. Auch würde ein De-
odorant im Bereich Pflege nicht mit einer Hautpflegecreme substituiert 
werden (Beschwerde Rz. 29, 118 f.; Replik Rz. 78 ff.). 
5.3.4.2 Vorbringen der Vorinstanz 
5.3.4.2.1 Die Vorinstanz geht für die vorliegende Analyse von den drei 
sachlich relevanten Märkten für Luxus-Parfums, Luxus-Make-up und Lu-
xus-Pflegeprodukte aus (angefochtene Verfügung, Rz. 498). In Anhang VI 
der angefochtenen Verfügung konkretisiert die Vorinstanz ihre Ausführun-
gen. So habe sie die Kategorien „Other Products“ und „Men’s non frag-
lines“ aufgrund ihrer kleinen Prozentanteile des Gesamtmarktes (0.8 % 
und 2.5 %) nicht dargestellt, da diese die Resultate der Analyse nicht zu 
beeinflussen vermögen. 
5.3.4.2.2 Die Vorinstanz merkt des Weiteren an, dass die jeweiligen Teil-
märkte (Parfum, Make-up und Pflege) in weitere Untersegmente unterteilt 
werden könnten. Weil nach Ansicht der Vorinstanz eine engere Marktab-
grenzung jedoch keinen Einfluss auf das Untersuchungsergebnis habe, 
könne es offen bleiben, ob eine solche weitergehende Aufgliederung vor-
liegend sinnvoll sei (angefochtene Verfügung, Rz. 459 ff. 464, 499). 
5.3.4.3 Grundlagen 
Wettbewerbsabreden sind nur dort von Interesse, wo sie den relevanten 
Markt abdecken. Je kleiner der Markt für eine gewisse Ware oder Dienst-
leistung abgegrenzt wird, desto ausgeprägter wird die Beeinflussung des 
Wettbewerbs durch eine Wettbewerbsabrede auf diesem Markt (STOFFEL, 
in: SIWR V/2, S. 94; ROLF H. WEBER/ MICHAEL VLECK, Tafeln zum Kartell-
recht, 2008, S. 51 Fn. 1; WEBER/VOLZ, Rz. 2.316). Je mehr Produkte als 
austauschbar angesehen werden, desto grösser ist der sachlich relevante 
Markt und desto weniger kann die Abrede eine Wettbewerbsbeschrän-
kung darstellen (BORER, Art. 5 KG N 12), sofern die infrage stehende Ab-
rede unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt. Ausserdem soll sich die Marktabgrenzung 
auf den Untersuchungsgegenstand fokussieren (ZIRLICK/BANGERTER, 
DIKE-KG, Art. 5 KG N 64). So hängt der relevante Markt sowohl von der 
konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifischen 
Marktgegenseite ab (ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Jusletter, Äpfel mit 
Birnen vergleichen, Rz. 16; vgl. dazu allgemein E. 5.3.1.3.1 ff. hiervor). 


B-141/2012 
Seite 145 
5.3.4.4 Würdigung 
5.3.4.4.1 Hinsichtlich der Unterteilung in die drei Produktmärkte Parfum, 
Make-up und Pflegeprodukte lässt sich die Vorinstanz von praktischen 
Überlegungen leiten. Die Beschwerdeführerin möchte jedoch den rele-
vanten Markt enger in weitere Segmente unterteilt haben. Unstreitig ist 
dagegen, dass die richtigen (drei) Segmente abgegrenzt wurden. Hier 
kann bezüglich der Zusammensetzung der verschiedenen Produktmärkte 
auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden 
(vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 453-465). 
5.3.4.4.2 Es kann jedoch offen bleiben, ob der relevante Markt enger ab-
gegrenzt werden könnte. Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die Be-
schwerdeführerin von einer engeren Marktabgrenzung profitieren sollte, 
soweit es sich nicht um die Prüfung eines gemäss Art. 49a Abs. 1 KG 
sanktionierbaren Tatbestandes handelt, bei welchem der Umsatz auf dem 
relevanten Markt für die Berechnung der Sanktion von Relevanz wäre 
(vgl. Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR 
251.5] und zum Ganzen E. 6.1 hiernach). Im Gegenteil ist im Grundsatz 
bei der Prüfung eines weichen Kartells gemäss Art. 5 Abs. 1 KG davon 
auszugehen, dass kartellrechtlich bedenkliche Handlungen auf eng abge-
grenzten Märkten viel eher einen beträchtlichen Marktanteil in Beschlag 
nehmen können als auf weit abgegrenzten Märkten (vgl. E. 5.3.4.3 hier-
vor). Demzufolge ist die Chance einer Wettbewerbsbeeinträchtigung in 
einem kleineren Segment viel höher als auf einem der drei groben Pro-
duktmärkte. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwer-
deführerin bei einer engeren Marktabgrenzung schlechter gestellt wäre. 
Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in den Angelegen-
heiten, wo es um konkrete Berechnungen der Marktsegmente geht (z.B. 
Abbildung 29), mit verfeinerten Marktsegmenten (Herren- und Damenpar-
fums) arbeitet und auch die in Anhang VI genannten Kategorien der 
„Men’s non fraglines“ (0.8 % und 2.5 % des Gesamtmarktes) aufführt, da-
mit das Resultat mit dem Gesamtumsatz von ASCOPA übereinstimmt. Es 
kann bezüglich dieser Aufteilung in feinere Segmente auf die Ausführun-
gen in den Erwägungen 6.5.4.4.13 ff. zu den quantitativen Elementen der 
Erheblichkeit verwiesen werden. Demnach ist es im Sinne der Beschwer-
deführerin und liegt damit im Ermessen der Vorinstanz, dass diese den 
Markt nicht in weitere Marktsegmente unterteilt hat. 
5.3.4.4.3 Zudem ist zu beachten, dass die Marktabgrenzung auch mit 
dem Untersuchungsgegenstand und der konkreten Abrede einhergehen 


B-141/2012 
Seite 146 
soll. So handelt es sich vorliegend beispielsweise nicht um eine Abspra-
che aller Lippenstifthersteller über Lippenstifte oder um eine Abrede der 
verschiedenen Nagellackmarken über Nagellacke. Vorliegend geht es um 
den Informationsaustausch unter den ASCOPA-Mitgliedern. Würde man 
sich zum Beispiel bei der Marktabgrenzung auf einen einzelnen Lippen-
stift einer Marke (oder allenfalls mehrerer Marken) beschränken, würde 
dies die Analyse des gesamten Informationsaustausches verzerren. 
Demnach ist es sachgerecht, den vorliegenden Markt nicht in einzelne 
Produkte zu unterteilen. Die Segmentierung in die drei grossen Produkte-
kategorien würdigt die Charakteristika der einzelnen Produkte auf eine 
gesamthafte Weise. Diese Segmentierung erlaubt ebenfalls eine geson-
derte Betrachtung, sodass beispielsweise nicht ein Schaumbad (Teilmarkt 
Pflege) einem Lippenstift (Teilmarkt Make-up) gegenübergestellt werden 
muss. 
5.3.4.4.4 Nach dem Gesagten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführe-
rin, die die Auffassung vertritt, dass die Marktabgrenzung seitens der Vor-
instanz zu grob erfolgt sei, nicht beigepflichtet werden kann. 
5.3.5 Fazit 
Zusammenfassend ergibt sich zunächst, dass die Beschwerdeführerin mit 
ihrer Rüge nicht durchdringt, wonach die Marktabgrenzung vollkommen 
aus Sicht der Endkonsumenten zu geschehen habe. Allerdings ist die Si-
tuation der Endkonsumenten im Sinne des in den Erwägungen 5.3.1.3.3 
und 5.3.1.4 f. Ausgeführten zu beachten. Ausserdem erweist sich sowohl 
die sachliche Marktabgrenzung in die drei Produktmärkte Parfums, Make-
up und Pflegeprodukte als auch die Unterscheidung zwischen einem Lu-
xusmarkt und einem Massenmarkt als sachgerecht. Ob es daneben noch 
einen besonders luxuriösen Markt gibt, der den Konsumentinnen und 
Konsumenten mit durchschnittlichem Einkommen von vornherein ver-
schlossen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben (vgl. 
dazu immerhin E. 6.4.2.4.26 f. hiernach). 
5.4 Räumliche Marktabgrenzung 
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite 
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt 
oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU per analogiam; vgl. zum räumli-
chen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 KG E. 2.4 hiervor). Im vorlie-
genden Fall grenzt die Vorinstanz den Markt in räumlicher Hinsicht natio-


B-141/2012 
Seite 147 
nal ab (angefochtene Verfügung, Rz. 508-511). Dies wird von der Be-
schwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet. In diesem Sinne setzt auch 
Art. 3 Abs. 2 ASCOPA-Stuten voraus, dass ausländische Gesellschaften 
nur Mitglieder von ASCOPA sein können, wenn sie in der Schweiz ihren 
Sitz oder eine Vertretung haben. Ein ungültiger Sitz oder eine ungültige 
Vertretung in der Schweiz kann gemäss Art. 5 Bst. e ASCOPA-Statuten 
sogar ein Ausschlussgrund sein. Auch bei den Vertriebskanälen handelt 
es sich nach der Umfrage der Vorinstanz um in der Schweiz tätige Detail-
händler (z.B. Manor, Globus) oder schweizerische Filialen ausländischer 
Anbieter (z.B. Marionnaud, Douglas; angefochtene Verfügung Rz. 509). 
Soweit die betroffenen Unternehmen auf die Möglichkeit von Parallelim-
porten hingewiesen haben, haben sie daraus nicht abgeleitet, dass die 
Marktabgrenzung der Vorinstanz nicht sachgerecht sei. Insoweit ist die 
Feststellung der Vorinstanz, wonach der innerschweizerische Markt ge-
gen aussen weitgehend abgeschirmt sei, in diesem Zusammenhang nicht 
weiter zu erörtern (vgl. zur Bedeutung von Parallelimporten E. 6.5.4.3 
hiernach). 
 


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Seite 148 
6. Prüfung der Erheblichkeit des Informationsaustauschs (Art. 5 KG) 
Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem 
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen 
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen 
lassen (Art. 5 Abs. 2 KG), sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen 
Wettbewerbs führen, unzulässig. 
Die Prüfung des Informationsaustauschs anhand von Art. 5 KG umfasst 
fünf Teile. In Erwägung 6.1 wird aufgezeigt, dass im vorliegenden Fall 
Art. 5 Abs. 3 KG nicht zur Anwendung kommt. In Erwägung 6.2 wird auf 
im Sinne einer Klassifizierung die Art des vorliegenden Informationsaus-
tauschs beschrieben. In Erwägung 6.3 werden Ausführungen zur Erheb-
lichkeit im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG gemacht. Daraufhin folgen die Prü-
fung der qualitativen (E. 6.4) und der quantitativen Erheblichkeit (E. 6.5). 
Zu guter Letzt werden in Erwägung 6.6 die Rechtfertigungsgründe im 
Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG geprüft. 
6.1 Keine Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG 
6.1.1 Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 3 KG lautet: 
Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, 
sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der 
Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: 
a. 
Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; 
b. 
Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Lie-
fermengen; 
c. 
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern. 
 
6.1.2 Im ersten Verfügungsantrag an die Wettbewerbskommission vom 
27. Mai 2010 (Verfügungsantrag I, Rz. 275) bejahte das Sekretariat der 
Vorinstanz eine harte Kartellabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a 
und b KG. Dabei wurde einerseits eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 
Abs. 3 Bst. a KG angenommen (vgl. Verfügungsantrag I, Rz. 174 ff.). An-
dererseits wurde die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG mit dem Wil-
len der Beteiligten begründet, die Marktanteile stabil zu halten (vgl. Verfü-
gungsantrag I, Rz. 179 ff.). Nach Anhörung der Betroffenen schloss das 
Sekretariat der Vorinstanz im zweiten Verfügungsantrag vom 20. Mai 2011 


B-141/2012 
Seite 149 
nur noch auf eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 
Abs. 1 KG. Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung an die-
sem Resultat fest (angefochtene Verfügung Rz. 818; Verfügungsantrag II, 
Rz. 366, 624). Die Vorinstanz begründet die Neubeurteilung damit, dass 
der vorliegende Informationsaustausch hunderte von Produkten erfasse 
und keine Indizien oder Beweise vorliegen würden, wonach ersichtlich sei, 
dass sich die Parteien über die Bruttopreise von verschiedenen Produk-
ten geeinigt hätten. Ausserdem würde es an einem Indiz fehlen, dass sich 
die ASCOPA-Mitglieder auf einen (zukünftigen) Zielpreis, eine Preisemp-
fehlung oder einen Referenzpreis oder eine Preisbandbreite in irgendei-
ner Form verständigt hätten (angefochtene Verfügung Rz. 426). Die Vor-
instanz merkt jedoch an, dass in anderen Fällen, wo der Informationsaus-
tausch anders gelagert sei, durchaus die Möglichkeit bestehen könnte, 
dass ein solcher auch als Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) gewertet 
werden könnte (angefochtene Verfügung Rz. 430). 
6.1.3 Soweit das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Ent-
scheid im Sinne einer reformatio in peius in Zweifel ziehen wollte, müsste 
der Beschwerdeführerin diesbezüglich jedenfalls das rechtliche Gehör ge-
währt werden (Art. 62 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Darüber hinaus 
kommt eine reformatio in peius nur bei eigentlichen Rechtsverletzungen 
in Frage und setzt ausserdem eine gewisse Bedeutung des festgestellten 
Rechtsfehlers voraus (Urteil des BVGer B-3328/2015 E. 3.1 ff. vom 
18. Oktober 2017 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 
Rz. 3.200a; VwVG-Praxiskommentar-HÄBERLI, Art. 62 N 27). Schliesslich 
ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich bei Art. 62 Abs. 2 VwVG um 
eine „kann“-Bestimmung handelt, dass die Beschwerdeinstanz zur refor-
matio in peius zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist (BGE 119 V 241 E. 5; 
MADELEINE CAMPRUBI, in: VwVG-Kommentar, Art. 63 VwVG N 13; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.200a). 
6.1.4 Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, 
dass die ASCOPA-Mitglieder selbst umschrieben haben, welche Zielset-
zungen sie (auch) mit Hilfe des in Frage stehenden Informationsaus-
tauschs verfolgen (vgl. dazu E. 4.6.5.2 hiervor). Demnach sollte eine Ero-
sion des Preisgefüges („un engrenage à la baisse”) verhindert und damit 
das Markenimage bzw. der Luxuskosmetikcharakter der Produkte ge-
schützt werden („d'éviter que les marques soient discountées“; vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 58 ff., 62 f. 69; act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll 
Generalversammlung vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll der Ko-
mitee-Sitzung vom 11. Februar 2003; vgl. dazu auch E. 6.4.2.4.28 hier-


B-141/2012 
Seite 150 
nach). Die Vorinstanz spricht insoweit von einer Sorge „um eine Preisab-
wärtsspirale“ (angefochtene Verfügung, Rz. 426). Diese Zielsetzung ist 
aber nach den Feststellungen der Vorinstanz eher unbestimmt geblieben. 
Demnach sei der vorliegend zu beurteilende Informationsaustausch – 
mangels entsprechender Indizien – nicht leichthin gleichzusetzen mit ei-
ner Vereinbarung über Preisempfehlungen oder gar Bruttopreise (vgl. an-
gefochtene Verfügung, Rz. 420 in fine mit Hinweis auf die europäische 
Praxis i.V.m. Rz. 423 sowie Rz. 426 ff.). 
Aber selbst wenn von einer indirekten Preisabrede auszugehen sein 
sollte, wäre im vorliegenden Fall eine reformatio in peius nicht sachge-
recht. Denn erstens fehlt es an Präjudizien, an denen sich das Gericht 
allenfalls orientieren und gestützt darauf korrigierend eingreifen müsste. 
Zweitens spricht auch die Verfahrensdauer gegen eine Beweiserhebung 
mit dem Ziel, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. mutatis mutandis BGE 148 
II 25 nicht publizierte E. 11.4 „Dargaud [Suisse] SA“ und 2C_37/2020 vom 
14. Juni 2022 E. 9.4 „Albert le Grand SA“). Und schliesslich wäre es mit 
Blick auf den Umstand, dass nur die Beschwerdeführerin die Verfügung 
der Vorinstanz angefochten hat, unbefriedigend, sie als einzige von über 
30 Unternehmen aus der Kosmetikbranche mit einer Sanktion zu belegen. 
Deshalb hält es das Bundesverwaltungsgericht vorliegend jedenfalls für 
nicht opportun, eine harte Abrede zu prüfen (vgl. BGE 148 II 25 nicht publi-
zierte E. 7.4 „Dargaud [Suisse] SA“ sowie das Urteil des BVGer 
B-3938/2013 E. 8.1.5 in fine „Dargaud [Suisse] SA“ betreffend den Ver-
zicht auf die Prüfung von Art. 7 KG). Demnach ist im Folgenden die Frage 
zu beantworten, ob die Vorinstanz zu Recht Art. 5 Abs. 1 KG auf das zu 
beurteilende Informationsaustauschsystem angewandt hat. 
6.2 Klassifizierung des vorliegenden Informationsaustausches 
6.2.1 Gegenstand des Informationsaustauschs 
Gegenstand eines Informationsaustauschs sind Informationen, welche 
die zukünftige Marktstrategie der Wettbewerber betreffen bzw. Rück-
schlüsse darauf zulassen. Hierbei kann es sich beispielsweise um Preise, 
Umsätze und Produktentwicklung handeln. Durch diesbezügliche Kennt-
nis können normalerweise bestehende Unsicherheiten hinsichtlich der 
Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Ver-
halten vermindert oder gar beseitigt werden (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2 
„Pfizer II“; Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 3.4.2.2 „Bayer [Schweiz] AG“; 
vgl. E. 4.2.1 hiervor). 


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Seite 151 
6.2.2 Direkter oder indirekter Informationsaustausch 
6.2.2.1 Beim direkten Informationsaustausch erfolgt der Informationsaus-
tausch direkt zwischen den Wettbewerbern. Hingegen findet ein indirekter 
Informationsaustausch über eine gemeinsame Einrichtung bzw. einen 
Wirtschafts- oder Branchenverband statt. Die Teilnehmer des Informati-
onsaustausches leiten in diesem Fall ihre Information an institutionali-
sierte Meldestellen weiter, welche für die zentrale Organisation und Koor-
dination des Informationsaustauschsystems zuständig sind (BSK KG-
MEINHARDT/STEBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b 1. HS KG N 131; 
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 57; ULRICH EDELMANN, Informationsaustausch im Kartellrecht, 2015, 
S. 16; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 146; Horizontal-
leitlinien Rz. 55). 
6.2.2.2 Da die ASCOPA-Mitglieder vorliegend die Informationen haupt-
sächlich über die „Plattform“ des Branchenverbandes ASCOPA ausge-
tauscht haben, liegt zweifelsohne ein indirekter Informationsaustausch 
vor (vgl. Horizontalleitlinien Rz. 55; vgl. zur Rolle der ASCOPA auch 
E. 4.4.3.8.2 hiervor; vgl. demgegenüber zum Vorgehen in Bezug auf die 
Bruttopreislisten E. 6.4.1.1.3 hiernach). 
6.2.3 Selbständiger oder unselbständiger Informationsaustausch 
6.2.3.1 Einerseits kann der Informationsaustausch als Nebenabrede zu 
einer (aus kartellrechtlicher Sicht gefährlicheren) anderen Wettbewerbs-
abrede, wie z.B. zu einer direkten oder auch indirekten Preisabsprache 
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ausgestaltet sein und dient in diesem Falle 
zu deren Umsetzung, namentlich zur Überwachung der Einhaltung der 
Hauptabrede (BLATTMANN, S. 270 f., BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 
Abs. 1 KG N 149). Der Informationsaustausch wird in diesem Fall zu ei-
nem Mittel, um wettbewerbswidrige Praktiken zu unterstützen. Ein solcher 
Informationsaustausch dient der Durchführung, Verstärkung, Ergänzung 
oder Absicherung von Absprachen und versetzt beispielsweise die Kar-
tellteilnehmer in die Lage, Preisabsprachen in der Gestalt von Zielpreisen 
oder allenfalls einheitlichen Preisen zu treffen (vgl. Rz. 56 Horizontalleitli-
nien und EDELMANN, S.15). Nur in Verbindung mit einer Hauptabrede teilt 
der Informationsaustausch, der als Nebenabrede der Umsetzung bei-
spielsweise einer Preisabrede dient, das rechtliche Schicksal der Haupt-
abrede (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG 
N 416). Der Informationsaustausch als Nebenabrede kann auch als „kon-


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Seite 152 
nexer“ (BLATTMANN, S. 270) oder als unselbständiger Informationsaus-
tausch bezeichnet werden (KAUFMANN, ZVertriebsR 2/2014, S. 83; vgl. 
betreffend die AGB-Empfehlungen E. 7.1.4.5.1 und. 7.1.4.7.1 hiernach). 
Im Folgenden wird die Terminologie von KAUFMANN in Bezug auf die Be-
grifflichkeiten „selbständiger“ Informationsaustausch (Informationsaus-
tausch, der als Hauptabrede ausgestaltet ist) oder „unselbständiger“ In-
formationsaustausch (Informationsaustausch, der nicht als Hauptabrede 
ausgestaltet ist) verwendet. 
6.2.3.2 Ein klassisches Beispiel für einen unselbständigen Informations-
austausch wird im Urteil IMPLENIA SA des Bundesverwaltungsgerichts 
beschriebenen. Es handelte sich um obligatorische wöchentliche Sitzun-
gen der Strassenbauunternehmen des Kantons Tessin, die auf einer Kon-
vention beruhten, die das Ziel hatte, die Qualität der Arbeitsausführung 
bzw. ein angemessenes Preisniveau auf Grundlage gegenseitiger Loyali-
tät zwischen den Vertragsparteien zu gewährleisten. Die Vertreter der be-
teiligten Unternehmen diskutierten die Aufträge, die bis Ende der darauf-
folgenden Woche zu vergeben waren. Gleichzeitig wurden die Auftrag-
nehmer aufgrund von Mehrheitsentscheiden bestimmt (Urteil des BVGer 
B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 6 „Implenia SA“). Das Bundesverwal-
tungsgericht qualifizierte die zugrundeliegende Konvention als Abrede 
über die direkte und indirekte Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 
Abs. 3 Bst. a KG sowie als eine Aufteilung von Märkten oder Gebieten 
nach Geschäftspartnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Urteil des BVGer 
B-420/2008 E. 12 „Implenia SA“). Die wöchentlichen Sitzungen dienten 
dazu, die Absprachen hinsichtlich der Preise und Aufteilung von Märkten 
oder Gebieten zu ermöglichen bzw. umzusetzen. Der in diesem Rahmen 
stattfindende Informationsaustausch war somit als Nebenabrede zu wer-
ten. 
6.2.3.3 Nach den Ausführungen zur reformatio in peius (vgl. dazu E.6.1 
hiervor) ergibt sich, dass vorliegend ein unselbständiger Informationsaus-
tausch nicht in Frage kommt, nachdem den beteiligten Unternehmen ge-
mäss der angefochtenen Verfügung keine indirekte Preisabrede vorge-
worfen wird (vgl. zur vorinstanzlichen Darstellung des Nutzens des Infor-
mationsaustauschs für die individuelle Preisfestsetzung durch die AS-
COPA-Mitglieder Rz. 93 ff., 426 ff. der angefochtenen Verfügung). Nur 
beim selbständigen Informationsaustausch stellt sich die Frage, ob dieser 
selbst eine Form von Verhaltenskoordinierung darstellt. Beim unselbstän-
digen Informationsaustausch geht die Beurteilung der Abredequalität mit 
der Prüfung der Hauptabrede (z.B. im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 oder 


B-141/2012 
Seite 153 
Abs. 4 KG) einher (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 149). 
6.2.3.4 Andererseits kann der Informationsaustausch als Hauptabrede 
ausgestaltet sein (vgl. zum Ganzen Rz. 56 Horizontalleitlinien). Er stellt 
dann selbst die Abrede dar. In dieser Konstellation ist der Informations-
austausch der wichtigste und regelmässig auch einzige Bestandteil einer 
Wettbewerbsabrede. Eine andere darüber hinausgehende Wettbewerbs-
abrede besteht nicht (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 149). BLATTMANN bezeichnet diese Art von Informationsaustausch als 
„inkonnexen" bzw. „nackten“ Informationsaustausch (BLATTMANN, S. 272). 
KAUFMANN verwendet hierfür die Bezeichnung „selbständiger“ Informati-
onsaustausch (OLIVER KAUFMANN, Informationsaustausch unter Wettbe-
werbern im Schweizer Kartellrecht, ZVertriebsR 2/2014, S. 83, nachfol-
gend: KAUFMANN, ZVertriebsR 2/2014; vgl. KG-BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 149). 
6.2.3.5 Auch in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch 
möge ein Beispiel aus der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zur Er-
läuterung dienen. Im Rahmen der Aargauer Submissionskartelle ist das 
Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die meisten der beurteilten Abre-
den – mutatis mutandis vergleichbar mit dem in Erwägung 6.2.3.2 hiervor 
beschriebenen Fall IMPLENIA SA – davon ausgegangen, dass der Infor-
mationsaustausch als unselbständig bzw. als Nebenabrede zu einem har-
ten Kartell zu beurteilen ist. Indessen hat es zugleich im Urteil des BVGer 
B-807/2012 „Erne“ betreffend den „Fall 35“ bzw. die Beschwerdeführerin 3 
einen selbständigen Informationsaustausch festgestellt. Die Beschwerde-
führerin 3 habe zwar mit den anderen Wettbewerbern sensible Informati-
onen ausgetauscht. Jedoch habe der Austausch dieser Informationen 
nicht zu einer Preis- oder Gebietsabsprache geführt, weil sich die betei-
ligten Unternehmen gerade nicht hätten darauf einigen können, wer die 
Arbeit erhalten soll. Es ist demnach keine konkrete Projektzuteilung unter 
den Submittenten erfolgt (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 8.7.9.1, 
9.3.4.3, 9.3.5, 10.2.3 f. „Erne“). Intendiert gewesen wäre allerdings ein 
unselbständiger Informationsaustausch. 
6.2.3.6 Im vorliegenden Fall ist neben dem Fehlen einer harten Abrede 
(vgl. E. 6.2.3.3 hiervor) festgestellt worden, dass den in Bezug auf den 
Informationsaustausch einschlägigen Vereinsbeschlüssen die Qualität 
von Vereinbarungen zukommt (vgl. E. 4.4.3 ff. hiervor). Damit sind auch 
insoweit die Voraussetzungen für eine Abrede in Form einer Hauptabrede 
erfüllt. Abzulehnen ist in diesem Zusammenhang demzufolge die in der 


B-141/2012 
Seite 154 
Lehre geäusserte Auffassung, wonach für einen selbständigen Informati-
onsaustausch nur die Variante der abgestimmten Verhaltensweise in 
Frage kommt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 154). Denn ein Informationsaustausch kann – wie der vorliegende Fall 
zeigt – auch auf einer Vereinbarung wie z.B. der konkreten Abmachung, 
dass man sich gegenseitig oder der Meldestelle beispielsweise die mo-
natlichen Bruttopreislisten zusendet, beruhen. Nur wenn keine Vereinba-
rung festgestellt wird, ist eine abgestimmte Verhaltensweise zu prüfen 
(vgl. E. 4.2.1 in fine und E. 4.4.3.1.3 hiervor). 
6.2.3.7 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der vorliegend zu beurtei-
lende Informationsaustausch dadurch geprägt ist, dass das Etablieren ei-
nes Informationsaustauschsystems selbst Gegenstand der Abrede ist. 
Damit ist er neben dem soeben beschriebenen „Fall 35“ der Aargauer 
Submissionsabreden einer der wenigen nach Schweizer Kartellrecht be-
urteilten Fälle eines selbständigen Informationsaustauschs. 
6.3 Vor die Klammer gezogene Bemerkungen zur Prüfung einer er-
heblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Art. 5 
Abs. 1 KG 
In der nachfolgenden Erwägung 6.2 werden grundsätzliche Ausführungen 
zur Erheblichkeit im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG gemacht. Die Erwägung 
6.3.1 hat die Frage zum Gegenstand, ob es sich bei den im Rahmen des 
Informationsaustauschs zu beurteilenden Verhaltensweisen um eine 
(qualifizierte) Bagatelle, also eine jedenfalls unerhebliche Wettbewerbs-
beschränkung handelt, wie es von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht wird. Erwägung 6.3.2 greift die Frage des Zusammenwirkens der 
qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit im Kontext mit 
der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG auf. In Erwä-
gung 6.3.3 wird geprüft, ob Art. 5 Abs. 1 KG Auswirkungen voraussetzt. 
In diesem Rahmen wird auch die Frage aufgegriffen, ob sich aus dem 
Begriff der „Beeinträchtigung“ das Erfordernis einer Auswirkungsprüfung 
ableiten lässt (vgl. E. 6.3.3.3.7 hiernach). In Erwägung 6.3.4 wird die 
Frage behandelt, ob und inwieweit im Rahmen der Prüfung von Art. 5 
Abs. 1 KG die Umsetzung der Abrede relevant ist. In Erwägung 6.3.5 wird 
schliesslich erörtert, ob und wie das EU-Kartellrecht und insbesondere die 
Horizontalleitlinien zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 KG herangezogen 
werden können. 


B-141/2012 
Seite 155 
6.3.1 Kein Vorliegen einer (qualifizierten) Bagatelle 
6.3.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich im vorliegenden 
Fall um eine Bagatelle. Denn die Erheblichkeit sei gemäss den Urteilen 
Gaba (BGE 143 II 297 „Gaba“) und BMW (BGE 144 II 194 „BMW“) eine 
Bagatellklausel, welche ein Aufgreifkriterium bilde. Nur bei den Vermu-
tungstatbeständen (Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG) sei Erheblichkeit anzu-
nehmen; ansonsten diene die Bagatellklausel der Aussonderung belang-
loser Fälle. Vorliegend liegen den Handlungen des Informationsaustau-
sches keine Vermutungstatbestände zugrunde, weshalb es sich um Ba-
gatellen handle. So sei die Vorinstanz auch nicht in der Lage gewesen, 
aufzuzeigen, dass der Informationsaustausch einen tatsächlich spürba-
ren Einfluss auf einen Wettbewerbsparameter, namentlich auf den Wett-
bewerbsparameter Preis, gehabt hätte. Ausserdem hätte die Vorinstanz 
betreffend die aggregierten Umsätze und Werbekosten keinen wettbe-
werbsbeeinträchtigenden Zweck, geschweige denn eine wettbewerbsbe-
einträchtigende Wirkung bewiesen, weshalb die Handlungen des Infor-
mationsaustausches als Bagatelle zu werten seien (Stellungnahme der 
Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 19-22). 
6.3.1.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz entgegnet zu diesen Ausführungen, dass es sich um keine 
Bagatelle handle, da vorwiegend die gesamte Branche am Informations-
austausch beteiligt gewesen sei (Eingabe der Vorinstanz vom 3. Septem-
ber 2018, Lemma 4). 
6.3.1.3 Grundlagen 
Die Botschaft zum Kartellgesetz aus dem Jahr 1995 hält fest, dass von 
den materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes nicht jede geringfü-
gige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden soll. Das Krite-
rium der Erheblichkeit soll die Verwaltung entlasten. Daher sollen sich die 
Wettbewerbsbehörden nicht mit Bagatellen beschäftigen müssen. Dem-
zufolge seien in einem ersten Schritt die unerheblichen Wettbewerbsbe-
einträchtigungen auszuscheiden (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., 
S. 554 Ziff. 231.1; BGE 143 II 297 „Gaba“ E. 5.1.2 m.w.H.). So stellt das 
Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel dar und bildet ein Auf-
greifkriterium. Unerhebliche Fälle sollen von erheblichen ausgesondert 
werden können (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-


B-141/2012 
Seite 156 
Ticketcorner“). Denn die Behörden sollen sich mit wichtigen Angelegen-
heiten befassen. In der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 wird dazu 
weiter ausgeführt, dass auch die meisten ausländischen Kartellgesetze 
Erheblichkeits- oder Spürbarkeitskriterien kennen (Botschaft KG 1995, 
BBl 1995 I 468 ff., S. 554 Ziff. 231.1 in fine). In der Lehre ist dazu einer-
seits festgestellt worden, dass relativ vage bleibt, welches Mass bzw. wel-
che Güte zur Bestimmung der Erheblichkeit konkret erforderlich ist (siehe 
nur MICHAEL KLING, Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und Erheb-
lichkeit – Ein neuer Revisionsvorschlag aus der Schweiz im Vergleich zum 
unionskartellrechtlichen Regelungsmodell, in: ZSR 2019 I S. 513 ff., insb. 
S. 523). Ausserdem wird dazu die Auffassung vertreten, dass den Behör-
den bezüglich des Bagatellkriteriums ein gewisser Ermessensspielraum 
zukomme (MARINO BALDI, Zur „Grundsätzlichkeit“ der Bundesgerichtsur-
teile GABA und BMW, AJP 2018, nachfolgend: BALDI, AJP 2018, 
S. 68, 78). 
6.3.1.4 Würdigung 
6.3.1.4.1 Die Beschwerdeführerin will den vorliegenden Fall quasi vorab 
– ohne Durchführung der Erheblichkeitsprüfung – als Bagatelle beurteilt 
haben (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018, 
Rz. 19 ff.). Sie verkennt allerdings (qualitativer Aspekt), dass eine Hand-
lung, sofern sie nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG zu subsumieren 
ist, was bei den ausgetauschten Bruttopreislisten, Umsätzen und Werbe-
investitionen der Fall ist (vgl. E. 6.1 hiervor), nicht automatisch zur Baga-
telle wird, sondern dass zwischen der harten Abrede und der Bagatelle 
auch noch der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG existiert. Zu beantworten 
bleibt, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit an-
deren Worten, wann die Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. BGE 143 II 297 
E. 5.2 „Gaba“). Die Rechtsprechung hat bisher keine Kriterien für das Vor-
liegen eines Bagatellfalles definiert. In der Lehre wird etwa unter Hinweis 
auf die Gesetzgebungsmaterialien ausgeführt, dass Wettbewerbsbe-
schränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbe-
werb haben, Bagatellcharakter zukommt (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, 
Art. 5 KG N 235 und 239). Was der Beschwerdeführerin aber letztlich im 
Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen vorschwebt, ist das Kon-
zept eines qualifizierten Bagatellfalles, der dazu führt, dass die Prüfung 
nach Art. 5 Abs. 1 KG gar nicht vollständig durchzuführen ist. Klar muss – 
selbst ausgehend von einem derartigen Verständnis – immerhin sein, 
dass sofern keine derartige qualifizierte Bagatelle vorliegt, Art. 5 
Abs. 1 KG zu prüfen ist. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 1 KG seines Gehal-


B-141/2012 
Seite 157 
tes entleert. Eine vorweg auszuschliessende Bagatelle nach dem Kon-
zept der Beschwerdeführerin, also eine leicht als nicht erheblich erkenn-
bare Wettbewerbsbeschränkung, muss auch ohne aufwändige Sachver-
haltsabklärungen feststellbar sein. Das wären insoweit auch ideale Vor-
aussetzungen für ein „Aufgreifkriterium“ (vgl. zu Aufgreifkriteriumscharak-
ter und materiellem Gehalt der Erheblichkeit etwa NICOLAS DIEBOLD/CY-
RILL SCHÄKE, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht 
– eine Auslegeordnung, in: recht 2018, S. 228 ff., insb. S. 242 f.). Ein Ba-
gatellcharakter, der sich erst aufgrund einer umfassenden Prüfung von 
Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne fehlender Erheblichkeit ergibt, erfüllt die Defini-
tion eines qualifizierten, den vorzeitigen Abbruch der Prüfung bewirken-
den Bagatellfalls, wie ihn sich die Beschwerdeführerin vorstellt, jedenfalls 
nicht. Im vorliegenden Fall sind die ausgetauschten Umsätze, Werbein-
vestitionen und Bruttopreislisten Bestandteil desselben Informationsaus-
tausches, welcher Gegenstand einer Gesamtbeurteilung sein muss, wie 
es auch die Vorinstanz zutreffend in ihrer Eingabe vom 3. September 
2018 (Lemma 4) vorbringt. Dabei bezieht sich insbesondere der Aus-
tausch von Bruttopreislisten auf den Wettbewerbsparameter Preis, was 
aus qualitativer Sicht gegen einen qualifizierten Bagatellcharakter spricht 
(BLATTMANN, S. 290; vgl. mutatis mutandis WEBER/VOLZ, Rz. 2.162 und 
die Kategorie „Schweregrad des Abredetyps“ gemäss ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 240). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Ag-
gregierungsgrad der in Frage stehenden Daten (vgl. dazu auch E. 4.6.5.1 
hiervor und ausführlich E. 6.4.1.3 hiernach). Daher kann den Handlungen 
des Informationsaustausches aus qualitativer Sicht nicht qualifizierter Ba-
gatellcharakter im Sinne des Konzepts der Beschwerdeführerin zuerkannt 
werden. 
6.3.1.4.2 Auch mit Blick auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit 
ist das Vorliegen einer solchen qualifizierten Bagatelle zu verneinen. Im 
vorliegenden Zusammenhang muss die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach die gesamte Branche am Informationsaustausch beteiligt war (vgl. 
angefochtene Verfügung Rz. 693 und Rz. 695 ff. [stagnierende Marktan-
teile]; Eingabe der Vorinstanz vom 3. September 2018 Lemma 4; zu den 
stagnierenden Marktanteilen E. 6.5.4.4 hiernach), nicht ausführlich über-
prüft werden. Indessen ergibt sich bereits aufgrund des in Erwägung 5 zur 
Marktabgrenzung Gesagten, dass die am Informationsaustausch beteilig-
ten ASCOPA-Mitglieder am luxusartigen Marktsegment zusammen einen 
derart hohen Marktanteil haben, dass die Qualifikation als qualifizierte, 
zum Prüfungsabbruch führende Bagatelle auch insoweit ausser Betracht 
fällt (vgl. mutatis mutandis ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG 


B-141/2012 
Seite 158 
N 240). Ergänzend ist anzumerken, dass die wichtigsten „Player“ der Lu-
xuskosmetik – worunter auch die Beschwerdeführerin – an diesem Infor-
mationsaustausch beteiligt waren (vgl. zum Ganzen ausführlich 
E. 6.5.3.4.2 hiernach). 
6.3.1.4.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass der vorliegende Infor-
mationsaustausch auch als (qualifizierte) Bagatelle zu beurteilen sei, weil 
er nicht einen tatsächlich spürbaren Einfluss auf einen Wettbewerbspara-
meter, insbesondere den Wettbewerbsparameter Preis, gehabt hätte und 
betreffend die ausgetauschten Umsätze und Werbeinvestitionen weder 
ein Bezwecken, geschweige denn ein Bewirken bewiesen worden sei 
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 21), 
stossen ins Leere. Einerseits hat das Gericht bereits festgestellt, dass für 
das Bezwecken nur, aber immerhin, vorausgesetzt wird, dass die Abrede 
ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefährdet (vgl. 
E. 4.6.4.3 hiervor mit Hinweisen). Die Annahme einer qualifizierten Baga-
telle fällt nebst den entsprechenden Voraussetzungen in Bezug auf die 
Aggregierung (vgl. E. 6.4.1.3 hiernach sowie E. 4.6.5.1 hiervor) auch des-
halb ausser Betracht, weil das offensichtliche Fehlen von Auswirkungen 
im vorliegenden Fall nicht ohne aufwändige Abklärungen festgestellt wer-
den kann (vgl. E. 6.3.1.4.1 hiervor und E. 6.3.3.3.1 hiernach). Damit ist in 
diesem Zusammenhang auch nicht näher darauf einzugehen, ob im Rah-
men der Erheblichkeitsprüfung Auswirkungen bewiesen werden müssen 
(vgl. dazu E. 6.3.3 hiernach). 
6.3.2 Zusammenwirken der qualitativen und quantitativen Elemente 
der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG 
6.3.2.1 Da vorliegend ein zum Prüfungsabbruch führender, qualifizierter 
Bagatellfall verneint wurde, ist die Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG 
zu prüfen. Zu beantworten ist demnach die Frage, wie der Begriff der Er-
heblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder mit anderen Worten, wann die nach 
der Rechtsprechung massgebende Bagatellschwelle erreicht ist (vgl. 
BGE 143 II 297 E. 5.2 „Gaba“). 
6.3.2.2 Wie der Erheblichkeitsbegriff zu verstehen ist, war seit längerer 
Zeit umstritten. In seinem Urteil „Buchpreisbindung I“ legte das Bundes-
gericht dar, dass für die Erheblichkeit qualitative sowie quantitative Merk-
male relevant sind. So sei eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung 
(zumindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entspre-
chenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Be-
teiligten einen erheblichen Marktanteil halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 


B-141/2012 
Seite 159 
„Buchpreisbindung I“). Mit seinen Urteilen vom 19. Dezember 2013 in Sa-
chen „Gaba“ und „Gebro“ kam das Bundesverwaltungsgericht in Bezug 
auf harte Kartellabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zum Schluss, dass zwar 
grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und 
quantitativer Kriterien zu bestimmen sei, aber bei harten Kartellabreden 
die qualitative Erheblichkeit ausreiche (Urteile des BVGer B-506/2010 
E. 11.1.8 „Gaba“ und B-463/2010 E. 11.1.4 „Gebro“; vgl. in diesem Sinne 
zu Art. 5 Abs. 4 KG ebenfalls das Urteil des BVGer B-3332/2012 E. 9.1.4 
„BMW“). Ebenfalls in dieselbe Richtung (Art. 5 Abs. 4 KG) zielen die Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-581/2012 E. 7.5.6 „Nikon“ (in 
Rechtskraft) und B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud [Suisse] SA“ (zur diesbe-
züglichen Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts vgl. B-581/2012 E. 7.5.5 „Nikon). 
6.3.2.3 Das Bundesgericht hat daraufhin mit seinen Urteilen „Gaba“ und 
„BMW“ (BGE 143 II 297 „E. 5.2.2, 5.2.5 Gaba“; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 
„BMW“) die Urteile „Gaba“ und „BMW“ des Bundesverwaltungsgerichts 
bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für das Urteil „Altimum“ des Bundes-
gerichts (BGE 144 II 246 E. 10.1 „Altimum“). Die soeben beschriebenen 
Urteile beziehen sich jedoch alle auf Konstellationen von Art. 5 Abs. 4 KG 
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, bei denen die Widerlegung der Vermutung zur 
Beseitigung des Wettbewerbs gelungen ist. Vorliegend geht es jedoch um 
eine Konstellation, welche die direkte Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG ver-
langt. Mit dem Urteil Hallenstadion-Ticketcorner 2C_113/2017 des Bun-
desgerichts vom 12. Februar 2020 ist nun ein bundesgerichtliches Präju-
diz zu Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ergangen, welches sich 
zum Verhältnis der Gaba-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG äussert. 
Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. 
6.3.2.4 Ursprünglich war – wie bereits oben erwähnt – anerkannt, dass 
die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien 
bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; BGE 129 II 18 
E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“). Daraus folgt indes keineswegs, dass es 
sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit be-
darf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von „erheblich beein-
trächtigen“ spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, 
nur eine Erheblichkeit (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; MARINO BALDI, 
„Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem 
Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit, AJP 
2016, S. 319; RALF STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeein-
trächtigungen, AJP 2016, S. 567, nachfolgend: STRAUB, AJP 2016). Das 
Gesagte gilt auch für die direkte Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG (Urteil 


B-141/2012 
Seite 160 
des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Die Erheb-
lichkeit kann zwar sowohl anhand qualitativer als auch quantitativer Krite-
rien bestimmt werden, doch bleibt die insgesamt zu erreichende Schwelle, 
welche eine Rechtswidrigkeitsfeststellung rechtfertigt, gleich (Urteil des 
BGer 2C_44/2020 E. 11.2 „Flammarion“, BGE-Publikation vorgesehen). 
Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum 
eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen 
Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeits-
schwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quanti-
tative und qualitative Elemente der Erheblichkeit verhalten sich demnach 
wie zwei kommunizierende Röhren (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; Urteil 
des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Statt der 
Bezeichnung der „zwei kommunizierenden Röhren“ wird auch der Aus-
druck „Sandhaufentheorem“ verwendet. Im Ergebnis komme es also nur 
auf die Gesamtmenge von Sand an, welche auf zwei Sandhaufen (quali-
tative und quantitative Elemente der Erheblichkeit) verteilt wird. Irrelevant 
ist, wie die Sandmenge auf diesen beiden Sandhaufen zu verteilen ist. Je 
mehr Sand also auf dem einen Sandhaufen liegt, desto weniger Sand ist 
auf dem anderen Sandhaufen erforderlich, und umgekehrt (ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 201, 225). Es geht also – auch 
im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG – um die Summe der qualitativen und 
quantitativen Aspekte, damit die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist 
(Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“) und 
nicht um zwei separate Erheblichkeiten. Im Folgenden sind nun die qua-
litativen und quantitativen Kriterien zu beleuchten, um darzulegen, wie de-
ren Zusammenspiel beschrieben werden kann. 
6.3.2.5 Qualitative Kriterien sind vorrangig (BGE 143 II 297 E. 5.2.1, 5.2.5 
„Gaba“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcor-
ner“). Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass Abreden 
nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG bereits aufgrund ihres Gegenstands 
schädlich sind und daher in der Regel die Prüfung der quantitativen Krite-
rien nicht mehr notwendig ist (vgl. BGE 144 II 246 E. 10.1 „Altimum“, BGE 
144 II 194 E. 4.3 „BMW“; BGE 143 II 297 E. 5.2 „Gaba“). Es stellt sich 
daher die Frage, ob auch Abreden gemäss Art. 5 Abs. 1 KG, also weiche 
Kartelle, allein aufgrund ihres Gegenstandes erheblich sein können. So 
weit geht das Bundesgericht indessen nicht. Es führt aber im Urteil „Hal-
lenstadion-Ticketcorner“ aus, dass ein sehr gewichtiges qualitatives Ele-
ment dazu führt, dass es kaum eines quantitativen Elements bedarf. In 
Bezug auf den Fall „Hallenstadion-Ticketcorner“ hat das Bundesgericht 
festgestellt, dass die Erheblichkeitsschwelle aufgrund der Summe der 
qualitativen (Ticketing-Kooperationsabrede) und quantitativen Aspekte 


B-141/2012 
Seite 161 
(Markt für Lokalitäten für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzer-
ten und Markt für Ticketing) überschritten wurde (BGE 143 II 297 E. 5.2.1, 
5.2.5 „Gaba“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1, 7.3.4 „Hallenstadion-
Ticketcorner“). 
6.3.2.6 Für die quantitativen Aspekte der Erheblichkeit ist der Marktanteil 
der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt von 
entscheidender Bedeutung (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; 
Urteil des BGer in den vereinigten Verfahren 2C_295/2021 und 
2C_307/2021 E. 4.1.5.2 „Markant“). Es geht um eine auf ökonomische 
Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder 
Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1„Gaba“; MARBACH/DUCREY/WILD, 
Rz. 1539; vgl. E. 6.5, 6.5.1 hiernach). Ist die Erheblichkeit auch aufgrund 
quantitativer Elemente zu bestimmen, ist der relevante Markt bereits im 
Rahmen der Erheblichkeitsprüfung abzugrenzen, was in Erwägung 5 hier-
vor denn auch geschehen ist (BGE 143 II 297 E. 5.5 i.V.m. E. 5.2 „Gaba“; 
BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.2.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
6.3.2.7 Des Weiteren ist festzuhalten, dass sich das Bundesgericht bisher 
und namentlich im Urteil „Gaba“ dem Entscheidthema entsprechend nicht 
abschliessend zur Erheblichkeitsprüfung bei nicht harten Kartellen geäus-
sert hat. Das ergibt sich namentlich aus dem Satz, wonach offen bleiben 
kann, wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchti-
gungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen 
bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 f., E. 5.2.5 „Gaba“; vgl. 
dazu JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach 
Gaba, S. 41). Auch im Urteil des BGer 2C_113/2017 „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“ (E. 7.2.1, 7.3.1) legt sich das Bundesgericht diesbezüglich 
nicht fest. Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen festzuhalten, 
dass das Konzept des Sandhaufentheorems dort seine Grenze findet, wo 
es darum gehen würde, die Erheblichkeit ausschliesslich aufgrund quan-
titativer Elemente zu bejahen. Denn eine solche Konzeption weist keinen 
Unrechtgehalt der handelnden Wettbewerber auf. Das erhellt aus dem 
Gedanken, dass ein Parallelverhalten, welchem eine autonome Ent-
scheidfindung der Wettbewerber zugrunde liegt, welche nicht auf einer 
Verhaltenskoordination bzw. auf einer abgestimmten Verhaltensweise be-
ruht (zur abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 4.4.3.1.3 hiervor), den 
Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG nicht erfüllen kann. Das Verhalten der 
Wettbewerber wird bei einem erlaubten Parallelverhalten durch exogene 
Marktfaktoren gesteuert, wie z. B. dass die Wettbewerber aufgrund der 
hohen Markttransparenz im Benzinmarkt, welcher auch durch exogene 


B-141/2012 
Seite 162 
Faktoren geprägt ist (insbesondere Weltmarktpreise für Erdöl), die glei-
chen Preise setzten (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N. 61 ff.; „Benzinmarkt Schweiz“ WEKO, RPW 2002/1 S. 77 ff., S. 86 
Rz. 22). Das Bejahen der Erheblichkeit gestützt auf ausschliesslich quan-
titative Elemente würde im Ergebnis erlaubtes Parallelverhalten erfassen. 
Ein Verhalten, welches schon gemäss Art. 4 KG nicht subsumiert werden 
soll, kann auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht tatbestandsmässig 
sein. Dasselbe muss gelten, wenn fast ausschliesslich quantitative As-
pekte ausschlaggebend sein sollen. Es muss also in Bezug auf die quali-
tativen Aspekte ein gewisses Minimum erreicht werden. Mit anderen Wor-
ten muss auf der qualitativen Seite eine Mindestmenge an Sand vorhan-
den sein, womit das Sandhaufentheorem, das im Zweifel von wechselsei-
tiger Kompensation ausgeht, im Ergebnis etwas relativiert wird. Es gilt 
also auch insoweit die höchstrichterliche Aussage, wonach qualitative Kri-
terien vorrangig sind (vgl. mutatis mutandis das Urteil 2C_113/2017 E. 
7.3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
6.3.2.8 Da vorliegend keine der beiden Extrempositionen (ausschliesslich 
qualitative oder ausschliesslich quantitative Elemente der Erheblichkeit) 
zur Anwendung kommen, sind die qualitativen und quantitativen Elemente 
der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG entsprechend dem bundesge-
richtlichen Urteil „Hallenstadion-Ticketcorner“ zu prüfen (Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.2.1, 7.3.1; 7.3.5 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Es 
kommt auf das Zusammenwirken bzw. die Summe der qualitativen und 
quantitativen Elemente an. 
Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob Art. 5 Abs. 1 KG das Erfor-
dernis beinhaltet, dass sich eine Abrede effektiv ausgewirkt haben muss, 
und inwiefern die Rügen der Beschwerdeführerin, welche auf die Auswir-
kungen des Informationsaustausches abzielen, Bestand haben. 
6.3.3 Kein Nachweis von Auswirkungen erforderlich 
6.3.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Informationsaustausch keine Aus-
wirkungen gezeigt hätte und auch nicht kausal für allfällige Preiserhöhun-
gen gewesen sei (Beschwerde Rz. 17 ff., 26, 35 ff.,97 ff., 100 ff.,106-114, 
184 f.; Replik Rz. 9, 16, 20, 21 ff., 24 ff., 26-29, 36, 46 ff., 51, 57 ff., 62 ff., 
84, 87, f. 91 ff.,99, 111 ff., 121-132; Stellungnahme zur Duplik Rz. 19-28, 
33-35, 36 ff., 45). Auch habe es die Vorinstanz unterlassen, solche Aus-
wirkungen und eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu 


B-141/2012 
Seite 163 
beweisen. Nur in diesem Falle wäre das Bejahen der Voraussetzungen 
von Art. 5 Abs. 1 KG angebracht gewesen. Denn ein Informationsaus-
tausch gemäss Art. 5 KG sei kein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. Be-
schwerde Rz. 182; Replik Rz. 8). Es würde keine Kollusion vorliegen, da 
die Preise der Beschwerdeführerin teilweise unter dem Landesindex der 
Konsumentenpreise gelegen seien (Replik Rz. 83). Wäre die Vorinstanz 
konsequenterweise ihrer eigenen Methode gefolgt, hätte sie zumindest 
eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hinsichtlich der Umsätze und 
Werbekosten verneinen müssen (Beschwerde Rz. 105, 184 f.). 
6.3.3.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz entgegnet in ihrer Duplik, dass die Beschwerdeführerin 
nicht begründet habe, weshalb der Nachweis der Anhebung der Preise 
der Parteien um einen gleichen Betrag oder Prozentsatz eine notwendige 
Voraussetzung für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 
Abs. 1 KG sein solle. Könnte dies nachgewiesen werden, läge wohl eine 
Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor (Duplik Rz. 77 mit Hinweis 
auf die angefochtene Verfügung Rz. 617 [recte 616]). In der angefochte-
nen Verfügung lasse sich „lediglich“ eine wettbewerbsschädigende Aus-
wirkung mit einem wie auch immer gearteten Einfluss auf die Marktpreise 
feststellen, weshalb die Vorinstanz Art. 5 Abs.1 KG geprüft habe (ange-
fochtene Verfügung Rz. 428 ff., 436). Zudem merkt die Vorinstanz an, 
dass die Beschwerdeführerin sich zu fest darauf fokussiere, dass ihre 
Preise tiefer gewesen seien als die der anderen ASCOPA-Mitglieder. In-
dessen komme es nicht auf die Preiserhöhungen eines einzelnen AS-
COPA-Mitgliedes, sondern auf das gesamte Niveau der Preiserhöhungen 
betreffend die Gegenstand des Informationsaustauschs bildenden Pro-
dukte an (Duplik, Rz. 78). 
In ihrer Eingabe vom 3. September 2018 ergänzt die Vorinstanz, dass sie 
die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen zwar bewiesen habe, es 
jedoch nach dem Urteil „Gaba“ des Bundesgerichts (BGE 143 II 297 
E. 5.4.2 „Gaba“) ohnehin fraglich sei, ob die tatsächlichen Auswirkungen 
überhaupt noch bewiesen werden müssen. So gehe die Beschwerdefüh-
rerin über die kartellrechtlichen Anforderungen hinaus, wenn sie verlange, 
dass die einzelnen Handlungen des Informationsaustausches Grund für 
die festgestellten Auswirkungen auf den Wettbewerb seien. Die Vor-
instanz beruft sich sodann – im Ergebnis im Sinne einer Eventualargu-
mentation – auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil des BGer 
6P.149/2005 vom 28. April 2006 E.3.1; BGE 115 IV 199 E. 5b) und die 


B-141/2012 
Seite 164 
angefochtene Verfügung (Rz. 577), wo sie ausführt, dass sich ein vermu-
teter natürlicher Kausalverlauf nicht mit Gewissheit beweisen lasse, wes-
halb es genüge, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem 
hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender 
Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs gebildet habe (conditio sine 
qua non). Ausserdem legt sie dar, dass eine Monokausalität gemäss der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzulehnen sei, da im Schweizer 
Recht die Adäquanzlehre gelte (Eingabe der Vorinstanz vom 3. Septem-
ber 2018 Lemma 1 f.; vgl. dazu auch die angefochtene Verfügung 
Rz. 577 f.). 
6.3.3.3 Grundlagen und Würdigung 
6.3.3.3.1 Kartelle können negative Auswirkungen auf Preise, Produkti-
onsmengen, Innovationen oder Vielfalt bzw. Qualität von Waren und 
Dienstleistungen haben (vgl. ADRIAN RAASS, Eine Frage der Erheblichkeit, 
in: sic! 2004, S. 914 nachfolgend: RAASS, Erheblichkeit, sic! 2004, 
S. 911 ff.). Die Überprüfung derartiger Auswirkungen ist mit umfangrei-
chen Abklärungen verbunden (vgl. STRAUB, AJP 2016, S. 561; vgl. LUCAS 
DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht - UWG, KG, 
Grundsätze der Lauterkeitskommission und weitere wettbewerbsrechtli-
che Vorschriften, 5. Aufl. 2012, S. 208 Rz. 612, nachfolgend: DAVID/JA-
COBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht - UWG, KG). Im Sinne eines 
auswirkungsbasierten Ansatzes (effects-based approach) verlangt ein Teil 
der Lehre, dass die Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem relevan-
ten Markt tatsächlicher Natur und damit der Erfolg der Abrede nachgewie-
sen werden müsse (so namentlich AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Com-
mentaire romand, Art. 5 KG N 118 ff.; RETO JACOBS, in: St. Galler-BV Kom-
mentar, Art. 96 BV N 16 ff.; vgl. zum Meinungsstand etwa ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 140 und 147). In Bezug auf harte 
Abreden hat das Bundesgericht in seinem Urteil „Gaba“ in Auslegung von 
Art. 5 KG erkannt, dass die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die 
zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf 
eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sa-
che vorbeizielen (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 „Gaba“). Entgegen der Darstel-
lung von BIRKHÄUSER/REINERT (ZSR 2018 I S. 134 f.) ist in Bezug auf 
derartige Abreden nicht nur die Frage, ob sie umgesetzt worden sind, son-
dern auch die Frage, ob sie tatsächliche Auswirkungen zeitigen, nicht 
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG (ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 143). 


B-141/2012 
Seite 165 
6.3.3.3.2 Soweit tatsächliche Auswirkungen verlangt werden, stellt sich 
auch die Frage nach dem Kausalzusammenhang, wogegen sich die 
Frage nach dem Kausalzusammenhang bei harten Kartellen aufgrund der 
Gaba-Rechtsprechung erübrigt (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG 
N 153). Auch unter der Annahme, dass Auswirkungen zu prüfen sind, ist 
in diesem Kontext in Bezug auf das Beweismass jedenfalls auf die Aus-
führungen in Erwägungen 3.2.2.1.4 und 3.2.2.2.8 hiervor zu verweisen, 
wo festgehalten worden ist, dass bei komplexen Marktverhältnissen im 
Sinne des Urteils „Publigroupe“ des Bundesgerichts der Überzeugungs-
beweis nicht erbracht werden muss (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 mit Hinweisen 
„Publigroupe“, bestätigt mit BGE 144 II 246 „Altimum“ E. 6.4.4; Urteil des 
BGer 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcorner). Denn die ein-
zelnen Tatbestände im Kartellrecht beruhen nicht selten auf Einschätzun-
gen, die eine derartige Komplexität aufweisen (Urteile des BVGer 
B-7633/2009 E. 163 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; B-581/2012 E. 5.5.2 
mit Hinweisen „Nikon“; B-3938/2013 E. 6.4 „Dargaud [Suisse] SA“). Das 
gilt auch – soweit relevant – für die Frage nach den tatsächlichen Auswir-
kungen einer Abrede, soweit im Einzelfall – wie vorliegend in Bezug auf 
die Entwicklung der Preise namentlich der in Frage stehenden Produkte - 
multiple Wirkungszusammenhänge mit einer Wettbewerbskomplexität be-
stehen (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 E. 1219 „Six“; B-807/2012 
E. 8.4.4.4 „Erne“; B-829/2012 E. 7.4.3.4 „Granella“; B-880/2012 E. 8.4.4.4 
„Umbricht“; B-7633/2009, E. 80, 158 „Preispolitik Swisscom ADSL II“). Da-
her muss es insoweit – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 
– genügen, dass Auswirkungen mit dem Beweismass der überwiegenden 
Wahrscheinlichkeit geprüft werden (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 
E. 8.4.4.5 in fine „Erne“ und B-880/2012 E. 8.4.4.5 in fine „Umbricht“). 
6.3.3.3.3 Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der 
Gesetzesinterpretation (BGE 139 I 72 E. 8.3.1 „Publigroupe“). Insbeson-
dere erschliesst sich aufgrund des Wortlauts allein nicht, was der Begriff 
„erheblich“ (bzw. „notable“ und „notevole“) bedeutet (BGE 143 II 297 
E. 5.1.1 „Gaba“). Vor diesem Hintergrund sind im Folgenden die Tatbe-
standsmerkmale von Art. 5 Abs. 1 KG gesondert auf die Auswirkungs-
frage hin zu untersuchen (zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit 
vgl. E. 6.3.3.3.5 hiernach; zu den quantitativen Elementen der Erheblich-
keit vgl. E 6.3.3.3.6 hiernach; zum in Art. 5 Abs. 1 KG ebenfalls genannten 
Kriterium der „Beeinträchtigung“ vgl. E. 6.3.3.3.7 hiernach). 


B-141/2012 
Seite 166 
i. 
Prüfung, ob dem Erheblichkeitskriterium das Erfordernis einer Auswir-
kungsprüfung zu entnehmen ist 
6.3.3.3.4 Früher, unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember 
1962 (KG62; AS 1964 S. 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS 
1986 S. 874 ff.), hat das Bundesgericht (vgl. BGE 112 II 268 E. I/2b mit 
Hinweisen „Schweizerischer Bierbrauerverein“) eine Behinderung des 
Wettbewerbs als erheblich erachtet, wenn diese eine gewisse Intensität 
aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine 
Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbeson-
dere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um 
den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 
„Buchpreisbindung I“; mit Hinweis auf BGE 112 II 268 E. I/2b „Schweize-
rischer Bierbrauerverein“). Die Art der Behinderung war in dieser älteren 
Rechtsprechung nicht entscheidend, sondern relevant war, ob deren Aus-
wirkungen auf das wirtschaftliche Verhalten des Betroffenen, auf die 
Struktur oder die Entwicklung seines Betriebes erheblich waren (BGE 112 
II 268 E. I/2b mit Hinweisen „Schweizerischer Bierbrauerverein“). Das 
Bundesgericht präzisierte mit seinem Urteil „Buchpreisbindung I“ (BGE 
129 II 18 E. 5.2.1) das Konzept dahingehend, dass nicht mehr der Indivi-
dualschutz der Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerber im Zentrum 
steht (vgl. dazu noch BGE 112 II 268 E. I/2b mit Hinweisen „Schweizeri-
scher Bierbrauerverein“). Vielmehr gewann der Institutionsschutz, wel-
cher den Wettbewerb als solchen schützen will, durch das Urteil „Buch-
preisbindung I“ an Bedeutung (vgl. dazu BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, 
Art. 5 KG N 156 ff.; vgl. zum Schutz des Wettbewerbs als Institution aus 
wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/ 
GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auf-
lage, Basel 2011, § 20 Rz. 18 f.). Dementsprechend ist die Erheblichkeit 
nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in 
Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs zu beurteilen 
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; MARBACH/DUCREY/WILD, 
Rz. 1531). So liegt nach dem Urteil „Buchpreisbindung I“ eine Wettbe-
werbsbeeinträchtigung vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfrei-
heit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hin-
sichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird 
(BGE 129 II 18 E. 5. 1 „Buchpreisbindung I“). Nach dem Urteil „Buchpreis-
bindung I“ soll die Erheblichkeit mit qualitativen und quantitativen Kriterien 
beurteilt werden (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“). Das gilt 
auch nach dem Urteil BGE 143 II 297 „Gaba“ jedenfalls für qualitativ mit-
telschwere und geringfügige Abreden weiterhin (ZIRLICK/BANGERTER, 


B-141/2012 
Seite 167 
DIKE-KG, Art. 5 KG N 229 ff.; vgl. E. 6.3.2.5 f. hiervor). Anhand der ge-
machten Ausführungen ist aber insbesondere ersichtlich, dass seit dem 
Urteil „Buchpreisbindung I (BGE 129 II 18 E. 5.2.1) mit der Verschiebung 
der Gewichte in Richtung Institutionenschutz diese Intensität und damit 
auch die Auswirkungen, welche auch direkt die Handlungsfreiheit des ein-
zelnen Wettbewerbers beeinflussten, an Bedeutung eingebüsst haben. 
6.3.3.3.5 Auswirkungen als qualitatives Element der Erheblichkeit 
Im Folgenden ist nun zu eruieren, ob die qualitativen Elemente der Erheb-
lichkeit Auswirkungsvoraussetzungen beinhalten. Nach dem Urteil „Buch-
preisbindung I“ des Bundesgerichts ist insoweit zu prüfen, ob die Abrede 
einen Wettbewerbsparameter auf dem relevanten Markt betrifft (BGE 129 
II 18 „Buchpreisbindung I“ E. 5.2.1 f.). In qualitativer Hinsicht hat das Bun-
desgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle bis-
weilen aufgrund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann 
(BGE 143 II 297 E. 5.2.1- 5.2.5 „Gaba“). Im vorliegenden Zusammenhang 
entscheidend ist indessen der Umstand, dass das Bundesgericht im Fall 
„Hallenstadion-Ticketcorner“, also im Rahmen der Beurteilung eines 
Sachverhalts anhand von Artikel 5 Abs. 1 KG – unter Berücksichtigung 
sowohl qualitativer als auch quantitativer Elemente – die qualitativen Ge-
sichtspunkte ohne Erwähnung von Auswirkungen geprüft und die vo-
rinstanzliche Beurteilung auch in Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung ins-
gesamt geschützt hat (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 und 7.3.4 
„Hallenstadion-Ticketcorner“). Demnach ist ersichtlich, dass den qualitati-
ven Elementen nach Art. 5 Abs. 1 KG kein Erfordernis, wonach Auswir-
kungen nachzuweisen sind, entnommen werden kann. Das gilt auch für 
selbständige Informationsaustauschsysteme. Entscheidend ist, dass es 
hinreichend plausibel erscheint, dass sich die durch die bezweckte Ab-
rede geschaffene Gefährdung auswirkt (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-
KG, Art. 5 KG N 387). Dies gilt namentlich mit Blick auf den Umstand, 
dass der zu beurteilende Informationsaustausch namentlich Bruttopreise 
betrifft (vgl. zur Brisanz von Marktpreisinformationen insbesondere BLATT-
MANN, S. 290; vgl. dazu ausführlich E. 6.4.2.4.13 ff. hiernach). Wenn dazu 
mehrere relevante Wettbewerbsparameter betroffen sind, erhöht das die 
qualitative Bedeutung der Abrede allenfalls zusätzlich (vgl. ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 145). Vor diesem Hintergrund er-
scheint es – jedenfalls mit Blick auf den vorliegenden Fall – folgerichtig, 
dass eine allfällige Nähe von Auswirkungen und Erheblichkeit regelmäs-
sig in Bezug auf die quantitativen Elemente der Erheblichkeit diskutiert 
wird (vgl. dazu illustrativ B-581/2012 E. 7.5.1 „Nikon“ mit Hinweisen). 


B-141/2012 
Seite 168 
6.3.3.3.6 Auswirkungen als quantitatives Element der Erheblichkeit 
Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil der 
an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das 
entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 „Buchpreisbindung I“ E.5.2.1 f.; 
Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Da-
bei bedient sich die Praxis einer auf ökonomische Modelle abgestützten 
Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen (BGE 143 II 
297 E. 5.2.1 „Gaba“; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud 
[Suisse] SA“; MARBACH/DUCREY/WILD, Rz. 1532). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat aus quantitativer Sicht die Bedeutung der „Marktabde-
ckung“ im relevanten Markt hervorgehoben (Urteil des BVGer 
B-3618/2013 E. 364 „Hallenstadion-Ticketcorner"). Diese Sichtweise ist 
insoweit vom Bundesgericht bestätigt, als dieses in seinem Urteil „Hallen-
stadion-Ticketcorner“ festhält, dass die Daten der WEKO auf einem zu 
grossen sachlich und räumlich relevanten Markt basieren, weshalb der 
quantitative Aspekt um einiges höher ausfallen dürfte (Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.3 in fine „Hallenstadion-Ticketcorner“). Das spricht 
gegen ein Konzept, das über die Marktabdeckung hinausgehende weitere 
Erfordernisse wie den Nachweis von Auswirkungen statuiert. Schliesslich 
erachtet im Ergebnis auch RAASS die Stellung der Wettbewerber auf dem 
Markt als ausschlaggebende Ursache von wettbewerbsbeschränkenden 
Schäden oder Auswirkungen (z.B. Preiserhöhungen oder Mengenreduk-
tionen). Auch RAASS, der die Ansicht vertritt, dass Auswirkungen nachge-
wiesen werden müssen, geht also davon aus, dass die Gefahr von wett-
bewerbsbeeinträchtigenden Schäden oder Auswirkungen besteht, wenn 
die Wettbewerber über gemeinsame Marktmacht verfügen (RAASS, Er-
heblichkeit, sic! 2004, S. 911 ff., insb. S. 914; vgl. zum Ganzen 
B-581/2012 E. 7.5.2 „Nikon“). Im Falle einer erheblichen – und nicht be-
seitigenden – Beeinträchtigung sei diese Marktmacht geringer, weshalb 
dann diese fraglichen Auswirkungen durch die Effizienzgründe aufgewo-
gen werden könnten (RAASS, Erheblichkeit, sic! 2004, S. 912, 914, 916, 
919, 923). Damit wird letztlich das Argument der Gegenmeinung unter-
mauert, wonach unter den quantitativen Elementen der Erheblichkeit ein-
zig zu prüfen ist, wie marktumfassend (Hervorhebung im Original) „die 
Wirkung einer Abrede“ ist (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG 
N 231). Folglich geht es aus quantitativer Sicht nicht um die konkrete Be-
messung der Auswirkungen, sondern um Marktanteile (Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. zum Ganzen 
auch STRAUB, AJP 2016, S. 574). Soweit die tatsächlichen Auswirkungen 
als Teilgehalt der quantitativen Elemente der Erheblichkeit diskutiert wor-
den sind (vgl. dazu die Hinweise im Urteil des BVGer B-581/2012 „Nikon“ 


B-141/2012 
Seite 169 
E. 7.5.1), entspricht dies nicht dem soeben beschriebenen Fokus auf die 
Marktanteile und Umsätze. Demnach sind empirische Studien, mit deren 
Hilfe die tatsächlichen Auswirkungen, wie z.B. Preiserhöhungen, gemes-
sen werden sollen, jedenfalls nicht im Kontext mit den quantitativen Ele-
menten der Erheblichkeit gefordert. Denn es geht bei der Beurteilung der-
selben um die Position der Wettbewerber auf dem Markt. Diese Angaben 
reichen schon alleine aus, um im Sinne hinreichender Plausibilität auf 
Auswirkungen schliessen zu können. Demnach vermag die Beschwerde-
führerin mit ihren Rügen, welche den Nachweis tatsächlicher Auswirkun-
gen des Informationsaustausches verlangen, auch betreffend die quanti-
tativen Elemente der Erheblichkeit nicht durchzudringen. Die eigentliche 
Prüfung dieser quantitativen Elemente in Bezug auf den vorliegenden In-
formationsaustausch ist Gegenstand von Erwägung 6.5. 
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob aus dem Begriff der „Beeinträchti-
gung“ das Erfordernis von Auswirkungen abgeleitet werden kann. 
ii. Prüfung, ob dem Kriterium der „Beeinträchtigung“ das Erfordernis ei-
ner Auswirkungsprüfung zu entnehmen ist 
6.3.3.3.7 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre war lange 
umstritten, welche Anforderungen an die in Art. 5 KG genannte „Beein-
trächtigung“ zu stellen sind (vgl. BGE 143 II 297 „Gaba“ E. 5.4.1; vgl. HEI-
NEMANN, Jusletter, Erheblichkeit, Rz. 8; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, 
Art. 5 KG N 132, 139 ff.). Einige Autoren gingen davon aus, dass poten-
zielle Auswirkungen der Wettbewerbsbeschränkung ausreichen und es 
auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung nicht ankommt (BO-
RER, Art. 5 KG N 8, BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 3, 5, MA-
RINO BALDI/FELIX SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts im Fall „Baubeschläge” – revisionistisch oder nur beiläu-
fig falsch? AJP 2015, S. 276). Dazu passt die Auffassung, dass der „ma-
terielle Gehalt“ des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung nicht zur Klä-
rung derartiger Fragen beiträgt (BORER, Art. 5 KG N 6; anderer Ansicht 
BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 479). Diese Lehrmeinung beruft sich 
rechtsvergleichend auch auf das europäische Kartellrecht, wonach es 
beim – in Bezug auf den vorliegenden Fall in Erwägung 4.6 insb. 4.6.4.3 
hiervor festgestellten – Bezwecken nicht mehr auf tatsächliche Auswir-
kungen ankommt (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 5). Im Ge-
gensatz dazu verlangt die andere Lehrmeinung nach einer tatsächlichen 
Beeinträchtigung 
des 
Wettbewerbs 
(auswirkungsbasierten 
An-
satz/„effects-based approach“). Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs 


B-141/2012 
Seite 170 
sei nach dem auswirkungsbasierten Ansatz (ggf. sogar empirisch) nach-
zuweisen (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 140 mit ent-
sprechenden Hinweisen; vgl. dazu insb. BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 
KG N 477 ff. insb. N 481 betreffend Art. 5 KG; DAVID/JACOBS, Schweize-
risches Wettbewerbsrecht - UWG, KG, S. 208 Rz. 612). Eine Abrede 
müsse den Wettbewerb tatsächlich beinträchtigen (NICOLAS BIRKHÄU-
SER/MANI REINERT, Das Gaba Urteil des Bundesgerichts: Kritik und künf-
tige Anwendung, ZSR 2018 I S. 134 f,140 f.). 
6.3.3.3.8 Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil „Gaba“ betreffend 
harte Kartellabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gegen den auswir-
kungsbasierten Ansatz ausgesprochen. Ein Potenzial zur Beschränkung 
des Wettbewerbs reicht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei 
harten Kartellabreden aus (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2 m.w.H. „Gaba“). 
Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 KG sind als ein Ganzes zu betrachten. Demnach 
können nicht isoliert von Art. 5 Abs. 1 KG Auswirkungserfordernisse vor-
ausgesetzt werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.3, E. 5.1.5, E. 5.4.2 „Gaba“; 
BGE 144 II 194 E. 4.3.1 f. „BMW“). Allerdings ist die Debatte, ob eine 
Wettbewerbsbeeinträchtigung tatsächliche oder potenzielle Auswirkun-
gen verlangt, mit dem Urteil „Gaba“ nur für harte und nicht für weiche Kar-
tellabreden einem höchstrichterlichen Entscheid zugeführt worden (vgl. 
ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 146). Erst das Urteil des BGer 
2C_113/2017 „Hallenstadion-Ticketcorner“, welches die Erheblichkeit im 
Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand hat, gibt nun auch diesbe-
züglich die Richtung vor. Die Erwägungen 7.3.1 und 7.3.4 dieses Urteils 
sind insoweit zusammen auszulegen. Erstens wird in Erwägung 7.3.1 die 
in Bezug auf die Erheblichkeit entscheidwesentliche Argumentation aus 
den Urteilen BGE 143 II 297 E. 5.2.1 f., 5.2.5 „Gaba“ und BGE 144 II 194 
E. 4.3.1 f. „BMW“ übernommen, ohne dass insoweit ein Vorbehalt in Be-
zug auf das allfällige Fehlen von Auswirkungen gemacht würde. Zweitens 
wird in Erwägung 7.3.4 des Urteils – im Wissen darum, dass die Vor-
instanz keine Auswirkungen geprüft hat – festgehalten, dass eine „Beein-
trächtigung des Wettbewerbs“ gegeben ist (Urteil des BGer 2C_113/2017 
E. 7.3.1, 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“ mit Hinweis auf die Erwä-
gung 5.4 des Urteils BGE 143 II 297 „Gaba“). Daher ist davon auszuge-
hen, dass auch im Kontext mit der direkten Anwendung von Art. 5 
Abs. 1 KG aus dem Beeinträchtigungsbegriff – jedenfalls soweit im Rah-
men von Art. 4 Abs. 1 KG wie vorliegend von einem Bezwecken auszuge-
hen ist (vgl. E. 4.6 insb. 4.6.4.3 hiervor) – entgegen dem aufgrund des 
reinen Wortlautes möglichen Verständnis kein Erfordernis einer Auswir-
kungsprüfung abzuleiten ist. Damit kann die Frage, ob der Informations-


B-141/2012 
Seite 171 
austausch zu Preiserhöhungen geführt hat, im vorliegenden Zusammen-
hang offen bleiben. Dies entspricht auch der durch das Bundesgericht 
festgestellten Zwecksetzung von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach das Abgren-
zungskriterium einfach sein soll, um das Ziel der Entlastung der Verwal-
tung zu erreichen (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 „Gaba“). Damit erweisen sich 
die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das Erfordernis des Nach-
weises von Auswirkungen als unbegründet. 
6.3.3.3.9 Nach dem Gesagten verlangt die in Art. 5 Abs. 1 KG genannte 
Wettbewerbsbeeinträchtigung keine Prüfung von Auswirkungen. Damit 
erweisen sich auch die Rügen betreffend die fehlende Kausalität als ob-
solet (vgl. zum Zusammenhang zwischen Auswirkungen und Kausalität 
E. 6.3.3.3.2 hiervor). Denn wenn es keiner Auswirkungen bedarf, so erüb-
rigen sich auch diesbezügliche Kausalitätsfragen. Demnach müssen die 
Ausführungen der Vorinstanz zur Monokausalität nicht weiter erörtert wer-
den. Inwiefern die Kausalität im Rahmen der Frage nach der Umsetzung 
einer Abrede zu berücksichtigen ist, wird unten unter Erwägung 6.3.4 ge-
prüft. 
6.3.3.4 Zwischenfazit 
Weder die qualitativen noch die quantitativen Elemente der Erheblichkeit 
erfordern – jedenfalls soweit im Rahmen der Prüfung anhand von Art. 4 
Abs. 1 KG von einem Bezwecken auszugehen ist – eine Auswirkungsprü-
fung (vgl. E. 6.3.3.3.4 ff. hiervor). Dasselbe gilt für den Begriff der Wettbe-
werbsbeeinträchtigung (vgl. E. 6.3.3.3.7 ff. hiervor). Demnach überspannt 
die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen, welche auf die Auswirkungen 
des vorliegenden Informationsaustausches abzielen, die Voraussetzun-
gen von Art. 5 Abs. 1 KG. Daher sind im Folgenden keine Auswirkungen 
betreffend die ausgetauschten Bruttopreise, Werbekosten und Umsätze 
zu prüfen (zur Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit vgl. 
E. 6.4 hiernach, zur Prüfung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit 
E. 6.5 hiernach). Des Weiteren erfordert Art. 5 KG keine separate Prüfung 
in Bezug auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit. Dass die Vor-
instanz zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung – ent-
gegen der später vor Bundesverwaltungsgericht nach Ergehen des 
GABA-Urteils vertretenen Auffassung – davon ausgegangen ist, dass sie 
konkrete Auswirkungen zu untersuchen hat (vgl. angefochtene Verfügung 
Rz. 633), ist aufgrund des damaligen Standes von Lehre und Rechtspre-
chung nachvollziehbar. 


B-141/2012 
Seite 172 
Die Frage, ob der vorliegende Informationsaustausch bzw. die Wettbe-
werbsabrede umgesetzt wurde, ist von der Auswirkungsthematik abzu-
grenzen und in der folgenden Erwägung separat zu beleuchten. 
6.3.4 Der Informationsaustausch wurde gelebt bzw. umgesetzt 
6.3.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sich bei ihren Produkten – im 
Gegensatz zu denjenigen der anderen ASCOPA-Mitglieder – der Preisan-
stieg weniger stark als der Landesindex der Konsumentenpreise entwi-
ckelt habe (Beschwerde Rz. 42, 112 Lemma 3, Replik Rz. 61). 
Ausserdem habe die Vorinstanz fälschlicherweise auf die strafrechtlichen 
Kriterien der Mittäterschaft abgestellt; die Beschwerdeführerin habe an 
keinem Tatentschluss über höhere Preise teilgenommen (Stellungnahme 
zur Duplik Rz. 17). Zudem würden die Ausführungen der Vorinstanz zur 
Mittäterschaft (angefochtene Verfügung Rz. 251 ff.) diese nicht davon 
entbinden, die Tathandlung jedes einzelnen ASCOPA-Mitgliedes, insbe-
sondere der Beschwerdeführerin, an einer Wettbewerbsabrede darzule-
gen (Beschwerde Rz. 148). 
6.3.4.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz bringt vor, die Tatsache, dass sich die Bruttopreise der Be-
schwerdeführerin im Vergleich zu den anderen ASCOPA-Mitgliedern un-
terschiedlich entwickelt haben, sei nicht strittig. Allerdings sei die Schluss-
folgerung der Beschwerdeführerin falsch, wenn diese die Auffassung ver-
trete, dass die „substantiellen Differenzen“ der Preise keinen Hinweis auf 
ein Zusammenwirken der Wettbewerber erlauben würden. Die Beschwer-
deführerin übersehe, dass das Zusammenwirken der Wettbewerber (Ver-
fügung, Titel A.3) und die Verwendung der ausgetauschten Informationen 
unstrittig bewiesen worden seien. Sie übersehe auch, dass sie an den 
Generalversammlungen und Komitee-Sitzungen anwesend gewesen sei 
(angefochtene Verfügung Rz 12 ff.;17 ff; Abbildung 1, 3, Duplik Rz. 77). 
6.3.4.3 Grundlagen 
6.3.4.3.1 Bei der Umsetzung einer Abrede geht es darum, ob die an der 
Abrede beteiligten Unternehmen innerhalb ihres Geschäftsbetriebs die 
notwendigen Massnahmen zur Durchführung des abgesprochenen oder 
abgestimmten Verhaltens vorgenommen haben (ZIRLICK/BANGERTER, 


B-141/2012 
Seite 173 
DIKE-KG, Art. 5 N 148; STRAUB, AJP 2016, S. 561 und Fn. 17; siehe auch 
im Kontext mit den AGB, E. 9.3.3.4 in fine hiernach). Die Frage, ob eine 
Abrede gelebt wird, entspricht der Frage der Umsetzung nach der Abrede. 
Die innerbetriebliche Umsetzung einer Abrede ist von deren Auswirkun-
gen zu unterscheiden (Urteile des BVGer B-3618/2013 E. 329 „Hallensta-
dion-Ticketcorner“; B-581/2012 E. 7.2.1 „Nikon“). Es ist denkbar, dass 
eine Vereinbarung zwar umgesetzt wird, aber die Wirkungen aufgrund 
äusserer Umstände ausbleiben (Urteil des BVGer B-581/2012 E. 7.2.1 
„Nikon“). 
6.3.4.3.2 In Bezug auf harte Kartelle (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG) hat das 
Bundesgericht entschieden, dass es nicht auf die Umsetzung einer Ab-
rede sowie deren tatsächlichen Wirkungen bzw. auf den tatsächlichen 
Eintritt einer Beeinträchtigung ankomme (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 in fine 
„Gaba; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach 
Gaba, S. 41). Betreffend weiche Kartelle hat das Urteil „Hallenstadion-
Ticketcorner“ des Bundesgerichts (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 
E. 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“) aus dem Beeinträchtigungsbegriff 
kein Erfordernis abgeleitet, wonach Auswirkungen zu prüfen sind (vgl. 
E. 6.3.3.3.8 f. hiervor). Das bedeutet nach der oben beschriebenen Diffe-
renzierung allerdings keineswegs zwingend, dass es bei weichen Kartel-
len auch nicht auf die Umsetzung ankommen soll. Dies zumal im Fall Hal-
lenstadion unbestritten war, dass die Abrede umgesetzt worden ist. 
6.3.4.3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Umsetzung beim selb-
ständigen Informationsaustausch (vgl. dazu E. 6.2.3.1 hiervor) – im Un-
terschied zu eigentlichen Auswirkungen – nicht auf die Preisentwicklung 
beziehen kann, sondern nur die Frage zum Gegenstand hat, ob die Ge-
genstand der Abrede bildenden Informationen tatsächlich vereinbarungs-
gemäss ausgetauscht worden sind. Dass der Beschwerdeführerin die 
Vereinbarung betreffend den Informationsaustausch selbst zugerechnet 
werden kann, hat das Gericht ebenfalls bereits festgestellt (vgl. E. 4.4.3.3 
hiervor). Soweit das Gericht also im Folgenden (Erwägung 6.3.4.4 hier-
nach) ausserdem zum Schluss kommt, dass ASCOPA und seine Mitglie-
der den vorliegenden Informationsaustausch umgesetzt haben, kann of-
fen bleiben, ob dem bundesgerichtlichen Urteil Hallenstadion eine Aus-
sage zu entnehmen ist, wonach es auch bei weichen Kartellen nicht auf 
deren Umsetzung ankommen soll. Zu ergänzen ist, dass nach Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts an den Nachweis der Umsetzung 
einer Abrede keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteil des 
BVGer B-3618/2013 E. 330 ff. „Hallenstadion-Ticketcorner“; B-581/2012 


B-141/2012 
Seite 174 
E. 7.2.2 „Nikon AG“; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs nach Gaba, S. 43). 
6.3.4.4 Würdigung 
6.3.4.4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zielen darauf hin, dass ihre 
Preise weniger hoch als die der anderen Wettbewerber angestiegen seien 
und dass demnach gar kein gemeinsamer Tatentschluss bezüglich höhe-
rer Preise vorliege. Diese Rügen sind nach dem zu den Auswirkungen 
Gesagten nur noch soweit relevant, als sie zugleich eine mangelnde Um-
setzung des Informationsaustausches durch die Beschwerdeführerin im-
plizieren. 
6.3.4.4.2 Die Umsetzung des Informationsaustausches ist im vorliegen-
den Fall zu bejahen: So ist erstens ersichtlich, dass die Beschwerdefüh-
rerin am Informationsaustausch teilgenommen hat. Die Beschwerdefüh-
rerin hat betreffend die drei Handlungsstränge des Informationsaustau-
sches ihre Daten eingereicht. Dementsprechend sind auch in den ver-
schiedenen Unterlagen die von der Beschwerdeführerin eingereichten In-
formationen zu finden (Handlungen betreffend die Bruttopreise [angefoch-
tene Verfügung Rz. 33, 39, 41 f., 46; Abbildung 4]; Handlungen betreffend 
den Austausch von Umsatzinformationen [angefochtene Verfügung 
Rz. 120 ff., 127 ff., 135; Abbildungen 7, 8]; Handlungen betreffend den 
Austausch von Werbeinvestitionen [angefochtene Verfügung Rz. 187 ff.; 
Abbildung 12]). Zweitens war die Beschwerdeführerin während des gan-
zen Informationsaustausches Mitglied des ASCOPA-Komitees und hatte 
auch mehrheitlich an den Komitee-Sitzungen teilgenommen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 17, Abbildungen 2, 3). Das ASCOPA-Komitee hat sich 
mit der Umsetzung des Informationsaustauschs – wenn auch nicht in Be-
zug auf alle Handlungsstränge in gleicher Intensität – befasst (vgl. insb. 
E. 4.4.3 hiervor). Drittens war die Beschwerdeführerin bei den meisten 
Generalversammlungen anwesend (angefochtene Verfügung Abbil-
dung 1), welche wiederum die Beschlüsse des Komitees legitimiert hat 
(vgl. E. 4.4.3.2 f. hiervor). 
6.3.4.4.3 Anhand der soeben gemachten Ausführungen ist ersichtlich, 
dass die Beschwerdeführerin am Informationsaustausch teilgenommen 
hat bzw. derselbe umgesetzt worden ist. Damit ist auch nicht näher auf 
die Frage einzugehen, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre für den hy-
pothetischen Fall, dass die Beschwerdeführerin die Gegenstand der Ab-
rede bildenden Informationen im Unterschied zu anderen ASCOPA-Mit-


B-141/2012 
Seite 175 
gliedern nicht geliefert hätte. Mit Blick auf die allgemeinen Rügen zur Mit-
täterschaft kann immerhin auf Erwägung 4.4.3.9.2 in fine verwiesen wer-
den. 
6.3.5 Die Bedeutung des EU-Kartellrechts und insbesondere der Ho-
rizontalleitlinien im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung 
6.3.5.1 Im Folgenden ist zu erörtern, inwieweit zur Konkretisierung der 
qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit nach Art. 5 
Abs. 1 KG die Horizontalleitlinien des EU-Wettbewerbsrechts herangezo-
gen werden können. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, 
dass der Kriterienkatalog, welcher von der Vorinstanz zur Beurteilung des 
vorliegenden Informationsaustauschs herangezogen worden ist, eine 
grosse Übereinstimmung mit den Horizontalleitlinien aufweist (BSK KG-
MEINHARDT/STEBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 151). 
Bereits im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG wurden Ausführungen zum Zu-
sammenwirken des schweizerischen Kartellgesetzes mit dem europäi-
schen Wettbewerbsrecht gemacht (vgl. E. 4.3.1 hiervor). Das schweizeri-
sche Wettbewerbsrecht ist vom EU-Wettbewerbsrecht unabhängig, aber 
das EU-Wettbewerbsrecht kann in einer angemessenen Weise berück-
sichtigt werden (BGE 137 II 199 E. 4.3.1 „Swisscom Terminierungspreise 
im Mobilfunk“), wenn nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lö-
sungen angezeigt erscheinen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., 
S. 471, 531, 633; Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 168 „Preispolitik 
Swisscom ADSL II“). Diese Ausführungen gelten auch für die Beurteilung 
von Art. 5 KG. Entsprechend der „Parallelität der Regelungen“ soll das 
EU-Wettbewerbsrecht zumindest im Sinne eines rechtsvergleichenden 
Auslegungsmomentes beachtet werden. Allerdings geht es hierbei um 
Regelungen, welche vom schweizerischen gesetzgeberischen Willen ge-
deckt werden und nicht um Regelungen, die vom schweizerischen Recht 
abweichen (BGE 143 II 297 E. 6.2.3 „Gaba“). 
6.3.5.2 Im Kontext mit Art. 5 Abs.1 KG sind in Bezug auf das EU-Kartell-
recht gewisse Besonderheiten zu beachten: Die Horizontalleitlinien um-
schreiben die Voraussetzungen des Informationsaustausches entspre-
chend der Kriterien von Art. 101 Abs.1 AEUV, der harte Kartelle zum Ge-
genstand hat. Das EU-Recht geht im Gegensatz zum schweizerischen 
Kartellrecht davon aus, dass horizontale Kartelle grundsätzlich schädlich 
sind (MICHAEL KLING, Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung und Erheb-
lichkeit – Ein neuer Revisionsvorschlag aus der Schweiz im Vergleich zum 
unionskartellrechtlichen Regelungsmodell, in: ZSR 2019 I S. 513 ff., insb. 


B-141/2012 
Seite 176 
S. 520). Damit sind auch die Horizontalleitlinien, soweit dort die Voraus-
setzungen für die Unzulässigkeit eines Informationsaustauschs definiert 
werden, diese in der Tendenz schwerer zu erfüllen, weil sie – übertragen 
in die Logik des schweizerischen Kartellrechts – dazu dienen, die Frage 
nach einem Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG zu beantworten. Hingegen 
ist vorliegend ein weiches Kartell im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beur-
teilen. Unter Berücksichtigung dieses Umstands kann das EU-Recht zur 
Auslegung des schweizerischen Kartellrechts verwendet werden. Dem-
nach stellt sich die Frage, inwiefern die den Informationsaustausch kon-
kretisierenden Horizontalleitlinien punktuell zur Auslegung von Art. 5 
Abs. 1 KG herangezogen werden können. 
6.3.5.3 Da bei einem weichen Kartell gemäss Art. 5 Abs. 1 KG keine Aus-
wirkungsprüfung verlangt wird (E. 6.3.3 hiervor), sind die mehrfach in den 
Horizontalleitlinien genannten Kollusionskriterien nicht Prüfungsvoraus-
setzung von Art. 5 Abs. 1 KG. Es ist – wie bereits in Erwägung 6.3.2 auf-
gezeigt – bei der Prüfung der Unzulässigkeit eines weichen Kartells nach 
Art. 5 Abs.1 KG auf die Kriterien der qualitativen und quantitativen Ele-
mente der Erheblichkeit abzustellen. Allerdings kommen die im Rahmen 
der Erheblichkeitsprüfung nach schweizerischem Recht verwendeten Be-
griffe in den Horizontalleitlinien und im EU-Wettbewerbsrecht nicht vor. 
Denn die Unzulässigkeit einer wettbewerbsrechtlich bedenklichen Hand-
lung bzw. eines Informationsaustausches wird im EU-Wettbewerbsrecht 
und in den Horizontalleitlinien anhand der Kriterien des Bezweckens (Ho-
rizontalleitlinien Rz. 59 und Rz. 72-74) und des Bewirkens (Horizontallei-
tlinien Rz. 58 und Rz. 75-94) beurteilt (vgl. auch angefochtene Verfügung 
Rz. 625 ff.). Vorliegend sind bei der Prüfung der Erheblichkeit die Kriterien 
des Bewirkens in den Horizontalleitlinien (und nicht nur des Bezweckens) 
zur Umschreibung der qualitativen und quantitativen Aspekte heranzuzie-
hen. Auch wenn in Art. 4 Abs. 1 KG das Bewirken nicht mehr geprüft 
wurde, da das Bezwecken bereits bejaht worden war (vgl. E. 4.6 hiervor), 
heisst das nicht, dass die Kriterien des Bewirkens gemäss den Horizon-
talleitlinien nicht in die Prüfung mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 KG einfliessen 
können. 
6.3.5.4 Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, inwiefern den Kriterien 
des Bezweckens und des Bewirkens in den Horizontalleitlinien Gesichts-
punkte entnommen werden können, welche im Rahmen der Prüfung der 
qualitativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit gemäss Art. 5 
Abs. 1 KG herangezogen werden können. 


B-141/2012 
Seite 177 
6.3.5.5 Qualitative Aspekte in den Horizontalleitlinien 
6.3.5.5.1 Die Randziffern 72-74 der Horizontalleitlinien haben bezweckte 
Abreden im Sinne des europäischen Kartellrechts zum Gegenstand. Be-
schrieben wird einerseits künftiges Preis- und Mengenverhalten (Rz. 
72-74 Horizontalleitlinien), was im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist 
(angefochtene Verfügung Rz. 425 f.). Dementsprechend umschreibt Rz. 
59 der Horizontalleitlinien, welche im Kontext mit dem Bezwecken eine 
Preis- oder Mengenfestsetzung aufgreift, die Voraussetzungen eines har-
ten Kartells. Preis- oder Mengenfestsetzungen sind im Schweizer Kartell-
recht als harte Kartellabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG zu wer-
ten. Daher eignen sich die im Rahmen des Bezweckens gemäss den Ho-
rizontalleitlinien massgebenden Gesichtspunkte nicht für die vorliegende 
Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG. Anhand der gemachten Ausführungen ist 
auch ersichtlich, dass der Prüfungsmassstab im Kontext mit Art. 5 
Abs. 1 KG ein anderer ist, da in Erwägung 4.6 auf der Stufe von Art. 4 
Abs. 1 KG ein Bezwecken bejaht wurde. Dieses ist also nicht Gegenstand 
der Unzulässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG. 
6.3.5.5.2 Auch wenn vorliegend ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG in 
Erwägung 4.6 bejaht wurde, heisst dies nicht, dass alles, was Berüh-
rungspunkte mit dem Bewirken aufweist, wie auch einige Artikel der Hori-
zontalleitlinien, zu vernachlässigen ist. Denn ein Bezwecken schliesst 
sozusagen ein Bewirken auch nicht aus (vgl. dazu E. 6.3.5.3 hiervor). Da-
her ist nun zu erörtern, ob die Kriterien in den Horizontalleitlinien, welche 
ein Bewirken im europäischen Wettbewerbsrecht umschreiben, zur Kon-
kretisierung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit in Art. 5 
Abs. 1 KG beim Informationsaustausch herangezogen werden können. 
Rz. 75 der Horizontalleitlinien zeigt die Voraussetzungen des Bewirkens 
(der Auswirkungen) auf und stellt neben den Wettbewerbsparametern auf 
die Eigenschaften der ausgetauschten Information (informationsaus-
tauschspezifische Aspekte) und die Eigenschaften des Marktes (Markt-
merkmale) ab (siehe dazu angefochtene Verfügung Rz. 626). Die Frage, 
welche Kriterien von Rz. 75 der Horizontalleitlinien im Rahmen der Unzu-
lässigkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG heranzuziehen sind, ist zu-
nächst mit Blick auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen. 
6.3.5.5.3 Die Bedeutung der in Frage stehenden Wettbewerbsparameter 
ist relevant für die Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit 
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 186). Daher sind die Wettbewerbsparame-


B-141/2012 
Seite 178 
ter, welche Rz. 75 der Horizontalleitlinien in nicht abschliessender Art auf-
zählt, den qualitativen Elementen der Erheblichkeit gemäss Art. 5 
Abs. 1 KG (vgl. E. 6.4.2 hiernach) zuzuordnen (zu den ausgetauschten 
Bruttopreise vgl. E. 6.4.2.4, zu den ausgetauschten Umsätzen vgl. Erwä-
gung 6.4.2.5 und zu den ausgetauschten Werbeinvestitionen vgl. 
E. 6.4.2.6). 
Rz. 86 der Horizontalleitlinien bezeichnet Preise, Kundenlisten, Produkti-
onskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, 
Marketingpläne, Risiken, Investitionen, Technologien sowie Forschungs- 
und Entwicklungsprogramme als strategische Informationen. Die strate-
gisch wichtigsten Informationen sind Preis- und Mengeninformationen ge-
folgt von Informationen über Kosten und die Nachfrage (WHISH/BAILY, 
S. 581). Bei strategischen Informationen kann es sich auch um wettbe-
werbssensible Informationen handeln (BLATTMANN, S. 289 f.). Die Frage, 
ob die ausgetauschten Informationen als strategisch zu werten sind, rückt 
in die Nähe der Wettbewerbsparameter und damit eines qualitativen Ele-
ments der Erheblichkeit. Das Kartellgesetz zählt zudem bei weichen Kar-
tellen nach Art. 5 Abs. 1 KG – im Gegensatz zu den harten Kartellen ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 KG – die Wettbewerbsparameter nicht abschliessend 
auf (BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 64; MAR-
BACH/DUCREY/WILD, S. 324, N 1459; vgl. auch E. 4.5.3.2 hiervor). 
6.3.5.5.4 Als zweites Kriterium nennt Rz. 75 der Horizontalleitlinien die 
Eigenschaften der ausgetauschten Informationen (Horizontalleitlinien 
Rz. 89-94). Die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen bzw. 
der informationsaustauschbasierten Kriterien sind ebenfalls im Rahmen 
der qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen, da die Eigenschaf-
ten der ausgetauschten Informationen in Bezug auf den konkreten Nutzen 
für die an der Abrede teilnehmenden Wettbewerber massgebend sind 
(vgl. E. 6.4.1 hiernach). Folgerichtig wird aus qualitativer Sicht namentlich 
geprüft werden, ob die ausgetauschten Daten öffentlich waren (Horizon-
talleitlinien Rz. 92-94; E. 6.4.1.4), wie häufig die Informationen ausge-
tauscht wurden (Horizontalleitlinien Rz. 91; E. 6.4.1.1), ob die ausge-
tauschten Daten historisch (Horizontalleitlinien Rz. 90; E. 6.4.1.2) oder 
hinreichend aggregiert (Horizontalleitlinien Rz. 89; E. 6.4.1.3) waren. 
6.3.5.5.5 Als drittes Kriterium nennt Rz. 75 der Horizontalleitlinien die 
Marktmerkmale. Diese sind im Kontext mit den quantitativen Elementen 
der Erheblichkeit zu beschreiben (siehe dazu nebst den unmittelbar fol-
genden Ausführungen E. 6.5 und insbesondere E. 6.5.3 und 6.5.4.4 hier-
nach). 


B-141/2012 
Seite 179 
6.3.5.6 Quantitative Aspekte in den Horizontalleitlinien 
6.3.5.6.1 Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der Markt-
anteil der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevanten 
Markt das entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreis-
bindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticket-
corner“). Die Praxis bedient sich dabei einer auf ökonomische Modelle 
abgestützten Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen 
(BGE 143 II 297 E. 5.2.1 „Gaba“; vgl. E. 6.3.3.3.6 hiervor). Sie ergibt sich 
mittels der Analyse der Marktanteile der beteiligten Unternehmen (Urteil 
des BVGer B-506/2010 E. 11.3.4 „Gaba“). 
6.3.5.6.2 Die Prüfung der Marktmerkmale (Eigenschaften des Marktes) 
geht mit der Prüfung des Aussenwettbewerbs (Urteil des BVGer 
B-3618/2013 E. 194, 196 „Hallenstadion-Ticketcorner“), welcher wiede-
rum zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit gehört, einher. So 
können die Eigenschaften des Marktes bzw. Marktmerkmale in den Hori-
zontalleitlinien (Konzentration, Transparenz, Stabilität, Symmetrie, Kom-
plexität des Marktes; Rz. 58, 75, 77 ff. Horizontalleitlinien) ergänzend in 
die Beurteilung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit miteinflies-
sen (vgl. E. 6.5.3 und 6.5.4.4). Die Marktmerkmale sind in einer Gesamt-
würdigung zu beurteilen (BLATTMANN, S. 300 f.; vgl. zur Bedeutung der 
Marktverhältnisse auch DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER, Art. 5 KG N 219). 
6.3.5.7 Zwischenfazit zur Relevanz der Horizontalleitlinien im Rahmen 
der Erheblichkeitsprüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Aussagen betreffend die 
Wettbewerbsparameter und die Eigenschaften der ausgetauschten Infor-
mationen im Rahmen der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheb-
lichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind. Die Marktmerkmale flies-
sen in die Beurteilung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit ein. 
Schliesslich ist – wie bereits im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG erläutert 
(E. 4.3.3 ff. hiervor) – zu erwähnen, dass die entsprechenden Punkte der 
Bekanntmachungen im Versicherungsbereich auch im Kontext mit Art. 5 
Abs.1 KG ergänzend herangezogen werden können. 
6.3.6 Zwischenfazit zu den Erwägungen 6.1 bis 6.3 
In Erwägung 6.1 wurde dargelegt, dass die Vorinstanz zum Schluss ge-
kommen ist, dass Art. 5 Abs. 3 KG auf den vorliegend zu beurteilenden 


B-141/2012 
Seite 180 
Informationsaustausch nicht anzuwenden ist. Zudem sieht das Bundes-
verwaltungsgericht auch mit Blick auf das ihr diesbezüglich zustehende 
Ermessen jedenfalls von einer reformatio in peius ab. Demnach ist „nur 
noch“ das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen. 
Anschliessend wurde der Informationsaustausch analysiert. Es geht um 
einen selbständigen (E. 6.2.3.6 f.) und im Wesentlichen indirekten Infor-
mationsaustausch mit der ASCOPA als Meldestelle (E. 6.2.2.1). Eine qua-
lifizierte Bagatelle, wie sie die Beschwerdeführerin sinngemäss behauptet 
und welche zum Verzicht auf eine Erheblichkeitsprüfung führen würde, 
fällt nach dem in E. 6.3.1 zum Bagatellbegriff Gesagten sowohl aus qua-
litativer als auch aus quantitativer Sicht ausser Betracht (vgl. insb. 
E. 6.3.1.4). 
In Erwägung 6.3.2 wurde ausgeführt, dass nach dem Urteil „Hallensta-
dion-Ticketcorner“ des Bundesgerichts, welches das wichtigste Präjudiz 
zu weichen Kartellabsprachen nach Art. 5 Abs. 1 KG ist, die Erheblichkeit 
– auch nach Ergehen des Gaba-Urteils – sowohl unter Berücksichtigung 
qualitativer als auch quantitativer Elemente zu bestimmen ist. Demnach 
sind auch für den vorliegenden Fall die qualitativen Elemente (in Erwä-
gung 6.4) und die quantitativen Elemente (in Erwägung 6.5) im Sinne der 
Urteile „Buchpreisbindung I“ und „Hallenstadion-Ticketcorner“ zu prüfen 
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.2.1, 7.3.1-7.3.4 f. „Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. 
E. 6.3.2.8 hiervor). Dabei gibt es ein Minimum an qualitativen Aspekten 
im Sinne eines relevanten Unrechtsgehalts, der nicht durch quantitative 
Aspekte kompensiert werden kann (E. 6.3.2.7 hiervor). 
In Erwägung 6.3.3 wurde festgehalten, dass nach der neueren bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung weder aus dem Erheblichkeitsbegriff noch 
aus dem Begriff der Beeinträchtigung das Erfordernis des Nachweises 
von Auswirkungen abgeleitet werden kann (vgl. insb. E. 6.3.3.4). In Erwä-
gung 6.3.4 wurde ausserdem festgestellt, dass der Informationsaus-
tausch umgesetzt wurde, weshalb offen gelassen werden kann, ob es im 
Kontext von Art. 5 Abs. 1 KG der Umsetzung bedarf. In Erwägung 6.3.5 
wurde schliesslich aufgezeigt, welche der in den Horizontalleitlinien be-
schriebenen Kriterien im Rahmen der Prüfung der qualitativen und quan-
titativen Elemente der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG herangezogen 
werden können. 
 


B-141/2012 
Seite 181 
6.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit 
Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit haben die Bedeutung der 
durch die Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter zum Gegenstand 
(vgl. zu den Wettbewerbsparametern als Thema von Art. 4 Abs. 1 KG 
E. 4.5.3 und von Art. 5 KG E. 6.3.1.4.1 in fine sowie 6.4.2.3 hiernach). Die 
von einer Abrede bzw. von einem Informationsaustausch betroffenen 
Wettbewerbsparameter müssen auf dem relevanten Markt eine gewisse 
Bedeutung aufweisen (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 95 f.; BLATTMANN, Infor-
mationsaustausch, S. 322 mit Hinweisen; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHAL-
LER, Art. 5 KG N 187). Um über die Gefährlichkeit eines Informationsaus-
tauschs Aussagen machen zu können, sind neben dem Bezug auf Wett-
bewerbsparameter auch die Art des Informationsaustauschs bzw. die in-
formationsaustauschspezifischen Aspekte des zu beurteilenden Verhal-
tens (Häufigkeit des Austausches [vgl. E. 6.4.1.1 hiernach], historische 
oder aktuelle Informationen [vgl. E. 6.4.1.2 hiernach], die Frage nach de-
ren Aggregierung [vgl. E. 6.4.1.3 hiernach], öffentliche oder geheime Da-
ten [vgl. E. 6.4.1.4 hiernach] und die die Frage nach Informationsasym-
metrien [vgl. E. 6.4.1.5 hiernach]) in die Beurteilung miteinzubeziehen. 
Nach der Prüfung der informationsaustauschspezifischen Kriterien (vgl. 
E. 6.4.1 hiernach) werden die einzelnen Handlungsstränge des Informa-
tionsaustauschs in Erwägung 6.4.2 betreffend ihre Bedeutung in Bezug 
auf die Wettbewerbsparameter bzw. ihre Wettbewerbssensibilität geprüft 
(ausgetauschte Bruttopreise [vgl. E. 6.4.2.4 hiernach], ausgetauschte 
Umsätze [vgl. E. 6.4.2.5 hiernach] und ausgetauschte Werbeinvestitionen 
[vgl. E. 6.4.2.6 hiernach]). 
6.4.1 Informationsaustauschspezifische Aspekte 
Die Würdigung dieser informationsaustauschspezifischen Aspekte kann 
entweder in Bezug auf die einzelnen Handlungsstränge separat erfolgen. 
Indessen besteht auch die Möglichkeit, die verschiedenen Handlungs-
stränge des Informationsaustausches (Austausch der Bruttopreise, Um-
sätze und der Werbeinvestitionen) – wie vorliegend – zusammenzufassen 
und diese Prüfung der informationsaustauschspezifischen Aspekte ge-
samthaft durchzuführen. Diese Vorgehensweise ist namentlich angezeigt 
mit Blick auf den Umstand, dass ein Informationsaustausch als Ganzes 
zu würdigen ist. Ausserdem ist anzumerken, dass die Prüfung der quali-
tativen Elemente der Erheblichkeit betreffend die AGB-Empfehlungen ge-
sondert in Erwägung 9.4 durchgeführt wird, da sich die Handlungen be-
treffend die AGB-Empfehlungen von den Handlungen des allgemeinen In-
formationsaustausches unterscheiden. 


B-141/2012 
Seite 182 
Die informationsaustauschspezifischen Kriterien sind im Sinne einer Ge-
samtwürdigung zu betrachten, da sie in einer Wechselwirkung zueinan-
derstehen. BANGERTER/ZIRLICK unterscheiden in diesem Kontext markt-
basierte und austauschbasierte Kriterien, wobei mit der Hilfe der Letzte-
ren die Eigenschaften der ausgetauschten Information und die Modalitä-
ten des Austausches beschrieben werden (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-
KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 153). In Bezug auf die konkrete Prüfung der Wett-
bewerbsparameter (qualitative Elemente der Erheblichkeit) erfahren die 
verschiedenen Handlungen des Informationsaustausches (Austausch 
von Bruttopreislisten, von Bruttoumsätzen und von Werbeinvestitionen) 
jedoch eine gesonderte Prüfung (vgl. E. 6.4.2 hiernach). 
6.4.1.1 Die Häufigkeit des Austausches 
6.4.1.1.1 Ein häufiger Informationsaustausch ermöglicht eine bessere 
Kenntnis über den Markt, über das Verhalten der Konkurrenten und über 
die Abweichungen vom Verhalten der Konkurrenten (BLATTMANN, S. 299, 
WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 253 f.; EDELMANN, 
S. 115; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 162; BSK KG-
MEINHARDT/STEBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153 
Lemma 4; Rz. 91 Horizontalleitlinien; spezifisch in Bezug auf die Häufig-
keit relativierend BSK KG-REINERT, Art.4 Abs. 1 KG N 157). Je öfter Daten 
ausgetauscht werden, desto einfacher ist es, Geschäftsstrategien anzu-
passen bzw. anzugleichen (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich 
Rz. 37 Lemma 4). Dies wird in BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2 i.V.m. E. 3.4.4 
„Pfizer II“ stillschweigend vorausgesetzt. 
6.4.1.1.2 Vorliegend werden die Häufigkeit bzw. die Intervalle der Hand-
lungen des Informationsaustausches nicht bestritten, weshalb sich das 
Gericht auf die Aussagen der Vorinstanz stützen kann. Allerdings macht 
die Beschwerdeführerin geltend, dass die Informationen von European 
Forecast zum Teil detaillierter als die von ASCOPA gewesen seien (Be-
schwerde Rz. 50). 
Der vorliegende Informationsaustausch dauerte über Jahre und umfasste 
zahlreiche sich immer wiederholende Handlungen betreffend die ausge-
tauschten Bruttopreislisten, die ausgetauschten Umsätze sowie die aus-
getauschten Werbeinvestitionen (angefochtene Verfügung Rz. 31 ff., 
37 ff., 116 ff., 132, 181 ff.; Abbildungen 4, 7). Der entsprechende Sach-
verhalt ist im Folgenden festzustellen, wobei zwischen den einzelnen 
Handlungssträngen des Informationsaustausches (Bruttopreislisten, Um-
satzinvestitionen und Werbeinvestitionen) zu unterscheiden ist. Die Rüge 


B-141/2012 
Seite 183 
betreffend European Forecast wird am Ende von Erwägung 6.4.1.1.4 auf-
gegriffen. 
i. 
Der Austausch von Bruttopreislisten 
6.4.1.1.3 Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gab es 
bis im Jahr 2001 mindestens einmal jährlich Bruttopreisvergleichslisten 
unter den ASCOPA-Mitgliedern (angefochtene Verfügung Rz. 31 ff., Ab-
bildung 4). Die Vorinstanz geht für die Jahre 2002 bis 2007 davon aus, 
dass sich die ASCOPA-Mitglieder die Bruttopreislisten zweimal jährlich 
(im Frühling und im Herbst) mit Adressetiketten, welche ASCOPA für 
seine Mitglieder organisierte, zugestellt hat (angefochtene Verfügung 
Rz. 37 und Rz. 47). Der Informationsaustausch erfolgte insoweit also di-
rekt, nicht via die ASCOPA als Meldestelle (vgl. angefochtene Verfügung, 
Rz. 50 i.V.m. Rz. 59, und E. 6.2.2.2 hiervor). Abbildung 4 der angefochte-
nen Verfügung (vgl. auch Rz. 50) stellt die Intervalle der Handlungen in 
Bezug auf die ausgetauschten Bruttopreise graphisch dar. Daraus wird 
ersichtlich, wie der Austausch der Preislisten nach 2001 – wenn auch 
nicht lückenlos – bewiesen werden kann. Insgesamt kommt die Vor-
instanz auch aufgrund der Aussagen von Verfahrensbeteiligten zum 
Schluss, dass die Bruttopreislisten bis Ende 2007 halbjährlich ausge-
tauscht worden sind. Diese Sachverhaltsdarstellung legt auch die Be-
schwerdeführerin ihren Ausführungen zugrunde (Beschwerde Rz. 32). 
ii. Der Austausch von Umsatzinformationen 
6.4.1.1.4 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Umsatzaustausch unter 
den ASCOPA-Mitgliedern monatlich (sechs Produktekategorien), viertel-
jährlich (28 Produktekategorien) und jährlich (71 Produktekategorien) er-
folgt ist (angefochtene Verfügung Rz. 114, 117, 128, 130 i.V.m. 134): 
Mit dem monatlichen Umsatzaustausch wurde spätestens seit Anfang des 
Jahres 1993 begonnen, gemäss Angaben von ASCOPA seit ca.1978. Der 
Austausch der monatlichen Umsatzangaben wurde im September 2008 
eingestellt. Bis im Jahr 2005 erfolgte der Umsatzaustausch auf Formula-
ren (angefochtene Verfügung Rz. 116 f., siehe auch Abbildung 7). Ab 2005 
wurde eine passwortgeschützte Intranetseite geschaffen, in welcher die 
ASCOPA-Mitglieder ihre Umsatzinformationen eintrugen. Die Daten wur-
den bis zum Beginn des Jahres 2004 nacherfasst, so dass die elektroni-
sche Datenbasis die Umsatzentwicklungen seit Januar 2004 in elektroni-
scher Form abbildete. Die Marktanteilsberechnungen wurden automa-
tisch vom System durchgeführt. Gleichzeitig war der Detaillierungsgrad 


B-141/2012 
Seite 184 
der ausgetauschten Umsatzinformationen höher als vor der Einführung 
der elektronischen Datenerfassung. Die Struktur der Umsatzangaben war 
zudem den jährlich erstellten Statistiken von European Forecast ange-
passt (angefochtene Verfügung Rz. 118 f. und Abbildung 6). 
Zudem erfolgte vierteljährlich zwischen 1997 (laut ASCOPA seit 1978) 
und Ende 2004 ein Austausch von Umsatzinformationen über eine Liste 
in 28 Produktekategorien (angefochtene Verfügung Rz. 124 f.). Davon 
geht auch die Beschwerdeführerin aus (Beschwerde, Rz. 43). 
Der Austausch mit den jährlichen Umsatzangaben, d.h. den Umsätzen 
des Vorjahres, fand von 1994 bis 2004 statt; wobei die Vorinstanz ergän-
zend ausführt, dass die Umstände dafür sprechen, dass der Austausch 
sogar 
bis 
2006 
stattgefunden 
habe 
(angefochtene 
Verfügung 
Rz. 130-132). Dies kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. 
Jedenfalls beanstandet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststel-
lungen der Vorinstanz nicht, sondern wirft vielmehr ergänzend die Frage 
auf, ob die Feststellungen der Vorinstanz zur Frage, wann die Daten je-
weils den Teilnehmern des Informationsaustauschs zur Verfügung ge-
standen haben, hinreichend präzise sind (Beschwerde, Rz. 43; vgl. zur 
Historizität der Daten E. 6.4.1.2.2 hiernach). 
Was die Rüge (Beschwerde Rz. 50) betrifft, dass die Informationen von 
European Forecast detaillierter als diejenigen von ASCOPA gewesen 
seien, so ist diesbezüglich im vorliegenden Zusammenhang festzustellen, 
dass die Vorinstanz diesem Argument entgegnet hat, dass die Daten von 
European Forecast jedenfalls nicht auf dem gleichen aktuellen Stand wa-
ren wie die im Rahmen von ASCOPA ausgetauschten Daten (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 173). Tatsächlich gestaltete sich der Informationsaus-
tausch bei ASCOPA (monatlich, vierteljährlich und jährlich) engmaschiger 
als bei European Forecast. So sind die Studien von European Forecast 
nur einmal jährlich erhältlich gewesen und haben das vergangene Ge-
schäftsjahr abgebildet (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 173). Der häufi-
gere Datenaustausch unter den ASCOPA-Mitgliedern diesbezüglich ist 
demnach deutlich attraktiver, worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist 
(angefochtene Verfügung Rz. 170, 173). Was die Detailliertheit der aus-
getauschten Informationen betrifft, so ist auf Erwägung 6.4.1.3.10 zu ver-
weisen. Ohnehin vermochten die Daten von European Forecast dem vor-
liegenden Informationsaustausch auch in Bezug auf die Umsatzdaten 
nicht den Status der Öffentlichkeit im Sinne einfacher Zugänglichkeit zu 


B-141/2012 
Seite 185 
verleihen, da European Forecast für seine Daten einen ins Gewicht fal-
lenden Preis verlangte (angefochtene Verfügung Rz. 169; vgl. E. 6.4.1.4.5 
hiernach). 
iii. Der Austausch von Angaben zu den Werbeinvestitionen 
6.4.1.1.5 Das Gericht stellt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, 
dass sich gemäss den Aussagen von ASCOPA die ASCOPA-Mitglieder 
seit mindestens 1978 über ihre Bruttowerbeinvestitionen informierten. Die 
eingereichten Dokumente reichen bis ins Jahr 1998 zurück. Der Aus-
tausch erstreckte sich gemäss Selbstanzeige bis mindestens Ende 2006. 
Den Wettbewerbsbehörden liegen E-Mails vor, welche bestätigen, dass 
der Austausch der Werbeausgaben bis mindestens Ende 2007 stattge-
funden hat. Der Austausch über die Werbeinvestitionen fand zweimal 
jährlich statt (angefochtene Verfügung Rz. 180 f.). Dabei kam eine Baga-
tellgrenze zur Anwendung, indem in das entsprechende Formular nur 
Marken einzutragen waren, für welche pro Jahr ein Minimum von 
Fr. 50‘000.– an Werbeausgaben aufgewendet wurde (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 184). Auch hier werden seitens der Beschwerdeführerin die 
vorinstanzlichen Feststellungen betreffend Dauer und Häufigkeit des In-
formationsaustauschs nicht bestritten (Beschwerde, Rz. 54 [mit Hinweis 
auf Rz. 183 der angefochtenen Verfügung], Rz. 61 e contrario und Rz. 62 
[mit Hinweis auf Rz. 194 der angefochtenen Verfügung]). Sie wirft der Vor-
instanz indessen vor, nicht geprüft zu haben, ob der Informationsaus-
tausch über Werbeausgaben zu einer Koordination der Werbeausgaben 
geführt habe, worauf im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht ein-
zugehen ist (vgl. dazu E. 6.3.3 hiervor). 
iv. Fazit 
6.4.1.1.6 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass die 
Handlungen des Informationsaustausches in regelmässig wiederkehren-
den Abständen über Jahre stattgefunden haben. Ausserdem ist erstellt, 
dass sich der vorliegende Informationsaustausch zwar strukturell an den 
Angaben von European Forecast orientiert, aber engmaschiger (häufiger) 
als die Datenanalyse von European Forecast ausgestaltet war (angefoch-
tene Verfügung Rz. 119 und Rz. 170 f.). Damit ist in der Häufigkeit der 
ausgetauschten Daten namentlich in Bezug auf die Umsatzdaten aus 
qualitativer Sicht ein gewichtiges Indiz für die Erheblichkeit des zu beur-
teilenden Informationsaustauschs zu sehen. Ob es diesbezüglich einen 
Unterschied macht, dass die ASCOPA-Mitglieder bei Nichtlieferung von 
Umsatzinformationen einen Betrag von Fr. 200.– ausrichten mussten, 


B-141/2012 
Seite 186 
kann nach dem Gesagten offen bleiben (vgl. diesbezüglich zur rechtlichen 
Erzwingbarkeit der Vereinbarung E. 4.4.3.7 insb. 4.4.3.7.3 hiervor). 
6.4.1.2 Historizität der ausgetauschten Informationen 
6.4.1.2.1 Der Austausch prognostischer und aktueller Daten ist in der Ten-
denz bedenklicher als der Austausch vergangener Daten (KAUFMANN, 
ZVertriebsR 2/2014, S. 86; AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in: Commentaire 
romand, Art. 4 Abs.1 KG N 94; BSK KG-MEINHARDT/STREBLER/BREMER, 
Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153 Lemma 3; relativierend BSK 
KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 155). Auch wenn der Austausch histori-
scher Informationen in der Regel wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist, 
kann Letzterer trotzdem das zwischenzeitlich vergangene Verhalten 
nachvollziehbarer machen und Aussagen über das zukünftige Verhallten 
zulassen (BLATTMANN, S. 295). Ausserdem bleibt im Einzelfall zu prüfen, 
ab wann Datenmaterial genügend alt ist, um historisch im Sinne der 
soeben beschriebenen Definition zu sein (DIKE-KG-BANGERTER/ZIRLICK, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 161). 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.4.1.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Informations-
austausch in der Vergangenheit anzusiedeln sei. Es handle sich um his-
torische Diskussionen (Beschwerde Rz. 51 f., 86, 96). Die Vorinstanz 
habe die Angabe unterlassen, dass die Umsatzzahlen erst etliche Monate 
nach deren Abschluss verfügbar gewesen seien (Beschwerde Rz. 43). 
Ohne genauere Begründung habe die Vorinstanz gesagt, dass es der Ein-
blick in die historischen Umsatzzahlen und Werbeausgaben ermöglicht 
habe, Rückschlüsse auf die Unternehmensstrategie der Konkurrenten zu 
ziehen, weshalb dann die Vorinstanz „die qualitativen Kriterien der Erheb-
lichkeit“ (zu Unrecht) bejaht habe (Beschwerde Rz. 122 mit Hinweis auf 
Rz. 640 in der angefochtenen Verfügung). Ergänzend macht die Be-
schwerdeführerin geltend, die Vorinstanz unterlasse eine Aussage über 
die Aktualität der ausgetauschten Jahresumsatzinformationen. Nach Er-
innerung der Beschwerdeführerin seien die jährlichen Umsatzinformatio-
nen erst längere Zeit (etliche Monate) nach Abschluss der fraglichen 
Jahre verfügbar gewesen (Beschwerde Rz. 43). 


B-141/2012 
Seite 187 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.4.1.2.3 Gemäss der Vorinstanz erfolgte der Austausch von Bruttopreis-
listen in der Regel zweimal jährlich von 1993-2007 (angefochtene Verfü-
gung Rz. 37 ff., 50; Abbildung 4). Der monatliche Austausch der Brutto-
umsätze habe bis im September Jahr 2008 gedauert (angefochtene Ver-
fügung Rz. 116 ff., Abbildung 7). Sodann habe der Austausch über Wer-
beinvestitionen zwei Mal jährlich bis im Jahr 2006 oder 2007 stattgefun-
den (angefochtene Verfügung Rz. 180, Abbildung 12). Die erste Kontakt-
aufnahme mit der Vorinstanz sei am 9. September 2008 erfolgt (ange-
fochtene Verfügung Rz. 260). Die Vorinstanz eröffnete die Untersuchung 
am den 1. Dezember 2008 (angefochtene Verfügung Rz. 264). Die Vor-
instanz führt ergänzend aus, dass der Einblick in die Umsatzzahlen und 
die Werbeausgaben es ermöglicht habe, Rückschlüsse auf die Unterneh-
mensstrategie der Konkurrenten zu nehmen, weshalb die qualitativen Kri-
terien der Erheblichkeit zu bejahen seien (angefochtene Verfügung 
Rz. 640). 
iii. Würdigung 
6.4.1.2.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die Umsatzzahlen erst 
etliche Monate nach deren Abschluss verfügbar gewesen seien, weshalb 
ihnen daher die Aktualität abgesprochen werden könne, erweist sich als 
unbegründet. Einerseits erlaubten die Selbstklebeadressetiketten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 24) die zügige Weitergabe der Informationen. 
Andrerseits benötigte ASCOPA nur drei Wochen bis zu einem Monat für 
die Zusammenstellung der Angaben (angefochtene Verfügung Rz. 129). 
Zudem erfolgte ab dem Jahr 2005 der monatliche Umsatzaustausch 
übers Intranet (angefochtene Verfügung Rz. 118 f.), was ebenfalls eine 
raschere Weiterverbreitung der Informationen ermöglichte. Des Weiteren 
ist eine Mail der Verbandssekretärin von ASCOPA zu erwähnen. In dieser 
Mitteilung fasste Letztere die Inhalte des Gespräches mit dem Vizedirek-
tor der Wettbewerbskommission vom 9. September 2008 (Sachverhalt 
B.a., E. 3.2.6) zusammen (angefochtene Verfügung Rz. 260 ff., 301 ff., 
308 ff.). Die Verbandssekretärin legte in dieser Mail dar, dass man in Zu-
kunft die Informationen mit einer Verzögerung von drei Monaten zur Ver-
fügung stellen solle (angefochtene Verfügung Rz. 309 ff.). Hieraus ist ers-
tens zu schliessen, dass vor diesem Gespräch der Informationsfluss zwi-
schen den ASCOPA-Mitgliedern schneller als drei Monate war. In der Be-
ratung „Benchmarking Hypothekarzinsen“ wurde von einem Zeitverzug 
von zwölf Monaten gesprochen, um die Aktualität von ausgetauschten 


B-141/2012 
Seite 188 
Daten zu verneinen in Verbindung mit einer Aussage betreffend die Ag-
gregierung des Inhalts, dass keine Rückschlüsse auf die übrigen Markt-
teilnehmer gemacht werden konnten („Benchmarking Hypothekarzins-
margen“ Beratung WEKO, RPW 2011/4 S. 520 f.). Im vorliegenden Fall 
standen jedoch nur drei Monate zur Diskussion, was gegen eine Histori-
zität der ausgetauschten Daten spricht. Zudem waren Rückschlüsse auf 
die anderen ASCOPA-Mitglieder möglich (vgl. E. 6.4.1.3 hiernach). Auch 
lässt der in Bezug auf die Umsatzdaten etablierte Überwachungsmecha-
nismus bei Nichtlieferung (vgl. 4.4.3.5.1 in fine und 4.4.3.7 hiervor) den 
Schluss zu, dass die Daten zügig an ASCOPA weitergeleitet wurden und 
im Intranet zur Verfügung gestellt wurden. Demnach irrt sich die Be-
schwerdeführerin, wenn sie aus dem blossen Umstand, dass sich der vor-
liegende Informationsaustausch auf Daten betreffend die Vergangenheit 
bezieht, auf eine eigentliche Historizität der ausgetauschten Daten 
schliesst (vgl. Beschwerde Rz. 122). Das ist insbesondere in Bezug auf 
die Umsatzdaten in Verbindung mit den Feststellungen zur Häufigkeit des 
Austausches falsch (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 640). Daher kann 
diesbezüglich in der Art des Datenaustauschs aus qualitativer Sicht kein 
Indiz gegen die Erheblichkeit des Informationsaustauschs gesehen wer-
den. 
6.4.1.3 Aggregierungsgrad der Informationen 
6.4.1.3.1 Hinreichend aggregierte Daten lassen nur mit Schwierigkeit 
Rückschlüsse auf individuelle unternehmensspezifische Daten zu (Rz. 89 
der Horizontalleitlinien; TUGENDREICH, S. 70; DIKE- KG-BANGERTER/ZIR-
LICK, Art. 4 Abs. 1 KG N 160; BSK KG-MEINHARDT/STREBLER/BREMER, 
Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153 Lemma 2; BLATTMANN, S. 225, 
292, 296). Solche Daten müssen gemäss WAGNER-VON PAPP anonym 
sein und es darf keine Möglichkeit – auch nicht ausserhalb des Informati-
onsaustausches (z.B. World Wide Web) – bestehen, dass Rückschlüsse 
auf den Urheber der Daten gemacht werden können (WAGNER-VON PAPP, 
Marktinformationsverfahren, S. 237 ff., 244; WAGNER-VON PAPP, WuW 
2005/7-8, S. 732 ff, 734; EDELMANN S.112). 
6.4.1.3.2 Es ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unbedenklich, wenn ein 
Unternehmen seine Daten an eine neutrale Stelle leitet, welche die Daten 
auswertet und den Wettbewerbsteilnehmern nur Durchschnittswerte in 
anonymisierter Form zukommen lässt, sodass gar keine Rückschlüsse 
auf die anderen Unternehmen gemacht werden können (DIKE- KG-
BANGERTER/ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 KG N 160; SCHROEDER, WuW 2009/7-
8, S. 724; Anhang V der Bekanntmachungen im Versicherungsbereich - 


B-141/2012 
Seite 189 
Benchmarking-Analysen Lebensversicherungen, S. 167 f.; Rz. 216, 218 
Ziff. 1; Jahresbericht, RPW 2007/1 S. 15 f.). So dürfen in Statistiken die 
einzelnen Wettbewerber nicht erkenntlich sein (WAGNER-VON PAPP, WuW 
2005/7-8, S. 732 ff., 734; vgl. BLATTMANN, S. 296). 
6.4.1.3.3 Das entscheidende Kriterium der Aggregierung ist demnach, ob 
der Informationsaustausch Rückschlüsse auf die Beteiligten zulässt 
(WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 237 ff., 242 f., 244; 
WAGNER-VON PAPP, WuW 2005/7-8, S. 732 ff., 734; Rz. 89 Horizontalleit-
linien). In den Bekanntmachungen für den Versicherungsbereich wird 
dazu festgehalten, je detaillierter die ausgetauschten Informationen seien, 
desto einfacher sei es, das Verhalten der anderen Unternehmen auf dem 
Markt zu antizipieren und das eigene Verhalten dementsprechend anzu-
passen (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich Rz. 37 Lemma 2). 
So ist nach KAUFMANN die „Aggregation“ ein Anhäufen oder Verdichten 
von Einzelinformationen zu grösseren Einheiten, weshalb dann die Ein-
zelinformationen nicht mehr identifizierbar sind und keine Rückschlüsse 
auf individuelle unternehmensspezifische Informationen erlauben (KAUF-
MANN, ZVertriebsR 2/2014, S. 86). Nach KAUFMANN kann also die Detail-
liertheit der ausgetauschten Daten hilfreich sein, Rückschlüsse auf die 
Identität und das Verhalten der Wettbewerber zu machen. Je aggregierter 
also die ausgetauschten Daten sind, desto schwerer wird es, Rück-
schlüsse auf die einzelnen Unternehmen zu machen und umgekehrt 
(BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 160; BSK KG-MEIN-
HARDT/STREBLER/BREMER, Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b KG 1. HS N 153 
Lemma 2). So ergänzt BLATTMANN, dass es bei diesem Punkt um die Mög-
lichkeit der Unternehmen gehe, von detaillierten Informationen auf das 
Verhalten der Konkurrenten zu schliessen, dieses zu antizipieren und das 
eigene Verhalten in der Folge anzupassen (BLATTMANN, S. 225). 
6.4.1.3.4 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass die 
Detaillierung der Daten als eine Eigenschaft zu werten ist, welche erleich-
terte Rückschlüsse auf den Urheber der Daten wahrscheinlich erscheinen 
lässt. Lassen die ausgetauschten Informationen leicht Rückschlüsse auf 
die am Informationsaustausch Beteiligten zu, ohne den höchstmöglichen 
Detaillierungsgrad aufzuweisen, sind die Daten indessen jedenfalls auch 
nicht hinreichend aggregiert. 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.4.1.3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien lediglich Infor-
mationen in aggregierter Form über Umsätze und Werbekosten, also nur 


B-141/2012 
Seite 190 
pro Marke und pro Produktkategorie und nicht pro einzelnes Produkt oder 
pro Produkteneuheit ausgetauscht worden (Beschwerde Rz. 16 ii, 23, 
44 ff., 51, 54 ff., 76-78, 89 ff., 95 f., 114, 139; Replik Rz. 74; Stellungnahme 
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 9 f.,15 f.). So sei es 
beim Austausch über Umsätze und Werbekosten gar nicht möglich gewe-
sen, Rückschlüsse auf einzelne Produkte zu machen. So hätten weder 
die abgesetzte Menge pro Produktkategorie noch die Stock Keeping Unit 
(SKU) ermittelt werden können. Die anders lautende Ansicht der Vor-
instanz beruhe auf dem falschen Ergebnis, dass man die effektiv ausge-
handelten Preise der Konkurrenten hätte abschätzen können (Be-
schwerde Rz. 16 ii, 44 ff., 51, 76, 89 f., 96; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 15). Auch hätte dies sogar die Vor-
instanz eingestanden (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 15). Zudem würden die ausgetauschten Werbekos-
ten nur 29.9-51.9 % der gesamten Marketingkosten ausmachen. Eben-
falls sei es von der Vorinstanz unzutreffend gewesen, mit dem „Share of 
Voice“ (SOV) zu argumentieren. (Beim SOV handelt es sich um eine Mar-
ketingkennzahl, mit welcher die prozentuale Marktabdeckung berechnet 
werden kann, indem die Anzahl der Zielpersonenkontakte durch eigene 
Werbung durch die Anzahl der Zielpersonenkontakte durch Werbung in 
der Branche geteilt wird [angefochtene Verfügung Rz. 214 ff.]). Denn die 
Anzahl der Zielpersonen habe, so die Beschwerdeführerin, den ausge-
tauschten Werbeangaben nicht entnommen werden können. Auch sei es 
nicht möglich gewesen, anhand des Austausches über die Werbeinvesti-
tionen die Werbekosten einer Produkteneuheit zu eruieren. Demnach 
seien die ausgetauschten Umsätze und Werbekosten nach Ansicht der 
Beschwerdeführerin aggregiert (Beschwerde Rz. 54 ff., 91). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.4.1.3.6 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, je de-
taillierter die ausgetauschten Informationen seien, desto problematischer 
sei dies für das Aggregationsniveau. So sind nach Ansicht der Vorinstanz 
die ausgetauschten Umsätze nicht oder kaum aggregiert (angefochtene 
Verfügung Rz. 391 f.). Zudem wird in der angefochtenen Verfügung be-
schrieben, wie die Handlungen des Informationsaustausches über den 
Verband ASCOPA erfolgten (angefochtene Verfügung Rz. 25 ff.). 
Im Folgenden sind zuerst die einzelnen Handlungsstränge des Informati-
onsaustausches zu beschreiben, damit danach in den Erwägun-
gen 6.4.1.3.10 ff. erörtert werden kann, ob der Informationsaustausch in 
hinreichend aggregierter Weise erfolgte. 


B-141/2012 
Seite 191 
6.4.1.3.7 Für den Austausch der Informationen über die Bruttopreise er-
hielten die ASCOPA-Mitglieder von ihrem Verband Adressetiketten, damit 
die Zustellung direkt zwischen den Verbandsmitgliedern möglich war (an-
gefochtene Verfügung Rz. 38). 
6.4.1.3.8 Betreffend die ausgetauschten Umsatzzahlen ist auf Erwä-
gung 4.4.3.5.1 zu verweisen, wo gesagt wurde, dass sich die Bruttoum-
satzzahlen (auch „sell-in“ genannt) aus der Stückzahl multipliziert mit dem 
Bruttoverkaufspreis ergeben. Sie „spiegeln den Betrag wieder, den jedes 
ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner Produkte an den Handel er-
zielte“ (angefochtene Verfügung Rz. 112). Die monatlichen (vor der Digi-
talisierung), vierteljährlichen und jährlichen Umsatzangaben wurden je-
weils auf einem Formular eingetragen, welches den Unternehmensna-
men, die Bruttoumsatzzahlen der jeweiligen Marken, ihre Produktekate-
gorien und den entsprechenden Zeitraum aufzeigte (angefochtene Verfü-
gung Rz. 116 ff., 128, 132 ff., Abbildungen 5, 9, Anhang I). So wurden 
auch bezüglich des jährlichen Umsatzaustausches die Marken der AS-
COPA-Teilnehmer in Vergleichsübersichten nach Produktekategorien 
dargestellt (angefochtene Verfügung Rz. 135, act. 2 Beilage E. 1). Ab 
2005 – rückwirkend bereits ab 2004 – wurde der monatliche Umsatzaus-
tausch im Intranet digitalisiert von ASCOPA erfasst (angefochtene Verfü-
gung Rz. 118 ff.). So war der Detaillierungsgrad der ausgetauschten Um-
satzinformationen höher als vor der Einführung der elektronischen Daten-
erfassung. Die Marktanteilsberechnungen wurden automatisch vom Sys-
tem durchgeführt (angefochtene Verfügung Rz. 117-120). Die monatli-
chen Darstellungen konnten mit sämtlichen am Informationsaustausch 
teilnehmenden Marken und Unternehmen im Excel-Format exportiert wer-
den. Zudem konnten die Parteien einen Umsatzvergleich der rein selektiv 
vertriebenen Marken ausdrucken. Schliesslich führte die Darstellung auf, 
wie viel Umsatz ein Konkurrenzunternehmen prozentual und in absoluten 
Zahlen mit einer Marke verteilt auf „Retailer“ und „Departement Stores“ 
erwirtschaftete (angefochtene Verfügung Rz. 126). Gemäss Intranet-
Seite wurden die Umsatzdaten von rund 148 Marken ausgetauscht (an-
gefochtene Verfügung Rz. 127, Abbildung 8). In Abbildung 8 der ange-
fochtenen Verfügung werden die jeweiligen Marken den dazugehörigen 
Unternehmen bzw. ASCOPA-Mitgliedern zugeordnet. Diese Informatio-
nen waren auch auf der Website von ASCOPA zu finden (vgl. Quellenhin-
weis unten an Abbildung 8). Zudem ist es ohnehin bekannt, welches Un-
ternehmen Inhaber einer Marke ist. 
Nach Ansicht der Vorinstanz ist es in einzelnen Fällen sogar möglich ge-
wesen, anhand der ausgetauschten Umsätze Rückschlüsse auf einzelne 


B-141/2012 
Seite 192 
Produkte zu ziehen (angefochtene Verfügung Rz. 148 ff., Rz. 151 ff.). Aus-
serdem hätten die jährlichen Umsatzdaten die einzelnen Unternehmen in 
die Lage versetzt, die abgesetzten Mengen teilweise bis hinunter auf 
Ebene einer Stock Keeping Unit (SKU) zu eruieren (angefochtene Verfü-
gung Rz. 179). 
6.4.1.3.9 Auch im Anschluss an den Austausch der Werbeinvestitionen 
erhielten die Mitglieder eine Aufstellungsübersicht von ASCOPA, aus wel-
cher die Werbeinvestitionen zu den einzelnen Marken hervorgingen (an-
gefochtene Verfügung Rz. 181; act 43 Dokument 8). Des Weiteren meint 
die Vorinstanz, dass der Austausch über die Werbeinvestitionen den AS-
COPA-Mitgliedern ermöglicht habe, die Werbeanstrengungen der ande-
ren Wettbewerber zu verfolgen. Jedes Unternehmen habe zumindest die 
Ausgaben für eine Produktlinie eruieren können. Gleichzeitig habe es 
auch die Bruttoverkaufspreise und Endverkaufspreise der Konkurrenten 
sowie den Produkterfolg gekannt. Somit hätten es die ausgetauschten In-
formationen den ASCOPA-Mitgliedern ermöglicht zu erfassen, welche 
Werbeaufwendungen mit welchen Preisen zu welchem Umsatz führten. 
Diese Ergebnisse hätten die Parteien für die Kostenanalyse einer Pro-
duktlancierung beachten oder mit Preisanpassungen auf die Strategie der 
Konkurrenz reagieren können. Dabei sei es – so die Vorinstanz – vorläufig 
nicht entscheidend, ob sie dies tatsächlich taten. Zentral sei, dass die AS-
COPA-Mitglieder hierzu die Möglichkeit hatten (angefochtene Verfügung 
Rz. 213). Schliesslicht geht die Vorinstanz davon aus, dass es möglich 
gewesen sei, den SOV (Share of voice) zu eruieren (angefochtene Verfü-
gung Rz. 214 ff.). 
iii. Würdigung 
6.4.1.3.10 Mit Blick auf die Frage der Aggregierung ist entscheidend, ob 
die Angaben „unternehmensspezifisch“ sind (HEINEMANN/HEIZMANN, in: 
Festschrift Weber, S. 67 in Bezug auf das europäische Kartellrecht). Die 
Rügen der Beschwerdeführerin zielen jedoch darauf hin, dass der Infor-
mationsaustausch noch viel detaillierter hätte sein können, als er es war. 
So führt sie namentlich aus, man habe beispielweise den ausgetauschten 
Umsätzen und Werbeinvestitionen keine Informationen über ein einzelnes 
Produkt, sondern nur Angaben über Produktekategorien und Marken ent-
nehmen können. Folgerichtig macht die Beschwerdeführerin nicht gel-
tend, dass die Urheber der ausgetauschten Informationen nicht bekannt 
gewesen seien. Auch wird der von der Vorinstanz festgestellte Sachver-
halt in Bezug auf die Beschaffenheit der ausgetauschten Daten nicht be-
stritten. 


B-141/2012 
Seite 193 
6.4.1.3.11 Soweit die Vorinstanz sich hinsichtlich der Umschreibung des 
Begriffes der Aggregierung vor allem auf den Detaillierungsgrad der aus-
getauschten Informationen bezieht, aber weniger die Möglichkeit von 
Rückschlüssen auf die Unternehmen bzw. auf die Urheber der Informati-
onen, argumentiert sie im Ergebnis zu ihren eigenen Ungunsten und geht 
insoweit eher davon aus, dass die Tatsache, dass den beteiligten Unter-
nehmen die Daten offensichtlich zugeordnet werden können, einen hin-
reichenden Aggregierungsgrad nicht ausschliesst. Das impliziert eher zu 
wenig hohe Anforderungen an eine hinreichende Aggregierung. Dies 
kann aber letztlich offen bleiben, da auch darüber hinaus noch die Zuord-
nung zu bestimmten Produktlinien möglich ist, wie im Folgenden in Bezug 
auf die drei Handlungsstränge zu zeigen sein wird. 
So gestaltete sich der Austausch der Bruttopreislisten (vgl. E. 6.4.1.3.7 
hiervor) mithilfe der Adressetiketten zweimal im Jahr direkt zwischen den 
ASCOPA-Mitgliedern (angefochtene Verfügung Rz.37 f.), weshalb der Ab-
sender erkennbar war. Zudem führten die Bruttopreislisten sämtliche Pro-
dukte inklusive der Artikelnummer der ausgetauschten Marke auf, wes-
halb aus den Listen nicht nur der Urheber der ausgetauschten Informati-
onen, sondern darüber hinaus auch spezifischere Angaben genutzt wer-
den konnten. 
Was die ausgetauschten Umsatzzahlen (vgl. E. 6.4.1.3.8 hiervor) betrifft, 
so wurden alle drei Kategorien (jährlich, vierteljährlich und vor der Digita-
lisierung auch die monatlichen Umsatzzahlen) mit ihrem Markennamen in 
ein entsprechendes Formular eingetragen, weshalb nicht nur der Urheber 
der ausgetauschten Informationen, sondern auch einzelne Marken be-
kannt waren, da man wusste, welche Marke zu welchem Unternehmen 
gehörte (vgl. angefochtene Verfügung Abbildung 8). Nach der Digitalisie-
rung konnten die monatlichen Umsatz-Darstellungen mit sämtlichen am 
Informationsaustausch teilnehmenden Marken und Unternehmen im 
Excel-Format exportiert werden, weshalb auch in diesem Kontext die 
Rückverfolgung auf den einzelnen Wettbewerber (ASCOPA-Mitglieder) 
und Marken möglich war (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 126). Inwie-
fern es darüber hinaus möglich war, die abgesetzten Mengen in Bezug 
auf einzelne Produkte bzw. Stock Keeping Units zu eruieren, kann im Kon-
text mit der Frage der Aggregierung offen gelassen werden, da nicht nur 
die Urheber der ausgetauschten Informationen, sondern auch die Daten 
in Bezug auf einzelne Marken rückverfolgbar waren. 


B-141/2012 
Seite 194 
Auch in den Aufstellungsübersichten betreffend die Werbekosten (vgl. 
E. 6.4.1.3.9 hiervor) waren die einzelnen Marken ersichtlich (angefoch-
tene Verfügung Rz. 181; act 43 Dokument 8). Zudem war es bekannt, zu 
welchem Unternehmen (bzw. zu welchem ASCOPA-Mitglied) die jeweils 
aufgeführte Marke gehörte. Die Rügen der Beschwerdeführerin, welche 
den Share of Voice betreffen, erweisen sich im beschriebenen Kontext 
der Aggregierung als obsolet, da die Rückverfolgbarkeit auf den Urheber 
der ausgetauschten Informationen (und nicht die Anzahl der Zielpersonen 
der Werbung) das einschlägige Kriterium ist. Demnach spielt es auch 
keine Rolle, ob die ausgetauschten Werbekosten nur einen Prozentanteil 
der gesamten Marketingkosten ausmachten oder ob die Werbekosten be-
treffend ein einzelnes Produkt eruiert werden konnten. Damit kann offen 
bleiben, ob teilweise sogar auf Einzelprodukte Rückschlüsse gezogen 
werden können, wie die Vorinstanz behauptet (angefochtene Verfügung 
Rz. 209). 
Insgesamt steht ausser Frage, dass alle drei Handlungsstränge des vor-
liegenden Informationsaustausches nicht nur Rückschlüsse auf die Un-
ternehmen zuliessen, sondern auch in Bezug auf einzelne Marken, was 
den Nutzen aus der Sicht der beteiligten Wettbewerber erhöht. Damit 
ergibt sich, dass die ausgetauschten Informationen nicht in einer Weise 
aggregiert sind, dass der Aggregierungsgrad aus qualitativer Sicht gegen 
die Erheblichkeit sprechen würde. 
6.4.1.3.12 Betreffend die Rüge, dass der Begriff der „Aggregation“ im Dis-
positiv der angefochtenen Verfügung nicht genügend bestimmt umschrie-
ben sei und deshalb insbesondere gegen das Bestimmtheitsgebot ge-
mäss Art. 7 EMRK verstosse, ist auf die Ausführungen in Erwägung 3.4 
hiervor zu verweisen. 
6.4.1.4 Öffentliche Informationen oder Geschäftsgeheimnisse 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.4.1.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Umsatzdaten 
auch von anderen Quellen als aus dem vorliegenden Informationsaus-
tausch, nämlich von European Forecast, wenn auch mit erheblichen Kos-
ten, erhältlich gewesen wären (Beschwerde Rz. 50). Die Beschwerdefüh-
rerin ergänzt in ihrer Replik, dass sie die ausgetauschten Informationen 
nur als Geschäftsgeheimnis bezeichnet hätte, damit diese nicht in einer 
Verfügung veröffentlicht würden (Replik Rz. 74). Zudem sei die Geheim-
haltung der ausgetauschten Informationen nicht von ihr selbst oder von 


B-141/2012 
Seite 195 
anderen ASCOPA-Mitgliedern, sondern von den Detailhändlern, ge-
wünscht worden (Beschwerde Rz. 39; Beschwerde Rz. 87 Lemma 3; 
Replik Rz. 75). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.4.1.4.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sind beim vorliegenden Informati-
onsaustausch strategisch relevante Informationen, welche Geschäftsge-
heimnisse beinhalten, ausgetauscht worden (angefochtene Verfügung 
Rz. 241, 392). Diese Informationen seien nur den ASCOPA-Mitgliedern 
zugänglich und somit nicht öffentlich gewesen (angefochtene Verfügung 
Rz. 49, 96, 99, 169, 392, 433). In struktureller Hinsicht sei zwar der AS-
COPA-Informationsaustausch den Analysen von European Forecast an-
gepasst worden. Allerdings würden die Daten bei European Forecast 
keine Angaben über die ausgetauschten Bruttopreise und Werbeinvestiti-
onen enthalten (angefochtene Verfügung Rz. 119, 167 ff.). 
iii. Grundlagen 
6.4.1.4.3 Bei einem Geschäftsgeheimnis geht es darum, ob Informationen 
objektiv als geheimhaltungswürdig zu betrachten sind (BGE 142 II 268 
„Nikon Publikation“ E. 5.2.2; Urteil des BVGer B-6291/2017 vom 25. Juni 
2019 „See-Gaster Publikation“ E. 6.3.1). Geschäftsgeheimnisse beziehen 
sich auf geschäftlich relevante Informationen wie Marktanteile, Umsätze, 
Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, in-
terne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien und Busi-
nesspläne sowie Kundenlisten und –beziehungen. Entscheidend ist, ob 
diese geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis 
haben (BGE 142 II 268 5.2.3. f. „Nikon-Publikation“). 
6.4.1.4.4 Im Gegensatz dazu sind öffentliche Informationen allen Markt-
teilnehmern zugänglich (BLATTMANN, S. 298; BSK KG-REINERT, Art. 4 
Abs. 1 KG N 147, 656). Tendenziell sind echte öffentliche Informationen – 
solche liegen vor, wenn alle Wettbewerber einen nicht kostspieligen Zu-
gang haben – eher wettbewerbsrechtlich unbedenklich (EDELMANN, 
S. 116; vgl. BLATTMANN, S. 298). Die Wettbewerber müssen Daten, die sie 
vom Markt beziehen können, in der Regel nicht austauschen (Horizontal-
leitlinien Rz. 92-94; siehe auch WHISH/BAILY, S. 580 f.). Selbst wenn die 
ausgetauschte Information nicht geheim, aber vertraulich ist, ist von einer 
sensiblen Information auszugehen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 
Abs. 1 KG N 159). Der Austausch firmenspezifischer bzw. vertraulicher 


B-141/2012 
Seite 196 
Informationen wird tendenziell als problematisch erachtet (Bekanntma-
chungen im Versicherungsbereich Rz. 37). 
iv. Würdigung 
6.4.1.4.5 Die im vorliegenden Fall ausgetauschten Informationen sind aus 
objektiver Sicht als geheimhaltungswürdig zu betrachten. Einerseits wur-
den Umsätze ausgetauscht. Umsatzdaten kommt gemäss dem Bundes-
gerichtsentscheid „Nikon-Publikation“ (BGE 142 II 268 E. 5.2.2 „Nikon-
Publikation“) Geschäftsgeheimnisqualität zu. Zudem waren die ausge-
tauschten Informationen, soweit die Bruttopreise und die Werbeausgaben 
in Frage stehen, nur den ASCOPA-Mitgliedern und keinen anderen Markt-
teilnehmern zugänglich. Ausserdem vermochten die Studien von Euro-
pean Forecast dem vorliegenden Informationsaustausch auch in Bezug 
auf die Umsatzdaten nicht den Status der Öffentlichkeit im Sinne einfa-
cher Zugänglichkeit zu verleihen (angefochtene Verfügung Rz. 169 ff.). 
European Forecast verlangte für seine Daten einen durchaus ins Gewicht 
fallenden Preis (angefochtene Verfügung Rz. 169), was nicht dem Erfor-
dernis eines leichten Zuganges entspricht (Horizontalleitlinien Rz. 92; An-
hang V der Bekanntmachungen im Versicherungsbereich – Benchmar-
king-Analysen Lebensversicherungen, S. 168, Rz. 218 Ziff. 9). Da die aus-
getauschten Informationen aus objektiver Sicht als geheimhaltungswür-
dig zu betrachten sind, spielt es auch keine Rolle, dass die Geheimhal-
tung von den Detailhändlern und nicht von den ASCOPA-Mitgliedern ge-
wünscht wurde. 
6.4.1.4.6 Des Weiteren ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin, dass 
sie im laufenden Verfahren die ausgetauschten Informationen nur als Ge-
schäftsgeheimnis bezeichnet hätte, damit diese nicht in einer veröffent-
lichten Verfügung bekannt gemacht würden (Replik Rz. 74), nicht geeig-
net, die objektive Geheimhaltungswürdigkeit der in Frage stehenden Da-
ten in Zweifel zu ziehen. Wird die Abdeckung von Daten verlangt und dem 
entsprechenden Antrag durch die Vorinstanz entsprochen, ist das viel-
mehr ein Indiz für Geschäftsgeheimnisqualität im Sinne der Nikon-Recht-
sprechung. 
6.4.1.5 Informationsasymmetrien 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der vorliegende Informati-
onsaustausch förderlich sei, da er Informationsasymmetrien behebe (Be-
schwerde Rz. 11, 93). 


B-141/2012 
Seite 197 
Im Banken- und Versicherungsbereich kann ein Informationsaustausch 
helfen, Informationsasymmetrien zugunsten kleinerer Versicherer auszu-
gleichen und Versicherungsmissbräuche zu verhindern. So kann ein In-
formationsaustausch im Versicherungsbereich Informationsasymmetrien 
wie „Adverse Selection“ und „Moral Hazard“ reduzieren sowie hilfreich für 
die Berechnung einer Risikoabschätzung sein, was dann wiederum den 
Banken und Versicherungen ermöglicht, spezifischere und verbesserte 
Produkte anzubieten (Bekanntmachungen im Versicherungsbereich, 
Rz. 34 f.; vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 
Art. 5 KG N 297; BLATTMANN, S 323, 327; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 150). Sofern der Begriff der „Informationsasymmetrien“ 
derart verstanden wird, zielen diese Rügen am vorliegenden Sachverhalt 
vorbei. Denn der vorliegende Fall betrifft den Bereich der Luxuskosmetik, 
wo keine dem Kredit- oder Versicherungsbereich vergleichbaren Situatio-
nen von Informationsasymmetrien auftreten können. Denn es bedarf im 
Luxuskosmetikmarkt keiner Überprüfung der Kreditwürdigkeit, keiner Be-
rechnung des Risikoumfangs und auch nicht des Schutzes vor Versiche-
rungsmissbrauch (vgl. auch E. 4.3.4 f. hiervor). 
Allerdings erachtet die Beschwerdeführerin den Informationsaustausch 
auch darum als unbedenklich, weil durch den Informationsaustausch „In-
formationsasymmetrien“ zwischen den ASCOPA-Mitgliedern als Wettbe-
werbern ausgeglichen werden. So sei nach der Lehre (BORER, Art. 5 KG 
N 27) anerkannt, dass Meinungs- und Erfahrungsaustausch, gemein-
same Marktforschung, Errichtung von Statistiken und Kalkulationssche-
mata etc. wettbewerbsrechtlich unerheblich seien. Ein derartiges Vorge-
hen mache die Märkte effizienter. In diesem Kontext ist die Beschwerde-
führerin jedoch darauf hinzuweisen, dass BORER explizit einen Vorbehalt 
anbringt, wenn es um marktsensible Daten geht (vgl. BORER, Art. 5 KG 
N 27; vgl. dazu E. 4.7.4.2 hiervor und E. 6.4.2.3 hiernach). Die damit 
ebenfalls aufgeworfene Frage nach den Effizienzgewinnen wird im Rah-
men der Prüfung von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 5 
Abs. 2 KG vertieft werden (vgl. Erwägung 6.6.3.4 hiernach). 
6.4.1.6 Zwischenfazit 
Die gemachten Ausführungen betreffend die Art des Informationsaus-
tauschs lassen die Schlussfolgerung zu, dass die informationsaustausch-
spezifischen Aspekte insgesamt dafür sprechen, dass der Informations-
austausch aus qualitativer Sicht als erheblich zu beurteilen ist. Insbeson-
dere soweit die Umsatzdaten von European Forecast ebenfalls veröffent-


B-141/2012 
Seite 198 
licht worden sind, ergibt sich durch den im Vergleich dazu häufigeren Aus-
tausch von Umsatzdaten eine Gesamtwürdigung, welche – wie von der 
Vorinstanz zutreffend erkannt – für die Erheblichkeit spricht (vgl. 
E. 6.4.1.1.1 hiervor). Dies gilt umso mehr angesichts des Aggregierungs-
grads, der offensichtlich nicht hinreichend hoch ist, um den Informations-
austausch schon mit Blick auf diesen als unerheblich erscheinen zu las-
sen (vgl. E. 6.4.1.3.10 ff. hiervor). 
6.4.2 Wettbewerbsparameter gemäss Art. 5 Abs. 1 KG 
6.4.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Eine wesentliche Rüge der Beschwerdeführerin besteht im Vorwurf, dass 
die Vorinstanz zwar wichtige Wettbewerbsparameter aufgezählt habe, 
aber nicht ausreichend dargelegt habe, welcher Wettbewerbsparameter 
konkret durch die Handlungen des Informationsaustausches einge-
schränkt worden sei (Beschwerde Rz. 114 und 122; Stellungnahme der 
Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 4 ff.). 
6.4.2.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass die Art der 
Waren, der Preis, die Marke, die Qualität, die Quantität, die Innovation, 
das Markenimage, die Werbung und die Geschäftsbedingungen gemäss 
der Lehre wichtige Wettbewerbsparameter seien. Nach ihrer Ansicht ist 
der Preis der relevanteste Wettbewerbsparameter, da sie davon ausgeht, 
dass die Auswirkungen eines diesen Parameter betreffenden Informati-
onsaustausches auf den Preiswettbewerb am schlüssigsten dargestellt 
werden können (angefochtene Verfügung Rz. 428, 435, 635-640). Hin-
sichtlich der Wettbewerbsparameter Werbung verweist die Vorinstanz auf 
die Marktabgrenzung und stellt fest, dass der Anteil der Werbeinvestitio-
nen an den Umsätzen vergleichsweise hoch ist. Die Vorinstanz geht da-
von aus, dass die Werbeausgaben der Parteien für Parfums bis zu 40 %, 
für Pflegeprodukte bis zu 40 % und für Make-up-Produkte bis zu 23 % 
betragen (angefochtene Verfügung Rz. 638 i.V.m. 491). Hinsichtlich des 
Wettbewerbsparameters Innovation verweist die Vorinstanz auf den In-
nenwettbewerb (angefochtene Verfügung Rz. 637 i.V.m. 760 ff.). 


B-141/2012 
Seite 199 
6.4.2.3 Grundlagen 
Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit haben die Bedeutung der von 
einer Wettbewerbsabrede betroffenen Wettbewerbsparameter zum Ge-
genstand. So ist die hinreichende Bedeutung von Wettbewerbsparame-
tern bzw. aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit dann zu bejahen, wenn 
die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbe-
werbsparameter betrifft (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“). 
Denn wirksamer Wettbewerb kann nur bestehen, wenn sich die Marktteil-
nehmer betreffend ihre Waren und Dienstleistungen bezüglich wesentli-
cher Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander verhalten können 
(MARBACH/DUCREY/WILD, RZ. 1459). In qualitativer Hinsicht hat das Bun-
desgericht sodann hervorgehoben, dass die Erheblichkeitsschwelle auf-
grund des Gegenstands der Abrede bestimmt werden kann (BGE 143 II 
297 E. 5.2.1-5.2.5 „Gaba“), was auch für Artikel 5 Abs. 1 KG gilt (Urteil 
des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 bis 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
Wie bereits in E. 6.3.3.3.5 erläutert, müssen im Rahmen der Prüfung der 
Wettbewerbsparameter nicht deren Auswirkungen geprüft werden. Aller-
dings müssen die von einer Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter 
auf dem Markt eine gewisse Bedeutung aufweisen (STOFFEL, in: SIWR 
V/2, S. 95 f.), wobei es nicht, wie im Zusammenhang mit der Prüfung von 
Art. 4 Abs. 1 KG, um eine eher abstrakte Prüfung der Wettbewerbspara-
meter oder der wettbewerbssensiblen Informationen (vgl. E. 4.5.3 hier-
vor), sondern um eine vertieftere und konkretere Prüfung geht, welche 
über die Anforderungen der Wettbewerbsparameterqualität oder -sensibi-
lität auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG hinausgeht. Es ist aufzuzeigen, wie 
wichtig die von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter für die 
Konkurrenzverhältnisse sind („JC Decaux/Affichage“ WEKO, RPW 
2001/2 S. 306 ff., 321, Rz. 66; BORER, Art. 5 KG N 21). Der Umstand, dass 
die Wettbewerbsparameter auf den verschiedenen Märkten eine unter-
schiedliche Bedeutung innehaben, ist zu beachten (BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 186 f.). Es geht also um die Bedeutung des 
Wettbewerbsparameters im betroffenen Markt (HENRIQUE SCHNEIDER, Ein 
Lob auf die Erheblichkeit, sic! 2016, S. 319 ff., insb. S. 320; nachfolgend: 
SCHNEIDER, sic! 2016, S. 319 ff.). Die Bedeutung der Wettbewerbspara-
meter ist je nach Charakteristika der jeweils interessierenden Produkte 
und Leistungen bzw. dem relevanten Markt unterschiedlich zu beurteilen. 
Zudem müssen die qualitativen Elemente der Erheblichkeit im Kontext mit 
dem jeweiligen wirtschaftlichen Zusammenhang beurteilt werden (MAR-
BACH/DUCREY/WILD, Rz. 1459; BORER, Art. 5 KG N 21). Nur wenn dieser 
Punkt ernst genommen wird, ist die Erheblichkeitsprüfung trotz Verzicht 


B-141/2012 
Seite 200 
auf die Prüfung von Auswirkungen zwar weniger als eine „vollständige Er-
klärung des relevanten Marktes“, aber mehr als ein „juristisch-abstraktes 
Formmass“ (vgl. zu diesen Begriffen SCHNEIDER, sic! 2016, S. 319 ff., S. 
322 ff.). Ausserdem sind, wie bereits in Erwägung 4.5.3.3 erwähnt, im 
Rahmen der Beurteilung eines selbständigen Informationsaustausches 
(E. 6.2.3 hiervor) neben den Wettbewerbsparametern auch die wettbe-
werbssensiblen Informationen, welche Rückschlüsse auf die Wettbe-
werbsparameter zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen. Wettbe-
werbssensible Informationen umfassen firmenspezifische oder strategi-
sche Informationen (BLATTMANN, S. 289; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 159). Wettbewerbssensible Informationen müssen 
nicht geheim sein. Der Aspekt der Wettbewerbssensibilität ist zu bejahen, 
wenn Zusammenstellung firmenspezifischer oder strategischer Informati-
onen mit einem hohen zeitlichen oder finanziellen Aufwand verbunden ist 
(BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 159; vgl. zur Öffent-
lichkeit der Daten E. 6.4.1.4 hiervor) 
6.4.2.4 Der Austausch der Bruttopreislisten 
i. 
Vorbringen der Vorinstanz 
6.4.2.4.1 In der angefochtenen Verfügung verneinte die Vorinstanz so-
wohl das Vorliegen einer direkten wie auch einer indirekten Preisabspra-
che gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, bejahte aber eine Verletzung von 
Art. 5 Abs. 1 KG (angefochtene Verfügung Rz. 409, 429 f., 817 f., Dispo-
sitiv Ziffer 1; vgl. dazu E. 6.1 hiervor). Die Vorinstanz ist in der angefoch-
tenen Verfügung davon ausgegangen, dass es ihr gelingt, mit ihren öko-
nometrischen Analysen die Auswirkungen des Bruttopreislistenaustau-
sches (Wettbewerbsparameter Preis) aufzuzeigen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 512 ff., 525 ff.). In einem ersten Schritt ermittelte sie hierzu einen 
Korrelationskoeffizienten, um die Endverkaufspreise zu berechnen (Brut-
topreis x [Koeffizient] = Endverkaufspreis (angefochtene Verfügung 
Rz. 107, 516 ff. und Abbildung 19). In einem zweiten Schritt wollte die Vor-
instanz die Preisentwicklungen des Informationsaustausches anhand der 
Teilmärkte der umsatzstärksten Marken der ASCOPA-Mitglieder in den 
Jahren 2004-2008 mit dem Index von Laspeyres aufzeigen (angefochtene 
Verfügung Rz. 528 ff.). Die Ergebnisse des Laspeyres-Index wurden da-
raufhin den Entwicklungen der verschiedenen LIK (Landesindizes für 
Konsumentenpreise [LIK-Total, LIK-Körperpflege und LIK-Toilettenartikel] 
angefochtene Verfügung Rz. 526, 535 ff.) gegenübergestellt (vgl. 
E. 5.3.2.4.11 hiervor). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich die 
Preise der umsatzstärksten Marken der ASCOPA-Mitglieder wesentlich 


B-141/2012 
Seite 201 
steiler nach oben bewegten als die Preise der in den verschiedenen LIK 
abgebildeten Produkte bzw. als die Inflation. Zugleich stellte die Vor- 
instanz fest, dass sich die Preise der Beschwerdeführerin im Gegensatz 
dazu tendenziell moderat entwickelten (angefochtene Verfügung 536 ff. 
539, 547; Vernehmlassung Rz. 14 ff.). 
6.4.2.4.2 Aufgrund der gemachten Ausführungen sieht die Vorinstanz na-
mentlich einen kausalen Zusammenhang zwischen Bruttopreiserhöhun-
gen und Nettopreiserhöhungen als plausibilisiert an. Zudem hätten die 
Marktanteile kaum geschwankt. Aus ihrer Sicht gebe es keine andere Er-
klärung für die festgestellten Preisentwicklungen. Der Informationsaus-
tausch sei also kausal – conditio sine qua non – für diese Preisentwick-
lungen und könne nicht hinweggedacht werden. Deshalb sei der Preisan-
stieg auch nicht auf eine steigende Nachfrage zurückzuführen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 564, Duplik Rz. 32 f., 43, 104). 
6.4.2.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz sind demnach die ökonomischen 
Auswirkungen des Informationsaustausches rechtsgenüglich bewiesen 
(Duplik Rz. 15). Die Auswirkungen der Wettbewerbsbeeinträchtigung 
seien derart, dass sie sogar den Anforderungen der älteren kartellrechtli-
chen Rechtsprechung (BGE 112 II 268 E. I/2b „Schweizerischer Bierbrau-
erverein“) genügen würden, da diese ältere Rechtsprechung im Gegen-
satz zur heutigen Rechtsprechung noch auf die Auswirkungen abgestellt 
habe (Vernehmlassung Rz. 53 f.). So sei anhand der gemachten Ausfüh-
rungen ersichtlich, dass die Preise durch den Informationsaustausch hö-
her als bei normalem Wettbewerb liegen. Der genaue Umfang der Preis-
erhöhungen der einzelnen Wettbewerber sei jedoch für eine Wettbe-
werbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG nicht von Belang (Duplik Rz. 78). 
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.4.2.4.4 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz den Wettbe-
werbsparameter Preis nicht ausreichend geprüft habe (Beschwerde 
Rz. 114, 122). So habe die Vorinstanz zwar richtigerweise das Vorliegen 
einer harten Preisabrede verneint (vgl. angefochtene Verfügung 
Rz. 425 ff.). Jedoch habe sie (meint: indem sie auf die Bruttopreise fokus-
siert habe) den falschen Wettbewerbsparameter geprüft. Der richtige 
Wettbewerbsparameter würde sich auf die mit den Detailhändlern ausge-
handelten Preise und nicht auf die Bruttopreise beziehen (Beschwerde 
Rz. 103 f., Replik Rz. 22, 27,36, 48, 63, 65, 84, 87, 90, 92 Lemma 1; Stel-
lungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 9, 48; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 3). Denn die ausgetauschten 


B-141/2012 
Seite 202 
Bruttopreise würden keine Rückschlüsse über die effektiv mit den Detail-
händlern ausgehandelten Preise zulassen (Replik Rz. 125; Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 7; Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin vom 24. August 2018 Rz. 7 f.). So sei der vorliegende Fall anders zu 
werten als die Verfügung betreffend die Sanitätsgrosshandelsunterneh-
men vom 29. Juni 2015, im welchem sich die Parteien über Preisbestand-
teile und preisbestimmende Faktoren wie Margen, Bruttopreise, Euroum-
rechnungskurse, Transportkosten, Rabatte und Rabattkategorien ver-
ständigten, was die Vorinstanz als harte Preisabrede qualifizierte. Vorlie-
gend habe jedoch keine solche Verständigung stattgefunden. Zudem 
habe es sich im Sanitärgrosshandelsfall um ein identisches Sortiment mit 
derselben Produktequalität gehandelt und nicht – wie vorliegend – um 
tausende Kosmetikprodukte unterschiedlichster Qualität (Stellungnahme 
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 8). Auch sei betreffend 
die ausgetauschten Umsatzangaben keine Rückrechnung auf den Preis 
möglich gewesen, da die abgesetzten Mengen der einzelnen Produkte 
nicht eruierbar gewesen seien, da sich die ausgetauschten Umsätze nur 
auf Produktekategorien bezogen hätten (Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 9, 15). 
6.4.2.4.5 Die Korrelationsanalysen, mit deren Hilfe hätte festgestellt wer-
den sollen, dass der Bruttopreislistenaustausch einen Einfluss auf die 
Nettopreiserhöhungen hatte, seien zudem methodisch unkorrekt durch-
geführt worden (Beschwerde Rz. 98 ff. 106 Lemma 2, 107, 113 und 184; 
Replik Rz. 112 f.; RBB-Bericht vom 29. Mai 2012, Section S.3 f; Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 27, 37; Stellungnahme der Beschwerdeführerin 
vom 24. August 2018 Rz. 14). Dasselbe sei hinsichtlich der Analysen zum 
Laspeyres-Index zu sagen (Replik Rz. 28, 59, 61, 67, 91, 118; Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 9). Hier hätte die Vorinstanz nur die um-
satzstärksten Produkte – und nicht alle Produkte – in ihre Untersuchun-
gen miteinbezogen (Beschwerde Rz. 109). 
6.4.2.4.6 Zusammenfassend ergibt sich nach Ansicht der Beschwerde-
führerin einerseits, dass der Informationsaustausch nicht für die Preiser-
höhungen kausal gewesen ist (Beschwerde Rz. 17 Lemma 2, 101, 106 ff. 
111 f., 130, 185; Replik Rz.7, 9, 16, 20, 24, 27 ff., 61, 63, 81, 91 ff., Fn. 56, 
111, 113 ff., 122 ff., 132; Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 6 ff., 
23, 25 f., 36 ff.; RBB-Bericht vom 29. Mai 2012, Section S.3 f.; vgl. Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 2 f., 14). 
Ein derartiger Kausalzusammenhang sei nicht bewiesen worden (Be-
schwerde Rz. 106, 112, 130, 185; Replik Rz. 27 ff.; Stellungnahme zur 


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Seite 203 
Duplik Rz. 8, 18 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Au-
gust 2018 Rz. 3). Zudem würden die Detailhändler ihre von Jahr zu Jahr 
variierenden Rabatte individuell aushandeln und eine eigene Margenpo-
litik führen. Demzufolge hätten die ausgehandelten Endverkaufspreise 
nicht abgeschätzt werden können (Beschwerde Rz. 36 ff., 41, 87, 89, 103, 
106 Lemma 1, 111 Lemma 2, Rz. 130; Stellungnahme zur Duplik Rz. 21 
Lemma 2, 22 Lemma 8, 38; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 8, 13). Schliesslich sei die Nachfrage für die Preis-
entwicklung ausschlaggebend (Beschwerde Rz. 103, 106 Lemma 3 und 
109; Replik Rz. 24, 62, 81, 91 f., 116, 124, 128; Stellungnahme zur Duplik 
Rz. 21 Lemma 8, 27, 37, 43 ff.). Dies deute auch darauf hin, dass im ge-
samten Kosmetik- und Toilettenartikelmarkt eine Nachfrageverschiebung 
hin zu High-End- und Luxusprodukten stattgefunden habe. Eine derartige 
Entwicklung würde einen Anstieg der Preise für Luxusartikel selbst für den 
Fall erklären, wenn der gesamte Kosmetikmarkt kaum oder nicht gewach-
sen ist (RBB-Bericht-2013, S. 17). Des Weiteren würden auch die Kosten 
die Endverkaufspreise beeinflussen (Beschwerde Rz. 103, Replik Rz. 24, 
62, 81, 91, 93, 95, 116, 124, 128, Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 
Lemma 8, 27, 37, 39 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 3). 
6.4.2.4.7 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Unter-
suchungen, welche sich auf den LIK beziehen, seien methodisch unkor-
rekt. Denn der LIK beziehe sich nicht nur auf Luxus- bzw. Prestigekosme-
tikprodukte, sondern auch auf solche des Massenmarktes. Die Vorinstanz 
widerspreche somit ihrer eigenen Marktabgrenzung zugunsten des Lu-
xus- bzw. Prestigekosmetikmarktes. Zudem seien Luxusprodukte in der 
Regel ohnehin teurer als Massenmarktprodukte. Die Vorinstanz würde 
also Äpfel mit Birnen vergleichen (Beschwerde Rz. 110., Replik Rz. 62). 
6.4.2.4.8 Zudem geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass der Pro-
duktepreis nicht der bedeutendste Wettbewerbsparameter in der Luxus-
kosmetik ist, da es um Exklusivität gehe. Der Luxuskosmetikmarkt sei 
stark fragmentiert und daher eigne sich der Austausch der Bruttopreislis-
ten gerade nicht, die Preispolitik eines Marktteilnehmers zu beeinflussen 
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 7 f., 
13). Die Auswirkungen auf den Wettbewerbsparameter Preis seien dem-
zufolge nicht rechtsgenüglich festgestellt worden (Replik Rz. 87; Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 3 f., 14). Unklar 
sei, ob der Wettbewerbsparameter Preis auch in Bezug auf den Umsatz-
austausch und den Austausch der Werbeinvestitionen zur Anwendung 


B-141/2012 
Seite 204 
komme (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 
Rz. 6). 
6.4.2.4.9 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Preise 
auch nach Beendigung des Informationsaustausches weiter angestiegen 
seien (Beschwerde Rz. 111 Lemma 4, 112., Stellungnahme zur Duplik Rz. 
22 Lemma 3, RBB-Bericht 2013, S. 7 ff.). Ausserdem bemängelt die Be-
schwerdeführerin den ihrer Ansicht nach falsch gewählten Untersu-
chungszeitraum der durchgeführten Analysen (Beschwerde Rz. 111 
Lemma 4, Rz. 112 Lemma 2; RBB-Bericht 2011, S. 21 f.; RBB-Bericht 
vom 29. Mai 2012, S.6; Replik Rz. 59; Stellungnahme zur Duplik Rz. 33 f.; 
vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 2). 
Deshalb folgert die Beschwerdeführerin, dass eine erhebliche Beeinträch-
tigung des Wettbewerbs nicht bewiesen sei (vgl. Stellungnahme zur Dup-
lik Rz. 21 Lemma 12; Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 5, 24, 48, 
50). 
6.4.2.4.10 Schliesslich sei zu beachten, dass sich die Preishöhe der Pro-
dukte der Beschwerdeführerin weniger stark als der Landesindex der 
Konsumentenpreise entwickelt hätte. Die Beschwerdeführerin habe auch 
ihre Listenpreise für zwei Drittel ihrer Produkte reduziert (Beschwerde Rz. 
112 Lemma 3; RBB-Gutachten 2011, Sektion 4.3.2 in fine). Ausserdem 
hätten sich die Wachstumsraten der verschiedenen LIK nach Beendigung 
des Informationsaustausches nicht verändert (Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 2). 
iii. Eingabe der Vorinstanz vom 3. September 2018 
6.4.2.4.11 Die Vorinstanz ergänzt in ihrer Eingabe vom 3. September 
2018 (Lemma 1 f.) ihre Argumentation dahingehend, dass sie die wettbe-
werbsbeschränkenden Auswirkungen zwar bewiesen habe, es jedoch 
nach dem Urteil Gaba des Bundesgerichts (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 
„Gaba“) fraglich sei, ob tatsächlichen Auswirkungen überhaupt noch be-
wiesen werden müssen. 
6.4.2.4.12 Zudem vermische die Beschwerdeführerin die rechtliche Wür-
digung des Informationsaustausches mit Sachverhaltsfragen, wenn sie 
etwa behaupte, dass der Bruttopreis unter den vorliegenden Marktbedin-
gungen kein Wettbewerbsparameter sei. Diese Sachverhaltsthese würde 
die Beschwerdeführerin nicht belegen. Unsubstantiierte Vorbringen seien 
nicht beachtlich (Eingabe vom 3. September 2018, Lemma 3). 


B-141/2012 
Seite 205 
iv. Grundlagen 
6.4.2.4.13 Um den Informationsaustausch über Preise und insbesondere 
über Bruttopreise richtig einordnen zu können, rechtfertigen sich zunächst 
einige Ausführungen über harte Preisabreden. Gemäss der Botschaft 
vom 23. November 1994 zum Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 bezieht 
sich der Vermutungstatbestand (Art. 5 Abs. Bst. a 3 KG) auf jede Art des 
Festsetzens von Preiselementen und Preiskomponenten. Der Vermu-
tungstatbestand erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er 
gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für 
Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit 
diese zu einer Preisfestsetzung führen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 
468 ff., S. 567; siehe auch „Sanphar“ WEKO, RPW 2000/3, S. 357 f. 
Rz. 89 f.; vgl. dazu BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG Art. 5 KG N 415). Dem-
entsprechend hat auch das Bundesgericht erkannt, dass eine Preisab-
rede nicht nur vorliegt, wenn ein konkreter Preis, sondern wenn bloss ein-
zelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (BGE 
129 II 18 E. 6.5.5 „Buchpreisbindung“). Aus dem bundesgerichtlichen 
Rückweisungsentscheid 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 
„Baubeschläge“ kann entgegen der Auffassung von TUCHSCHMID nicht ge-
schlossen werden, dass dieses Konzept beiläufig ohne Auseinanderset-
zung mit früherer Rechtsprechung angepasst werden sollte (vgl. TUCH-
SCHMID, AJP 2018 S. 848 ff., insb. S. 853 mit Fn. 49 und S. 857). 
6.4.2.4.14 Nach HEINEMANN erfüllt jede Abrede über Preise und Preisele-
mente für sich allein den Vermutungstatbestand (im Sinne von Art. 5 Abs. 
3 KG). Anders verhalte es sich nur, wenn es sich um unbedeutende Preis-
bestandteile handle. So sind Bruttopreise nach HEINEMANN ein wichtiges 
Preiselement, da sich aus dem Nettopreis der Bruttopreis zuzüglich aller 
Zuschläge und abzüglich aller Abschläge ergibt. Der Nettopreis ist der tat-
sächlich zu zahlende Preis. Der Einkaufspreis des Einzelhändlers ist die 
Differenz von Bruttopreis und Handelsrabatt sowie allfälliger Rabatte. Der 
Handelsrabatt ist ein Funktionsrabatt, d.h. ein Preisabschlag für die zu 
erfüllende Aufgabe der jeweiligen Handelsstufe. Zudem verbleibt bei jeder 
Handelsstufe eine Marge. Bruttopreise sind demnach der Ausgangspunkt 
für die Berechnung der Nettopreise. Die Bruttopreise bilden nach HEINE-
MANN das Fundament der Preisberechnung und lösen – ohne allfällige 
weitere Abreden über Preiselemente zu beachten – die Vermutung zur 
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus. Die Möglichkeit der Rabat-
tierung ändert nach HEINEMANN an der Einstufung als Preisfestsetzung ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nichts. Liegen jedoch weitere Absprachen 
vor, z.B. über Rabattobergrenzen vor, steigert dies die Gefährlichkeit der 


B-141/2012 
Seite 206 
Abrede. Bereits ohne Rabattkoordinierung ist die Absprache über Brutto-
preise nach dieser Auffassung tatbestandsmässig. Bruttopreise werden 
häufig von Herstellern, aber auch von Grosshändlern festgelegt (ANDREAS 
HEINEMANN, Bruttopreisabsprachen, in: Hochreutener, Stoffel, Amstutz 
[Hrsg.], 8éme Journée de droit de la concurrence, 2017, S. 130, 133, 
nachfolgend: HEINEMANN, Bruttopreisabsprachen). In vergleichbarer 
Weise kommt auch HOFFET zum Schluss, dass das Aufstellen einer ge-
meinsamen Preisliste oder von „Basispreisen“ unter den Vermutungstat-
bestand fällt, wobei seiner Ansicht nach in Bezug auf Abreden über Ra-
batte und Margen zu differenzieren ist (HOFFET: in Hoffet/Hombur-
ger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 5 N. 117 f., 120; vgl. zum Ganzen 
BSK-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 407a, und CR AMSTUTZ/CAR-
RON/REINERT, Art. 5 KG N 399). Auch JUHANI KOSTKA räumt zwar ein, dass 
sich für den Fall, dass beispielsweise mit dem Herstellerpreis nicht zu-
gleich auch der Endverkaufspreis fixiert wird, sich unter Umständen noch 
ein gewisser Preiswettbewerb in Bezug auf den Endverkaufspreis entwi-
ckeln kann (JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle – Internationale Entwicklung 
und Schweizerisches Recht, Zürich 2010, Rz. 1327). In vergleichbarer 
Weise hält BLATTMANN fest, dass Listenpreise als Orientierungspunkt die-
nen (BLATTMANN, S. 291). Unmittelbar anschliessend geht KOSTKA indes-
sen von einer mittelbaren Beschränkung des Preiswettbewerbs bzw. einer 
preisharmonisierenden Wirkung in Bezug auf den Endverkaufspreis aus, 
weshalb sich beispielsweise ein im Wettbewerb determinierter tieferer 
Herstellerpreis direkt in einem tieferen Endverkaufspreis niederschlage. 
Deshalb sei auch die Festlegung von Herstellerpreisen als direkte Preis-
abrede zu beurteilen (KOSTKA, Rz. 1326 ff. i.V.m. Rz. 1333 ff.). Demge-
genüber vertritt etwa SCHNEIDER die Auffassung, dass Bruttopreise selten 
Handlungsgründe für Marktakteure sind, da es noch entsprechende Wett-
bewerbe unter anderem um Rabatte, Lieferkonditionen, Zusatzdienstleis-
tungen und Service gibt (HENRIQUE SCHNEIDER, Ein Lob auf die Erheb-
lichkeit, sic! 2016 S. 319 ff., insb. S. 328). Nach TUCHSCHMID ist bei Brut-
topreisabreden fraglich, ab welchem Zeitpunkt nicht mehr von einer preis-
harmonisierenden Wirkung gesprochen werden kann, wenn die Abrede-
beteiligten Rabattwettbewerb betreiben (TUCHSCHMID, AJP 2018, 
S. 848 ff., insb. S. 858 und S. 862). 
6.4.2.4.15 Nach EU-Kartellrecht gelten Preiskoordinierungen in Bezug 
auf Bruttopreise als Preisfestsetzungen gemäss Art. 101 Abs. 1 
Bst. a AEUV. Dasselbe gilt auch für Listenpreise (FLORIAN WAGNER-VON 
PAPP, in: Säcker/Bien/Meier Beck/Montag [Hrsg.], Münchner Kommentar 
zum Wettbewerbsrecht, Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auf-
lage, München 2020, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 315 mit Hinweisen). So 


B-141/2012 
Seite 207 
legte das EuG in seinem Urteil vom 16. September 2013 T-386/10 „Bade-
zimmerausstattungen- Aloys F. Dornbracht GmbH & Co. KG“ dar, dass 
Art. 101 Abs. 1 Bst. a AEUV nicht nur Handlungen verbiete, die sich un-
mittelbar auf die von den Verbrauchern zu zahlenden Preise auswirken 
(Rn. 176). So würden Bruttopreise die Grundlage bilden, auf der die Ver-
kaufspreise für die Kunden berechnet werden, weshalb Art. 101 Abs. 1 
Bst. a AEUV anzuwenden sei (Rn. 180). 
6.4.2.4.16 Im Lichte verhaltensökonomischer Aspekte ist zu ergänzen, 
dass man ursprünglich davon ausgegangen ist, dass die Kaufentschei-
dung auf einem finalen absoluten Wert (dem Endpreis) beruht und der 
Käufer rational aufgrund dieses Endpreises seine Kaufentscheidung trifft. 
Mit der Prospect-Theorie haben KAHNEMAN/TVERSKY einen neuen Denk-
ansatz ins Leben gerufen. So werde eine positive bzw. negative Abwei-
chung von einem Referenzpunkt als Gewinn oder Verlust wahrgenom-
men, d.h. die Kaufentscheidung werde nicht aufgrund des finalen Wertes, 
sondern aufgrund des resultierenden Gewinnes bzw. Verlustes vom Re-
ferenzpunkt gefällt. Denn Menschen neigen dazu, sich bei Beurteilungen 
an einem zuvor bekannt gegebenen Wert zu orientieren (ESTERMANN, Die 
unverbindliche Preisempfehlung, Dissertation, 2016, S. 61, 64 f.). So er-
zeugt jede Zahl, welche als mögliche Lösung für ein Schätzungsproblem 
präsentiert wird, einen Ankereffekt (DANIEL KAHNEMAN, Schnelles Denken, 
langsames Denken, 16. Aufl. 2011, S.153). Demnach vermag ein hoher 
Bruttopreis mit einem grosszügigen Rabatt beim Kunden das Gefühl ei-
nes Gewinnes auslösen. Beispielsweise beträgt der Bruttopreis (d.h. der 
Referenzpunkt) eines Parfums Fr. 200.– und die Kundin erhandelt sich 
einen Rabatt von Fr. 50.–. Demnach muss die Kundin in diesem Beispiel 
„nur“ Fr. 150.– für ihr Parfum bezahlen. Sie nimmt also subjektiv einen 
Gewinn von Fr. 50.– wahr. Wäre das Parfum jedoch mit dem Nettopreis 
von Fr. 120.– (ohne Rabatt) angeschrieben, hätte die Kundin nicht mehr 
ein Gefühl von einem Gewinn, obwohl sie in der Tat Fr. 30.– weniger be-
zahlen müsste. So haben die Wirtschaftspsychologie und die Entschei-
dungstheorie empirisch festgestellt, dass rationale Entscheidungen im 
Einzelfall oft ausbleiben (vgl. das Urteil des BVGer B- 831/2011 „SIX“ E. 
1273 mit Hinweis auf RICHARD THALER, Misbehaving – Was die Verhal-
tensökonomik über unsere Entscheidungen verrät, 1. deutsche Auflage, 
2018, S. 342 f. m.w.H.). 
6.4.2.4.17 Nach dem Gesagten wird der Wettbewerbsparameter Preis 
von verschiedenen Gegebenheiten geprägt; der günstigste Endverkaufs-
preis ist nicht das einzige ausschlaggebende Element, das die Preisbil-
dung und die Kaufentscheidung des Endkunden prägt. Zu beachten ist im 


B-141/2012 
Seite 208 
Rahmen der Beurteilung der Preisbildung im Rahmen einer Handelskette 
auch das Anreizsystem für Hersteller (in der Regel die ASCOPA-Mitglie-
der), Lieferanten und Detaillisten. Die Detaillisten unterliegen aufgrund ih-
rer Professionalität nicht denselben Anreizen wie die Endkonsumenten, 
berücksichtigen diese indessen im Rahmen ihrer Preisbildung. Insofern 
schliessen diese Überlegungen an diejenigen im Rahmen der Definition 
der Marktgegenseite an (vgl. E. 5.3.1.4.2 f. hiervor). 
v. Würdigung 
6.4.2.4.18 Es wurde bereits in Erwägung 6.1.3 aufgezeigt, dass vorlie-
gend die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nicht zu prüfen ist. Damit 
ist „nur“ zu prüfen, ob der festgestellte selbständige Informationsaus-
tausch unter Art. 5 Abs. 1 KG fällt, was die Beschwerdeführerin bestreitet. 
Es ist demnach im Folgenden nur insoweit auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG 
einzugehen, als entsprechende Überlegungen für die Frage nach der Er-
heblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG relevant sind. 
Zunächst ergibt sich, dass der Begriff der Preisfestsetzung im Rahmen 
von Art. 5 Abs. 3 KG – auch wenn insoweit etwa betreffend Rabatte auf 
Unterschiede zur europäischen Konzeption hingewiesen wird – weit aus-
zulegen ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, insb. S. 567; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 N 375). Daraus ergibt sich, dass auch im 
Rahmen der Erheblichkeitsprüfung eines selbständigen Informationsaus-
tauschs nach Art. 5 Abs. 1 KG keine zu hohen Anforderungen an den 
Wettbewerbsparameter Preis zu stellen sind. Soweit die Beschwerdefüh-
rerin auf den Fall der Sanitärgrosshandelsunternehmen Bezug nimmt 
(vgl. insb. die Rügen betreffend die Verfügung der Sanitätsgrosshandels-
unternehmen von 29. Juni 2015 [Stellungnahme der Beschwerdeführerin 
vom 24. August 2018 Rz. 8.]), erübrigen sich demnach weitere Ausfüh-
rungen diesbezüglich. Gewisse Parallelen weisen die Fälle allerdings in 
Bezug auf die Mehrgliedrigkeit der Lieferkette auf („Badezimmer“ 1. Teil, 
WEKO, RPW 2019/3a S. 655 ff. Rz. 330 ff. mit Abbildung 4), worauf im 
Folgenden zurückzukommen sein wird (vgl. insb. E. 6.4.2.4.6 hiernach). 
6.4.2.4.19 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer 
Rüge (Beschwerde Rz. 114, 122, Replik Rz. 64 ff.,126), wonach die die 
Vorinstanz keine Wettbewerbsparameter geprüft hat, nicht durchdringt. 
Zwar ist der Beschwerdeführerin insoweit Recht zu geben, dass die Aus-
führungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel 
der „qualitativen Kriterien“ (der Erheblichkeit) zum Wettbewerbsparame-
ter Preis relativ knapp gehalten sind (vgl. angefochtene Verfügung 


B-141/2012 
Seite 209 
Rz. 634 ff.). Jedoch erfolgt die Auseinandersetzung mit dem Wettbe-
werbsparameter Preis sowie mit den Bruttopreisen an anderen Stellen in 
der angefochtenen Verfügung, wie insbesondere in Rz. 405-430, bei wel-
chen es um die Nichtanwendung von Art. 5 Abs. 3 KG geht. Ausserdem 
geht die Vorinstanz im Kontext mit der Begründung, dass sie Art. 5 
Abs. 1 KG heranziehen will, auf den Wettbewerbsparameter Preis, insbe-
sondere auf die ausgetauschten Bruttopreislisten, ein (angefochtene Ver-
fügung Rz. 435 ff.). Dasselbe gilt betreffend die ökonometrischen Unter-
suchungen der Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 428 in fine 
i.V.m. Rz. 512 ff., 525 ff.), da diese wiederum den Preis bzw. die ausge-
tauschten Bruttopreise zum Gegenstand haben. Demnach ist ersichtlich, 
dass die Vorinstanz den Wettbewerbsparameter Preis bzw. die Brutto-
preise geprüft hat, auch wenn sie nicht alle ihre diesbezüglichen Ausfüh-
rungen den qualitativen Elementen der Erheblichkeit zugeordnet hat. 
6.4.2.4.20 In Bezug auf die Frage, was alles unter dem Wettbewerbspa-
rameter „Preis“ relevant ist, ergibt sich namentlich aus der Botschaft zum 
KG 1995 per analogiam (vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., 
S. 567 f.), dass Bruttopreise Preisbestandteile bzw. im Verhältnis zum 
Endkundenpreis so etwas wie „Rohpreise“ sind. Dies gilt umso mehr, als 
die „Bruttopreise“ eine gewisse Nähe zu den Listenpreisen der ASCOPA-
Mitglieder bzw. der Firmenzentralen derselben aufweisen, welche nach 
europäischem Kartellrecht auch in Bezug auf harte Preisabreden erfasst 
werden. Damit ist auf jeden Fall der Wettbewerbsparameter Preis betrof-
fen. Es kann sich also nur die Frage stellen, ob es, obwohl der Informati-
onsaustausch den Wettbewerbsparameter Preis beschlägt, an der Erheb-
lichkeit fehlt. Klar ist, dass nicht der Nachweis einer harten Preisabrede 
verlangt werden kann, um die Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG 
zu bejahen. Daher ist das Argument der Beschwerdeführerin im Folgen-
den erstens so zu verstehen, dass sie die Erheblichkeit bestreitet mit der 
Begründung, dass nur ein Informationsaustausch über die unter Berück-
sichtigung insbesondere von Rabatten den Detailhändlern effektiv in 
Rechnung gestellten Preise nahe genug beim Endkundenpreis wäre, um 
das Preisgefüge im Sinne der Interessen der ASCOPA-Mitglieder zu be-
einflussen. Ausserdem zieht die Beschwerdeführerin aus der von der Vor-
instanz vorgenommenen Marktabgrenzung den Schluss, dass dem Preis 
im Luxuskosmetikmarkt nicht die von der Wettbewerbskommission ange-
nommene Bedeutung zukommt, womit die Erheblichkeit des Austauschs 
von Bruttopreisen ihrer Auffassung nach zu verneinen ist. 


B-141/2012 
Seite 210 
6.4.2.4.21 Vorab ist klar, dass es vorliegend um eine mehrgliedrige verti-
kale Lieferkette geht, wobei nach der Prüfung der Vorinstanz die zwei Stu-
fen zwischen ASCOPA-Mitgliedern und Detailhändlern einerseits und den 
Detailhändlern und den Endkonsumentinnen und Endkonsumenten an-
dererseits zu unterscheiden sind. Dabei verwendet die Vorinstanz die Be-
griffe Nettopreis, Endverkaufspreis und Endkundenpreis synonym (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 515 ff.). Dies ergibt sich namentlich aus dem Um-
stand, dass sie festhält, dass die Nettopreise ohne Weiteres am Markt 
ersichtlich waren (angefochtene Verfügung, Rz. 225). Damit liegen zwi-
schen Bruttopreis und Endkundenpreis zwei Margen und zwei Möglich-
keiten der Gewährung von Rabatten. Die Vorinstanz gesteht aufgrund der 
Möglichkeit der Rabattgewährung im Verhältnis zwischen ASCOPA-Mit-
gliedern und Detailhändlern denn auch ein, dass selbst unter der An-
nahme, dass die Bruttopreislisten als Verhandlungsgrundlage dienen, die 
Parteien aufgrund des Informationsaustausches nicht die Möglichkeit ha-
ben, das exakte Verhandlungsresultat zu kennen, da namentlich die Da-
ten in Bezug auf den Händlern gewährte Rabatte nicht ausgetauscht wor-
den sind (angefochtene Verfügung, Rz. 104). 
6.4.2.4.22 Um das Funktionieren und mögliche Auswirkungen des Infor-
mationsaustauschs zu analysieren, hat das WEKO-Sekretariat nicht nur 
ökonometrische Berechnungen angestellt, sondern auch die Detailhänd-
ler Import, Globus, Douglas, Manor, Marionnaud und Sun Store befragt. 
In diesem Zusammenhang haben diese fast übereinstimmend angege-
ben, dass die (im Rahmen des Informationsaustauschs ausgetauschten) 
Bruttopreislisten als Verhandlungsbasis mit den Händlern dienten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 93 mit Hinweisen auf die Befragungsprotokolle). 
Die in der europäischen Rechtsprechung formulierte Annahme, dass Brut-
topreise die Grundlage bilden, auf der die Verkaufspreise für die Kunden 
berechnet werden (Urteil des EuG vom 16. September 2013 T-386/10 
„Badezimmerausstattungen- Aloys F. Dornbracht GmbH & Co. KG“, 
Rn. 180; vgl. E. 6.4.2.4.15 hiervor), wird damit – in Bezug auf das Verhält-
nis zwischen ASCOPA-Mitgliedern und Detailhändlern – durch die Befra-
gungsergebnisse sachverhaltlich untermauert. Dabei ist seitens von De-
tailhändlern auch erwähnt worden, dass anstelle von Rabatten auch über 
Werbebeiträge oder über die Beteiligung an Kosten für Ausstellungsmö-
bel verhandelt worden sei (act. 571 Frage 26; act. 562 Frage 22; act. 564 
Frage 26). Dabei sei auch versucht worden, den Händlern nahezulegen, 
einen gewissen Anteil des Umsatzes in Werbung zu investieren. Die Aus-
sagen der Detailhändler sind diesbezüglich auch glaubwürdiger als dieje-
nigen der ASCOPA-Mitglieder. Schliesslich kannte jedes ASCOPA-Mit-
glied natürlich die von ihm selbst den Händlern gewährten Rabatte und 


B-141/2012 
Seite 211 
hatte in Bezug auf die eigenen Produkte aufgrund des Vergleichs mit dem 
ohne Weiteres am Markt ersichtlichen Endkundenpreis auch die Möglich-
keit, auf die Margen des Detailhandels zu schliessen (angefochtene Ver-
fügung Rz. 105). 
6.4.2.4.23 Auf die Frage, ob der Hersteller den Endverkaufspreis beein-
flussen könne, antwortete die Händlerin Import, dass dies klar sei. Dies 
sei möglich, indem der Einstandspreis hoch angesetzt werde (angefoch-
tene Verfügung Rz. 515). Auch Globus, Douglas und Sun Store gaben 
an, dass eine Erhöhung eines Bruttopreises unweigerlich zu einem höhe-
ren Nettopreis führen würde (angefochtene Verfügung Rz. 515 mit Hin-
weisen auf die Befragungsprotokolle). Differenzierter äusserten sich Ma-
nor und Marionnaud. Damit ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustim-
men, wenn sie sagt, die Händler seien in der Gestaltung ihrer Rabatte und 
Margen frei gewesen. Diesbezüglich sind indessen die tatsächlichen Ver-
haltensweisen der Händler entscheidend. Wenn diese mehrheitlich ange-
ben, dass sich die Bruttopreise – wenn auch über zwei Lieferkettenglieder 
– im Sinne einer Verhandlungsgrundlage auswirken, spricht das aus qua-
litativer Sicht für die Erheblichkeit des Austauschs von Bruttopreislisten, 
soweit sich nicht aus den insoweit massgebenden Eigenheiten des in 
Frage stehenden Marktes etwas anderes ergibt. Die Aussagen der Händ-
ler sind, da sie diejenigen sind, die die Preispolitik gegenüber den End-
konsumentinnen und Endkonsumenten festlegen, auch weitaus entschei-
dender im Vergleich zu denjenigen der ASCOPA-Mitglieder selbst. Aus-
serdem sind die Händler auch unbefangener, da sich die vorinstanzliche 
Untersuchung nicht gegen sie gerichtet hat. Je marktmächtiger die Händ-
ler sind, desto mehr Gewicht kommt ihrer Aussage zu, dass sie die Brut-
topreise trotz Gestaltungsspielräumen als Verhandlungsgrundlage oder 
teilweise gar als Richtschnur verstehen. Damit entsprechen aus der Sicht 
des Gerichts die Aussagen der Mehrheit der Händler der tatsächlichen 
Situation in Bezug auf das Anreizsystem, dem sie ausgesetzt sind. Es 
erscheint demnach hinreichend plausibel, dass der Austausch von Infor-
mationen über Bruttopreise – in den Worten von SCHNEIDER – als „Hand-
lungsgrund für Marktakteure“ relevant ist (vgl. E. 6.4.2.4.14 hiervor) und 
sich entsprechend auswirkt. Dies wiederum spricht aus qualitativer Sicht 
für die Erheblichkeit des Austauschs von Bruttopreisen. Aufgrund dieses 
Beweisergebnisses kann auch offen bleiben, ob es der Vorinstanz aus-
serdem mit Hilfe ökonometrischer Analysen gelungen ist, eine Korrelation 
zwischen Bruttopreisen und Endverkaufspreisen zu beweisen. 
6.4.2.4.24 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, dass die 
von der Vorinstanz angenommene dominante Bedeutung des Preises 


B-141/2012 
Seite 212 
nicht der Marktabgrenzung gemäss der angefochtenen Verfügung ent-
spreche. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass in einem Lu-
xus- bzw. Prestigemarkt dem Preis viel weniger Bedeutung zukomme als 
im Massenmarkt, was gegen die Erheblichkeit des Austausches von Brut-
topreisen spreche (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 
24. August 2018 Rz. 7 f., 13). Im gleichen Sinne hat sich im vorinstanzli-
chen Verfahren auch ein anderes ASCOPA-Mitglied geäussert; der Infor-
mationsaustausch habe sich nur auf unbedeutende Wettbewerbsparame-
ter bezogen. Die Qualität, die Innovation und die Beratung seien die wah-
ren Wettbewerbsparameter (angefochtene Verfügung Rz. 642). Die Vor-
instanz wirft der Beschwerdeführerin wiederum vor, sich durch dieses Ar-
gument in Widerspruch zu ihren Ausführungen in Bezug auf die Marktab-
grenzung zu setzen. Nachdem die Marktabgrenzung der Vorinstanz durch 
das Gericht nicht beanstandet worden ist (vgl. E. 5.3.5 hiervor), muss sich 
die Wettbewerbskommission indessen gefallen lassen, dass die Be-
schwerdeführerin versucht, aus der Marktabgrenzung Argumente in Be-
zug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu gewinnen. 
6.4.2.4.25 Die Vorinstanz geht in ihren allgemeinen Ausführungen zu den 
qualitativen Elementen der Erheblichkeit zutreffend davon aus, dass die 
Wesentlichkeit eines Wettbewerbsparameters je nach den Marktgege-
benheiten variiert (angefochtene Verfügung Rz. 635; vgl. E. 6.4.2.3 hier-
vor). In Bezug auf den vorliegenden Fall stellt sie aber ohne auf die Markt-
gegebenheiten Bezug zu nehmen fest, dass der Preis ein zentraler Wett-
bewerbsparameter ist. Ausserdem betont sie in diesem Zusammenhang, 
dass die Auswirkungen des Informationsaustausches auf den Preiswett-
bewerb am schlüssigsten dargestellt werden können (angefochtene Ver-
fügung Rz. 435). MANFRED BRUHN stellt in seinem prägenden Werk „Mar-
keting“ fest, dass seit den 90er Jahren nicht (mehr) nur der bislang domi-
nante Kosten- und Qualitätswettbewerb relevant sei, sondern dass auch 
das rechtzeitige Erkennen der Umfeldveränderungen als zentrale Erfolgs-
grösse ins Bewusstsein gerückt sei (MANFRED BRUHN, Marketing, 14. Auf-
lage, Wiesbaden 2019, S. 18). Im vorliegenden Verfahren sind die von 
BRUHN beschriebenen Umfeldveränderungen nicht der ausschlagge-
bende Gesichtspunkt, womit vor allem das klassische Verhältnis von 
Preis- und Qualitätswettbewerb näher zu beleuchten ist. Nachdem die 
Wettbewerbskommission im Rahmen der Marktabgrenzung einen Luxus- 
und einen Massenmarkt abgegrenzt hat, musste sie sich die Frage stel-
len, ob dem Preiswettbewerb und damit logisch zwingend auch dem Wett-
bewerbsparameter Preis in diesem Luxus- bzw. Prestigemarkt dieselbe 
Bedeutung zukommt wie im Kosmetikmassenmarkt. Denn Luxus und 
Prestige sind aus der Sicht der Marktanalyse eine (wenn auch nicht sich 


B-141/2012 
Seite 213 
zwingend in Produkteigenschaften niederschlagende) Form von Qualität, 
womit die Bedeutung des Preises im Vergleich zum Massenmarkt ab-
nimmt, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist. Ausserdem 
wird in Bezug auf Luxus- bzw. Prestigemärkte ein nicht den von Preiswett-
bewerb geprägten Märkten entsprechendes Kaufverhalten beschrieben: 
Je höher der Preis ist, desto mehr wird indiziert, dass das angepriesene 
Produkt luxuriös ist (KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 74; 
MOHR, S. 89). Womöglich sähe die Konsumentin den Wert des Produktes 
aufgrund der Preissteigerung sogar als erhöht an (vgl. BÜTTNER/HU-
BER/REGIER/VOLLHARDT, S. 63 f.). Demzufolge hat der Preis bei der Pro-
duktewahl im Luxus- bzw. Prestigemarkt nicht dieselbe Bedeutung wie im 
Massenmarkt. Eine solche Kaufentscheidung kann auch auf dem Wunsch 
beruhen, sich von den anderen abzugrenzen, um die Identifikation mit der 
eigenen Gesellschaftsklasse zu untermauern (Veblen-Effekt). Nach dem 
Veblen-Effekt kann die Nachfrage sogar bei einer Erhöhung von Preisen 
steigen (BÜTTNER/HUBER/REGIER/VOLLHARDT, S. 9, 61 ff., 66; VEBLEN, 
The Theory of the leisure class, S. 70; VEBLEN, Theorie der feinen Leute, 
S. 80 ff.; MOHR, S. 93; KAPFERER/BASTIEN, The Luxury Strategy, S. 74). 
Ebenfalls zielt der Snob-Effekt in diese Richtung (BÜTTNER/HUBER/RE-
GIER/VOLLHARDT, S. 63 f.). Nach COCO CHANEL ist Luxus das Gegenteil 
von Gewöhnlichkeit (vgl. ., abgeru-
fen am 09.12.2022). Dazu passt die bereits im Rahmen der Marktabgren-
zung getroffene Feststellung, dass Konsumentinnen und Konsumenten 
ihr Produkt einer Luxus-Marke bei einer Preissteigerung nicht leichthin mit 
einem Produkt des Massenmarktes substituieren (vgl. E. 5.3.2.4.7, 
5.3.2.4.11 hiervor). Vor diesem Hintergrund folgerichtig hat auch ein 
Händler angegeben, dass er eine gewisse Treue zum einmal präferierten 
Kosmetikprodukt feststelle, womit weniger Rabatte notwendig seien 
(act. 579 Frage 19). Damit ist trotz der überragenden Bedeutung des 
Preiswettbewerbs für die Marktwirtschaft (HEINEMANN, Bruttopreisabspra-
chen, S. 133) jeweils mit Blick auf den relevanten Markt zu bestimmen, 
welche Bedeutung dem Preiswettbewerb im Vergleich zum (nicht zwin-
gend auf Eigenschaften des Produkts selbst aufbauenden) Qualitätswett-
bewerb zukommt. Vorliegend kommt im Luxuskosmetikmarkt dem Preis 
nach dem Gesagten offensichtlich nicht dieselbe Bedeutung zu wie im 
Kosmetikmassenmarkt. 
6.4.2.4.26 Diese Feststellungen führen aber entgegen den Ausführungen 
der Beschwerdeführerin nicht zum Schluss, dass der Preis so bedeu-
tungslos wird, dass ein diesen Wettbewerbsparameter (in der Form des 
Austauschs von Bruttopreisen) betreffender Informationsaustausch quali-
tativ unerheblich wird, weil der Preis vollkommen in den Hintergrund tritt. 


B-141/2012 
Seite 214 
Die Vorinstanz hält dazu fest, dass Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte 
nicht ohne Weiteres mit im dem Sinne exklusiven Luxusprodukten vergli-
chen werden können, die nur für eine kleine Minderheit der Konsumenten 
erreichbar sind (angefochtene Verfügung Rz. 586). Zu denken sei hier an 
Helikopter, Privatjets, Wohnungen von 400 Quadratmetern in der Genfer 
Altstadt usw. Demgegenüber geht die Vorinstanz davon aus, dass ein 
grosser Teil der Gegenstand des Informationsaustauschs bildenden Pro-
dukte aus dem Kosmetikbereich auch von Haushalten mit durchschnittli-
chem Einkommen eingekauft werden können und auch eingekauft wer-
den (angefochtene Verfügung Rz. 586). Diese Differenzierung erweist 
sich als sachgerecht. Tatsächlich entfaltet der Vebleneffekt seine volle 
Wirkung vor allem bei Produkten, die für Haushalte mit durchschnittlichem 
Einkommen unerreichbar sind. So gesehen liegen die hier in Frage ste-
henden Produkte des Luxus- und Prestigekosmetikmarkts zwischen dem 
Massenmarkt und einem Luxusmarkt in einem engen Sinne, der für Kon-
sumentinnen und Konsumenten mit durchschnittlichem Einkommen uner-
reichbar ist. In diesem Sinne sei – die Feststellungen der Vorinstanz inso-
weit ergänzend – erwähnt, dass es auch Luxuskosmetik gibt, die dem Lu-
xussegment in einem engen Sinne zuzuordnen ist. So wird der Duft „Im-
perial Majesty“ von Cliff Christian in einem Flakon aus geschliffenem Glas 
angeboten, welches mit 18 Karat Gold und einer Diamanteneinlage ver-
ziert ist und zum wahrhaft stolzen Preis von 375.000 Euro verkauft wird 
(Die 5 teuersten Parfums der Welt: Bis zu 375.000 Euro für einen Duft! | 
GQ Germany gq-magazin.de [https://www.gq-magazin.de/body-care/arti-
kel/die-5-teuersten-parfums-der-welt-bis-zu-375000-euro-fur-einen-duft; 
zuletzt besucht am 09.12.2022). Ein derartiges Produkt würde auch kaum 
mit einem Rabatt beworben werden. 
6.4.2.4.27 In Bezug auf den hier zu analysierenden Luxus- und Prestige-
kosmetikmarkt wird aus Marketingsicht ergänzend die Auffassung vertre-
ten, dass gerade in Zeiten des wirtschaftlichen Abstieges der Kauf eines 
Luxus- bzw. Prestigekosmetikproduktes das Wohlbefinden steigert (SI-
MONE REITBAUER, Märkte im Visier, Dekorative Kosmetik, SevenOne Me-
dia, März 2009, S. 3). Wie es sich diesbezüglich verhält, kann indessen 
nach dem Gesagten offen bleiben. Jedenfalls ist ersichtlich, dass dem 
Preis im Luxus- und Prestigemarkt weniger Bedeutung zukommt als im 
Massenmarkt, aber mehr als in einem für Durchschnittseinkommen uner-
reichbaren Luxussegment in einem engen Sinne. Damit tritt der Wettbe-
werbsparameter Preis jedenfalls nicht derart in den Hintergrund, dass mit 
dieser Begründung aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit des Aus-
tauschs von Bruttopreisen verneint werden könnte. Wenn der Preis im 
Luxus- und Prestigemarkt weniger relevant ist als im Massenmarkt und 


B-141/2012 
Seite 215 
ein Produkt aus dem Luxus- und Prestigemarkt aus Sicht der Endkonsu-
mentinnen und Endkonsumenten nicht leichthin mit einem Produkt aus 
dem Massenmarkt subsituierbar ist, spricht dies ausserdem dafür, dass 
der Preiswettbewerb weniger intensiv ist als im Massenmarkt. Das heisst, 
es braucht im Zweifel auch weniger Verhaltenskoordination, um den ver-
pönten Erfolg herbeizuführen, d.h. die Dynamiken im Marktprozess – in 
Bezug auf die Preise – zu verlangsamen (vgl. zur Dynamik als insoweit 
massgebendem Gesichtspunkt etwa HENRIQUE SCHNEIDER, Ein Lob auf 
die Erheblichkeit, sic! 2016, S. 319 ff., insb. S. 327). Immerhin haben die 
Händler festgehalten, dass die Endkonsumenten auf Rabatte reagieren, 
womit im Unterschied zum vom Veblen-Effekt beherrschten Luxusmarkt 
im engen Sinne eine gewisse Preissensitivität der Endkonsumentinnen 
und Endkonsumenten besteht. Eine Aktion führt zum Beispiel dazu, dass 
die Endkonsumentinnen und Endkonsumenten gleich drei gleiche Pro-
dukte kaufen (act. 562 Frage 17). Damit spielt auch der in Erwä-
gung 6.4.2.4.16 hiervor beschriebene „Ankereffekt“ eine gewisse Rolle. 
6.4.2.4.28 Vorliegend entsprach der Informationsaustausch der Zielset-
zung von ASCOPA, eine Erosion des Preisgefüges („un engrenage à la 
baisse”) zu verhindern und damit das Markenimage zu schützen („d'éviter 
que les marques soient discountées“; vgl. angefochtene Verfügung 
Rz. 58 ff. 62 f. 69; act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll Generalversamm-
lung vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll der Komitee-Sitzung vom 
11. Februar 2003). Es ging also sozusagen darum, die im Rahmen der 
Marktabgrenzung festgestellte Abgrenzung zwischen Massenmarkt und 
Luxus- bzw. Prestigemarkt aufrechtzuerhalten. Die ausgetauschten Brut-
topreislisten wurden diesbezüglich als Mittel zum Zweck definiert (vgl. 
zum Bezwecken im Rahmen der Prüfung unter Art. 4 Abs. 1 KG E. 4.6.5.2 
hiervor). Dementsprechend passen die Aussagen der Händler zur Bedeu-
tung der Bruttopreise auch insoweit ins Bild (E. 6.4.2.4.21 ff. hiervor). Der 
Austausch von Bruttopreislisten stärkt die Position der ASCOPA-Mitglie-
der gegenüber den Händlern, was die Beeinflussung der Preisbildung be-
günstigt. Das Bedürfnis der Branche, einen luxus- bzw. prestigeartigen 
Markt als solchen zu erhalten, ist nachvollziehbar. Indessen ist dieser mit 
anderen Massnahmen als Informationsaustausch ebenfalls zu erreichen. 
Zu denken ist nebst dem selektiven Vertrieb beispielsweise an konkrete 
Werbemassnahmen, wie insbesondere den Beizug von Stars, an Werbe-
geschenke oder an Muster (zum Austausch der Werbeinvestitionen vgl. 
E. 6.4.2.6 bzw. zum Innenwettbewerb 6.5.5 und 6.5.6.26.6 hiernach). So-
weit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang einen eigentli-
chen Rechtfertigungsgrund geltend machen will, ist auf die Ausführungen 
zu Art. 5 Abs. 2 KG zu verweisen (vgl. E. 6.6 hiernach). 


B-141/2012 
Seite 216 
6.4.2.4.29 Die Rüge, dass unklar sei, ob der Wettbewerbsparameter Preis 
auch in Bezug auf den Umsatzaustausch und den Austausch der Werbe-
investitionen zur Anwendung komme (Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2018 Rz. 6), sprengt den Rahmen des Prüfpro-
gramms in Bezug auf den Austausch von Bruttopreislisten. Hinsichtlich 
der ausgetauschten Umsätze und Werbeinvestitionen erfolgt mit Blick auf 
die qualitativen Elemente der Erheblichkeit eine separate Prüfung (vgl. 
E. 6.4.2.5 und 6.4.2.6 hiernach). 
vi. Zwischenfazit 
6.4.2.4.30 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass sich 
die Vorinstanz bei ihrer Prüfung des Wettbewerbsparameters Preis mehr-
heitlich auf Auswirkungsanalysen bezogen hatte, welche nach heutigem 
Stand der Rechtsprechung entgegen der Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführerin nicht (mehr) Prüfungsbestandteil von Art. 5 Abs. 1 KG 
sind (vgl. E. 6.3.3 hiervor). Entscheidend ist vielmehr, dass sich die 
ebenso für das europäische wie für das schweizerische Kartellrecht 
(mehrheitlich) formulierte Annahme, dass die Bruttopreise als Verhand-
lungsgrundlage dienen und die Preisbildung beeinflussen, durch die dies-
bezüglichen Aussagen der Händler für den vorliegend zu beurteilenden 
Markt hinreichend erhärten lässt (E. 6.4.2.4.15; 6.4.2.4.20 ff. und 
6.4.2.4.23 hiervor). Damit ist das Argument der Beschwerdeführerin, wo-
nach nur der Austausch der mit den Händlern effektiv ausgehandelten 
Preise gefährlich sein könnte, widerlegt. Ob es der Vorinstanz im Sinne 
einer Korrelationsanalyse ausserdem gelungen ist, die Korrelation zwi-
schen Brutto- und Endkonsumentenpreisen empirisch nachzuweisen, 
kann demnach offen bleiben. Des Weiteren implizieren die Ausführungen 
der Vorinstanz, dass – wie im Massenmarkt – vor allem ein günstiger Preis 
die Grundlage einer Kaufentscheidung sei. Damit hat die Wettbewerbs-
kommission die Besonderheiten eines luxus- bzw. prestigeartigen Mark-
tes, der nicht in gleicher Weise wie der Massenmarkt durch den Preis-
wettbewerb geprägt wird, vernachlässigt (vgl. E. 6.4.2.4.23 hiervor sowie 
angefochtene Verfügung Rz. 31 ff., 36 ff., 89 ff., 93 ff.). Aber auch unter 
Berücksichtigung der Eigenheiten des Luxus- und Prestigemarkts kann 
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Schluss gezogen 
werden, dass der Preis und damit dessen Bedeutung vollkommen in den 
Hintergrund tritt. Dies gilt demgegenüber wohl für den (für die Durch-
schnittskonsumentinnen und -konsumenten unerreichbaren) Luxusmarkt 
im engen Sinne (vgl. E. 6.4.2.4.26 hiervor). Der Bruttopreislistenaus-
tausch ermöglichte unter den konkreten Umständen, dass das Verhalten 
der andern ASCOPA-Mitglieder besser abschätzbar (predictable) war. Im 


B-141/2012 
Seite 217 
Sinne eines Gesamtfazits spricht insbesondere die tatsächliche Bedeu-
tung der Bruttopreise im relevanten Markt aus qualitativer Sicht für das 
Bejahen der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG bereits in Bezug auf de-
ren Austausch, auch wenn dieser isoliert betrachtet wird. Dies kann je-
doch mit Blick auf die Beurteilung der Kombination des Austauschs von 
Bruttopreisen und Umsatzdaten (vgl. E. 6.4.2.5.10) letztlich offen bleiben. 
6.4.2.5 Der Austausch der Bruttoumsätze 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.4.2.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz hinsichtlich 
der ausgetauschten und aggregierten Umsätze keinen Wettbewerbspara-
meter bezeichnet habe (Beschwerde Rz. 78, 90, 95 f., 114, 122). Da die 
ausgetauschten Umsätze aggregiert gewesen seien, handle es sich nach 
Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht um strategisch relevante Da-
ten (Beschwerde Rz. 96). Auch seien die ausgetauschten Umsätze nach 
Produktekategorien gegliedert gewesen; sie hätten keine Rückschlüsse 
auf einzelne Produkte oder die abgesetzte Menge bzw. die SKU (Stock 
Keeping Unit) zugelassen (Beschwerde Rz. 90). Ebenfalls sei eine Rück-
rechnung auf die Preise durch die ausgetauschten Umsätze nicht möglich 
gewesen (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 
Rz. 9, 15). Die Vorinstanz hätte zudem, sofern sie konsequent ihrer eige-
nen Methode gefolgt wäre, die Korrelation zwischen den Umsätzen und 
einem relevanten Wettbewerbsparameter darlegen müssen (Beschwerde 
Rz. 105). 
6.4.2.5.2 Zudem meint die Beschwerdeführerin, dass der Umsatzaus-
tausch ineffektiv gewesen sei. So habe die Beschwerdeführerin von drei 
(Estée Lauder, Clinique und Aramis) ihrer zehn Marken Informationen ge-
liefert. Sie habe jedoch nie einen Beitrag von Fr. 200.– ausrichten müssen 
oder es sei ihr ein Ausschluss vom Informationsaustausch angedroht wor-
den (Beschwerde Rz. 48 f.). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.4.2.5.3 Die Vorinstanz legt dar, dass die Parteien monatlich, vierteljähr-
lich und jährlich ihre Bruttoumsatzzahlen austauschten. Die Bruttoum-
satzzahlen werden auch „sell-in“ genannt und ergeben sich aus der ver-
kauften Stückzahl multipliziert mit dem Bruttoverkaufspreis. Sie spiegeln 
den Betrag wieder, den jedes ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner 


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Seite 218 
Produkte an den Handel erzielte (E. 4.4.3.5.1 f. hiervor; angefochtene 
Verfügung Rz. 112 ff., 116 ff. i.V.m. 18 ff., 130 ff.). 
6.4.2.5.4 Die ausgetauschten monatlichen Umsätze wurden ab dem Jahr 
2005 – rückwirkend auf das Jahr 2004 – elektronisch auf der Intranetseite 
von ASCOPA erfasst. Nach den Feststellungen der Vorinstanz konnten 
die Umsatzentwicklungen dank dem elektronischen Umsatzaustausch 
abgebildet, die Marktanteile automatisch berechnet werden und ein Um-
satzvergleich konnte hinsichtlich der selektiv vertriebenen Marken sepa-
rat auf ein Excel-Format exportiert werden. Ausserdem war nach der Dar-
stellung der Wettbewerbskommission auch der Detaillierungsgrad durch 
die elektronische Datenerfassung höher als zuvor (angefochtene Verfü-
gung Rz. 118 f., 126, 155). So konnte durch den elektronischen Umsatz-
austausch bei ASCOPA ein Zugewinn von Marktanteilen der einzelnen 
ASCOPA-Mitglieder entdeckt werden. Jene von einem Zugewinn betroffe-
nen Marktteilnehmer hatten sich nach den Feststellungen der Vorinstanz 
wiederum gegenüber dem Verband zu erklären (angefochtene Verfügung 
Rz. 158). Die ASCOPA-Mitglieder, welche mit Umsatzlieferung säumig 
waren, hätten Fr. 200.– pro Marke bezahlen müssen und ihnen habe der 
Ausschluss vom Informationsaustausch gedroht (angefochtene Verfü-
gung Rz. 139 ff.). Schliesslich geht die Vorinstanz davon aus, dass die 
Marktanteile der ASCOPA-Mitglieder in den Jahren 2004-2007 auf dem 
Gesamtmarkt und in den Teilmärkten stagniert haben (angefochtene Ver-
fügung Rz. 695 ff.; Abbildung 29 f.). 
6.4.2.5.5 Je nach Grösse einer Produktekategorie hat nach Auffassung 
der Vorinstanz dank der ausgetauschten Bruttopreise die Möglichkeit be-
standen, Umsätze bis auf ein einzelnes Produkt, auf eine kleinere Pro-
duktekategorie runterzurechnen (angefochtene Verfügung Rz. 148 ff.) 
oder auch die abgesetzte Menge bzw. die Stock Keeping Unit (SKU) zu 
ermitteln (angefochtene Verfügung Rz. 152, 179). So hätten sich die AS-
COPA-Mitglieder durch die ausgetauschten Umsätze ein klares Bild über 
die Marktanteile einer Marke einer Produktkategorie machen können (an-
gefochtene Verfügung Rz. 156). Dank dem Einblick in die Umsatzzahlen 
und in die Werbeausgaben sei es möglich gewesen, Rückschlüsse auf 
die Unternehmensstrategie der Konkurrenten zu machen (angefochtene 
Verfügung Rz. 640). 


B-141/2012 
Seite 219 
iii. Grundlagen 
6.4.2.5.6 Nicht nur der Austausch von Informationen über Wettbe-
werbsparameter, sondern auch der Austausch wettbewerbssensibler In-
formation kann kartellrechtlich aus qualitativer Sicht bedenklich sein (vgl. 
E. 4.5.3.3, 6.4.2.3 hiervor). Bei wettbewerbssensiblen Informationen geht 
es um vertrauliche, firmenspezifische und strategische Informationen. 
Werden Informationen über wettbewerbssensible Informationen ausge-
tauscht, lassen sich diese Informationen häufig auf Wettbewerbsparame-
ter zurückführen (BLATTMANN, S. 289). Umsätze bestehen aus dem Er-
gebnis der Multiplikation zweier problematischer Wettbewerbsparameter 
(Preis mal Menge). In der Lehre wird dazu festgehalten, dass das allein 
nicht genüge, um die Kartellrechtswidrigkeit eines Informationsaus-
tauschs zu begründen. Denn derselbe Umsatz kann aus hohen Preisen 
und einer niederen Stückmenge oder auch umgekehrt bestehen. Sofern 
sich die Menge oder der Preis anderweitig ermitteln lassen oder allenfalls 
Preisspannen erkennbar sein können, kann sich der Austausch von Um-
sätzen durchaus sensibel gestalten (WAGNER-VON PAPP, Marktinformati-
onsverfahren, S. 219 ff., insb. S. 227 f.). Indessen lässt sich an der Be-
obachtung von Umsatzschwankungen das Verhalten der Konkurrenz re-
konstruieren. Entscheidend sind hier auch die Umstände des Einzelfalles 
(WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren, S. 227 f.; BLATTMANN, 
S. 292 f.). Gemäss Rz. 86 der Horizontalleitlinien sind Umsätze als stra-
tegische Informationen zu werten. 
iv. Würdigung 
6.4.2.5.7 Vorliegend wurden Bruttoumsätze ausgetauscht (angefochtene 
Verfügung Rz. 112 ff.). Es geht um diejenigen Umsätze, welche die AS-
COPA-Mitglieder mit dem Verkauf an die Händler erzielten (angefochtene 
Verfügung Rz. 112; E. 4.4.3.5 hiervor). Die vorinstanzlichen Feststellun-
gen zur Art und Häufigkeit des Informationsaustauschs sind im Wesentli-
chen unbestritten (vgl. dazu insbesondere E. 6.4.1.1.4 hiervor). Ob es tat-
sächlich möglich war, bis auf ein einzelnes Produkt zurückzurechnen, wie 
die Vorinstanz behauptet, kann im Folgenden offen bleiben (vgl. 
E. 6.4.1.3.11 hiervor). 
Die Rüge, dass die Vorinstanz hinsichtlich der ausgetauschten und ag-
gregierten Umsätze keinen Wettbewerbsparameter bezeichnet habe (Be-
schwerde Rz. 78, 90, 95 f., 114, 122), ist zwar formal betrachtet mit Blick 
auf Rz. 435 der angefochtenen Verfügung nicht offensichtlich unbegrün-


B-141/2012 
Seite 220 
det. Materiell ergibt sich indessen aus dem argumentativen Zusammen-
hang eindeutig, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass ihrer Auffassung 
nach jedenfalls der Wettbewerbsparameter Preis betroffen ist. Sie hält 
zwar zuerst fest, dass mittels der ausgetauschten Angaben verschiedene 
Wettbewerbsparameter beeinflusst hätten werden können, legt sich also 
tatsächlich noch nicht fest. Da der nächste Satz aber lautet, der Preis sei 
auch im vorliegenden Fall ein zentraler Wettbewerbsparameter, ergibt 
sich aus der Lektüre des ganzen Abschnittes jedenfalls, dass die Vor- 
instanz der Überzeugung ist, dass der Preis in Bezug auf den Austausch 
von Umsatzdaten ein relevanter Wettbewerbsparameter ist. Demnach 
steht die Feststellung der Beschwerdeführerin, dass Marktanteile keine 
Wettbewerbsparameter sind (Beschwerde, Rz. 105 mit Fn. 28), nicht in 
Widerspruch zu den Ausführungen der Vorinstanz. Die Vorinstanz geht 
davon aus, dass der Einblick in Umsatzzahlen Rückschlüsse auf die Un-
ternehmensstrategie der Konkurrenten zulasse (angefochtene Verfügung 
Rz. 640). Unbestritten ist ausserdem, dass der Beschwerdeführerin keine 
Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG vorgeworfen wird, 
worauf die Beschwerdeführerin noch einmal ausdrücklich hinweist. Indes-
sen hält die Vorinstanz in Rz. 639 der angefochtenen Verfügung fest, dass 
der Austausch von Preis- und Mengeninformationen sowie Geschäftsstra-
tegien als problematisch eingestuft wird. Zusammenfassend ergibt sich 
demnach, dass jedenfalls der Preis ausdrücklich als Wettbewerbspara-
meter benannt wird. In Bezug auf die Mengen hätte das in der angefoch-
tenen Verfügung vielleicht etwas deutlicher zum Ausdruck kommen kön-
nen. Indessen ist das Bundesverwaltungsgericht so oder anders nicht an 
die Begründung der Vorinstanz gebunden. Es kann die Beschwerde mit 
Blick auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 
Abs. 4 VwVG) auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen 
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motiv-
substitution; BGE 127 II 264 E. 1b; BVGE 2009/61 E. 6.1; MOSER/ 
BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 1.54). Jedenfalls hat die Beschwerde-
führerin richtig verstanden, dass die Vorinstanz im Ergebnis zum Schluss 
kommt, dass der Austausch von Umsatzdaten wegen der Möglichkeit des 
Rückschlusses auf Geschäftsstrategien als qualitativ erheblich zu beur-
teilen ist. Ob dies zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen. 
6.4.2.5.8 Die Umsätze der ASCOPA-Mitglieder wurden seit 2005 (rückwir-
kend ab 2004) auf dem Intranet von ASCOPA erfasst. Daher konnten die 
Marktanteile der ASCOPA-Mitglieder automatisch berechnet werden und 
es waren auch Abweichungen von bisherigen Marktanteilen erkennbar. 
Nach diesem Konzept folgerichtig mussten sich die ASCOPA-Mitglieder 


B-141/2012 
Seite 221 
hinsichtlich eines Zugewinnes von Marktanteilen gegenüber dem Verband 
allenfalls erklären (angefochtene Verfügung Rz. 118 f., 158). Die Vor-
instanz geht davon aus, dass die Marktanteile mehrheitlich stagnierten 
(angefochtene Verfügung Rz. 695 ff., Abbildung 29 f.; vgl. E. 6.5.4.4.1 ff. 
hiernach). Darauf ist indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht nä-
her einzugehen. Jedenfalls in Kombination mit Bruttopreislisten sind die 
Umsatzdaten von anderer Aussagekraft, als wenn nur die Umsatzdaten 
allein Gegenstand eines Informationsaustauschs sind. Ausserdem be-
streitet auch die Beschwerdeführerin nicht, dass der Austausch von Um-
satzdaten Rückschlüsse auf Marktanteile zulässt. Den Umsätzen kommt 
zwar jedenfalls die Bedeutung eines Wettbewerbsparameters zu (vgl. 
BLATTMANN, Informationsaustausch, S. 292). WAGNER-VON PAPP geht da-
von aus, dass das auch auf die Marktanteile zutrifft (WAGNER-VON PAPP, 
Diss., Systematik der S. 219 ff. und insb. S. 228). Auch wenn nur den 
Mengen Wettbewerbsparameterqualität zukommen würde, heisst das 
aber nicht, dass die Marktanteile – im Sinne der Begründung der wettbe-
werbssensiblen Natur von Mengenangaben ohne das Ziel einer eigentli-
chen Mengenabsprache – nicht ebenfalls zum Thema gemacht werden 
können. In Ergänzung der vorinstanzlichen Ausführungen erscheint klar, 
dass die Marktanteile (als möglicher Gegenstand eines Informationsaus-
tauschs) als problematische Grösse erscheinen, da sowohl im Rahmen 
von Kartellen als auch von stillschweigendem Kollusivverhalten die ge-
genseitige Beschwichtigung durch Aufrechterhalten der jeweiligen Markt-
anteile erfolgt. Die Meldung von Marktanteilen führt daher zu einer Min-
derung der Unsicherheit über die Dynamik des Wettbewerbs (WAGNER-
VON PAPP, Diss., S. 228; BLATTMANN, Informationsaustausch, S. 293). Be-
sonders interessant ist dabei die Frage, ob diese Anteile stabil bleiben 
oder ob eine gewisse Dynamik festzustellen ist, was den ASCOPA-Mit-
gliedern insbesondere einen Hinweis geben würde, dass sich auch im 
Rahmen der Preisbildung etwas bewegen könnte (BLATTMANN, 
Informationsaustausch, S. 293). Demnach wurden mit den ausgetausch-
ten Bruttoumsätzen wettbewerbssensible Informationen ausgetauscht. 
Vor diesem Hintergrund ist die Aussage der Vorinstanz, dass der Einblick 
in die Umsatzzahlen es ermöglichte, Rückschlüsse auf die Unterneh-
mensstrategie der Konkurrenten zu machen (angefochtene Verfügung 
Rz. 640), im Ergebnis nicht zu beanstanden. Damit spricht der häufige 
Austausch von Umsatzdaten aus qualitativer Sicht jedenfalls in Kombina-
tion mit dem festgestellten Austausch von Bruttopreislisten dafür, die Er-
heblichkeit zu bejahen (vgl. E. 6.4.2.4.30 hiervor). 
6.4.2.5.9 Zudem zielt die die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie nur 
bezüglich drei Marken (Aramis, Clinique und Estée Lauder) Umsatzdaten 


B-141/2012 
Seite 222 
geliefert und sieben weitere Marken vernachlässigt hatte (Beschwerde 
Rz. 49) und daher der Umsatzaustausch ineffektiv sei, da die Beschwer-
deführerin hinsichtlich dieser sieben Marken nie den Betrag von Fr. 200.– 
ausrichten musste, an der Sache vorbei. In der angefochtenen Verfügung 
ist ersichtlich, dass sich die ASCOPA-Mitglieder nicht mit allen ihren Mar-
ken am Informationsaustausch beteiligt hatten, sondern nur mit denen, 
welche sie selber dem Luxus- bzw. Prestigesegment zuordneten (ange-
fochtene Verfügung Rz. 473). Abbildung 8 der angefochtenen Verfügung, 
welche die den einzelnen ASCOPA-Mitgliedern zugehörigen am Informa-
tionsaustausch beteiligten Marken aufzeigt, nennt nur drei Marken der Be-
schwerdeführerin (Aramis, Clinique und Estée Lauder). Demnach hat die 
Beschwerdeführerin mit den sieben weiteren Marken gar nicht am Infor-
mationsaustausch teilgenommen. Deshalb ist es nicht erstaunlich, dass 
sie bezüglich die Nichtlieferung von Informationen dieser sieben Marken 
nie gebüsst wurde. Der Umsatzaustausch war effektiv. Die Ausführungen 
der Beschwerdeführerin vermögen die gerichtlichen Feststellungen in Be-
zug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit nicht in Frage zu stel-
len. 
v. Zwischenfazit 
6.4.2.5.10 Zusammenfassend ergibt sich, dass die ausgetauschten Um-
sätze insbesondere auch als Stabilitätsgradmesser in Bezug auf die 
Marktanteile gedient haben, womit wettbewerbssensible Informationen 
vorliegen. Nichtlieferung von Umsatzinformationen sowie Schwankungen 
wurden erkannt und wenn nötig thematisiert. Diesem Stabilitätsgradmes-
ser kommt einerseits eine selbständige Bedeutung zu, macht aber jeden-
falls den Austausch von Bruttopreislisten ungleich effektiver im Vergleich 
zum alleinigen Austausch von Bruttopreislisten. Damit ist aus qualitativer 
Sicht die Erheblichkeit möglicherweise bereits in Bezug auf den häufigen 
Austausch von Umsatzdaten, jedenfalls aber für die vorliegend festge-
stellte Kombination eines Informationsaustauschs über Bruttopreise und 
Umsatzzahlen gegeben. Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass die 
Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich der Rückverfolgung auf die ab-
gesetzte Menge oder den SKU durch die ausgetauschten Umsätze nicht 
ausreichend waren, vermögen die Wirkung des häufigen Austauschs von 
Umsatzdaten als Stabilitätsgradmesser nicht in Frage zu stellen. Auch in-
soweit muss die Vorinstanz nicht den Nachweis erbringen, dass die 
Marktanteile tatsächlich stabil geblieben sind. 


B-141/2012 
Seite 223 
6.4.2.6 Der Austausch von Werbeinvestitionen 
i. 
Sachverhalt 
6.4.2.6.1 Betreffend den in Bezug auf den Austauschüber die Werbein-
vestitionen relevanten Sachverhalt, kann insbesondere auf die Ausfüh-
rungen in den Erwägungen 4.4.3.6 und E. 6.4.1.3.11 verwiesen werden. 
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Austausch über die Werbeinves-
titionen auf einem Formular erfasst wurde, auf welchem die Produkteka-
tegorie (Pflege, Make-up, Männer- und Frauenparfum) und der Werbeka-
nal (Magazine, Plakate, TV etc.) neben dem Unternehmensnamen und 
der betreffenden Marke anzugeben waren. Bezüglich der einzelnen Kate-
gorien der Werbekanäle (z.B. Werbekosten pro verschiedene Zeitschrift) 
hatten die ASCOPA-Mitglieder wiederum detaillierte Angaben hinsichtlich 
der Kosten zu machen. Im Anschluss daran erhielten die ASCOPA-Mit-
glieder eine Liste, aus welcher die Werbeinvestitionen der einzelnen AS-
COPA-Mitglieder in Bezug zur Marke und zum jeweiligen Medium hervor-
gingen (angefochtene Verfügung Rz. 181 ff.). 
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.4.2.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Austausch der Werbein-
vestitionen keinen Wettbewerbsparameter betroffen habe (Beschwerde 
Rz. 77 f., 91, 114, 122). So seien durch den Austausch der Werbeinvesti-
tionen keine künftigen Werbeaktivitäten oder künftigen Absichten hinsicht-
lich Marketingmassnahmen offen gelegt worden (Beschwerde Rz. 60, 
140). Es fehle an einer Begründung der Vorinstanz, weshalb der Wettbe-
werbsparameter Werbung vom Austausch über die Werbeinvestitionen 
betroffen worden sei (Beschwerde Rz. 77, 95; Replik Rz. 64). 
6.4.2.6.3 So hätte die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin 
die Auswirkungen des Informationsaustausches auf den Wettbewerbspa-
rameter Werbung aufzeigen sollen, wenn sie konsequent ihrer Methode 
gefolgt wäre (Beschwerde Rz. 105). Ebenfalls habe die Vorinstanz nicht 
aufgezeigt, ob sich die Auswirkungen auf den Wettbewerb anders gestal-
tet hätten, wenn es keinen Austausch über Werbeinvestitionen gegeben 
hätte (Replik Rz. 94). So habe es die Vorinstanz unterlassen, zu untersu-
chen, ob der Austausch über die Werbeinvestitionen zu einer Koordina-
tion der Werbeausgaben zwischen den ASCOPA-Mitgliedern führte (Be-
schwerde Rz 61). Es sei auch von der Vorinstanz irreführend gewesen, 
zu behaupten, dass die ASCOPA-Mitglieder die Bruttowerbeinvestitionen 
in ihre Kostenanalyse miteinbeziehen hätten können und allenfalls die 


B-141/2012 
Seite 224 
Werbekosten einer Produkteneuheit hätten erschliessen können (Be-
schwerde Rz. 56). 
iii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.4.2.6.4 Die Vorinstanz führt zum Austausch von Angaben betreffend die 
Ausgaben für Werbung aus, die Konkurrenten hätten nur das im Informa-
tionsaustausch angegebene Werbemedium (z.B. ein Magazin) durchblät-
tern müssen und es sei möglich gewesen, die Werbekosten eines Pro-
duktes zu eruieren (angefochtene Verfügung Rz. 203, 206 ff.). Anhand der 
ausgetauschten Bruttopreise sei auch der Produkteerfolg hinsichtlich der 
Werbeinvestitionen erkenntlich gewesen. Diese Ergebnisse konnten dann 
die ASCOPA-Mitglieder in die Kostenanalyse einer Produktlancierung ein-
fliessen lassen (angefochtene Verfügung Rz. 213). 
6.4.2.6.5 Im Kontext mit den „qualitativen Kriterien“ der Erheblichkeit legt 
die Vorinstanz mit Verweis auf ihre Ausführungen zur Marktabgrenzungen 
dar, dass dem Markenimage im Prestige- und Luxussegment ein hohes 
Image zukommen würde, weshalb kostenintensive Werbekampagnen be-
trieben würden. Gemessen an den erzielten Umsätzen würden die Wer-
beausgaben der ASCOPA-Mitglieder für Parfums bis zu 40 %, für Pflege-
produkte bis zu 40 % und für Make-up-Produkte bis zu 23 % betragen 
(angefochtene Verfügung Rz. 491 i.V.m. 638). Bei der Prüfung des Innen-
wettbewerbs verweist die Vorinstanz auf die zentrale Funktion der Wer-
bung und des Marketings in der Luxuskosmetik in allen drei Teilmärkten 
(angefochtene Verfügung Rz. 770 [Parfums], 772 [Make-up], 779 f. 
[Pflege]). 
iv. Würdigung 
6.4.2.6.6 Es ist zwar der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass sich 
der vorliegende Informationsaustausch nicht auf zukünftige Inhalte bezo-
gen hatte (angefochtene Verfügung Rz. 426 f.). Jedoch kann nicht auf-
grund des Fehlens künftiger Inhalte in Bezug auf den Informationsaus-
tausch geschlossen werden, dass der Austausch über Werbeinvestitionen 
keinen Wettbewerbsparameter in Beschlag genommen hätte oder nicht 
sensibel wäre. In Bezug auf die Möglichkeit von Rückschlüssen ist fest-
zuhalten, dass die Inserate-Preise der jeweiligen Werbemedien den AS-
COPA-Mitgliedern bekannt waren. In Kombination mit diesem Wissen 
konnten die am Informationsaustausch beteiligten Wettbewerber erse-
hen, welche Beträge für die Bewerbung einer Marke bzw. Produktelinie 


B-141/2012 
Seite 225 
ausgegeben wurden. Ob das auch in Bezug auf einzelne Produkte gilt, 
kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. 
6.4.2.6.7 Die Rügen, dass die Vorinstanz nicht untersucht habe, ob sich 
die Auswirkungen auf den Wettbewerb anders gestaltet hätten, als wenn 
es keinen Austausch über Werbeinvestitionen gegeben hätte (Replik 
Rz. 94) und dass die Vorinstanz nicht die Koordination der Werbeausga-
ben untersucht habe und es gar nicht möglich gewesen sei, die Werbe-
kosten einer Produkteneuheit zu eruieren (Beschwerde Rz. 56), bewegen 
sich bereits im Auswirkungsbereich und gehen über die in Bezug auf die 
qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu stellenden Anforderungen hin-
aus (vgl. E. 6.3.3, 6.3.3.3.5 hiervor). 
6.4.2.6.8 Ausserdem kann der Rüge, wonach die Vorinstanz nicht ausrei-
chend begründet habe, dass der Wettbewerbsparameter Werbung vom 
Informationsaustausch betroffen sei (Beschwerde Rz. 77, 95, Replik 
Rz. 64), nicht gefolgt werden. Zwar ist der Beschwerdeführerin dahinge-
hend zuzustimmen, dass die Werbung im Unterschied zu anderen Kosten 
nicht zu den klassischen Wettbewerbsparametern in vom Preiswettbe-
werb geprägten Märkten gehört (BLATTMANN, S. 293). Gleichwohl ist sie 
für den Geschäftsabschluss relevant (BLATTMANN, S. 289). Für den Lu-
xus- bzw. Prestigemarkt in Bezug auf Kosmetika ist aber nach dem in 
E. 6.4.2.4.25 hiervor Gesagten jedenfalls von einem klassischen Wettbe-
werbsparameter auszugehen. Betreffend die Relevanz der Werbung hat 
die Vorinstanz im Rahmen ihrer Ausführungen in Bezug auf die qualitati-
ven Elemente der Erheblichkeit zum Wettbewerbsparameter Werbung auf 
ihre Ausführungen zur Marktabgrenzung verwiesen. Dort hat sie festge-
halten, dass die Werbeausgaben der ASCOPA-Mitglieder gemessen an 
den Umsätzen für Parfums bis zu 40 %, für Pflegeprodukte bis zu 40 % 
und für Make-up-Produkte bis zu 23 % betragen würden (angefochtene 
Verfügung Rz. 491 i.V.m. 638). Auch MÜLLER-STEWENS geht im Bereich 
der Luxuskosmetik von erheblichen Investitionen ins Branding aus (MÜL-
LER-STEWENS, S. 30). Insoweit hat die Vorinstanz mit ihren prozentualen 
Angaben die Relevanz des Wettbewerbsparameters Werbung fundiert 
begründet (angefochtene Verfügung Rz. 491 i.V.m. 638). Die errechneten 
Prozentanteile werden seitens der Beschwerdeführerin als solche auch 
nicht bestritten. Ebenso wenig macht die Beschwerdeführerin geltend, 
dass der relevante Markt – anders als von der Vorinstanz festgestellt – 
durch hohe Gestehungskosten geprägt sei, was wiederum die Bedeutung 
der Werbekosten relativieren könnte. Bereits diese Prozentangaben las-
sen die Schlussfolgerung zu, dass der Anteil der Werbekosten an den 
ausgetauschten Umsätzen nicht nur einen beträchtlichen Anteil an den 


B-141/2012 
Seite 226 
Marketingausgaben, sondern auch den Gesamtumsätzen der jeweiligen 
Teilmärkte in Beschlag genommen hat. Dies entspricht der Sache nach 
einer der Kernaussagen des Entscheids „Coty“ des OLG Frankfurt am 
Main, mit welchem dieses festgehalten hat, dass das Luxusimage auf 
Marketingaktivitäten des Herstellers beruht (OLG Frankfurt am Main 
„Coty“ vom 12.07.2018 - 11 U 96/14 [Kart], abgedruckt in NZKart 12/2018, 
S. 587; ebenso MEY, WuW 2019/2 S. 84 f.; vgl. diesbezüglich auch zum 
Coty-Urteil des EuGH E. 5.3.2.3.5 f. und 5.3.2.4.6 ff. hiervor). Mit dem 
Austausch über Werbeinvestitionen brachten die ASCOPA-Mitglieder 
zum Ausdruck, wie wichtig es ihnen ist, das Luxusimage namentlich durch 
Werbung aufrechtzuerhalten. Dem entspricht auch der Umstand, dass die 
Werbung teilweise auch ein Thema der Verhandlungen zwischen den AS-
COPA-Mitgliedern und den Detailhändlern war (vgl. dazu E. 6.4.2.4.22 
hiervor). Durch den Austausch der Werbeinvestitionen weiss ein AS-
COPA-Mitglied, welche Ausgaben seine Konkurrenten für die Werbung 
getätigt haben. Demnach sind die Werbeausgaben, die ja zentrales Ele-
ment der Luxus- bzw. Prestigekosmetik sind, besser planbar. So hebt der 
Informationsaustausch die strategische Ungewissheit hinsichtlich der 
Werbekosten der Konkurrentinnen auf. Der Austausch ist nicht nur als An-
reiz in Bezug auf die Dynamik der Konkurrenz unter den ASCOPA-Mitglie-
dern betreffend die Werbeausgaben zu sehen, da Produktekategorien 
und Werbekanäle sowie Unternehmensname und Marke (vgl. angefoch-
tene Verfügung Rz. 182 ff.; Abbildung 10) beim Austausch über die Wer-
beinvestitionen offen gelegt wurden. Vielmehr hat dieser Austausch über 
die Werbeinvestitionen –auch vergleichbar den Umsatzzahlen (unter Be-
rücksichtigung der Rückschlüsse auf die Stabilität der Marktanteile; vgl. 
E. 6.4.2.5.8 hiervor) – die Wirkung, dass die ASCOPA-Mitglieder gene-
relle Schlüsse auf die Wettbewerbsdynamik ziehen können. Wenn sich 
bei den Werbeausgaben etwas ändert, werden sie sich das den Kern des 
Informationsaustauschs bildende Datenmaterial zur Preisbildung genauer 
anschauen. Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz im Ergebnis zuzu-
stimmen, wenn sie festhält, dass der Nutzen des Austausches der Wer-
beausgaben nicht losgelöst vom Austausch der Preislisten und Umsatz-
angeben betrachtet werden kann (angefochtene Verfügung Rz. 225). 
6.4.2.6.9 Ebenfalls kann in diesem Sinne auch auf die Ausführungen zum 
Innenwettbewerb (vgl. ebenfalls E. 6.5.5 und 6.5.6.2) verwiesen werden, 
zu welchem seitens der Vorinstanz ausgeführt wurde, in der Luxus- bzw. 
Prestigekosmetik seien die Marketingstrategien von zentraler Relevanz 
und demnach die Kenntnis über die Werbekosten wichtig (angefochtene 
Verfügung Rz. 770 [Parfums], 772 [Make-up], 779 f. [Pflege]). Demzufolge 


B-141/2012 
Seite 227 
kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn diese behaup-
tet, dass die Vorinstanz eine Begründung dazu unterlassen hätte (Be-
schwerde Rz. 77, 95), dass der Wettbewerbsparameter Werbung durch 
den Austausch der Werbeinvestitionen betroffen worden sei. Richtig ist 
immerhin, dass diese Aussagen nicht im Rahmen der Ausführungen zu 
den qualitativen Elementen der Erheblichkeit gemacht worden sind. Nach 
dem Gesagten ergibt sich, dass insbesondere die Bedeutung der Werbe-
kosten für den relevanten Markt ein Indiz dafür ist, dass aus qualitativer 
Sicht von der Erheblichkeit des Austauschs über die Werbeausgaben 
auszugehen ist. Dies gilt aber jedenfalls für die Kombination mit den be-
reits beschriebenen Elementen des Informationsaustauschs (vgl. 
E. 6.4.2.5.10 hiervor. 
v. Zwischenfazit 
6.4.2.6.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch der festge-
stellte Austausch über die Werbeinvestitionen gerade mit Blick auf den in 
Frage stehenden Luxusmarkt aus qualitativer Sicht für die Erheblichkeit 
des Informationsaustauschs spricht. Dies gilt jedenfalls in Kombination 
mit den anderen Elementen des Informationsaustauschs. 
6.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit 
Aufgrund der Zwischenbeurteilungen zu den einzelnen Elementen des In-
formationsaustauschs (vgl. E. 6.4.2.4.30, 6.4.2.5.10 und 6.4.2.6.10 hier-
vor) ergibt sich, dass es aus qualitativer Sicht naheliegt, dass die Erheb-
lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG jedenfalls in Bezug auf die die Kombination 
des Austauschs der Bruttopreislisten und desjenigen betreffend die Um-
satzdaten gegeben ist. Das gilt umso mehr für die Kombination aller drei 
Elemente unter Berücksichtigung der Werbeinvestitionen. Der Informati-
onsaustausch erlaubt nicht nur eine Art Monitoring, mit dessen Hilfe fest-
gestellt werden kann, ob es im relevanten Markt ruhig geblieben ist. Viel-
mehr erscheint es namentlich aufgrund der Aussagen der Händler auch 
hinreichend plausibel, dass auch dahingehend ein Anreiz geschaffen wor-
den ist, dass die Dynamik des Wettbewerbs für die Zukunft gebremst wird 
und es im relevanten Markt vergleichsweise ruhig bleibt (vgl. zum Begriff 
der Marktberuhigung ZIRLICK/BANGERTER, DIKE KG, Art. 5 N 258). Der 
Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie festhält, dass der Nutzen des Aus-
tauschs der Bruttoumsatzzahlen nicht losgelöst vom übrigen Informati-
onsaustausch betrachtet werden kann. Das gilt für jedes Element des In-
formationsaustauschs (angefochtene Verfügung Rz. 141, Rz. 167 und 
Rz. 225). Angesichts dieser gewichtigen Argumente für die Erheblichkeit 


B-141/2012 
Seite 228 
des Informationsaustauschs aus qualitativer Sicht sind an die Erheblich-
keit desselben aus quantitativer Sicht keine hohen Anforderungen zu stel-
len. 
6.5 Quantitative Elemente der Erheblichkeit 
Die vorliegende Prüfung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit be-
zieht sich auf alle Handlungen des Informationsaustausches (Austausch 
der Bruttopreislisten, Austausch der Umsatzzahlen und Austausch der 
Werbeinvestitionen), da sich diese Handlungen alle auf demselben Markt 
abspielten. Dort, wo die Teilmärkte (Pflege, Parfum und Make-up) von 
Relevanz sind, wird auf diese an geeigneter Stelle eingegangen. Auch 
betreffend die AGB-Empfehlungen geht es um denselben Markt, nämlich 
um den Markt der Luxus- bzw. Prestigekosmetik (vgl. E.8 hiernach). Im 
Bereich der quantitativen Elemente der Erheblichkeit betreffend die AGB-
Empfehlungen sind jedoch zusätzliche Aspekte zu betrachten, weshalb 
diesbezüglich eine gesonderte Prüfung erfolgt (vgl. E. 9.5 f. hiernach). 
6.5.1 Einleitende Bemerkungen zu den quantitativen Elementen der 
Erheblichkeit 
6.5.1.1 Die quantitativen Elemente einer Wettbewerbsbeeinträchtigung 
haben die Frage zum Gegenstand, in welchem Umfang der Markt von 
einer Wettbewerbsabrede erfasst wird. Je enger der Markt abgegrenzt ist, 
desto schneller erreicht die Abrede eine gewisse quantitative Bedeutung 
(BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 230 f.). Für den quantitati-
ven Aspekt der Erheblichkeit bildet der Marktanteil der an der Abrede be-
teiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt das entscheidende Kri-
terium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; Urteile des BGer 
in den vereinigten Verfahren 2C_295/2021 und 2C_307/2021 E. 4.1.2.5 
„Markant“ und 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner; vgl. 
diesbezüglich zum Charakter einer qualifizierten Bagatelle E. 6.3.1.4.2 
hiervor). Demnach ist die Erheblichkeitsprüfung aus quantitativer Sicht 
eine auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von 
Marktanteilen oder Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 „Gaba“; Urteil des 
BVGer B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud [Suisse] SA“; Urteile des BVGer 
B-506/2010 E. 11.1.5 und E. 11.3.4 „Gaba“; B-463/2010 „Gebro“, 
E. 11.1.2 und E. 11.3.4; vgl. MARBACH/DUCREY/WILD, Rz. 1532). Relevant 
ist in diesem Kontext neben dem potenziellen Wettbewerb auch die Stel-
lung der Marktgegenseite (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG 
N 240 f.; BORER, Art. 5 KG N 23). Damit nicht zu verwechseln sind eigent-
liche Auswirkungen (Urteil des BVGer B-581/2012 E. 7.5.1 „Nikon“; vgl. 


B-141/2012 
Seite 229 
E. 6.3.3.3.6 hiervor). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil „Hallensta-
dion-Ticketcorner“ betreffend das Erreichen der Erheblichkeitsschwelle 
auf die Gesamtsumme des qualitativen und quantitativen Aspekts im 
Sinne des Röhrensystems (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 „Gaba“; Urteil des 
BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1, 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“) bzw. des 
Sandhaufentheorems (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 201, 
225) abgestellt (vgl. E. 6.3.2.4 hiervor). So war im Fall „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“ die Erheblichkeitsschwelle bereits mit dem von der WEKO 
festgestellten quantitativen Aspekt von unter 10 % unter Berücksichtigung 
der qualitativen Elemente insgesamt überschritten (Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
6.5.1.2 Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit beinhalteten die Prü-
fung des Aussen- und des Innenwettbewerbs. Der Aussenwettbewerb 
(E. 6.5.4) umfasst den aktuellen (E. 6.5.4.1) und den potenziellen 
(E. 6.5.4.5) Wettbewerb. Zudem wird die Stellung der Marktgegenseite 
geprüft (E. 6.5.5; BORER, Art. 5 KG N 23; ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS 
KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in an nutshell, 2. Aufl. 2016, S. 47, nach-
folgend: HEINEMANN/KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in an nutshell, 
2. Aufl.). Danach wird der Innenwettbewerb geprüft (E. 6.5.6). 
6.5.1.3 Beim aktuellen Wettbewerb sind die Marktanteile der Abredepart-
ner auf dem Markt von Relevanz (HEINEMANN/KELLERHALS, Wettbewerbs-
recht in an nutshell, 2. Aufl. S. 47). Es geht um den Marktanteil, den die 
an der Wettbewerbsabrede Beteiligten halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 
„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallensta-
dion-Ticketcorner“; zur Mittäterschaft vgl. E. 3.2.2.2.5 und 4.4.3.9.2 hier-
vor). So handelt es sich vorliegend um die Marktanteile, die alle ASCOPA-
Mitglieder mit ihren bei ASCOPA vertretenen Marken gemeinsam halten 
und nicht um den Marktanteil eines einzelnen Marktteilnehmers oder einer 
einzelnen Marke. Gegebenenfalls ist auf die Teilmärkte, auf welchen die 
Mitglieder von ASCOPA mit vom Informationsaustausch umfassten Mar-
ken aktiv sind, insbesondere Pflege, Parfum und Make-up, separat einzu-
gehen. 
6.5.1.4 Die Marktmerkmale werden einerseits untenstehend in Erwä-
gung 6.5.3 thematisiert, andererseits werden sie wiederum im Zuge der 
Prüfung zum aktuellen Wettbewerb (stagnierende Marktanteile, vgl. 
E. 6.5.4.4) aufgegriffen. Ausserdem sind die massgebenden Merkmale 
des Marktes bereits im Kontext mit den Horizontalleitlinien und Art. 5 Abs. 
1 KG thematisiert worden (vgl. E 6.3.5.6 hiervor). 


B-141/2012 
Seite 230 
6.5.1.5 Beim potenziellen Wettbewerb ist zu prüfen, ob potenzielle Wett-
bewerber dem Markt beitreten und ob dieselben einen disziplinierenden 
Einfluss auf die schon bestehenden Wettbewerber haben könnten (Urteile 
des 
BVGer 
B-3618/2013 
E. 
208 
„Hallenstadion-Ticketcorner“; 
B-7633/2009 E. 334 „Preispolitik Swisscom ADSL II“; BORER, Art. 5 KG N 
24). Es geht sozusagen um potenzielle Konkurrenten (Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 5.5.2 f. „Hallenstadion-Ticketcorner“). Die Wahrschein-
lichkeit, ob potenzielle Wettbewerber in den Markt eintreten können, be-
urteilt sich nach ökonomischen, juristischen und faktischen Marktzutritts-
schranken (WEBER/VOLZ, Rz. 2.338). 
6.5.1.6 Bei der Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite sind die As-
pekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition ergibt, her-
anzuziehen (Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 „Hallenstadion-Ticket-
corner“; WEBER/VOLZ, Rz. 2.339). In diesem Zusammenhang ist zu prü-
fen, ob die Marktgegenseite (vgl. E. 6.5.5 hiernach) auf die an der Abrede 
Beteiligten Druck ausüben kann (Urteil des BVGer B 3618/2013 E. 218 
„Hallenstadion-Ticketcorner“; BORER, Art. 5 KG N 24). 
6.5.1.7 Nach der Prüfung von Aussenwettbewerb und Stellung der Markt-
gegenseite wird der Innenwettbewerb geprüft (E. 6.5.6), welcher die 
Frage zum Gegenstand hat, ob trotz der geschlossenen Abrede der Wett-
bewerb, beispielweise aufgrund anderer Wettbewerbsparameter, unter 
den beteiligten Unternehmen weiterbesteht (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.1 
„Buchpreisbindung I“). 
6.5.2 Rügen zum Beweismass in Bezug auf die quantitativen Ele-
mente der Erheblichkeit 
6.5.2.1 Bevor auf den aktuellen und auf den potenziellen Wettbewerb so-
wie auf die Stellung der Marktgegenseite eingegangen werden kann, ist 
die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend das Beweismass aufzugrei-
fen. Diese rügt nämlich, dass die Massstäbe von „Publigroupe“ (BGE 139 
I 72 E. 8.3 „Publigroupe“) betreffend die Beweisanforderungen auf kom-
plexen Märkten nur für den Tatbestand der Marktbeherrschung gelten 
würden, da solche Fälle komplex seien. Der vorliegende Fall sei nicht 
komplex, daher sei es sachgerecht, strikte Beweisanforderungen zu ver-
langen. Denn die erleichterten Beweisanforderungen von „Publigroupe“ 
würden nicht gelten. Zudem handle es sich vorliegend um einen „Leading-
Case“ in einem neuen Gebiet des Kartellrechts, der in der Zukunft für 
schweizerische Unternehmen aller Geschäftsbereiche in Bezug auf Infor-
mationsaustausch und Marktforschung wegleitend sein werde. Daher 


B-141/2012 
Seite 231 
seien strikte Beweisanforderungen umso zentraler, damit die Unterneh-
men hinsichtlich des Informationsaustausches ihr Verhalten an diesem 
Fall ausrichten können. Denn das Urteil „Publigroupe“ fordere, dass die 
„Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit ihrer Richtig-
keit“ als „überzeugend und nachvollziehbar“ erscheinen müssen. Vorlie-
gend sei jedoch keine Logik ersichtlich, da die Vorinstanz namentlich nicht 
bewiesen habe, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Informa-
tionsaustausch und den angeblichen Preisentwicklungen bestand (Stel-
lungnahme zur Duplik Rz. 14). 
6.5.2.2 Betreffend das Beweismass zu komplexen Marktverhältnissen 
kann auf die Ausführungen in Erwägungen 3.2.2.1.4 und E. 3.2.2.2.8 ver-
wiesen werden. Ausserdem ist in diesem Kontext auf die Erwägungen 
6.3.3.3.2 und 6.3.3.3.6 zu verweisen, in welchen festgehalten worden ist, 
dass der Nachweis von Auswirkungen im Rahmen der Erheblichkeitsprü-
fung nicht erforderlich ist. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Ein-
schätzungen zu komplexen Marktverhältnissen betreffend das Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. insbesondere BGE 139 
I 72 E. 8.3.2 „Publigroupe“; bestätigt mit BGE 144 II 246 E. 6.4.4 „Alti-
mum“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.6 „Hallenstadion-Ticketcor-
ner“) nicht nur nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherr-
schung oder der Marktabgrenzung, sondern letztlich für alle Tatbestands-
merkmale eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, soweit im Einzelfall 
multiple Wirkungszusammenhänge bestehen und daher eine entspre-
chende Wettbewerbskomplexität gegeben ist, gelten (vgl. Urteile des 
BVGer B-831/2011 E. 1219 „Six“; B-807/2012 E. 8.4.4.4 „Erne“; 
B-829/2012 E. 7.4.3.4 „Granella“; B-880/2012 E. 8.4.4.4 „Umbricht“; vgl. 
Urteil des BVGer B-7633/2009, E. 80, 162 „Preispolitik Swisscom 
ADSL II“ und zum Ganzen E. 6.3.3.3.2 hiervor). Das bedeutet im vorlie-
genden Zusammenhang – worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hin-
weist – nicht, dass in Bezug etwa auf Marktanteile generell blosse grobe 
Schätzungen genügen (vgl. zum Marktanteil der Parallelimporte Be-
schwerde Rz. 127 und E. 6.5.4.3.1 hiernach). Indessen kann der Vor-
instanz nach dem Gesagten beispielsweise nicht der strikte Beweis auf-
erlegt werden in Bezug auf die Frage, ob Produkte des Massenmarktes 
Produkte des Luxuskosmetikmarkts substituieren können (vgl. Be-
schwerde Rz. 125 und diesbezüglich zur Marktabgrenzung E. 5.3.2 hier-
vor). Schliesslich ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin die Tatsache, dass sie sich vom vorliegenden Ent-
scheid einen „leading case“ erhofft (vgl. dazu Erwägung 1.5 hiervor), 
nichts am Beweismass ändert. 


B-141/2012 
Seite 232 
6.5.3 Die Marktmerkmale und die quantitativen Elemente der Erheb-
lichkeit 
6.5.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz – anders als noch im 
Verfügungsantrag I (Rz. 194 ff. [vgl. auch Verfügungsantrag I 
Rz. 224-237]) – die Marktmerkmale nicht mehr geprüft hätte, da die 
Vorinstanz behauptet habe, dass sie nun in der angefochtenen Verfügung 
die Kollusion bewiesen habe und es daher nicht mehr notwendig sei, die 
Strukturmerkmale zu überprüfen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 244 
[vgl. auch Rz. 243], 354). Allerdings verkenne die Vorinstanz, dass der 
Markt der Luxuskosmetik aufgrund seiner Fragmentiertheit und seiner 
vielfältigen Portfolios mit zahlreichen Produkten und verschiedenen Prei-
sen ungeeignet für Kollusion sei. Aufgrund dieser Marktmerkmale müss-
ten die Beweisanforderungen für Kollusion und für wettbewerbsschädli-
che Auswirkungen umso höher sein (Beschwerde Rz. 18, 24, 94, 150). 
6.5.3.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz ist jedoch der Ansicht, dass sie das kollusive Verhalten der 
Wettbewerber bewiesen habe, weshalb sich die Prüfung der Marktmerk-
male im Sinne der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 erübrige, da das 
Konzept des wirksamen Wettbewerbs jeden strukturellen Determinismus, 
wonach aufgrund statischer Strukturmerkmale (Anzahl Firmen, Konzen-
tration der Marktanteile etc.) zwingend auf bestimmte Verhaltensweisen 
oder Wettbewerbsergebnisse zu schliessen wäre, ablehne (angefochtene 
Verfügung Rz. 242 ff., 354; jeweils mit Hinweis auf Botschaft KG 1995, 
BBl 1995 I 468 ff., S. 513). 
6.5.3.3 Grundlagen 
6.5.3.3.1 Ein Informationsaustausch weist tendenziell grössere wettbe-
werbsrechtliche Bedenken bei oligopolistischen Märkten mit stabilen An-
gebots- und Nachfragebedingungen, mit einer hohen Marktkonzentration, 
mit grossen Marktanteilen, mit einer homogenen Produktepalette sowie 
einer hohen Marktzutrittsschranke und einer hohen Markttransparenz auf. 
Hingegen kann ein Informationsaustauschsystem auf einem zersplitterten 
bzw. komplexen Markt sogar wettbewerbsförderlich wirken (BLATTMANN, 
S. 301 ff.; vgl. PISCHEL/HAUSNER, Informationsaustausch zwischen Wett-
bewerbern - Zum Stand der kartellrechtlichen Entwicklung, EuZW 2013, 


B-141/2012 
Seite 233 
S. 500; EDELMANN, S. 124 f.; Horizontalleitlinien Rz. 77, 79; Bekanntma-
chungen im Versicherungsbereich Rz. 37 Lemma 6). Zur Beurteilung der 
Frage, ob ein Informationsaustausch wettbewerbsförderlich oder wettbe-
werbshinderlich ist, müssen die beschriebenen Kriterien nicht kumulativ 
vorliegen. Je mehr derselben allerdings gegeben sind, desto problemati-
scher wird der Informationsaustausch, da Unsicherheiten einfacher besei-
tigt werden können (BLATTMANN, S. 300 ff.). 
6.5.3.3.2 Durch einen Informationsaustausch kann auch künstlich die 
Transparenz auf einem Markt erhöht werden (Horizontalleitlinien Rz. 65, 
76 ff.). Die Markttransparenz ist als Summe der zur Verfügung stehenden 
Marktinformationen zu verstehen (HANS-JÜRGEN STUHR, Die kartellrecht-
liche Zulässigkeit von Marktinformationsverfahren, 1975, S. 7). Die Unter-
nehmen verschaffen sich Information und demzufolge wird der Markt für 
sie übersichtlicher. So können durch einen Informationsaustausch Kom-
plexitäten reduziert werden und Instabilitäten ausgeglichen werden (Hori-
zontalleitlinien Rz. 77 ff.), was auch die Ungewissheit auf einem Markt 
verringert (WHISH/BAILEY, S. 580; EDELMANN, S. 20, 25; Horizontalleitli-
nien Rz. 65, 76 ff.). Es kommt nicht nur auf die ursprünglichen Eigenschaf-
ten des Marktes (Konzentration, Stabilität, Komplexität), sondern auch da-
rauf an, wie der Informationsaustausch die Eigenschaften des Marktes 
verändern kann (Horizontalleitlinien Rz. 77). 
6.5.3.4 Würdigung 
6.5.3.4.1 Zwar hat die Vorinstanz – anders noch als im Verfügungsan-
trag I (Rz. 194 ff., 224-237) – die sogenannten Marktmerkmale nicht mehr 
im Einzelnen geprüft, was sie mit dem Vorliegen ihrer ökonometrischen 
Studien begründet. Inwiefern diesem Ansatz der Vorinstanz zu folgen ist, 
kann offen gelassen werden. Denn die Prüfung der Marktmerkmale ist Teil 
einer Gesamtanalyse (vgl. mutatis mutandis Urteil des BVGer 
B-3618/2013 E. 194, „Hallenstadion-Ticketcorner“; BLATTMANN, S. 300 f). 
Diese erfolgt im Rahmen der Prüfung der quantitativen Elemente der Er-
heblichkeit (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 650 ff.). Ausserdem ist die 
Vorinstanz auf die Marktmerkmale eingegangen (z.B. stagnierende Markt-
anteile, angefochtene Verfügung Rz. 694 ff.; vgl. dazu auch E. 6.5.4.4 her-
nach), auch wenn sie diese nicht explizit als solche bezeichnet hat. 
6.5.3.4.2 Richtig ist zunächst, wenn die Beschwerdeführerin ausführt, 
dass es sich beim Markt, in welchem namentlich die rund 30 ASCOPA-
Mitglieder aktiv sind, nicht um einen oligopolistischen und konzentrierten 


B-141/2012 
Seite 234 
Markt handelt. Eine gewisse Fragmentiertheit ist demnach ohne Berück-
sichtigung des Informationsaustauschs gegeben. In diesem Sinne hält 
auch BLATTMANN fest, dass sich ein Informationsaustausch bei Oligopolen 
in der Regel deutlich stärker wettbewerbsbeschränkend auswirkt (BLATT-
MANN, S. 302 mit Hinweis auf BSK KG 2010-MEINHARD/HUFSCHMID, Art. 6 
Abs. 1 Bst. a und b KG N 169; BSK MEINHARD/STEBLER/BREMER, Art. 6 
Abs. 1 Bst. a und b KG N 152 f. und Rz 79 f. der Horizontalleitlinien). 
Zugleich ist unstrittig, dass renommierte und umsatzstarke Marken an die-
sem Informationsaustausch beteiligt waren. Dabei haben nach den Anga-
ben der Vorinstanz die sechs grössten Marktteilnehmer in den Jahren 
2004 und 2007 (unter den ASCOPA-Mitgliedern) einen Marktanteil zwi-
schen 57.4 und 64.6 % auf sich vereinigen können (angefochtene Verfü-
gung Rz. 697). Zudem hat in den Jahren 2004-2007 der Marktanteil der 
Beschwerdeführerin allein zwischen 17.08 und 18.39 % der vom Informa-
tionsaustausch umfassten Produkte beinhaltet (Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 15. Februar 2016). Diese sachverhaltlichen Angaben sind 
unbestritten. Durch diese Verteilung der Marktanteile unter den ASCOPA-
Mitgliedern – eine Art „Klumpenbildung“ in Bezug auf die bedeutenden 
Player, darunter die Beschwerdeführerin – wird die Fragmentierung wie-
derum relativiert. Der vorliegend zu beurteilende Markt ist demnach nicht 
in einer Weise fragmentiert, wie sie vielleicht aufgrund der Anzahl der an 
der Abrede beteiligten Unternehmen angenommen werden könnte. Die 
Vorinstanz geht ausserdem davon aus, dass sämtliche Hersteller und Dis-
tributoren des Luxus- und Prestigesegments bei ASCOPA vertreten ge-
wesen sind. Selbst wenn dem nicht so gewesen sei, stehe fest, dass all-
fällige Nichtmitglieder keinen spürbaren disziplinierenden Einfluss auf die 
ASCOPA-Mitglieder gehabt hätten (angefochtene Verfügung Rz. 693). 
Darauf ist unter E. 6.5.4.2, insb. 6.5.4.2.3 hiernach näher einzugehen. 
Entscheidend ins Gewicht fällt indessen so oder anders die Bedeutung 
des Informationsaustauschs in diesem Zusammenhang (vgl. dazu 
E. 6.5.3.3.1 f. hiervor). Bezeichnend dafür ist der Umstand, dass das Ko-
mitee, also der Vereinsvorstand von ASCOPA, grossen Wert darauf ge-
legt hat, möglichst viel Umsatz der ASCOPA-Mitglieder in seinen Reihen 
vertreten zu sehen (angefochtene Verfügung Rz. 16, 697; vgl. E. 6.5.4.4.3 
hiernach). Das erhöht nicht nur die Akzeptanz der Beschlüsse betreffend 
den Informationsaustausch, sondern wirkt auch der Fragmentierung des 
Marktes bewusst entgegen. Damit kommt der Fragmentierung, jedenfalls 
soweit sich diese auf die am Informationsaustausch beteiligten Unterneh-
men bezieht, jedenfalls bei reduzierter Bedeutung des Preiswettbewerbs 
(vgl. diesbezüglich zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit 
E. 6.4.2.4 hiervor) nicht die Bedeutung zu, welche ihr die Beschwerdefüh-
rerin gerne beimessen würde. Sofern nicht aus dem Anteil des Umsatzes 


B-141/2012 
Seite 235 
der ASCOPA-Mitglieder am insgesamt relevanten Markt oder aus der 
Frage nach möglichen Markteintritten andere Schlüsse zu ziehen sind 
(vgl. auch potenzieller Wettbewerb E. 6.5.4.5 hiernach), führt eine ge-
wisse Fragmentierung des relevanten Marktes jedenfalls allein nicht dazu, 
dass die quantitativen Elemente der Erheblichkeit mit dieser Begründung 
in Frage gestellt werden könnten. 
6.5.4 Aussenwettbewerb 
6.5.4.1 Aktueller Wettbewerb 
6.5.4.1.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des aktuellen 
Wettbewerbes kreisen um vier Themenbereiche: 
6.5.4.1.2 Erstens ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass es Konkur-
renten ausserhalb von ASCOPA gegeben hätte (Beschwerde Rz. 124 f.; 
vgl. E. 6.5.4.2 hiernach). 
6.5.4.1.3 Zweitens sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine beacht-
liche Menge von Parallelimporten durchgeführt worden. Zudem seien Di-
rekteinkäufe aus dem Ausland und Tax-Free-Shops von der Vorinstanz 
nicht für die Analyse des Aussenwettbewerbs berücksichtigt worden (Be-
schwerde Rz. 124 f., 127; vgl. E. 6.5.4.3 hiernach). 
6.5.4.1.4 Drittens stellt die Beschwerdeführerin die Analyse der Vor-
instanz infrage, dass es sich beim Markt der Luxus- bzw. Prestigekosme-
tik um einen leicht wachsenden, wohl aber eher stagnierenden Markt han-
delte (Replik Rz. 37, 52, 55, 92 Lemma 4 f., 99 Lemma 3; Stellungnahme 
zur Duplik Rz. 21 Lemma 8 f.; vgl. E. 6.5.4.4 hiernach). 
6.5.4.2 Mögliche Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.5.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz weitere Kon-
kurrenten ausserhalb von ASCOPA – abgesehen von zwei Konkurrenz-
unternehmen (Maria Galland und Mila d’Opiz) – nicht in die Analyse zum 
Aussenwettbewerb miteinbezogen habe (angefochtene Verfügung 
Rz. 683-692), obwohl sie (die Beschwerdeführerin) dies doch schon in 
Rz. 99 ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 
(act. 715) gerügt hätte (Beschwerde Rz. 124). 


B-141/2012 
Seite 236 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.5.4.2.2 Da bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht 
wurde, dass ein wirksamer Aussenwettbewerb bezüglich des Schweizer 
Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarktes existiert, untersuchte die Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung weitere Unternehmen im Kosme-
tikbereich, welche nicht zu ASCOPA gehören (angefochtene Verfügung 
Rz. 683-693). Sie kommt zum Schluss, dass nur die Unternehmen Maria 
Galland und Mila d’Opiz dem Luxus- bzw. Prestigekosmetikbereich zuge-
ordnet werden können. Allerdings vermögen diese beiden Unternehmen 
nach Ansicht der Vorinstanz keinen disziplinierenden Einfluss im Sinne 
eines funktionierenden Aussenwettbewerbs zu haben. Denn alle umsatz-
starken Marken seien bei ASCOPA vertreten, was auch die Marktanaly-
sen von European Forecast belegen würden (act. 217; act. 439 Beilagen 
8 und 14). Denn European Forecast-Analysen würden sich nur auf die 
Topseller in der Luxuskosmetik, welche alle bei ASCOPA repräsentiert 
sind, beziehen (angefochtene Verfügung Rz. 692 f.). 
iii. Würdigung 
6.5.4.2.3 Soweit in dieser Rüge der Beschwerdeführerin implizit auch eine 
Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen ist, dringt die Be-
schwerdeführerin mit dieser nicht durch. Denn die Vorinstanz nimmt in 
Rz. 683-693 der angefochtenen Verfügung zu den Kosmetikunternehmen 
Stellung, welche die Beschwerdeführerin in Rz. 99 ihrer Stellungnahme 
zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 (act. 715) geprüft haben will. 
Die Vorinstanz erachtet jedoch – abgesehen der Unternehmen Maria 
Galland und Mila d’Opiz – die von der Beschwerdeführerin aufgeführten 
Unternehmen nicht zum relevanten Markt der Luxus- bzw. Prestigekos-
metik zugehörig und bestreitet mit dieser Begründung deren Relevanz in 
Bezug auf den Aussenwettbewerb. Dazu passt, dass die Beschwerdefüh-
rerin auch im Rahmen der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit durch 
Produkte des Massenmarkts behauptet hat, wobei ihr das Gericht in die-
sem Punkt nicht gefolgt ist. Soweit weitere Produkte wie diejenige der Li-
nie „Dr. Hauschka“ durch die Vorinstanz mit dem Hinweis auf andere Ver-
triebskanäle (Apotheken oder Drogerien) ausgeschieden werden (ange-
fochtene Verfügung Rz. 686), ist dies durchaus nachvollziehbar. Veraltet 
war demgegenüber möglicherweise bereits im zu beurteilenden Zeitraum 
die in concreto „Body Shop“-Produkte betreffende, zugleich aber generell 
gehaltene Aussage, dass sich das Verleihen des „Anschein[s] von Natür-
lichkeit und Nachhaltigkeit“ nicht mit dem Image von Luxus und Prestige 


B-141/2012 
Seite 237 
vertrage (angefochtene Verfügung Rz. 691). So oder anders ist die Argu-
mentation der Vorinstanz, wonach sich die Studien von European Fore-
cast nur auf die umsatzstarken Marken beziehen, welche ohnehin bei AS-
COPA vertreten sind, nicht zu beanstanden. Ausserdem gab der Präsi-
dent von ASCOPA zu Protokoll, dass sämtliche umsatzstarken Unterneh-
men bei ASCOPA vertreten sind (angefochtene Verfügung Rz. 683; 
act. 87, S. 2). Demnach kann ausgeschlossen werden, dass Konkurrenz-
unternehmen – soweit solche auszumachen sind – einen disziplinieren-
den Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder im Sinne von Aussenwettbewerb 
nehmen können. Dies gilt namentlich unter der Bedingung, dass die vor-
instanzlichen Feststellungen betreffend stagnierende Marktanteile der 
ASCOPA-Mitglieder zutreffen, was noch zu prüfen sein wird (angefoch-
tene Verfügung Rz. 695 ff., Abbildung 29 f.; vgl. E. 6.5.4.4 hiernach). 
6.5.4.3 Parallelimporte, Tax-Free-Shops und Einkaufstourismus 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.5.4.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Schätzung der Vor-
instanz, dass Parallelimporte einen Marktanteil von 6.7 % umfassen, kor-
rekt sei. Denn die Vorinstanz habe hierzu nur drei Auskünfte berücksich-
tigt. Auch würden zwei weitere ASCOPA-Mitglieder ebenfalls über Markt-
anteile von 6.7 % verfügen. Ausserdem würden in Abbildung 30 der an-
gefochtenen Verfügung Angaben über Dior fehlen. Des Weiteren habe die 
Vorinstanz in ihrer Beurteilung den Einkaufstourismus und die Taxfree-
Läden ausser Acht gelassen (Beschwerde Rz. 127). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.5.4.3.2 Die Vorinstanz legt dar, dass Ottos, Import und Denner – diese 
Unternehmen tätigen am meisten Parallelimporte – gemäss eigenen 
Schätzungen nur wenige Prozente (bzw. 3 % oder 10 %) ihrer Produkte 
aus dem Ausland parallel importieren würden (angefochtene Verfügung 
Rz. 699). 
Die Vorinstanz führte zur Eruierung der Menge der Parallelimporte eigene 
Berechnungen durch. Die Gesamtumsätze von Ottos und Denner und die 
Hälfte des Gesamtumsatzes von Import der Jahre 2007 und 2008 wurden 
dem Gesamtkosmetikmarktvolumen des Schweizerischen Kosmetik- und 
Waschmittelverbands (SKW) gegenübergestellt (2007: 2.38 Mrd. Fr.; 
2008: 2.43 Mrd. Fr.). Gemäss dem SKW würde dieses Gesamtmarktvolu-
men nur 80 % des relevanten Marktes ausmachen. Die Vorinstanz setzte 


B-141/2012 
Seite 238 
dieses SKW-Gesamtmarktvolumen von 80 % zugunsten der ASCOPA-
Parteien mit 100 % gleich. Gemäss dieser Berechnung wurden im Jahr 
2007 6.2 % sämtlicher Produkte parallel importiert und im Jahr 2008 wa-
ren es 6.7 % (angefochtene Verfügung Rz. 699-702). Zudem würden sich 
die Preise im umliegenden Ausland nicht zu stark von den schweizeri-
schen Preisen unterscheiden (angefochtene Verfügung Rz. 703). 
iii. Würdigung 
6.5.4.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin den relevanten Sachverhalt be-
streitet, kann in Bezug auf das relevante Beweismass vorab auf die Aus-
führungen in E. 6.5.2.1 verwiesen werden. Indessen kann vorliegend of-
fen bleiben, ob die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des 
Marktanteils von Parallelimporten zu einem Verzicht auf den strikten Be-
weis führen. Es ist so oder anders ersichtlich, dass die 6.2-6.7 % nicht in 
grobem Masse von den Schätzungen von Ottos, Import und Denner ab-
weichen. Zudem ist es unerheblich, ob andere ASCOPA-Mitglieder eben-
falls über einen Marktanteil von 6.7 % verfügen, da 6.7 % aufs Ganze 
gesehen kein grosser Anteil ist. Auch wenn dieser aufgrund einer gewis-
sen Fehlerquote leicht höher wäre, würde das an der nachfolgenden Wür-
digung des Sachverhalts nichts ändern. Des Weiteren ist – entgegen der 
Ansicht der Beschwerdeführerin – auch Dior in Abbildung 30 der ange-
fochtenen Verfügung unter der Bezeichnung „Parfums Christian Dior“ ge-
nannt. 
6.5.4.3.4 Ausserdem stösst die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die 
Vorinstanz nur drei Beurteilungen (Import, Ottos und Denner) vorgenom-
men hat, auch aus einem weiteren Grund ins Leere. Schon die Merkmale 
des Luxus- bzw. Prestigekosmetikmarktes sprechen nämlich gegen Pa-
rallelimporte. Mehrheitlich werden die von den ASCOPA-Mitgliedern ge-
handelten Produkte selektiv von geschultem Personal vertrieben. Bei Pa-
rallelimporten würde nebst erwünschter Unterstützung durch Werbung 
auch die Möglichkeit der Schulung entfallen (besonders illustrativ die De-
tailhändlerantwort unter act. 562, S. 3 Frage 10). Gerade im Bereich der 
Luxuskosmetik sind die Kunden auf ihre Marke und auf ihr Produkt eher 
fixiert. Ein Unternehmen könnte es sich nicht ohne Weiteres erlauben, das 
gewünschte Produkt aufgrund mangelnder Parallelimporte nicht im Sorti-
ment zu führen (vgl. E. 5.3.1.3.3 hiervor). Des Öftern erhalten die Kunden 
auch beim Kauf von Luxuskosmetika ein speziell auf ihr Produkt zuge-
schnittenes Muster, welches dann im Zuge mit Parallelimporten nicht 
mehr erhältlich wäre. Zudem gaben Import und Globus bei der Befragung 


B-141/2012 
Seite 239 
an, dass im Parallelmarkt nicht grosse Mengen vorhanden sind und ge-
rade besonders nachgefragte Produkte fehlen (act. 562, S. 3 Frage 10; 
act. 564 S. 3 Frage 19). Douglas, Manor und Marionnaud geben aus-
drücklich an, fast oder ganz auf Parallelimporte zu verzichten (act. 569 
S. 4 Frage 19; act. 571 S. 4 Frage 19; act. 572 S. 4 Frage 21). Sunstore 
fühlt sich durch die Abreden in Bezug auf die Werbung an die schweizeri-
schen Lieferanten gebunden (act. 579 S. 5 Frage 21). Folgerichtig be-
zeichnet auch European Forecast in seinen Befragungen den Schweizer 
Markt der Luxuskosmetik als einen sauberen, d.h. von wenig Parallelim-
port geprägten Markt (act. 216, S. 2). 
6.5.4.3.5 Hinsichtlich der Rüge, dass die Vorinstanz den Einkaufstouris-
mus vernachlässige, sind die Wahrnehmungen der Detailhändler ent-
scheidend. Diese weisen zwar auf eine gewisse Relevanz des Eurokur-
ses hin, geben aber im Wesentlichen übereinstimmend an, dass sich die 
Preise der Kosmetikprodukte im umliegenden Ausland während der Un-
tersuchungsperiode nicht markant von den schweizerischen unterschie-
den haben (angefochtene Verfügung, Rz. 703 mit Hinweisen gemäss 
Fn. 597 nebst act. 579 S. 5 Frage 20). Das spricht – wohl im Unterschied 
zu mehr durch Preiswettbewerb geprägten Märkten – klar gegen die At-
traktivität von Parallelimporten. Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustim-
men (angefochtene Verfügung Rz. 703), dass bei Direktversand aus dem 
Ausland Zollformalitäten und Mehrwertsteuerangelegenheiten zu berück-
sichtigen sind. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz diesbezüglich 
nicht zu weitergehenden Untersuchungen verpflichtet. 
6.5.4.3.6 Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Tax-Free-Shops 
bzw. Duty-Free-Shops haben zwar durchaus einen nicht zu vernachlässi-
genden Umsatz im Bereich des vorliegend relevanten Luxusmarkts. In-
dessen ist dieser nur insoweit relevant, als der Durchschnittskonsument 
tatsächlich auf dieses Angebot ausweicht bzw. ausweichen kann. In die-
sem Zusammenhang ist erstens der Umstand von Bedeutung, dass in 
den Transitbereichen der Schweizer Flughäfen vor allem auch Kunden 
einkaufen, welche einen Schweizer Flughafen nur als Transitland betreten 
oder aus der Schweiz abreisen. Zweitens sind die durchaus zahlreichen 
Konsumentinnen und Konsumenten, die etwa den Flughafen Zürich un-
abhängig von einer Flugreise als Einkaufsdestination wählen, gerade 
nicht berechtigt, in einem Duty-Free-Shop einzukaufen. Für das fehlende 
Potenzial, dem ansonsten nicht disziplinierenden Aussenwettbewerb eine 
disziplinierende Wirkung zu verleihen, sprechen auch die Antworten der 
Detailhändler. Während diese sonst durchaus ergänzende Hinweise ge-
macht haben, die über die Fragestellung hinausgegangen sind, ist im 


B-141/2012 
Seite 240 
Rahmen der Frage nach der Bedeutung der Parallelimporte keinerlei Hin-
weis auf die Duty-Free-Shops gemacht worden. Daher ist es nachvoll-
ziehbar, dass die Vorinstanz die Tax-Free-Shops bzw. Duty-Free-Shops 
nicht in die angefochtene Verfügung miteinbezogen hat. 
6.5.4.3.7 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass Pa-
rallelimporte, Tax-Free-Shops und Einkaufstourismus nicht besonders ins 
Gewicht gefallen sind, weshalb auch diesbezüglich nicht von einem aktu-
ellen Aussenwettbewerb mit disziplinierender Wirkung gesprochen wer-
den kann. 
6.5.4.4 Nur leicht wachsender bis stagnierender Markt 
6.5.4.4.1 Die Vorinstanz geht aufgrund der im Rahmen des Informations-
austauschs in den Jahren 2004-2007 durch die ASCOPA erhobenen Um-
satzdaten davon aus, dass es sich bei dem vom Informationsaustausch 
von ASCOPA betroffenen relevanten Markt um einen leicht wachsenden, 
wohl aber eher stagnierenden Markt handelt (angefochtene Verfügung 
Rz. 694 ff., Abbildungen 29 f.). 
Ein stagnierender Markt weise – so die Vorinstanz jedenfalls sinngemäss 
– darauf hin, dass es keine Konkurrenz von aussen gibt (vgl. E. 6.5.4.2 
hiervor), welche einen so ausgeprägt disziplinierenden Einfluss hätte, 
dass sie Marktanteile von ASCOPA für sich gewinnen könnte und der 
Markt dann nicht mehr stagnierend – sondern schwankend – wäre. Dies 
wird seitens der Beschwerdeführerin bestritten. 
Im Folgenden wird zuerst auf die Begründung der angefochtenen Verfü-
gung und danach auf den Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren ein-
gegangen. 
i. 
Vorbringen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung 
6.5.4.4.2 Einerseits beruht die Begründung der Vorinstanz, dass es sich 
um einen eher stagnierenden Markt handelt, auf Aussagen verschiedener 
Studien. European Forecast gab dies im Rahmen einer Befragung auch 
zu Protokoll (angefochtene Verfügung Rz. 694; act. 216, S. 4). 
6.5.4.4.3 Andererseits stützt sich die Vorinstanz auf ihre eigenen Berech-
nungen, welche auf den ausgetauschten Umsätzen, welche dem Intranet 
von ASCOPA zu entnehmen waren, beruhten. Die Vorinstanz analysiert 


B-141/2012 
Seite 241 
in ihren Berechnungen die Jahre 2004-2007. Im Jahr 2008 wurde der In-
formationsaustausch eingestellt. Die Vorinstanz zeigt auf, dass die sechs 
grössten Marktteilnehmer, die im fraglichen Zeitraum alle Mitglieder des 
ASCOPA-Vorstands waren, im Jahr 2004: 57.40 %, im Jahr 2005: 
60.12 %, im Jahr 2006: 64.66 % und im Jahr 2007: 63.81 % der Marktan-
teile auf sich vereinigten (angefochtene Verfügung Rz. 696 f., Abbildung 
30). Die Beschwerdeführerin selbst verfügte in den Jahren 2004-2007 hin-
sichtlich der drei bei ASCOPA ausgetauschten Brands (Aramis, Clinique 
und Estée Lauder) über einen an den Umsätzen gemessenen Marktanteil 
von: 17.08 % (2004); 17.9 9 % (2005); 18.39 % (2006); 17.42 % (2007; 
vgl. Sachverhalt Bst. D.c.f hiervor). 
ii. Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.5.4.4.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es könne auch innerhalb ei-
nes stagnierenden Marktes Veränderungen von Marktanteilen geben 
(Stellungnahme zur Duplik Rz. 21 Lemma 8 f.), was auch an den Markt-
anteilen der Beschwerdeführerin ersichtlich sei. Denn ihre Marktanteile 
seien nicht stabil, sondern von Schwankungen betroffen. So würde die 
Darstellung der Vorinstanz die Volatilität der Marktanteile verschleiern 
(Beschwerde Rz. 126, 161 Lemma 4, Replik Rz. 52). So seien auch die 
Marktanteile der Beschwerdeführerin im Parfumsegment in den Jahren 
2004-2007 um 1.6 Prozentpunkte zurückgegangen, was einem relativen 
Verlust von 15 % des bisherigen Marktanteils entspreche (Beschwerde 
Rz. 126, 161 Lemma 4). Zudem würde allein die Fragmentiertheit des 
Marktes der Luxuskosmetika für Änderungen der Marktanteile sprechen 
(Replik Rz. 37). 
6.5.4.4.5 Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nur 
zu drei ihrer zehn Brands Informationen geliefert habe (Beschwerde 
Rz. 161 Lemma 1). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin gehören 
diese sieben nicht bei ASCOPA gemeldeten Marken ebenfalls zur Luxus-
kosmetik (act. 715, Stellungnahme zum Verfügungsantrag II, Rz. 55). Zu-
dem sei anhand der Umsatzzahlen der Jahresrechnung der beschwerde-
führenden Estée Lauder GmbH in Zürich ersichtlich, dass ein kräftiges 
Umsatzwachstum stattgefunden habe, was ebenfalls gegen eine Stagnie-
rung des Marktes spreche (Replik Rz. 92 Lemma 5). 
iii. Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung und Duplik 
6.5.4.4.6 In ihrer Vernehmlassung entgegnet die Vorinstanz, dass die 
Marktanteilsentwicklungen aus volkswirtschaftlicher Sicht und nicht aus 


B-141/2012 
Seite 242 
Sicht eines einzelnen Unternehmens zu betrachten seien (Vernehmlas-
sung Rz. 64). In ihrer Duplik ergänzt die Vorinstanz, dass die Umsatzzah-
len der Jahresrechnung der Beschwerdeführerin, auf welche sich diese in 
ihrer Replik (Replik Rz. 92 Lemma 5) bezogen hatte, auch die sieben Mar-
ken umfassen würden, die nicht Gegenstand des Informationsaustau-
sches gewesen seien (Duplik Rz. 61b mit Tabelle 2). 
6.5.4.4.7 Um die Unterschiede der Umsätze des offiziellen Geschäftsbe-
richtes und derjenigen Umsätze, in Bezug auf welche die Beschwerde-
führerin Informationen an ASCOPA geliefert hatte (angefochtene Verfü-
gung, Abbildung 30), aufzuzeigen, stellt die Vorinstanz in Tabelle 2 ihrer 
Duplik (nachfolgend abgebildet in Abbildung 2) die Umsatzangaben der 
Jahre 2004-2007 aus dem Geschäftsbericht der Beschwerdeführerin den 
Umsatzangaben der Beschwerdeführerin von ASCOPA (2004-2007) ge-
genüber. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die Umsätze des offi-
ziellen Geschäftsberichtes der Beschwerdeführerin wesentlich stärker als 
jene der vom Informationsaustausch erfassten Marken angestiegen sind. 
Wenn es also zu einem substantiellen Umsatzwachstum gekommen sein 
sollte, wäre dies nur auf die sieben Marken der Beschwerdeführerin zu-
rückzuführen, welche nicht Gegenstand des Informationsaustauschs wa-
ren (Duplik Rz. 61 f., Tabelle 2). Die Vorinstanz geht des Weiteren davon 
aus, dass die Differenzen zwischen den beiden gegenübergestellten Um-
sätzen der Jahre 2004-2007 von Jahr zu Jahr angestiegen sind. Im Jahr 
2004 habe diese Differenz 5.4 Mio. Fr. ausgemacht, wohingegen es im 
Jahr 2007 13.1 Mio. Fr. gewesen seien. Schon allein diese Differenzen 
mache eine Steigerung von 143 % aus (Duplik, Tabelle 2, Spalte IV und 
Rz. 62). Hinsichtlich der über den Verband ASCOPA ausgetauschten Um-
sätze berechnete die Vorinstanz allerdings in den Jahren 2004-2007 nur 
eine Umsatzsteigerung von 5.5 % (89.9 Mio.-85.2 Mio. = 4.7 Mio.; vgl. 
Duplik, Tabelle 2, Spalte III und Rz. 62). 


B-141/2012 
Seite 243 
Abbildung 2 
Basiert auf der Duplik vom 17. Dezember 2012, Seite 18, Tabelle 2, 
wurde aber vom BVGer ergänzt 
I 
II 
III 
IV 
V 
 
Schweizer Um-
sätze von Estée 
Lauder GmbH 
in Zürich (Be-
schwerdeführe-
rin) in Mio. Fr. 
gemäss Jah-
resbericht der 
Beschwerdefüh-
rerin 
Schweizer Umsätze 
der Beschwerdefüh-
rerin (in Mio. Fr.) 
von Marken, über 
welche bei AS-
COPA Informatio-
nen ausgetauscht 
wurden 
Differenz wi-
schen 
II – III in 
Mio. Fr. 
IV = II – III 
Umsatz von 
diesen sieben 
Marken, über 
welche bei 
ASCOPA 
keine Infor-
mationen aus-
getauscht 
wurden. 
 
Prozentualer 
Anteil von 
Spalte IV am 
Gesamtumsatz 
gem. ASCOPA 
(Replik Rz. 92 
Lemma 5) 
(angefochtene Verfügung 
Rz. 696, Abbildung 30) 
(angefochtene Ver-
fügung 
Rz. 
696, 
Abbildung 30) 
 
10 Marken = 
3 + 7 Marken 
3 Marken 
7 Marken 
 
 
 
Die Umsatzzahlen erge-
ben sich aus der Multipli-
kation der Marktanteils-
zahlen von Estée Lauder 
für die Jahre 2004-2007 
mit den entsprechenden 
Angaben in der Zeile 
„1 Prozentpunkt ent-
spricht“ (Verfügung 
Rz 696 und Abbildung 
30). 
 
In Spalte IV wird 
die Differenz der 
jährlichen Umsatz-
zahlen des offiziel-
len Jahresberichts 
von Estée Lauder 
gegenüber der 
von Estée Lauder 
bei ASCOPA ein-
gereichten Um-
satzzahlen aufge-
zeigt. 
Die prozentualen 
Anteile der Diffe-
renzen der beiden 
Umsätze am Ge-
samtumsatz von 
ASCOPA ergeben 
sich aus der Divi-
sion von Spalte IV 
durch die Zeile 
„Umsatzanteile alle 
Unternehmen“ in 
der Verfügung Rz. 
696 bzw. Abbil-
dung 30. 
 
 
 
Beispiel für das Jahr 
2004: 
17.08 % x Fr. 4‘985‘542 
= Fr. 85‘153‘057.36 
gerundet 85.2 Mio. Fr. 
 
Beispiel für das 
Jahr 2004: 
90.6-85.2=5.4 
 
Beispiel für das 
Jahr 2004: 
5.4 Mio. Fr. 
498.554157 
Mio. Fr. 
= 1.1 %. 
2004 
90.6 
85.2 
5.4 
1.1 % 
2005 
94.2 
86.7 
7.5 
1.6 % 
2006 
99.2 
87.6 
11.6 
2.4 % 
2007 
103.0 
89.9 
13.1 
2.5 
Weiterführende Berechnungen (durch das BVGer) 
CAGR 
2004-
2007 
4.37% 
1.81 % 
34.37 % 
CAGR = 
Compound 
Annual 
Growth Rate 
 


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Seite 244 
iv. Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme zur Duplik 
6.5.4.4.8 Die Beschwerdeführerin entgegnet in ihrer Stellungnahme zur 
Duplik, dass sie mit den Ausführungen der Vorinstanz zu Tabelle 2 der 
Duplik nicht einverstanden sei. Es sei von der Vorinstanz unkorrekt gewe-
sen, nur die an ASCOPA gemeldeten Umsatzdaten zu verwenden. Denn 
die Umsätze der Beschwerdeführerin aus dem Geschäftsbericht würden 
nicht auf der gleichen Berechnungsgrundlage wie jene von ASCOPA be-
ruhen. Daher seien die an ASCOPA gemeldeten Umsatzzahlen ungeeig-
net. So habe es die Vorinstanz unterlassen, zu prüfen, ob sich die an AS-
COPA gemeldeten Umsatzzahlen zu einem Vergleich mit den Umsatzzah-
len des Geschäftsberichtes der Beschwerdeführerin eignen würden. 
Demzufolge hätte die Vorinstanz die Umsätze des Jahresberichtes der 
Beschwerdeführerin für ihre Berechnungen verwenden sollen. So hätte 
die Vorinstanz feststellen können, dass auch die Gegenstand des Infor-
mationsaustauschs bildenden Marken einen substantiellen Beitrag zum 
Wachstum der Umsätze beigetragen hätten (Stellungnahme zur Duplik 
Rz. 46). 
6.5.4.4.9 Die Beschwerdeführerin bemängelt zusätzlich, dass die Aus-
sage, welche European Forecast zu Protokoll gegeben habe, dass der 
Markt der Luxuskosmetik zwar ein enorm kompetitiver Markt sei, aber 
eher stagnieren würde (act. 216, S. 4), nicht stimmen würde. Diese Aus-
sage decke sich auch nicht mit den Studien von European Forecast (Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag I [act. 439 Beilagen 8 und 14]; vgl. 
ebenfalls act. 217, Bericht von European Forecast betr. Schweiz von 
2008). Denn in den Jahren 2004-2008 habe der CAGR (Compound An-
nual Growth Rate) von European Forecast 3.9 % betragen. Daher sei er-
sichtlich, dass der Schweizer Kosmetikmarkt während der Untersu-
chungsperiode stark gewachsen sei (RBB-Bericht 2013, S. 16). Hingegen 
umfasse der LIK Total 1.35 %, der LIK Körperpflege 0.56 % und der LIK 
Toilettenartikel 0.05 %. Demzufolge sei ersichtlich, dass der Luxuskosme-
tikmarkt stärker als die verschiedenen LIK gewachsen sei (Stellungnahme 
zur Duplik Rz. 44 mit Fn. 62; RBB-Bericht 2013, Beilage 1 zur Stellung-
nahe zur Duplik, Sektion 3.5, S. 17). 
v. Würdigung hinsichtlich des Marktes der vom Informationsaustausch 
umfassten Produkte 
6.5.4.4.10 Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Zusammen-
hang empirische Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Der Verzicht auf 
die Prüfung von Auswirkungen (vgl. E. 6.3.3 hiervor) bedeutet keinesfalls, 


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Seite 245 
dass empirische Gesichtspunkte im Rahmen der Prüfung der quantitati-
ven Elemente der Erheblichkeit nicht relevant sind. Mit Blick auf die Aus-
sagen der Beschwerdeführerin betreffend den CAGR von 3.9 % in den 
Jahren 2004-2008 ist vorab festzuhalten, dass sich die Vorinstanz in der 
angefochtenen Verfügung im Unterschied zur Beschwerdeführerin auf die 
Zeitspanne von 2004-2007 fokussiert hat, da der Informationsaustausch 
im Jahr 2008 eingestellt wurde (angefochtene Verfügung Rz. 696), was 
nachvollziehbar erscheint. Berechnet man den CAGR von European Fo-
recast der Jahre 2004-2007, ergibt dies einen CAGR von 3.8 %, was al-
lerdings kein grosser Unterschied zu dem von der Beschwerdeführerin 
genannten CAGR von 3.9 % ist. Entscheidend ist, dass weder ein CAGR 
von 3.8 % noch ein CAGR von 3.9 % ein überaus hohes Marktwachstum 
indiziert. In diesem Kontext ist auch zu sagen, dass der Vergleich des 
CAGR von European Forecast mit den erwähnten LIK nicht angebracht 
ist, da hierbei zwei verschiedene Dinge miteinander verglichen werden. 
Denn im CAGR von European Forecast sind ausschliesslich Luxus- bzw. 
Prestigekosmetikgüter enthalten (vgl. act. 216 S. 1), wohingegen die Lu-
xuskosmetikgüter bei der Ermittlung für die erwähnten LIK lediglich eine 
untergeordnete Rolle spielen. Denn die Berechnung des LIK stützt sich 
zu wesentlichen Teilen auf Güter des Massenmarktes (angefochtene Ver-
fügung Rz. 526, Vernehmlassung Rz. 17 und Beilage 2). 
Berechnet man den CAGR jedoch direkt aus Abbildung 30 der angefoch-
tenen Verfügung, welche die an ASCOPA gemeldeten Umsätze der Jahre 
2004-2007 umfasst, so beträgt der CAGR des ASCOPA-Gesamtmarktes 
mit Blick auf die vom Informationsaustausch erfassten Produkte 1.16 %. 
Dies zeigt auf, dass das Umsatzwachstum in Bezug auf die ASCOPA-
Produkte weniger stark war als bei den Studien von European Forecast. 
Die Statistiken von European Forecast sind dabei nur insoweit von Be-
deutung, als sie als Mittel dienen, Aussagen über das Umsatzwachstum 
im relevanten Markt zu machen. Auch soweit die Daten von European 
Forecast relevant sind, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Daten 
nicht „tel-quel“ für die Beurteilung des Informationsaustauschs bei AS-
COPA eignen. So gab European Forecast zu Protokoll, dass sie nur se-
lektiv vertriebene Marken der Luxuskosmetik erfasse (act. 216, S. 1, Ge-
sprächsprotokoll vom Treffen von European Forecast mit der WEKO vom 
2. Juli 2009), wohingegen bei ASCOPA auch Informationen über Marken 
ausgetauscht wurden, welche nicht selektiv vertrieben wurden (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 127 i.V.m. Abbildung 8, 483 f.; vgl. zum Selektiv-
vertrieb auch E. 5.3.3.4 hiervor). Daher kann die die Beschwerdeführerin 
nicht ohne Weiteres mithilfe des CAGR von European Forecast (3.8 %) 
auf ein Marktwachstum des ASCOPA-Marktes rückschliessen und auf 


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Seite 246 
diese Weise die Beurteilung der Vorinstanz eines leicht wachsenden bzw. 
stagnierenden relevanten Marktes infrage stellen. 
Diese Ausführungen stehen auch damit im Einklang, dass die Umsätze 
des Geschäftsberichtes der Beschwerdeführerin (Replik Rz. 92 Lemma 5; 
siehe auch Duplik Tabelle 2) einen CAGR von 4.73 % in den Jahren 2004-
2007 aufweisen (vgl. Abbildung 2 hiervor). Dies bedeutet, dass das Um-
satzwachstum deutlich stärker war, wenn man die von der Beschwerde-
führerin nicht am Informationsaustausch beteiligten Marken in die Berech-
nungen miteinbezieht. Es versteht sich dabei von selbst, dass von AS-
COPA-Mitgliedern gehaltene Produkte, die vom Informationsaustausch 
nicht erfasst waren, regelmässig nicht dieselbe disziplinierende Wirkung 
haben wie solche von Konkurrenzunternehmen. Damit braucht auch nicht 
weiter geprüft zu werden, ob es sich bei den nicht am Informationsaus-
tausch beteiligten Marken um solche des Luxusmarkts handelt. Errechnet 
man den CAGR hinsichtlich der Differenz der Umsätze der Beschwerde-
führerin aus ihrem Schweizer Geschäftsbericht (Estée Lauder GmbH in 
Zürich) und der Umsätze der Beschwerdeführerin, welche auf den vom 
Informationsaustausch erfassten bei ASCOPA eingereichten Marken be-
ruhten (siehe Spalte IV in Abbildung 2 hiervor), so ergibt dies für die Jahre 
2004-2007einen CAGR von 34.37 %. In Abbildung 2 ist ersichtlich, dass 
die Umsätze, welche die Beschwerdeführerin bei ASCOPA eingereicht 
hatte, den „Löwenanteil“ am Umsatz von Estée Lauder gemäss Schwei-
zer Geschäftsbericht ausgemacht hatten. So waren es Jahr 2004 94 %. 
Im Jahr 2005 waren es 92%, im Jahr 2006 88 % und im Jahr 2007 87.3 %. 
Zwar war diese Differenz zwischen beiden Umsatzkategorien (Estée Lau-
der GmbH-Geschäftsbericht und Estée Lauder-Umsätze, die bei ASCOPA 
eingereicht wurden) wachsend (in diesem Sinne auch der CAGR von 
34,37 %), was heisst, dass sich der ASCOPA-Anteil am Umsatz gemäss 
Estée Lauder-Geschäftsbericht langsam verkleinerte. Daher stellt sich die 
Frage, ob diese wachsende Differenz zwischen den ASCOPA-Umsatz-
zahlen der Beschwerdeführerin und den Umsatzzahlen des Estée Lauder 
GmbH-Geschäftsberichts als Hinweis auf einen disziplinierenden Effekt 
auf den ASCOPA-Gesamtmarkt interpretiert werden könnte. Dazu ist in-
dessen festzuhalten, dass – auch wenn sich die Differenz zwischen dem 
Estée Lauder-Geschäftsbericht und dem Estée Lauder-Anteil am AS-
COPA-Markt in den Jahren 2004-2007 zu Gunsten des im Geschäftsbe-
richt ausgewiesenen Umsatzes vergrössert hat – jedenfalls ersichtlich ist, 
dass diese Differenz in Bezug auf den ASCOPA-Anteil der Beschwerde-
führerin vernachlässigbar klein ist (vgl. Abbildung 2 in E. 6.5.4.4.7 hiervor) 
und das Gesamtvolumen der nicht vom Informationsaustausch erfassten 


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Seite 247 
Estée Lauder-Produkte in der Summe zu klein geblieben ist, um eine dis-
ziplinierende Wirkung entfalten zu können. 
Damit sind die Feststellungen der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu bean-
standen. Demzufolge kann offenbleiben, ob der vorliegend zu beurtei-
lende Informationsaustausch kausal für das Stagnieren der Marktanteile 
war, wie dies die Vorinstanz behauptet (angefochtene Verfügung 
Rz. 695 ff.). 
6.5.4.4.11 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Fall 
sowie die diesem Fall zugrundeliegende Untersuchung den Informations-
austausch, welcher über ASCOPA abgewickelt wurde, zum Gegenstand 
hat. Damit stellt sich die Frage, ob das Heranziehen weiterer Daten nicht 
über den Untersuchungsgegenstand hinausgeht. Denn die Vorinstanz 
muss sich im Rahmen einer gemäss Art. 27 KG eröffneten Untersuchung 
auf das stützen, was Untersuchungsgegenstand ist. Gemäss der Unter-
suchungseröffnung vom 1. Dezember 2008 (act. 15; vgl. dazu auch die 
einschlägigen Medienmitteilungen (act. 37 f., namentlich im Bundesblatt; 
BBl 2008, 9197) wird der Austausch geschäftssensibler Informationen bei 
ASCOPA als Untersuchungsgegenstand genannt. Mit Blick auf die folgen-
den Ausführungen kann indessen offen bleiben, ob die Beschwerdefüh-
rerin die Berücksichtigung der Zahlen gemäss ihrem Geschäftsbericht 
verlangen kann, der auch Marken umfasst, welche nicht Gegenstand des 
Informationsaustausches waren. 
6.5.4.4.12 Auch wenn man sich auf die Umsätze des Geschäftsberichtes 
stützt, haben die Rügen der Beschwerdeführerin keinen Bestand, was im 
Folgenden aufzuzeigen ist. Würde man die von der Beschwerdeführerin 
in den Jahren 2004-2007 an ASCOPA gelieferten Umsatzzahlen (ange-
fochtene Verfügung Abbildung 30) durch die Umsatzzahlen der offiziellen 
Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin in den Jahren 2004-2007 er-
setzen, wäre ersichtlich, dass das Wachstum des Marktes der vom Infor-
mationsaustausch umfassten Produkte weiterhin vernachlässigbar klein 
wäre. Der auf diese Art berechnete CAGR würde 1.65% umfassen. Dem-
zufolge hätten die Umsätze gemäss dem Geschäftsbericht gar keinen 
nennenswerten Einfluss auf das Gesamtmarktwachstum des durch die im 
Rahmen von ASCOPA erfassten Produkte gebildeten Marktes. Denn der 
CAGR beträgt unter Berücksichtigung nur der vom Informationsaustausch 
erfassten Produkte der Beschwerdeführerin (die drei Marken Aramis, Cli-
nique und Estée Lauder, vgl. angefochtene Verfügung Rz. 127 i.V.m. Ab-
bildung 8) ohnehin insgesamt nur 1.16 %. Demnach ist ersichtlich, dass 
die Differenz von einem CAGR von 1. 65% und 1.16 % vernachlässigbar 


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Seite 248 
klein ist. So wäre auch unter Zugrundelegung der nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin massgebenden Daten ihres Geschäftsberichts der von 
den Mitgliedern von ASCOPA geprägte Markt auch mit einem CAGR von 
1.65 % weiterhin als nur leicht wachsend bzw. eher stagnierend zu be-
trachten, was gegen einen funktionierenden Aussenwettbewerb spricht. 
vi. Würdigung hinsichtlich der Teilmärkte von ASCOPA 
6.5.4.4.13 Im Folgenden ist auf die Gliederung des Marktes von ASCOPA 
in verschiedene Teilmärkte einzugehen. Daraufhin wird aufgezeigt, dass 
diese Teilmärkte ebenfalls weitgehend stagnierend waren, was untenste-
hend in Abbildung 3 veranschaulicht wird: 


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Seite 249 
Abbildung 3 
Teilmärkte nach Rz. 498 f. 
der angefochtenen Verfü-
gung 
Teilmärkte gem. Abbildung 29 der an-
gefochtenen Verfügung 
 
CAGR 
2004-2007 
Diese drei 
Teil-
märkte 
wurden 
von der 
WEKO 
unter-
sucht 
Make-up 
„Colour Cosme-
tics“ 
1.15 % 
Pflege 
„Skin Care“ 
1.49 % 
Parfum 
= Herren- und 
Damendüfte 
„Women’s 
fraglines“ 
-0.02 % 
Parfum = Herren- und 
Damendüfte 
CAGR 0.23 % 
Männerkosmetik 
CAGR 1.61 % 
„Men’s 
fraglines 
0.67 % 
 
Anhang VI der angefochte-
nen Verfügung 
legt dar, dass die „Men’s non frag-
lines“ und die „Other Products“ ei-
nen nur sehr kleinen Teil des AS-
COPA-Gesamtmarktes 
ausma-
chen, welche die Resultate der 
Analyse nicht zu beeinflussen ver-
mochten. 
„Men’s 
non frag-
lines“ 
2.5 % des 
ASCOPA-Ge-
samtmarktes 
7.89 % 
 
„Other Pro-
ducts“ 
0.8 % des ASCOPA-Ge-
samtmarktes 
20.09 % 
Umsatztotal/ Gesamtum-
sätze in Abbildung 30 der 
angefochtenen Verfügung 
„Total 
shipment“ 
1.16 % 
 
6.5.4.4.14 Die Vorinstanz hat den Luxus-Prestigekosmetikmarkt in die 
drei Teilmärkte Pflege, Parfum und Make-up unterteilt (angefochtene Ver-
fügung Rz. 498). Allerdings ist anhand Abbildung 29 der angefochtenen 
Verfügung, welche die Umsätze der Teilmärkte aufgreift, ersichtlich, dass 
hier sechs Teilmärkte („Skin Care“, „Colour Cosmetics“, „Men’s non frag-
lines“, „Women’s fragrances“, „Men’s fraglines“ und „Other Products“) ge-
nannt werden (vgl. auch Rz. 499 der angefochtenen Verfügung, wo aus-
geführt wird, dass vorliegend offen bleiben könne, ob eine weitergehende 
Unterteilung der aufgezählten Marktsegmente sinnvoll wäre, zumal eine 


B-141/2012 
Seite 250 
weitergehende Gliederung keinen Einfluss auf das Untersuchungsergeb-
nis habe). Zählt man diese sechs Teilmärkte zusammen, entspricht dies 
dem „Total shipment“ in Abbildung 29. Das „Total shipment“ kommt dem 
Umsatztotal bzw. den Gesamtumsätzen aller ASCOPA-Mitglieder in Ab-
bildung 30 der angefochtenen Verfügung gleich (vgl. Abbildung 3 oben). 
6.5.4.4.15 Vergleicht man die sechs Teilmärkte von Abbildung 29 der an-
gefochtenen Verfügung mit den drei Teilmärkten Pflege, Parfum und 
Make-up (angefochtene Verfügung Rz. 498), ist ersichtlich, dass die „Co-
lour Cosmetics“ dem Teilmarkt des Make-ups und die „Skin Care“ dem 
Teilmarkt der Pflegeprodukte zuzuordnen sind. Des Weiteren sind die 
„Men’s-“ und „Women’s fraglines“ zusammen dem Teilmarkt der Parfums 
zuzuweisen. Jedoch können die Kategorien „Other Products“ und „Men’s 
non fraglines“ keinem der drei Teilmärkte zugeordnet werden. Allerdings 
nimmt die Vorinstanz in Anhang VI der angefochtenen Verfügung zu den 
„Other Products“ und „Men’s non fraglines“ Stellung und hält fest, dass 
diese Teilmärkte so klein seien – sie würden nur 0.8 % und 2.5 % vom 
ASCOPA-Gesamtmarkt ausmachen –, dass sie das Resultat der Gesamt-
analyse nicht zu beeinflussen vermögen (vgl. E. 5.3.2.4.1 hiervor). Dem-
zufolge machen diese beiden Kategorien „Other Products“ und „Men’s 
non fraglines“ einen so kleinen Anteil am Gesamtmarkt der vom Informa-
tionsaustausch umfassten Markenprodukte aus, dass diese im Rahmen 
der Marktanalyse ohne Weiteres vernachlässigt werden können. So legt 
die Vorinstanz in Rz. 499 der angefochtenen Verfügung dar, dass den 
Wettbewerbsbehörden auch gar keine Beweise vorliegen würden, wo-
nach die ASCOPA-Mitglieder in Bezug auf die Marktsegmente Zahn-, 
Haar- und Babypflege alle hier aufgezählten Informationstypen aus-
tauschten. So könne auch dahingestellt bleiben, ob in diesen Bereichen 
eine Unterscheidung in einen Massenmarkt und in einen Prestige- bzw. 
Luxussegment möglich sei. Um das Umsatztotal von ASCOPA bzw. das 
„Total Shipment“ vollständig darzulegen, sind diese beiden kleinen Teil-
märkte („Other Products“ und „Men’s non fraglines“) trotzdem in Abbil-
dung 29 aufgeführt; die Verfügung bezieht sich jedoch in ihrer Begrün-
dung auf die hauptsächlichen drei von der WEKO vertieft untersuchten 
Teilmärkte Pflege, Parfum und Make-up. 
6.5.4.4.16 Im Folgenden sind nun die CAGR bezüglich der Teilmärkte zu 
beleuchten (vgl. Abbildung 3 hiervor). Der CAGR der Jahre 2004-2007 
der Pflegeprodukte beträgt 1.49 %, derjenige des Make-ups 1.15 % und 
derjenige des Parfums 0.23 % („Men’s fraglines“ [0.67 %] und „Women’s 
Fragrances“ [-0.02 %]). Des Weiteren betrug der Teilmarkt der „Men’s non 


B-141/2012 
Seite 251 
fraglines“ einen CAGR von 7.89 %. Der CAGR der gesamten Männerkos-
metik (d.h. „Men’s non fraglines“ zusammen mit den „Men’s fraglines“) 
macht allerdings einen CAGR von 1.61 % aus. Die „Other products“ hin-
gegen umfassten einen CAGR von 20.09 %. Diese soeben beschriebe-
nen Teilmärkte wiesen – mit Ausnahme der „Other products“ und der 
„Men’s non fraglines“ – niedrige CAGR auf. Allerdings machten die „Other 
products“ nur einen Anteil von 0.8 % am ASCOPA-Gesamtmarkt aus (An-
hang VI der angefochtenen Verfügung); bei den „Men’s non fraglines“ be-
trug der Anteil am ASCOPA-Gesamtmarkt nur 2.5 %. Daher fallen die 
„Other products“ und die „Men’s non fraglines“ nicht besonders ins Ge-
wicht. Zwar ist bei einem CAGR von 20.09 % von einem Marktwachstum 
der „Other products“ auszugehen, was ebenfalls gegen einen verdrän-
genden Aussenwettbewerb spricht. Ergänzend ist zu sagen, dass man 
schon aus der Bezeichnung „Other products“ erkennen kann, dass in die-
ser Kategorie keine Produktedifferenzierung angestrebt, sondern viel-
mehr eine schwierig zuzuordnende Restmenge beschrieben wird. Daher 
kann davon ausgegangen werden, dass diese im vorliegenden Zusam-
menhang als eine Art „Auffangbecken” für Produkte, welche nicht einem 
sonstigen Teilmarkt zuzuordnen waren, zu werten sind (vgl. ebenso an-
gefochtene Verfügung Rz. 499). Es ist anzunehmen, dass innerhalb der 
Jahre 2004-2007 immer häufiger Informationen an ASCOPA gesendet 
wurden, welche keinem Teilmarkt zuzuordnen waren. Daher ist der hohe 
CAGR auch nicht verwunderlich. Was die „Men’s non fraglines“ betrifft, so 
können aus dem CAGR von 7.89 %“ aufgrund des kleinen Anteils von 
2.5 % am ASCOPA-Gesamtmarkt keine Aussagen abgeleitet werden, da 
dadurch die Analyse kaum beeinflusst wird (vgl. angefochtene Verfügung 
Anhang VI). 
6.5.4.4.17 Gesamthaft lassen diese CAGR der Teilmärkte die Schlussfol-
gerung zu, dass der relevante Markt auch bei spezifischer Analyse der 
Teilmärkte – abgesehen von den den Markt nicht prägenden „Other pro-
ducts“ und den „Men’s non fraglines“ – nur leicht wachsend bzw. eher 
stagnierend war. 
vii. Bedeutung der Marktanteile der Beschwerdeführerin 
6.5.4.4.18 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass es auch innerhalb ei-
nes stagnierenden Marktes zu Schwankungen kommen könne (Stellung-
nahme zur Duplik Rz. 21 Lemma 8), was die Marktanteile der Beschwer-
deführerin betroffen habe, und dass die Vorinstanz die Volatilität der 
Marktanteile verschleiert habe, da die Marktanteile der Beschwerdeführe-
rin im Parfumsegment am Gesamtmarkt in den Jahren 2004-2007 um 


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Seite 252 
1.6 Prozentpunkte zurückgegangen seien (Beschwerde Rz. 126, 161 
Lemma 4). Ausserdem spreche die Fragmentiertheit des Marktes der Lu-
xuskosmetika für Änderungen der Marktanteile (Replik Rz. 37). 
6.5.4.4.19 Diesbezüglich ist – soweit sich die Beschwerdeführerin in die-
sem Zusammenhang auf ihren eigenen Marktanteil beruft – zunächst fest-
zuhalten, dass es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um den 
Marktanteil geht, den die an einer Wettbewerbsabrede Beteiligten halten 
(BGE 129 II 18 E. 5.2.1„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner); also um den Markt-
anteil, den alle ASCOPA-Mitglieder gemeinsam halten und nicht um den 
Marktanteil eines einzelnen Wettbewerbers (bzw. der Beschwerdeführe-
rin). Dies gilt jedenfalls für die Prüfung des Aussenwettbewerbs und in 
gleicher Weise für die soeben analysierten Teilmärkte. 
6.5.4.4.20 Die vorherigen Ausführungen haben aufgezeigt, dass der Ge-
samtkosmetikmarkt von ASCOPA mit einem CAGR (2004-2007) von 
1.16 % kaum wachsend bis stagnierend war. Dasselbe gilt ebenfalls für 
die grossen Teilmärkte von ASCOPA (Parfum: CAGR 0.23 %, Pflege: 
CAGR: 1.49 %, Make-up: CAGR 1.15 %; vgl. in Bezug auf die Teilmärkte 
genauer E. 6.5.4.4.13 ff. hiervor). Zudem ist zu beachten, dass es aus-
serhalb von ASCOPA kaum Konkurrenten im Bereich der Luxuskosmetik 
gegeben hat (vgl. E. 6.5.4.2 insb. 6.5.4.2.3 hiervor), was alles gegen ei-
nen funktionierenden Aussenwettbewerb spricht. Daher ist es auch uner-
heblich, ob der Marktanteil der Beschwerdeführerin am Teilmarkt des Par-
fums schwankend war (vgl. Beschwerde Rz. 161 Lemma 4 i.V.m. 126 so-
wie die angefochtene Verfügung Rz. 544), da es – wie soeben festgestellt 
– um den Marktanteil geht, den alle an der Wettbewerbsabrede Beteilig-
ten halten (BGE 129 II 18 E. 5.2.1„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ticketcorner). Demnach erweist 
sich die Rüge, dass die Vorinstanz die Volatilität der Marktanteile der Be-
schwerdeführerin verschleiert habe, als unbegründet. 
Selbst wenn man lediglich auf die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin, 
welche diese bei ASCOPA eingereicht hat, abstellen würde, ist jedenfalls 
festzuhalten, dass der Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin hinsicht-
lich der bei ASCOPA eingereichten Zahlen (Jahre 2004-2007) nur einen 
CAGR von 1.81 % aufwies (vgl. Abbildung 2 oben), weshalb der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden kann, wenn diese meint, dass die 
Volatilität der Marktanteile verschleiert worden sei. Des Weiteren kann auf 
die Ausführungen in den Erwägungen 3.2.3.2 insb. 3.2.3.2.6 verwiesen 
werden. 


B-141/2012 
Seite 253 
6.5.4.4.21 Die Tatsache, dass sowohl der Gesamtmarkt der vom Informa-
tionsaustausch umfassten Produkte wie auch dessen Teilmärkte (Parfum, 
Pflege und Make-up; genauer E. 6.5.4.4.13 ff. hiervor) leicht wachsend 
bis stagnierend waren, weist darauf hin, dass es keine nennenswerte 
Konkurrenz ausserhalb von ASCOPA gab. Ansonsten wäre es bei den 
Marktanteilen der ASCOPA-Mitgliedern in Bezug auf die vom Informati-
onsaustausch umfassten Produkte wahrscheinlich zu Schwankungen ge-
kommen. Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang 
auf die Fragmentiertheit des Marktes beruft, kann auf die in E. 6.5.3.4.2 
hiervor gemachten Ausführungen verwiesen werden. 
viii. Fazit zum aktuellen Wettbewerb 
6.5.4.4.22 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesverwaltungs-
gericht den aktuellen Wettbewerb aufgrund verschiedener Aspekte (mög-
liche Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA; Parallelimporte, Tax-Free-
Shops und Einkaufstourismus; leicht wachsende bis stagnierender Markt) 
geprüft hat und zum Schluss kommt, dass nicht von einem ausreichend 
disziplinierenden Aussenwettbewerb ausgegangen werden kann. 
6.5.4.5 Potenzieller Wettbewerb 
6.5.4.5.1 Beim potenziellen Wettbewerb ist zu prüfen, ob potenzielle Wett-
bewerber die Möglichkeit hätten, dem Markt beizutreten und ob diese ei-
nen disziplinierenden Einfluss auf die schon bestehenden Wettbewerber 
ausüben könnten (vgl. diesbezüglich zur marktbeherrschenden Stellung 
Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 „Hallenstadion-Ticketcorner“ und 
Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 208 „Hallenstadion-Ticketcorner“; allge-
mein zur Erheblichkeit BORER, Art. 5 KG N 24). Die Wahrscheinlichkeit, 
dass potenzielle Wettbewerber in den Markt eintreten können, beurteilt 
sich nach ökonomischen, juristischen und faktischen Marktzutrittsschran-
ken (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 240; WEBER/VOLZ, 
Rz. 2.338). 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.5.4.5.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht 
geklärt, ob es weltweit tätige Unternehmen im Bereich der Luxuskosmetik 
gäbe, die nicht in der Schweiz vertreten sind (Beschwerde Rz. 128). Die 
Beschwerdeführerin meint zudem, dass schon allein die zahlreichen 
neuen Produkte beweisen würden, dass die Markteintrittsschranken nicht 
besonders hoch seien und deshalb ein Disziplinierungseffekt durch diese 


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Seite 254 
bestehe. Dabei sei es unerheblich, ob ein solches Produkt von einem lo-
kalen kleinen Anbieter oder von einem weltweiten Konzern stamme (Be-
schwerde Rz. 128 f., vgl. auch Rz. 131). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.5.4.5.3 Die Vorinstanz legt dar, dass nur ein bevorstehender Marktein-
tritt eines neuen Unternehmens das Erfordernis des potenziellen Wettbe-
werbs erfüllen könne. Der Markteintritt einer neuen Marke reiche aller-
dings hierzu nicht aus. Zudem müsse eine disziplinierende Wirkung auf 
die bereits im Markt tätigen Unternehmen bestehen. Der potenzielle Kon-
kurrent müsse mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit in 
den Markt eintreten können (angefochtene Verfügung Rz. 729, 733). 
6.5.4.5.4 Die Vorinstanz meint zudem, dass die von ihr dargelegten Ana-
lysen zur Preisentwicklung aufzeigen würden, dass kein Unternehmen 
ausserhalb von ASCOPA dieser Entwicklung Einhalt gebieten konnte und 
es somit an einem disziplinierenden Einfluss einer potenziellen Konkur-
renz fehle (angefochtene Verfügung Rz. 730). Ungeachtet dessen seien 
jegliche weltweit tätigen Unternehmen der Branche der Luxuskosmetik 
bereits auf dem Schweizer Markt tätig. Während der Untersuchungsperi-
ode seien keine Neueintritte oder Hinweise bezüglich künftiger Neuein-
tritte zu vermerken gewesen. Hierfür würden auch die stagnierenden 
Marktanteile sprechen. Gerade im Bereich der Luxuskosmetik, wo es sich 
um etablierte Marken handle und der Anteil an Werbekosten hoch sei, sei 
der Eintritt eines neuen Konkurrenten besonders schwer. Demzufolge sei 
die potenzielle Konkurrenz zu verneinen (angefochtene Verfügung 
Rz. 731 ff. i.V.m. 491). 
iii. Würdigung 
6.5.4.5.5 Bereits in den Erwägungen 6.3.3 und 6.3.3.3.2 sowie 6.3.3.3.9 
ist ausgeführt worden, dass die Prüfung eines allfälligen Kausalzusam-
menhangs zwischen Informationsaustausch und tatsächlichen Preiserhö-
hungen die im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung zu stellenden Anforde-
rungen überspannt. Daher ist auf die Ausführungen der Vorinstanz, nach 
welchen die potenzielle Konkurrenz aufgrund von Preisentwicklungen zu 
verneinen ist, im vorliegenden Kontext nicht weiter einzugehen. Jeden-
falls dringt die Beschwerdeführerin – wie im Folgenenden aufzuzeigen ist 
– mit ihren Rügen nicht durch. 


B-141/2012 
Seite 255 
6.5.4.5.6 Die Rüge, dass die Vorinstanz nicht geklärt habe, ob es weltweit 
tätige Unternehmen gebe, die noch nicht in den Schweizer Markt einge-
treten seien (Beschwerde Rz. 128), erweist sich als unbegründet. Denn 
die Vorinstanz legt dar, dass sämtliche weltweit tätigen Unternehmen der 
Branche bei ASCOPA vertreten waren (angefochtene Verfügung Rz. 732). 
Ausserdem zeigt die Vorinstanz auf, dass European Forecast sich nur auf 
die Topseller beziehe und bei European Forecast kein Unternehmen ge-
nannt werde, das nicht Mitglied von ASCOPA sei (angefochtene Verfü-
gung Rz. 693). Zudem hat die Vorinstanz mit Blick auf den Aussenwett-
bewerb aufgrund der Rügen im vorinstanzlichen Verfahren weitere Unter-
nehmen geprüft (angefochtene Verfügung 683-693; vgl. E. 6.5.4.2.3 hier-
vor). Auch ist die Aussage der Vorinstanz, dass die stagnierenden Markt-
anteile gegen potenzielle Neueintritte sprechen würden (angefochtene 
Verfügung Rz. 734), nicht zu beanstanden. Denn das Bundesverwal-
tungsgericht erachtet den Gesamtmarkt der vom Informationsaustausch 
erfassten Produkte sowie dessen Teilmärkte ebenfalls als nur leicht wach-
send bis stagnierend (E. 6.5.4.4 hiervor). Schliesslich sind auch die Aus-
führungen der Vorinstanz, dass bei den etablierten Marken von ASCOPA 
Neueintritte konkurrierender Unternehmen tendenziell unwahrscheinlich 
sind, richtig. Dafür spricht einerseits der hohe Werbeaufwand (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 491). Das beschränkt im Übrigen auch die Mög-
lichkeiten von Nischenprodukten kleinerer Hersteller (vgl. zur Bedeutung 
derselben etwa MÜLLER-STEWENS, S. 30). WAGNER-VON PAPP geht sogar 
so weit anzunehmen, dass ein Restwettbewerb im Bereich der Werbung 
dazu dienen könne, den Marktzutritt von Aussenseitern zu verhindern 
(WAGNER-VON PAPP, Marktinformationssysteme, S. 361). Andererseits er-
folgt die Kaufentscheidung in einem luxusartigen Markt – wie bereits er-
wähnt (vgl. E. 5.3.2.6 hiervor) – nicht in erster Linie aufgrund monetärer 
Gründe. Daher erweist sich die Bindung an die gewohnte bevorzugte 
Marke als relativ stark. Ein in den Markt neueintretendes Unternehmen 
dürfte es daher umso schwieriger haben, die Kunden eines renommierten 
Unternehmens bzw. einer bekannten Marke abzuwerben. 
iv. Fazit 
6.5.4.5.7 Die gemachten Ausführungen lassen die Schlussfolgerung zu, 
dass aufgrund der Marktgegebenheiten auch kein potenzieller Wettbe-
werb mit hinreichender Disziplinierungswirkung besteht. 


B-141/2012 
Seite 256 
6.5.4.6 Zwischenfazit zum Aussenwettbewerb 
Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht davon ausgegangen werden 
kann, dass ein hinreichender Aussenwettbewerb vorliegt. Es ist weder ge-
nügend aktueller noch genügend potenzieller Wettbewerb vorhanden. 
6.5.5 Stellung der Marktgegenseite 
In Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite ist zu prüfen, ob die Markt-
gegenseite Druck auf die an der Abrede beteiligten Wettbewerber aus-
üben kann (Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 218 „Hallenstadion-Ticket-
corner“; BORER, Art. 5 KG N 24). Sofern die Marktgegenseite hierzu in der 
Lage ist, spricht dies aus quantitativer Sicht gegen die Erheblichkeit (BSK 
KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 241; BORER, Art. 5 KG N 24). In 
diesem Sinne hat das Bundesgericht etwa im Fall Hallenstadion-Ticket-
corner festgestellt, dass die Vorinstanz zutreffend ausgeführt habe, dass 
den Veranstaltern keine besondere Verhandlungsmacht zukomme (Urteil 
des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.2 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
6.5.5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Retailer als Marktgegen-
seite eine so starke Stellung innehaben, dass sie fehlenden aktuellen und 
potenziellen Wettbewerb ausgleichen können. Die Vorinstanz habe selbst 
gesagt, dass die Händler in der Gestaltung der Rabattkonditionen eigen-
ständig seien. Zudem habe die Vorinstanz nicht untersucht, ob die Detail-
händler die Bruttopreise mit Rabatten kompensieren konnten. Schliess-
lich habe die Vorinstanz gar nicht die mit den Händlern ausgehandelten 
Preise untersucht (Beschwerde Rz. 130). 
6.5.5.2 Vorbringen der Vorinstanz 
6.5.5.2.1 Um die Stellung der Marktgegenseite, also die Nachfragemacht, 
zu untersuchen, stellt die Vorinstanz die Unternehmen auf Hersteller- bzw. 
Distributorenseite – das sind die ASCOPA-Mitglieder – den Unternehmen 
auf Retailerseite einander gegenüber: 
Auf Hersteller- und Distributorenseite nennt die Vorinstanz Unternehmen, 
die ASCOPA-Mitglieder sind (Estée Lauder [Beschwerdeführerin], Beiers-
dorf, Chanel, Clarins, Coty, Dior, L’Oréal, Procter & Gamble und 
Wodma 41). Diese machen ungefähr 80-85 % des relevanten Marktes 
aus (angefochtene Verfügung Rz. 743). 


B-141/2012 
Seite 257 
Die Marktgegenseite vereinigt sechs bedeutende Retailer (Coop [Import], 
Douglas, Manor, Marionnaud, Migros [Globus], Almavita mit Sunstore und 
Jelmoli) sowie die Beauty Alliance. Diese vereinigen ebenfalls 80-85 % 
der Marktanteile auf sich. Die Beauty Alliance ist eine Aktiengesellschaft 
mit rund 110 Mitgliedern. Es sind rechtlich selbständige Parfümerien, Apo-
theken und Drogerien (angefochtene Verfügung Rz. 744). 
6.5.5.2.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sind auf beiden Seiten grosse Un-
ternehmen tätig. Die Grösse der Umsätze würde keine Rückschlüsse auf 
die Marktstärken der beiden Marktgegenseiten zulassen (angefochtene 
Verfügung Rz. 746). So wäre gemäss der Vorinstanz die Verhandlungs-
macht der ASCOPA-Mitglieder (Hersteller- und Distributorenseite) durch 
die Marken mit einem grossen Renommee gestärkt. Denn die Retailer 
seien darauf angewiesen, diese Marken in ihrem Portfolio zu halten. 
Trotzdem sei nicht zu vernachlässigen, dass man auch gewissen Retai-
lern durch die Möglichkeit der Ausgestaltung der Rabattkonditionen und 
der Freiheit in der Gestaltung der Produkteplatzierung eine gewisse Au-
tonomie zusprechen könne. Da jedoch die Retailer nicht in der Lage 
seien, das Kollusionsergebnis zu destabilisieren, könne den Retailern ge-
mäss der Vorinstanz keine (die quantitativen Elemente der Erheblichkeit 
in Frage stellende) Verhandlungsmacht zugesprochen werden (angefoch-
tene Verfügung Rz. 747 ff., 753 f.). 
6.5.5.3 Würdigung 
6.5.5.3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Vorinstanz 
losgelöst von der Frage zu prüfen sind, ob der Informationsaustausch ef-
fektive Kollusion zwischen den ASCOPA-Mitgliedern zur Folge oder tat-
sächliche Auswirkungen im Sinne einer Kausalität zwischen Informations-
austausch und Preiserhöhungen gehabt hat. Dass die Vorinstanz darge-
legt hat, dass beide Marktgegenseiten (die ASCOPA Mitglieder und die 
Retailer) in prozentualer Hinsicht über die gleiche Marktstärke verfügen 
(80-85 %) und demzufolge die Marktstärke keine Aussagen hinsichtlich 
der Position der Marktgegenseite zulässt, ist nicht zu beanstanden (ange-
fochtene Verfügung Rz. 743 ff.). Zwar haben die Retailer die Möglichkeit, 
eigene Rabatte zu gewähren. Zudem sind sie in der Positionierung der 
Produkte in ihren Geschäften frei (angefochtene Verfügung Rz. 753). Je-
doch sind die Retailer ebenfalls vom starken Markenportfolio der AS-
COPA-Mitglieder abhängig, da sie einem hohen Anreiz dahingehend aus-
gesetzt sind, zumindest deren bekannteste Marken im Sortiment zu ha-
ben (vgl. E. 5.3.1.4 hiervor). Indessen kann auch im vorliegenden Zusam-
menhang offen bleiben, ob ein gewisser Anteil bzw. welche der in Frage 


B-141/2012 
Seite 258 
stehenden Kosmetika als eigentliche „must-in-stock“-Produkte zu qualifi-
zieren sind (vgl. ZÄCH, in: SIWR V/2 S. 148). Entscheidend ist aber vor 
allem der Umstand, dass die Retailer zwar – worauf die Beschwerdefüh-
rerin zutreffend hinweist – insbesondere frei sind in Bezug auf die gegen-
über den Endkonsumenten gewährten Rabatte. Das Gericht hat indessen 
im Rahmen der Prüfung der qualitativen Elemente der Erheblichkeit ge-
stützt auf Aussagen der Händler festgestellt, dass sich die Bruttopreise 
faktisch im Sinne einer Verhandlungsgrundlage ausgewirkt haben (vgl. 
dazu E. 6.4.2.4.28 hiervor). Damit verfügten die Retailer nicht über eine 
genügend starke Stellung, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet. 
6.5.5.4 Fazit 
Die gemachten Ausführungen lassen in Übereinstimmung mit den Fest-
stellungen der Vorinstanz die Schlussfolgerung zu, dass die Marktgegen-
seite (Retailer) nicht über eine Stellung verfügte, die hinreichend stark ge-
wesen wäre, um den ungenügenden Aussenwettbewerb im Sinne einer 
hinreichend disziplinierenden Wirkung zu kompensieren. Das gilt bereits 
ohne Berücksichtigung des Informationsaustauschs. 
6.5.6 Innenwettbewerb 
Beim Innenwettbewerb geht es darum, ob der Wettbewerb zwischen den 
an der Vereinbarung Beteiligten trotz der geschlossenen Abrede aufgrund 
anderer Wettbewerbsparameter weiterbesteht (BGE 129 II 18 E. 8.1 
„Buchpreisbindung I“; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 237; 
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 61). 
6.5.6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz 
6.5.6.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass nicht allein der hohe Preis 
das ausschlaggebende Kriterium in der Luxuskosmetik sei. Wettbewerb 
könne gerade in der Luxus- bzw. Prestigekosmetik auch aufgrund von 
Qualität, Werbung, Service, Forschung und Entwicklung, Marketing und 
Produkteeinführung und kreierten Brands spielen (Beschwerde Rz. 134; 
Replik Rz. 80). Produktequalität und Innovation könnten auch einen Ein-
fluss auf den Markt haben (Stellungnahme zur Duplik Rz. 22 Lemma 8). 
6.5.6.1.2 Vorliegend ist hauptsächlich das Verständnis des Begriffs der 
„Innovation“ umstritten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die 
grosse Anzahl von neuen Produkten, welche sogar die Vorinstanz aner-


B-141/2012 
Seite 259 
kenne, ein Beweis für funktionierenden Innenwettbewerb. Dementspre-
chend verstehe die Vorinstanz den Begriff der „Innovation“ falsch (Be-
schwerde Rz. 132). 
6.5.6.1.3 Nach dem Gesagten ist das Verständnis des Begriffs „Innova-
tion“ der Vorinstanz zu beleuchten: Nach Ansicht der Vorinstanz (vgl. an-
gefochtene Verfügung Rz. 762 f.), beruht der Begriff „Innovation“ auf der 
Definition in der europäischen Verordnung zur Errichtung des Europäi-
schen Innovations- und Technologieinstitutes (Verordnung zur Errichtung 
des 
Europäischen 
Innovations- 
und 
Technologieinstituts 
(EG) 
Nr. 294/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 
2008, ABl. L 97/1 vom 9. April 2004). Gemäss Art. 2 Ziff. 1 dieser Verord-
nung umschreibe Innovation den Prozess, auch die Ergebnisse dieses 
Prozesses, bei dem neue Ideen hervorgebracht werden, die auf gesell-
schaftliche und wirtschaftliche Bedürfnisse ausgerichtet sind, so dass da-
raus neue Produkte, Dienstleistungen oder Geschäfts- und Organisati-
onsmodelle entstehen, die erfolgreich in bestehende Märkte eingeführt 
werden oder die Schaffung neuer Märkte ermöglichen. 
6.5.6.1.4 Ausserdem ist nach Ansicht der Vorinstanz die medizinische 
Forschung von der Forschung in der Kosmetikbranche zu trennen (ange-
fochtene Verfügung Rz. 775 ff.). 
6.5.6.1.5 Die Beschwerdeführerin geht hingegen davon aus, dass der Be-
griff der „Innovation“ aus wettbewerbsrechtlicher Sicht anders zu verste-
hen ist: Innovation sei dann gegeben, wenn ein neu lanciertes Produkt die 
bisherigen Produkte in einem relevanten Markt konkurrenziere. Dies un-
geachtet der Frage, ob eine neue Technologie verwendet werde oder 
nicht und ob das Produkt auf medizinischer oder kosmetischer Forschung 
beruhe. So habe die Beschwerdeführerin zwei neue Produktelinien ein-
geführt. Da die Vorinstanz ja sogar selbst eingestanden habe, dass neue 
Produkte im Markt von ASCOPA eingeführt wurden, anerkenne sie das 
Vorliegen von Innovation (Beschwerde Rz. 132). Demzufolge sei von ei-
nem funktionierenden Innenwettbewerb auszugehen. 
6.5.6.1.6 In der angefochtenen Verfügung befasst sich die Vorinstanz in 
Bezug auf die Prüfung des Innenwettbewerbs mit der Frage, ob nicht der 
Wettbewerb aufgrund des Wettbewerbsparameters Innovation weiterbe-
stehen könnte. Sie untersucht hierzu die drei Teilproduktmärkte (Parfum, 
Make-up und Pflege): 


B-141/2012 
Seite 260 
6.5.6.1.6.1 So ist die Einführung eines neuen Parfums nach Ansicht der 
Vorinstanz keine Innovation. Es handle sich hier nur um die Differenzie-
rung bestehender Produkte. Die Popularität eines neuen Duftes würde 
von den Konsumenten subjektiv empfunden. Gemäss einem Parteigut-
achten würden weltweit vier grosse Hersteller – Givaudan, International 
Flavours & Fragrances (IFF), Firmenich und Symrise – 90 % der Düfte 
herstellen und der Rest der Düfte würde von kleineren Unternehmen her-
gestellt, woraus ersichtlich ist, dass die Düfte mehrheitlich eingekauft wer-
den. Von den zehn erfolgreichsten Parfümherstellern – wozu auch die AS-
COPA-Mitglieder Puig, die Beschwerdeführerin, LVMH (Dior), P&G, Coty 
und L’Oréal gehören – kreierten einzig Chanel und Hermès ihre eigenen 
Duftessenzen. Zudem würden keine vollkommen neuen Produkte, son-
dern Markenfamilien geschaffen (z.B. „Davidoff Cool Water“ bzw. „David-
off Cool Water Deep“), was den Neuerungscharakter eines Produktes 
schmälere. Zudem stehe es aufgrund der stabilen Marktanteile nach An-
sicht der Vorinstanz fest, dass die Einführung eines neuen Parfums keine 
Innovation sei. Da Angaben betreffend die Werbeinvestitionen ausge-
tauscht wurden, könne nicht bezüglich des Wettbewerbsparameters Wer-
bung von einem funktionierenden Innenwettbewerb gesprochen werden 
(angefochtene Verfügung Rz. 766-771). 
6.5.6.1.6.2 Hinsichtlich des Teilmarktes des Make-ups merkt die 
Vorinstanz an, dass die wichtigsten Erfindungen schon sehr alt seien (die 
Erfindung des kussfesten Lippenstiftes [1949] und die Verwendung von 
glänzenden Pigmenten von Muschelschalen für Lidschatten [1970-
1990]). Zwar seien mineralbasierende Make-up-Produkte im 21. Jahrhun-
dert hinzugekommen. Wenn auch dies für einen gewissen Neuerungswert 
der Produkte sprechen würde, könne dies nicht mit einer Innovation 
gleichgesetzt werden, da auch im Make-up-Markt die Marketingstrategie 
eine zentrale Rolle gespielt habe (angefochtene Verfügung Rz. 772). 
6.5.6.1.6.3 Hinsichtlich der Pflegeprodukte meint die Vorinstanz, dass die-
selben von den medizinischen Heilmitteln abzugrenzen seien. So würden 
Kosmetikprodukte gemäss Art. 35 LGV dazu dienen, Teile des Körpers zu 
reinigen, zu parfümieren, deren Aussehen zu verändern oder den Körper-
geruch zu beeinflussen oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand 
zu halten. Im Gegensatz dazu würden Arzneimittel gemäss dem Heilmit-
telgesetz der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, 
Verletzungen und Behinderungen dienen. Die medizinischen For-
schungsresultate der Dermatologie können nicht ohne Weiteres der Lu-
xus-Kosmetikindustrie zugerechnet werden. Auch sei in der Schweiz die 
Verwendung von zulässigen Inhaltstoffen von Kosmetikprodukten und 


B-141/2012 
Seite 261 
UV-Filtersubstanzen auf Verordnungsstufe geregelt (Verordnung des EDI 
vom 23. November 2005 über kosmetische Mittel, aVKos SR 817.023.31; 
die aVKos wurde am 16. Dezember 2016 revidiert). Wenn sich die For-
schung auf diese Vorgaben auf Verordnungsstufe beziehe, richte sie sich 
nach vorgegebenen Kriterien, welche nicht einer Innovation in der Kos-
metikindustrie gleichkommen würden. Die Kosmetikindustrie sei ein nach-
gelagerter Anwender dieser Resultate. Demzufolge sei ihre Tätigkeit nicht 
innovativ. Die wahrgenommene Qualität eines Kosmetik-Pflegeproduktes 
hänge von der Werbung ab (angefochtene Verfügung 773-780). 
6.5.6.1.7 Aufgrund der gemachten Ausführungen schloss die Vorinstanz, 
dass zwar eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt 
wurde, dies aber nicht mit Innovation gleichzusetzen sei. Der Wettbe-
werbsparameter Werbung sei durch den Austausch von Werbeausgaben 
eingeschränkt worden. Somit vermögen neue Produktelancierungen den 
Umstand des Informationsaustausches nach Ansicht der Vorinstanz nicht 
zu kompensieren (angefochtene Verfügung Rz. 781). 
6.5.6.1.8 Die Beschwerdeführerin ist jedoch anderer Meinung. Ihrer An-
sicht nach, ist es falsch zu behaupten, dass der Informationsaustausch 
den Wettbewerbsparameter Werbung eingeschränkt habe und dass die 
Marktanteile stagnierten, da Beweise, dass kein Innenwettbewerb vor-
liege, ausgeblieben seien (Beschwerde Rz. 133). Auch vernachlässige 
die Vorinstanz den Aspekt, dass European Forecast anlässlich der Befra-
gung zu Protokoll gegeben habe, dass der Markt der Luxuskosmetik ein 
enorm kompetitiver Markt sei. Daher existiere ein funktionierender Innen-
wettbewerb (Beschwerde Rz. 134 mit Hinweis auf act. 216, S. 4). 
6.5.6.2 Würdigung 
6.5.6.2.1 Auch wenn nicht bestritten wird, dass neue Produkte eingeführt 
wurden (Beschwerde Rz. 132; angefochtene Verfügung Rz. 769, 781), 
sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz von 
einem falschen Begriffsverständnis der Innovation ausgehe, soweit die 
Beschwerdeführerin von einem wettbewerbsrechtlichen Innovationsbe-
griff ausgeht, nicht zutreffend. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin be-
zieht sich Innovation auf die Neueinführung von Produkten im Kontext mit 
der Gewinnung von Marktanteilen. Indessen ist nicht alles, was den Wett-
bewerb intensivieren kann, Innovation. Das Begriffsverständnis der 
Vorinstanz zur „Innovation“, welches auf neuen Ideen und nicht auf Markt-


B-141/2012 
Seite 262 
anteilen neuer Produkte beruht, ist daher jedenfalls insoweit nicht zu be-
anstanden. Dieses ist anhand der Ausführungen der Vorinstanz entspre-
chend der drei Teilmärkte (Pflege, Parfum und Make-up) zu beleuchten: 
6.5.6.2.2 Wird eine medizinische Innovation für die Kosmetik verwendet 
– meistens im Pflegebereich – so bleibt dieselbe eine Innovation medizin-
sicher Art und wird deshalb nicht zu einer kosmetischen Innovation. Aus-
serdem ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, dass Vorgaben auf 
gesetzlicher oder auf Verordnungsstufe, welche Vorgaben zur Konkreti-
sierung von Inhaltstoffen von Kosmetika machen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 776 ff.), nicht als Innovation gewertet werden können. Denn sol-
che Vorgaben bilden keinen Anreiz für eigene Erfindungen oder Kreatio-
nen. Zugleich können Inhaltsstoffe mehr bieten als den gesetzlichen Min-
deststandard, was wiederum Innovation möglich macht. Insoweit ist das 
Innovationsverständnis der Vorinstanz zu eng. 
6.5.6.2.3 Des Weiteren wurde von der Vorinstanz aufgezeigt, dass die 
Parfumdüfte mehrheitlich eingekauft werden (angefochtene Verfügung 
Rz. 767), was nach Ansicht der Vorinstanz ebenfalls gegen eine Innova-
tion spricht. Hierzu kann auch auf einen Massnahmeentscheid des Han-
delsgerichts Zürich aus dem Jahr 1985 verwiesen werden, in welchem es 
als glaubhaft erachtet wurde, dass die Grunddüfte der bekannten Parfum-
marken dieselben seien (Handelsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 1986, 
Nr. 72, S. 116). In dieser Absolutheit lassen sich indessen diese Aussagen 
wohl nicht halten. Neben natürlichen Düften werden auch immer wieder 
neue synthetische Moleküle eingesetzt, um den Kundenwünschen zu ent-
sprechen (vgl. MÜLLER-STEWENS, S. 30). Und das Einkaufen von Düften 
spricht ebenfalls nicht kategorisch gegen Innovation. Indessen zeigt die 
Vorinstanz zutreffend auf, dass bei der Einführung von neuen Parfums 
nicht neue Marken, sondern Markenfamilien geschaffen wurden (ange-
fochtene Verfügung Rz. 768). Das Auftauchen neuer Produkte ist denn – 
dies gilt nicht nur für den Luxuskosmetikmarkt – nicht zwingend durch In-
novationsdruck, sondern teilweise auch durch die zunehmende Kurzle-
bigkeit von Produkten zu erklären. Viel entscheidender als die Innovation 
ist gerade im Luxuskosmetikbereich das Marketing. In Bezug auf die feh-
lende Disziplinierungswirkung der Innovation sind die Ausführungen der 
Vorinstanz im Ergebnis also nicht zu beanstanden. 
6.5.6.2.4 Obwohl die Vorinstanz einen gewissen Neuerungswert ver-
schiedener Make-up-Produkte nicht bestreitet (z.B. kussfester Lippenstift 
und die Verwendung von glänzenden Pigmenten von Muschelschalen für 
Lidschatten, mineralbasierende Produkte), kann die Einführung eines 


B-141/2012 
Seite 263 
neuen Lidschattens oder eines neuen Lippenstiftes nicht diese ursprüng-
lichen Erfindungen aufwiegen. Die Argumentation der Vorinstanz ist daher 
im Ergebnis nicht zu beanstanden. Denn ein neuer Lippenstift ist ein 
neues Produkt und nicht schon deswegen eine Innovation. Auch im Make-
up-Bereich ist die Marketingstrategie von zentraler Relevanz. 
6.5.6.2.5 Auch vermochte die Neueinführung von Produkten den stagnie-
renden Marktanteilen nicht entgegenzuwirken. Denn das Bundesverwal-
tungsgericht ist, wie auch die Vorinstanz, zum Schluss gekommen, dass 
der Markt der vom Informationsaustausch erfassten Produkte sowie des-
sen Teilmärkte im Wesentlichen stagnierten (E. 6.5.4.4 hiervor; angefoch-
tene Verfügung Rz. 694 ff., Abbildung 29 f.). Anderenfalls wären Marktan-
teilsschwankungen ersichtlich. Daher ist im Ergebnis unabhängig von der 
genauen Definition des Begriffs „Innovation“ jedenfalls nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass die stagnierenden 
Marktanteile gegen eine disziplinierende Wirkung der Innovation im Rah-
men des Innenwettbewerbs sprechen. 
6.5.6.2.6 Hinsichtlich der Qualität, auf welche sich die Beschwerdeführe-
rin in Bezug auf den ihrer Darstellung nach funktionierenden Innenwett-
bewerb berufen hat, ist festzuhalten, dass diese aufgrund der im Vorder-
grund in der Luxus- bzw. Prestigekosmetik stehenden Werbung eher nicht 
im Sinne von objektiven Produkteigenschaften, sondern vor allem subjek-
tiv aus Sicht der Konsumenten wahrgenommen wird. Vor diesem Hinter-
grund ist es auch nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin in erster 
Linie bestreitet, dass der Informationsaustausch die Wirkung des Wettbe-
werbsparameters Werbung eingeschränkt habe (Beschwerde Rz. 133). 
Die Vorinstanz greift denn diesbezüglich auch zu kurz, wenn sie den 
Marktteilnehmenden sinngemäss unterstellt, sie hätten den Wettbe-
werbsparameter Werbung völlig neutralisieren wollen. Im Zusammen-
hang mit der Zielsetzung des Informationsaustauschs über die Brutto-
preise und den protokollierten Verhandlungsthemen mit den Detailhänd-
lern ergibt sich vielmehr die Intention, dafür zu sorgen, dass ein Mindest-
mass an Werbeausgaben nicht unterschritten wird, damit der Preiswett-
bewerb nicht zu intensiv wird. Richtig ist aber, dass durch den Informati-
onsaustausch auch ein gewisser Anreiz geschaffen werden kann, nicht 
nach oben im Sinne von Mehrausgaben für Werbung abzuweichen. Ent-
scheidend ist aber auch hier, dass aufgrund des festgestellten Stagnie-
rens der Marktanteile nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem 
Wettbewerbsparameter Werbung eine den Innenwettbewerb hinreichend 
intensivierende Bedeutung zukommt, wie dies die Beschwerdeführerin 
behauptet. Demzufolge ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass in 


B-141/2012 
Seite 264 
allen drei Teilmärkten (Make-up, Pflegeprodukte, Parfum) nicht die Inno-
vation, sondern die Werbung im Zentrum steht, über welche Informatio-
nen ausgetauscht wurden, nicht zu beanstanden. Auch ist der Vorinstanz 
im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie festhält, dass mit dem Wettbe-
werbsparameter Werbung ebenfalls kein Innenwettbewerb hergestellt 
wird, der so intensiv wäre, dass dadurch die quantitativen Elemente der 
Erheblichkeit in Frage gestellt werden könnten. Dies insbesondere auch 
angesichts des Umstands, dass sich die Marktanteile der grossen Player 
innerhalb der ASCOPA-Mitglieder im fraglichen Zeitraum nicht wesentlich 
verändert haben. Soweit die Beschwerdeführerin festhält (Beschwerde 
Rz. 161 Lemma 4), dass ihr eigener Marktanteil um 1.6 % zurückgegan-
gen ist, ändert dies nichts am insoweit wesentlichen Gesamtbild (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 543 f.; vgl. E. 3.2.3.2.6 und E. 6.5.4.4.18 ff. hier-
vor). 
6.5.6.2.7 Auch der Aspekt des Service (vgl. Beschwerde Rz. 134) vermag 
keinen funktionierenden Innenwettbewerb zu erzeugen. Rund die Hälfte 
der Marken, über welche Informationen ausgetauscht wurden, wurde se-
lektiv vertrieben. Gewisse Anbieter hielten sich zudem freiwillig an die vor-
gegebenen Qualitätskriterien (angefochtene Verfügung Rz. 483, Abbil-
dung 8; E. 5.3.3.2.2 hiervor). Daher ist davon auszugehen, dass die Ser-
vicequalität bzw. der Selektivvertrieb bei weit mehr als der Hälfte der AS-
COPA-Mitglieder von Relevanz waren. Durch gewisse Vorgaben in die-
sem Bereich war demnach der Anreiz, Wettbewerb über die Servicequa-
lität zu führen, nicht besonders intensiv. Selbst dort, wo dem Wettbewerb 
im Bereich des Services grössere Bedeutung zukommt, war aufgrund der 
stagnierenden Marktanteile ersichtlich, dass durch den Service nicht ge-
nügend Innenwettbewerb erzeugt werden konnte. Daher kann das Krite-
rium der Servicequalität nicht als Argument für einen funktionierenden In-
nenwettbewerb herangezogen werden. Auf die Aspekte der Forschung 
und Entwicklung wird im Kontext mit den Rügen zu Art. 5 Abs. 2 KG zu-
rückzukommen sein. 
6.5.6.3 Fazit zum Innenwettbewerb 
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass ein ausreichender Innenwettbe-
werb aufgrund des Wettbewerbsparameters Innovation nicht angenom-
men werden kann. Dies insbesondere aufgrund des Umstands, dass bei 
allen drei Teilmärkten der Luxus- bzw. Prestigekosmetik (Make-up, Pfle-
geprodukte, Parfum) das Marketing bzw. die Werbung (vgl. E. 6.4.2.6.8 
hiervor) und nicht die Innovation im Zentrum stehen. Aufgrund der festge-
stellten insgesamt nur leicht variierenden Marktanteile der bedeutenderen 


B-141/2012 
Seite 265 
ASCOPA-Mitglieder kann auch nicht angenommen werden, dass durch 
die Werbung trotz des Informationsaustauschs ein hinreichend intensiver 
Innenwettbewerb angenommen werden könnte, der zur Verneinung der 
quantitativen Elemente der Erheblichkeit führen könnte. 
6.5.7 Fazit zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit 
6.5.7.1 Zusammenfassend ist zunächst festzuhalten, dass das Gericht 
zwar eine gewisse Fragmentiertheit des Marktes festgestellt, aber zu-
gleich betont hat, dass diese durch die Marktanteile der sechs grössten 
Marktteilnehmer unter den ASCOPA-Mitgliedern relativiert wird. Ausser-
dem hat der Informationsaustausch der Fragmentierung entgegengewirkt 
(vgl. E. 6.5.3.4.2). Schliesslich war im fraglichen Zeitraum kein hinrei-
chender aktueller Aussenwettbewerb gegeben. Einerseits gab es nicht in 
nennenswerter Zahl Konkurrenten ausserhalb von ASCOPA im Bereich 
der Luxus- bzw. Prestigekosmetik (E. 6.5.4.2). Zudem wurden die Luxus-
kosmetika kaum über Parallelimporte eingeführt und das Angebot in Tax-
Free-Shops hatte nicht den Einfluss, den die Beschwerdeführerin be-
hauptet (E. 6.5.4.3). Des Weiteren ist zu beachten, dass die Marktanteile 
der ASCOPA-Mitglieder insgesamt über die Jahre 2004-2007 im Wesent-
lichen stagnierten (E. 6.5.4.4). 
6.5.7.2 Ein potenzieller Wettbewerb ist ebenfalls zu verneinen, da die re-
nommierten Unternehmen bei ASCOPA vertreten waren und die Eintritts-
barrieren auf diesem Markt aufgrund der Bekanntheit der Luxus- bzw. 
Prestigekosmetikmarken – namentlich aufgrund der hohen Werbeausga-
ben und der Markenbindung der Konsumentinnen und Konsumenten – so 
hoch sind, dass es unwahrscheinlich ist, dass ein Neueintritt einen diszip-
linierenden Einfluss haben könnte (E. 6.5.4.5 hiervor). 
6.5.7.3 Zur Stellung der Marktgegenseite (Retailer) hat das Gericht fest-
gehalten, dass diese nicht über eine hinreichend starke Stellung verfügen, 
um dadurch den ungenügenden Aussenwettbewerb im Sinne einer hinrei-
chend disziplinierenden Wirkung zu kompensieren (E. 6.5.5 hiervor). 
6.5.7.4 Auch der Innenwettbewerb war nicht von einer Intensität, gestützt 
auf welche aus quantitativer Sicht die Erheblichkeit verneint werden 
könnte. Auf den drei Teilmärkten von ASCOPA (Pflege, Parfum und Make-
up) gab es zwar neue Produkte, aber zugleich kann nicht aufgrund von 
Innovation von einem hinreichend intensiven Innenwettbewerb gespro-
chen werden. Dieser müsste vielmehr über die Werbung begründet wer-
den. Es ist den Mitgliedern von ASCOPA zwar nicht zu unterstellen, dass 


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Seite 266 
sie mittels des Informationsaustauschs die Werbeausgaben harmonisie-
ren wollten. Indessen ist aufgrund der stagnierenden Marktanteile der be-
deutenden ASCOPA-Mitglieder nicht davon auszugehen, dass die Wer-
bung zu einem hinreichend intensiven Innenwettbewerb geführt hat (vgl. 
E. 6.4.2.6.8 hiervor), gestützt auf welchen die quantitativen Elemente der 
Erheblichkeit in Frage gestellt werden könnten (E. 6.5.5 hiervor). 
6.5.8 Fazit zur Erheblichkeit insgesamt 
Zusammenfassend ergibt sich, dass in der Summe aufgrund der qualita-
tiven und quantitativen Elemente die Erheblichkeit insgesamt zu bejahen 
ist. Aus qualitativer Sicht erscheint es namentlich aufgrund der Aussagen 
der Händler, wonach die Bruttopreise im vorliegenden Fall tatsächlich ei-
nen Orientierungspunkt für die Händlerpreise dargestellt haben 
(E. 6.4.2.4.21 ff. hiervor), hinreichend plausibel, dass ein Anreiz geschaf-
fen worden ist dahingehend, dass die Dynamik des Wettbewerbs für die 
Zukunft gebremst wird und es im relevanten Markt ruhig bleibt. Dabei ist 
der Informationsaustausch als Gesamtsystem massgebend, wobei inso-
weit bereits die Kombination des Austauschs von Bruttopreisen und Um-
satzzahlen aus qualitativer Sicht ins Gewicht fällt (E. 6.4.3 hiervor). Damit 
sind die qualitativen Aspekte insgesamt so ausgeprägt, dass an die quan-
titativen Elemente der Erheblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen 
sind. Anschliessend ist festgestellt worden, dass von einem nur leicht 
wachsenden bis stagnierenden Markt auszugehen ist (vgl. E. 6.5.4.4, so-
wie insb. 6.5.4.4.21 hiervor) Vor diesem Hintergrund ist aus quantitativer 
Sicht die Erheblichkeit angesichts des sehr bedeutenden Marktanteils der 
ASCOPA-Mitglieder insgesamt trotz einer gewissen Fragmentierung des 
Marktes (vgl. dazu E. 6.5.3.4.2 hiervor) gegeben. Weder der Aussenwett-
bewerb, die Stellung der Marktgegenseite noch der Innenwettbewerb ver-
mögen eine hinreichend disziplinierende Wirkung zu erzeugen, gestützt 
auf welche die quantitativen Elemente der Erheblichkeit in Frage gestellt 
werden könnten. Damit ist die vorinstanzliche Beurteilung mit Blick auf 
Art. 5 Abs. 1 KG im Ergebnis zu bestätigen. 
6.6 Rechtfertigungsgründe 
6.6.1 Allgemeine Ausführungen zu den Rechtfertigungsgründen 
6.6.1.1 Gemäss Art. 5 Abs.1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf 
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch-
tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 


B-141/2012 
Seite 267 
führen, unzulässig. Unzulässig ist also nicht schon die erhebliche, son-
dern nur die Abrede, die sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi-
zienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (BGE 147 II 72 
E. 6.1 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 5.3.1 „Gaba“; Urteil des BVGer 
B-3938/2013 E. 17 „Dargaud“ [Suisse] SA). Vorliegend hat das Gericht 
eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs festgestellt. Damit ist 
die in Frage stehende Abrede der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG 
zugänglich (BGE 143 II 297 E. 4.1 i.V.m. E. 7.1 „Gaba“; Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
6.6.1.2 Die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG 
6.6.1.2.1 Der Gesetzestext von Art. 5 Abs. 2 KG lautet: 
„Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerecht-
fertigt, wenn sie: 
a. 
notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, 
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung 
oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu 
fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und 
b. 
den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, 
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.“ 
6.6.1.2.2 Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe 
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE 
129 II 18 E. 10.3 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2A.430/2006 
E. 13.2 „Buchpreisbindung II“; ZÄCH, Rz. 404), aber bewusst offen formu-
liert, damit möglichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt wer-
den können (BGE 144 II 246 E. 13.2 „Altimum“; GION GIGER, Hohe Anfor-
derungen an die Rechtfertigung, dRSK 20. November 2018, Rz. 10, nach-
folgend: GIGER, dRSK, Rechtfertigung). Ziel der Effizienzprüfung bildet, 
die „positiven“ Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich 
der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; 
Urteil des BGer 2C_147/2018 E. 7.2 „Bayer [Schweiz] AG“). Eine allfällige 
prokompetitive Wirkung des in Frage stehenden Verhaltens ist grundsätz-
lich Gegenstand der Rechtfertigungsprüfung (Urteil in den vereinigten 
Verfahren 2C_295/2021 und 2C_307/2021 E. 4.1.5.2 „Markant“; vgl. 
E. 4.7.3, 4.7.3.4, 4.7.4 hiervor). Es ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 KG 
die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 
Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekanntmachungen zu 


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Seite 268 
konkretisieren (BGE 143 II 297 E. 5.1.4 „Gaba“; ZÄCH, Rz. 503; vgl. ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, 
in: Commentaire romand, Art. 5 KG N 275 i.V.m. N 349 ff.). 
6.6.1.2.3 Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG grei-
fen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Erstens 
muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungs-
gründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. 
Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine 
Möglichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Notwendig 
im genannten Sinne ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, das 
heisst geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Botschaft KG 1995, BBl 
1995 I 468 ff., S. 560; BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 
E. 7.1 „Gaba“; BGE 144 II 246 E. 13 „Altimum“; BSK KG-KRAUSKOPF/ 
SCHALLER, Art. 5 KG N 300; Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG N 9; ZÄCH, 
Rz. 404; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?: Zur Frage 
nach den Aufgaben des Rechts gegen Private Wettbewerbsbeschränkun-
gen, 2008, S. 361, nachfolgend: KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbs-
freiheit). 
6.6.1.2.4 Das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kann nicht bereits 
dann bejaht werden, wenn ein kartellrechtlich relevantes Verhalten aus 
der betriebswirtschaftlichen Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient 
ist, namentlich, wenn dieses hauptsächlich der Kartellrente dient. Er muss 
aus gesamtwirtschaftlicher bzw. volkswirtschaftlicher Sicht effizient sein 
(BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 7.1 „Gaba“; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 272; Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG 
N 13; BORER, Art. 5 N 46; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG 
N 258). Demnach müssen die wirtschaftlichen Vorteile einer durch Effizi-
enzgründe gerechtfertigten Abrede die Nachteile, welche durch das 
Schliessen der Abrede entstanden wären, überwiegen (BGE 147 II 72 
E. 7.2 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 7.1 „Gaba“; HOFFET, in: Hoffet/Hom-
burger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.], Art. 5 KG N 94). In der Lehre wird 
teilweise die Auffassung vertreten, dass es für die Rechtfertigung auch 
schon genügen muss, wenn das wirtschaftliche Ergebnis gleich effizient 
ist wie ohne Abrede (BSK- KG KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 269). 
Gestützt auf die Rechtslage vor Ergehen des Gaba-Urteils wurden die 
Rechtfertigungsgründe aus wirtschaftlicher Effizienz gemäss Art. 5 
Abs. 2 KG – namentlich auch in Bezug auf Informationsaustauschsys-
teme – als Ausnahmesituationen beurteilt (BLATTMANN, S. 323 mit Hinweis 
auf BSK KG 2010-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 264). Die Gaba-
Rechtsprechung (BGE 143 II 297 E. 5.1.3 „Gaba“) führt indessen dazu, 


B-141/2012 
Seite 269 
dass die Rechtfertigungsgründe nicht zu restriktiv bejaht werden dürfen. 
In der Botschaft zum Kartellgesetz 1995 ist denn auch nicht von „aus-
nahmsweiser“ Rechtfertigung die Rede (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 
468 ff., S. 557). Rechtfertigungsgründen liegen Sachverhalte zugrunde, 
welche volkswirtschaftlich wünschenswerte Ergebnisse (wie Kostensen-
kungen oder Innovationssteigerungen) zulassen, welche nur durch Ko-
operation und nicht durch autonomes Verhalten der Wettbewerber entste-
hen können (BLATTMANN, S. 323 mit Hinweis auf die Botschaft KG 1995, 
BBl 1995 I 468 ff., S. 556 ff.). 
6.6.2 Zu Beweismass und Beweislast hinsichtlich der Rechtferti-
gungsgründe 
6.6.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab in Bezug auf Beweismass und 
Beweislast, dass die Vorinstanz „über jeden vernünftigen Zweifel“ hätte 
beweisen müssen, dass der Informationsaustausch nicht aus Gründen 
der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt wer-
den kann (Beschwerde Rz. 14, 182; Replik Rz. 8, 18; Stellungnahme zur 
Duplik Rz. 10, 47). So sei es die Vorinstanz – und nicht die Beschwerde-
führerin –, welche zu untersuchen habe, ob Rechtfertigungsgründe beste-
hen oder nicht (Replik Rz. 95). 
6.6.2.2 Die Vorinstanz geht unter Bezugnahme auf das Urteil „Buchpreis-
bindung II“ in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die AS-
COPA-Mitglieder die objektive Beweislast tragen und demzufolge die Fol-
gen der Beweislosigkeit auf sich zu nehmen haben (angefochtene Verfü-
gung Rz. 794 mit Hinweis auf das Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 
„Buchpreisbindung II“). 
6.6.2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass auch in Bezug auf die Rechtferti-
gungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG der Untersuchungsgrundsatz gilt 
(vgl. BGE 129 II 18 „Buchpreisbindung I“ E. 7.1; BGer 2A.430/2006, 
E. 10.2 „Buchpreisbindung II“; Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17.4.1 
„Dargaud [Suisse SA]“; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, 
S. 361; GIGER, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Die Wettbewerbsbehörden 
haben demnach von Amtes wegen das Vorliegen von Rechtfertigungs-
gründen zu prüfen und den insoweit relevanten Sachverhalt zu ermitteln. 
Die Vorinstanz trägt die Beweisführungslast (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 „Al-
timum“; AMSTUTZ/ CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Art. 5 KG 
N 344 mit Hinweisen; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). 
Indessen gilt auch diesbezüglich die in Art. 13 VwVG verankerte Mitwir-
kungspflicht. Diese erklärt sich auch durch die Beweisnähe in Bezug auf 


B-141/2012 
Seite 270 
die von den Unternehmen verfolgten Effizienzziele (ZIRLICK/BANGERTER, 
DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Dies bedeutet, dass von den verfahrensbe-
teiligten Unternehmen erwartet werden darf, dass sie erläutern, weshalb 
sich ihrer Ansicht nach die in Frage stehende Abrede in der von ihnen 
behaupteten Weise positiv auswirkt (BGE 144 II 269 E. 13.4.2 „Altimum“; 
Urteil des BVGer B-3938/2013 E. 17.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“). 
Schliesslich wirkt sich die Beweislosigkeit in Bezug auf die Rechtferti-
gungsgründe zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Dies ergibt sich 
bereits aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach erhebliche Wett-
bewerbsbeeinträchtigungen nur zulässig sind, wenn sie tatsächlich durch 
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind und nicht bereits 
dann, wenn solche Gründe nicht ausgeschlossen werden können oder 
bloss einigermassen plausibel erscheinen (BGer „Buchpreisbindung II“ 
2A.430/2006 E. 10.3; BGE 144 II 269 E. 13.4.2 in fine „Altimum“; Urteil 
des BVGer B-3938/2013 E. 17.1 in fine „Dargaud [Suisse] SA“; vgl. 
RICHLI, in: SIWR V/2, S.454; VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMME-
NEGGER/BABEY, Art. 13 VwVG N 6, 10; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbe-
werbsfreiheit, S. 361 f.). 
6.6.2.4 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vorab festge-
halten, dass auch in Bezug auf die Rechtfertigungsgründe der Untersu-
chungsgrundsatz gilt (angefochtene Verfügung Rz. 794). Zudem hat sie 
sich mit den in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründen 
hinsichtlich der Handlungen des Informationsaustausches (Bruttopreislis-
tenaustausch, Umsatzaustausch und Austausch der Werbeinvestitionen) 
auseinandergesetzt (angefochtene Verfügung Rz. 794-817). Sie ist mithin 
ihrer Pflicht, mögliche Rechtfertigungsgründe zu untersuchen, wie auch 
ihrer Begründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG nachgekommen. 
Da die Beschwerdeführerin die objektive Beweislast trägt, stossen ihre 
Rügen, dass die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht nachgekommen sei, „über 
jeden vernünftigen Zweifel“ zu beweisen, dass der Informationsaustausch 
nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sei, ins 
Leere. Betreffend die AGB-Empfehlungen wird diese Thematik in Erwä-
gung 9.7 separat beleuchtet. 


B-141/2012 
Seite 271 
6.6.3 Die Rechtfertigungsgründe im Einzelnen 
6.6.3.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.6.3.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass der vorliegende Informati-
onsaustausch zu einer verbesserten Produktepositionierung geführt hätte 
und auch dem Benchmarking dienlich gewesen sei, was gerade für die 
Luxuskosmetik zentral sei. Benchmarking verfolge das Ziel, die eigene 
Marktposition weiterzuentwickeln. Es wolle die „best practics standards“ 
in einem relevanten Markt vergleichen, um das eigene Verhalten gegen-
über den Konkurrenten zu verbessern und die Innovation anzukurbeln 
(Beschwerde Rz. 137 f.; RBB-Bericht vom 12. Juli 2011, S. 33; RBB-Be-
richt vom 10. Oktober 2012, S. 15). Die Vorinstanz sei jedoch nicht einmal 
in Rz. 801 und 807 der angefochtenen Verfügung auf das Benchmarking 
eingegangen. Zudem habe sie verneint, dass der Informationsaustausch 
einer Verbesserung der Produktepositionierung gedient habe (Be-
schwerde Rz. 137). 
6.6.3.1.2 Des Weiteren meint die Beschwerdeführerin, dass es dank dem 
vorliegenden Informationsaustausch möglich gewesen sei zu prüfen, ob 
die Produkte die Bedürfnisse des Marktes befriedigen, was einem volks-
wirtschaftlichen Nutzen gleichkomme (Beschwerde Rz. 139). Dank dem 
Austausch der Bruttopreislisten habe man sich rasch ein Bild über die auf 
dem Markt angebotenen Luxuskosmetika machen können. So hätten 
neue Produkte einem Benchmarking unterzogen werden können, bevor 
dieselben auf dem Markt lanciert worden seien und so hätte man Markt-
nischen erkennen können. Gerade in der Luxuskosmetik sei ein marktef-
fizienzförderndes Benchmarking von Nutzen (Beschwerde Rz. 141). Die 
angefochtene Verfügung verbiete demzufolge rechtmässiges Benchmar-
king (Beschwerde Rz. 25; Replik Rz. 14). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.6.3.1.3 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführerin bereits im 
vorinstanzlichen Verfahren die Auffassung vertreten habe, dass der Infor-
mationsaustausch zu einer besseren Produktepositionierung und sinnvol-
leren Preisfestsetzung geführt hätte (angefochtene Verfügung Rz. 801). 
Auch wenn die Vorinstanz den Wunsch nach Information über den Erfolg 
des eigenen Produktes als nachvollziehbar erachtet, sei hierfür nicht ein 
Informationsaustausch in der vorliegenden Weise erforderlich. Es sei 


B-141/2012 
Seite 272 
nicht ersichtlich, wie der Austausch von Bruttopreisen, Umsätzen und 
Werbeinvestitionen einen Bezug zur Qualität der Produkte aufweisen 
könne, da sich die ausgetauschten Informationen weder auf die Produkte-
vielfalt noch auf den Produktionsprozess der Kosmetika bezogen hatten 
(angefochtene Verfügung Rz. 807-810). Der Austausch aggregierter In-
formation hätte zudem genügt. In ihrer Vernehmlassung nimmt dann die 
Vorinstanz konkret zum Begriff des „Benchmarkings“ Stellung, worauf in 
Erwägung 6.6.3.1.7 f. hiernach im Kontext mit der Würdigung näher ein-
zugehen ist. 
iii. Grundlagen 
6.6.3.1.4 Der Rechtfertigungsgrund zur Verbesserung der Produkte oder 
Produktionsverfahren ist weit auszulegen. Er umfasst eine weitere Pro-
duktepalette sowie die Anhebung des Qualitätsniveaus (Stämpflis HK-
REINERT, Art. 5 KG N 16; ZÄCH, Rz. 407; WEBER/VOLZ, Rz. 2.390; vgl. BSK 
KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 314 f.; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-
KG, Art. 5 KG N 296 ff.). So kann die Verbindung zweier sich ergänzender 
Technologien zur Herstellung eines qualitativ höherwertigen Produkts 
führen (BORER, Art. 5 KG N 47). Hinsichtlich des Benchmarkings kann ein 
wettbewerbsfördernder Aspekt nur angenommen werden, sofern die aus-
getauschten Daten hinreichend aggregiert sind (EDELMANN, S. 21). 
iv. Würdigung 
6.6.3.1.5 Die Argumentation der Vorinstanz, dass der vorliegende Infor-
mationsaustausch keinen direkten Bezug zur Produktevielfalt oder zum 
Produktionsprozess hatte, ist nicht zu beanstanden. Der Austausch von 
Bruttopreislisten, Bruttoumsätzen und Werbeausgaben zielt nicht auf die 
Förderung der Produktevielfalt ab. Dazu passt auch, dass die Märkte und 
Teilmärkte der vom Informationsaustausch umfassten Produkte bzw. 
Wettbewerber beinahe stagnierten (E. 6.5.4.4 hiervor; angefochtene Ver-
fügung Rz. 695 ff., Abbildungen 29 f.), was ebenfalls gegen eine kompe-
titive Produktepositionierung spricht. 
6.6.3.1.6 Auch wenn der Beschwerdeführerin insoweit Recht zu geben ist, 
dass die Vorinstanz den Begriff des „Benchmarkings“ bei der Prüfung der 
Rechtfertigungsgründe in der angefochtenen Verfügung nicht explizit ge-
nannt hat, macht die Vorinstanz aus inhaltlicher Sicht – ohne an der ge-
nannten Stelle den Begriff des „Benchmarkings“ zu verwenden – doch 
einige Ausführungen hierzu. So legt die Vorinstanz in Rz. 809 der ange-
fochtenen Verfügung dar, dass ein Unternehmen auf Marktinformationen 


B-141/2012 
Seite 273 
angewiesen sei, wofür allerdings der Austausch aggregierter Gesamtum-
sätze ausreiche. Bereits im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung (E. 6.4.1.3 
hiervor) wurde aufgezeigt, dass die ausgetauschten Informationen nicht 
hinreichend aggregiert waren. Damit kann der Informationsaustausch 
schon mit Blick auf das Erfordernis der Verhältnismässigkeit (vgl. 
E. 6.6.1.2.3 hiervor) aufgrund des Aggregierungsgrades nicht als eine we-
gen positiver Benchmarkingeffekte prokompetitive Handlung gewertet 
werden. Denn nur wegen der selbstverständlich vorausgesetzten Aggre-
gierung der in Frage stehenden Daten wird in der Lehre die Faustregel 
formuliert, dass statistische Angaben durch Branchenverbände in der Re-
gel als unproblematisch gelten (so etwa HOFFET, in: Hoffet/Hombur-
ger/Schmidhauser/Ducrey [Hrsg.]., Art. 5 KG N 117). 
6.6.3.1.7 Die Vorinstanz ist dann in ihrer Vernehmlassung der Aufforde-
rung der Beschwerdeführerin, den Begriff des „Benchmarkings“ zu um-
schreiben, nachgekommen: So legt sie dar, dass das Benchmarking von 
Bruttopreisen einer Evaluation von Preisinformationen gleichkommen 
würde und die ASCOPA-Mitglieder hierdurch dem Risiko einer Fehlallo-
kation ausweichen könnten (Vernehmlassung Rz. 37 f.). Dies würde die 
Beschwerdeführerin sogar implizit zugeben, wenn sie in Rz. 141 ihrer Be-
schwerde sage, dass ein effizienzförderndes Benchmarking schon zu ei-
nem Zeitpunkt, bevor ein Produkt auf dem Markt lanciert werden könne, 
notwendig sei, um zu sehen, wo Marktnischen bestehen. Dies komme ei-
ner ex-ante-Beurteilung gleich. Demzufolge widerspreche sich die Be-
schwerdeführerin, wenn sie behaupte, dass der Informationsaustausch 
die Ungewissheit auf das Marktgeschehen nicht verringert habe (Ver-
nehmlassung Rz. 39 f. mit Hinweis auf Beschwerde Rz. 81 [rechte: 
Rz. 82]). 
Wie auch immer es sich diesbezüglich verhält, ist für den vorliegenden 
Fall entscheidend, dass der zu beurteilende Informationsaustausch aus 
volkswirtschaftlicher Sicht nicht gleichermassen erwünscht ist wie aus be-
triebswirtschaftlicher Sicht. Dementsprechend wird denn auch in der 
Kommentarliteratur ausgeführt, dass im Ziel der „Marktberuhigung“ ein 
nicht relevanter betriebswirtschaftlicher Vorteil der Abredeteilnehmer zu 
sehen sei (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 258 mit Hin-
weisen). Insofern ist in diesem Zusammenhang auch dem Wunsch der 
Beschwerdeführerin nach besseren Entscheidgrundlagen für die „sinnvol-
lere Preisfestsetzung“ mit einer gewissen Vorsicht zu begegnen (vgl. an-
gefochtene Verfügung Rz. 801 i.V.m. Rz. 807; vgl. auch E. 6.6.4 hier-
nach). 


B-141/2012 
Seite 274 
6.6.3.1.8 Des Weiteren merkt die Vorinstanz an, dass es sich beim vorlie-
genden Informationsaustausch sogar um ein „Benchmarking mit Ge-
schäftsgeheimnissen“ handle (Vernehmlassung Rz. 67). Bereits in 
E. 6.4.1.4 wurde festgestellt, dass der vorliegende Informationsaustausch 
Geschäftsgeheimnisse umfasste. Daher ist diese Argumentation der 
Vorinstanz ebenfalls nicht zu beanstanden, was im Rahmen der Prüfung 
der Rechtfertigungsgründe jedenfalls gegen die Verhältnismässigkeit des 
gewählten Mittels spricht. Aufgrund des bereits Gesagten kann indessen 
offen bleiben, ob die Geschäftsgeheimnisqualität allein eine Rechtferti-
gung bereits ausschliessen würde. 
6.6.3.1.9 Im Folgenden ist das von der Beschwerdeführerin eingereichte 
RBB-Gutachten vom 12. Juli 2011 (S. 33), welches den Begriff des 
„Benchmarking“ umschreibt, zu würdigen. Nach dieser Umschreibung 
kurbelt Benchmarking die Innovation an. Es kann diesbezüglich auf die 
Ausführungen zum Innenwettbewerb verwiesen werden, wo gesagt 
wurde, dass in den Teilmärkten der Luxus- bzw. Prestigekosmetik der In-
novation keine ausgeprägte Bedeutung zukommt. Vielmehr ist nach den 
Feststellungen des Gerichts insbesondere die Werbung ein wichtiger 
Wettbewerbsparameter (vgl. E. 6.5.5 hiervor; angefochtene Verfügung 
[Parfum] Rz. 766-771, [Make-up] Rz. 772, [Pflege] Rz. 773-780). Damit 
ist nicht weiter darauf einzugehen, welche Bedeutung dem Umstand zu-
kommt, dass auch Informationen über Werbeinvestitionen ausgetauscht 
wurden. 
6.6.3.1.10 Nach dem Gesagten liegt der Rechtfertigungsgrund der Effizi-
enz im Sinne einer Verbesserung der Produkte und Produktionsverfahren 
nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG nicht vor. 
6.6.3.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.6.3.2.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Rechtfertigungs-
grund der Möglichkeit rationellerer Nutzung unternehmerischer Ressour-
cen gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG gegeben (Beschwerde Rz. 142). So-
weit die Beschwerdeführerin in diesem Kontext die Möglichkeit erwähnt, 
durch Lagerreduzierung Kosten zu sparen, da so verderbliche Waren 
schneller an den Verbraucher geliefert werden können, erklärt sie das 
Konzept der Effizienz an einem Beispiel, ohne im konkreten Fall entspre-
chende Vorteile zu behaupten (Beschwerde Rz. 93). Ihr Argument be-
schlägt vielmehr das Beschaffen der in Frage stehenden Informationen. 


B-141/2012 
Seite 275 
Denn es hätte – so die Beschwerdeführerin – viel mehr gekostet, wenn 
die ASCOPA-Mitglieder die für ihr Benchmarking benötigten Informatio-
nen nicht mittels des Informationsaustauschs, sondern von alternativen 
Quellen (Marktforschung) bezogen hätten. Dies habe die Vorinstanz so-
gar eingestanden, da sie festgestellt habe, dass der Informationsaus-
tausch die Suchkosten verringert habe. Trotzdem habe die Vorinstanz 
fälschlicherweise den vorliegend zu prüfenden Rechtfertigungsgrund ver-
neint, da sie davon ausgegangen sei, dass die Suchkosten pro verkauftes 
Produkt vernachlässigbar klein seien. Diese Annahme der Vorinstanz sei 
jedoch falsch. Sie hätte alle – auch die kleinen – Vorteile des Informati-
onsaustausches berücksichtigen müssen. Denn die Vorinstanz habe kei-
nen Beweis hinsichtlich der schädlichen Auswirkungen erbracht. Zudem 
führe jede Verbesserung der Effizienz zugunsten der ASCOPA-Mitglieder 
auch zu Vorzügen für die Konsumenten und die Volkswirtschaft (Replik 
Rz. 95). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.6.3.2.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass 
der vorliegende Informationsaustausch durchaus die Suchkosten verrin-
gert haben könnte und vermutlich auch weniger gekostet habe als eine 
neutrale Studie eines Marktforschungsunternehmens. Übertrage man je-
doch diese Kosteneinsparung auf ein einzelnes Produkt, so dürfte sich 
eine solche als vernachlässigbar klein erweisen. Die Rechtfertigungs-
gründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG seien – so die Vorinstanz – weder be-
triebswirtschaftlich noch aus subjektiver Sicht, sondern objektiv gesehen, 
aus volkswirtschaftlicher Sicht, zu verstehen. Die geringfügige betriebsin-
terne Effizienzsteigerung vermöge den volkswirtschaftlichen Schaden, 
den der vorliegende Informationsaustausch durch die Preissteigerung 
verursacht 
habe, 
nicht 
auszugleichen 
(angefochtene 
Verfügung 
Rz. 813 f.). 
iii. Grundlagen 
6.6.3.2.3 Der Rechtfertigungsgrund der rationellen Nutzung von Ressour-
cen umfasst sowohl den verbesserten Einsatz von Ressourcen unterneh-
merischer Natur wie auch ökologische Ressourcen (Botschaft KG 1995, 
BBl 1995 I 468 ff., S. 559; Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG N 18; ZÄCH 
Rz. 415; WEBER/VOLZ, Rz. 2.409; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, 
Art. 5 KG N 27). Es geht um die Optimierung des erforderlichen Einsatzes 
natürlicher Ressourcen oder öffentlicher Güter, wie z.B. Gesundheit, Aus-
bildung, Energie oder Sicherheit (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, 


B-141/2012 
Seite 276 
Art. 5 KG N 306). Massgebend ist demnach nicht eine betriebswirtschaft-
liche Sichtweise aus Unternehmensperspektive, sondern eine langfristig 
ausgerichtete Massnahme im Sinne der Gesamtwirtschaft (WE-
BER /VLECK, Tafeln zum Kartellrecht, S. 65). Dabei kann die betriebswirt-
schaftliche Rationalität durchaus von der gesamtwirtschaftlichen Rationa-
lität abweichen (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 112 f.). 
iv. Würdigung 
6.6.3.2.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der 
vorliegende Informationsaustausch aufgrund von Suchkosteneinsparun-
gen zu einer rationelleren Nutzung von Ressourcen geführt hat. Die Such-
kosteneinsparungen sind allerdings vom gesamtwirtschaftlichen Aspekt 
her zu betrachten. Da die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, dass 
jede Verbesserung der Effizienz, also auch die Einsparung der eigenen 
Suchkosten, zu einer Gesamtsteigerung des Wohls für Konsumenten und 
Volkswirtschaft führen würde (Replik Rz. 95), verkennt sie, dass ihr eige-
nes Wohl und das der ASCOPA-Mitglieder nicht mit dem Wohl der Ge-
samtwirtschaft und dem der Konsumenten gleichzusetzen ist. 
6.6.3.2.5 Hierbei übersieht die Beschwerdeführerin, dass der Kreis der 
ASCOPA-Mitglieder beschränkt ist und an spezifische Voraussetzungen 
geknüpft ist. Die Besserstellung eines beschränkten Kreises kann nicht 
einem volkswirtschaftlichen Gesamtwohl gleichgestellt werden. Daher fal-
len die Suchkosteneinsparungen pro Produkt – auch wenn diese sogar 
bedeutender gewesen wären – schon deshalb eher nicht unter die Recht-
fertigungsgründe. Selbst soweit davon auszugehen wäre, dass die einge-
sparten Suchkosten vollumfänglich den Endkonsumentinnen und End-
konsumenten zugute kommen sollten und darin ein relevanter Gesichts-
punkt zu sehen wäre, würde die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumen-
tation nicht durchdringen, wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird (vgl. 
zur Senkung der Herstellungs- und Betriebskosten E. 6.6.3.3 hiernach). 
6.6.3.2.6 Im Unterschied zur vorinstanzlichen Verfügung ist nach der vor-
liegend gewählten Falllösung nicht ausschlaggebend, ob der Informati-
onsaustausch – wovon die Vorinstanz bekanntlich ausgeht (angefochtene 
Verfügung Rz. 814) – tatsächlich zu Preiserhöhungen geführt hat 
(E. 6.3.3, 6.3.3.3.5, 6.4.2.4 hiervor). In Bezug auf die Rechtfertigung ent-
scheidend ist indessen, dass die Verhältnismässigkeitsprüfung zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerin ausfällt (vgl. E. 6.6.1.2.3, 6.6.3.1.6 hier-


B-141/2012 
Seite 277 
vor). Damit lässt sich der bezweckte und als erheblich beurteilte Informa-
tionsaustausch jedenfalls nicht durch die Suchkostenersparnis rechtferti-
gen. 
6.6.3.2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rechtfertigungsgrund 
zu einer rationelleren Nutzung von Ressourcen gemäss Art. 5 Abs. 2 
Bst. a KG nicht gegeben ist. 
6.6.3.3 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.6.3.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz nicht geprüft 
habe, ob die Herstellungs- und Vertriebskosten die Höhe der Bruttopreise 
beeinflussen würden (Replik Rz. 28). Der Rechtfertigungsgrund der Sen-
kung der Herstellungs- und Vertriebskosten würde sich zwar subjektiv 
bzw. aus betriebswirtschaftlicher Sicht auf die beteiligten Unternehmen 
auswirken, habe jedoch in zweiter Linie aufgrund der Kostensenkungen 
eine volkswirtschaftliche Komponente (Replik Rz. 95). 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.6.3.3.2 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass der Austausch der 
Bruttopreislisten Gegenstand der Verhandlungsgrundlage der Jahresge-
spräche mit den Händlern war. Ein solcher Austausch würde es erlauben, 
die Preise an den Konkurrenten auszurichten. Dies stehe in keinem Zu-
sammenhang zu den Herstellungs- und Vertriebskosten bzw. deren Sen-
kung gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG (angefochtene Verfügung Rz. 806). 
iii. Grundlagen 
6.6.3.3.3 Der Effizienzgrund zur Senkung der Herstellungs- oder Ver-
triebskosten in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist gegeben, wenn Unternehmen 
durch Kooperation gewisse Grössen- oder Kostenvorteile erreichen. Es 
geht um die koordinierte Nutzung von Produktionsfaktoren, bei welchen 
die gleichen Produktionsstrukturen, wie sie bei grösseren Unternehmen 
vorhanden sind, erzielt werden können. Man kann hierbei an die Zusam-
menlegung der Produktion, an einen gemeinsamen Vertrieb oder Einkauf 
oder auch Spezialisierungsvereinbarungen denken, bei denen zwei Un-
ternehmen vereinbaren, jeweils die Produkte, welche das andere Unter-
nehmen herstellt, nicht selbst herzustellen, sondern beim anderen Unter-
nehmen zu beziehen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 558 f.; 


B-141/2012 
Seite 278 
Stämpflis HK-REINERT, Art. 5 KG N 14; ZÄCH Rz. 405, WEBER/VOLZ, 
Rz. 2.379 ff.; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 306). Durch 
eine solche Kooperation lässt sich die bessere Ausnutzung von bereits 
vorhandenen Kapazitäten erzielen (ZÄCH Rz. 405). 
6.6.3.3.4 Die Senkung der Herstellungskosten kann sich in Grössen- bzw. 
Skalenvorteilen („economies of scale“) ergeben, d.h. wenn die Durch-
schnittskosten mit steigender Stückzahl gesenkt werden. Hierbei ist an 
Joint-Ventures oder Einkaufsgesellschaften zu denken. Bei den Verbund-
vorteilen („economies of scope“) geht es um Kosteneinsparungen durch 
gemeinsame Nutzung von Produktionsfaktoren oder durch die Vermei-
dung von Mehrfachkosten (BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER, Art.5 KG 
N 307 f.). 
iv. Würdigung 
6.6.3.3.5 Anhand der Inhalte des vorliegenden Informationsaustausches 
(Austausch von Bruttopreisen, Bruttoumsätzen und Werbeinvestitionen) 
ist offensichtlich, dass der vorliegende Informationsaustausch nicht die 
Nutzung von Produktionsfaktoren bzw. Rationalisierungen, Synergien, 
Grössen-, Skalen- oder Verbundvorteile zum Gegenstand hatte. Zwar 
wurde im Kontext mit dem Innenwettbewerb in Bezug auf Parfumdüfte 
festgehalten, dass die einzelnen Unternehmen ihre Düfte einkaufen (an-
gefochtene Verfügung Rz. 767 ff.; E. 6.5.6.1.6.1; E. 6.5.6.2.3 hiervor; 
Handelsgericht Zürich Estée Lauder, VKK 986, Nr. 72, S. 116; act. 426 
Beilage 2 S. 5). Dies aber jedenfalls nicht im Sinne von Einkaufsgemein-
schaften. Ausserdem weisen die entsprechenden Lieferketten keine Be-
rührungspunkte zum vorliegenden Informationsaustausch auf. 
Da im vorliegenden Informationsaustausch keine Kooperationsformen zur 
Senkung der Herstellung und Vertriebskosten ersichtlich sind, erweist sich 
die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht das 
Vorliegen 
eines 
Rechtfertigungsgrundes 
verneint 
(Beschwerde 
Rz. 136 ff.), als unbegründet. Selbst wenn die Reduktion des Informati-
onsbeschaffungsaufwandes in diesem Zusammenhang relevant wäre, 
wäre auch in diesem Zusammenhang die Verhältnismässigkeit mit Blick 
auf den als erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG beurteilten Informati-
onsaustausch zu verneinen (vgl. E. 6.6.3.2.6 in fine hiervor). Erst recht 
nicht relevant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob es der Vor-
instanz gelungen ist, die ihrerseits behauptete Kausalität zwischen Infor-
mationsaustausch und Preiserhöhungen nachzuweisen (E. 6.3.3; 0 ff.; 
6.3.3.3.9 und 6.4.2.4 hiervor). Daher greift der Rechtfertigungsgrund zur 


B-141/2012 
Seite 279 
Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. 
a KG nicht. 
6.6.3.4 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder 
beruflichem Wissen 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin 
6.6.3.4.1 Die Beschwerdeführerin will Rechtssicherheit zur Beurteilung 
von Marktforschung, da sie befürchtet, dass ein zu unspezifisches Verbot 
des Informationsaustausches die Marktforschungstätigkeiten von Estée 
Lauder in der Schweiz behindern könnte (Beschwerde Rz. 10, 25). So 
würde die angefochtene Verfügung auch pro-kompetitive Marktforschung 
verbieten (Replik Rz. 14). Denn Marktforschung würde Effizienzgewinne 
hervorbringen (Beschwerde Rz. 93). Obwohl sich die Frage stellt, ob 
Marktforschung und Benchmarking-Analysen Forschung im Sinne dieses 
Rechtfertigungsgrundes darstellen, werden diese in der Kommentarlitera-
tur teilweise in diesem Zusammenhang abgehandelt (DIKE KG ZIR-
LICK/BANGERTER, Art. 5 N 303 f.), weshalb auch darauf kurz einzugehen 
ist. 
ii. Vorbringen der Vorinstanz 
6.6.3.4.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der vorliegende Informations-
austausch weder der Förderung der Forschung noch der Förderung von 
beruflichem Wissen dienlich. Der Austausch nichtöffentlicher Preisinfor-
mationen sei nicht beruflichem Wissen gleichzustellen. So sei es auch 
nicht ersichtlich, inwiefern Preisvergleiche Forschung und Innovation för-
dern könnten (angefochtene Verfügung Rz. 811). 
iii. Grundlagen 
6.6.3.4.3 Der Rechtfertigungsgrund zur Förderung der Forschung und 
Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen greift, wenn die 
Zuordnung zu einem Produkt oder einer Produktegruppe schwierig ist und 
deshalb der Rechtfertigungsgrund der „Verbesserung von Produkten oder 
Produktionsverfahren“ nicht einschlägig ist. Beim Rechtfertigungsgrund 
der Förderung der Forschung geht es um kostspielige Entwicklungen, 
welche in einem übermässigen Verhältnis zum Umsatz der Leistung, über 
welche geforscht oder entwickelt werden soll, steht (STOFFEL, in: 
SIWR V/2, S. 111). Ohne solche Forschungskooperationen wäre es für 


B-141/2012 
Seite 280 
die Unternehmen gar nicht möglich, Innovationen zu tätigen (WE-
BER/VLECK, Tafeln zum Kartellrecht, S. 64). Allerdings darf es hierdurch in 
Zukunft nicht zu einem dauerhaft gleichförmigen Marketingverhalten kom-
men und Ausstiegsmöglichkeiten insbesondere nach Erreichen des Ent-
wicklungsziels müssen gewahrt bleiben (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 111). 
Bei Abreden, welche die Verbreitung von beruflichem und technischem 
Wissen fördern, handelt es sich um Know-how-, Franchising- oder Lizenz-
verträge (ZÄCH, Rz. 414). Es geht um die Wissensverbreitung der am 
Wettbewerb Beteiligten (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 302). 
iv. Würdigung 
6.6.3.4.4 Der Informationsaustausch von ASCOPA hat weder Know-how-, 
Franchising- oder Lizenzverträge noch die berufliche Förderung von Per-
sonen, welche mit ASCOPA-Produkten handelten, noch kostspielige For-
schungskooperationen zum Gegenstand. Ein diesbezüglich relevanter 
Vorteil könnte allenfalls durch den Austausch von Informationen über Her-
stellungsprozesse erreicht werden. Die Beschwerdeführerin strebt auch 
nicht diese oben genannten Aspekte an. Sie will vielmehr Rechtssicher-
heit bezüglich der Handlungen des Informationsaustausches, da sie diese 
als Marktforschung wertet. Ein Verbot geht ihr zu weit. Sie fürchtet um die 
pro-kompetitiven Effekte ihrer „Marktforschung“. 
6.6.3.4.5 Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass das 
Anliegen der Beschwerdeführerin in eine andere Richtung als der Recht-
fertigungsgrund zur Förderung der Forschung und Verbreitung von tech-
nischem oder beruflichem Wissen zielt. Sofern die Beschwerdeführerin 
auf die pro-kompetitiven Effekte des Informationsaustausches abzustel-
len versucht, ist zu sagen, dass dem vorliegenden Informationsaustausch 
keine etwa dem Banken- und Versicherungsbereich vergleichbaren Infor-
mationsasymmetrien zugrunde liegen (vgl. E. 6.4.1.5 hiervor). Soweit der 
Ausgleich von Informationsasymmetrien unter den ASCOPA-Mitgliedern 
als Wettbewerbern gemeint ist – Sisley hat diesbezüglich im vorinstanzli-
chen Verfahren besonders die Vorteile für die kleineren Unternehmen be-
tont (angefochtene Verfügung Rz. 815) –, vermag dieser den als erheblich 
beurteilten Austausch von marktsensiblen Daten nicht zu rechtfertigen. In 
Bezug auf die wegen nicht hinreichender Aggregierung zu verneinende 
Verhältnismässigkeit kann auf das in den Erwägungen 6.6.1.2.3 und 
6.6.3.1.6 hiervor Gesagte verwiesen werden. Daher kann die Beschwer-
deführerin auch nicht als Rechtfertigungsgrund geltend machen, dass 
dank dem vorliegenden Informationsaustausch „Informationsasymme-
trien“ unter den Wettbewerbern behoben werden konnten. 


B-141/2012 
Seite 281 
6.6.3.4.6 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es – selbst für den Fall, 
dass von einer durch die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG erlaubten Forschungs-
kooperation auszugehen wäre – in Zukunft nicht zu einer dauerhaften Be-
schränkung des Wettbewerbs und einem gleichförmigen Marketingverhal-
ten kommen darf (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 111). Da Werbeinvestitionen 
ausgetauscht wurden, welche einen nicht unbeträchtlichen Anteil an den 
Umsätzen ausmachten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 491), und 
gleichzeitig die Marktanteile auf dem Gesamtmarkt sowie auf den Teil-
märkten von ASCOPA stagnierten (vgl. angefochtene Verfügung 
Rz. 695 ff.; Abbildung 29 f.; E. 6.5.4.4 hiervor), besteht einerseits ein ge-
wisser Anreiz zu einem gleichförmigen Marketingverhalten. Ausserdem 
war der Informationsaustausch als zeitlich nicht beschränktes Wettbe-
werbsverhalten konzipiert, womit keinerlei Hinweise darauf bestehen, 
dass einer dauerhaften Beschränkung des Wettbewerbs irgendwie entge-
gengewirkt werden sollte. Auch insoweit ist die Verhältnismässigkeit des 
Informationsaustauschs jedenfalls nicht gegeben. 
Aufgrund der gemachten Ausführungen kann sich die Beschwerdeführe-
rin auch nicht auf den Rechtfertigungsgrund zur Förderung der Forschung 
und Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen gemäss Art. 5 
Abs. 2 Bst. a KG berufen. 
6.6.4 Kein gesamtwirtschaftliches Interesse 
Schliesslich ist zu ergänzen, dass sich aus der Motivation der am Infor-
mationsaustausch Teilnehmenden (vgl. dazu auch E. 4.6.5.2 und 
6.4.2.4.28 hiervor) keine aus volkswirtschaftlicher Sicht wünschenswer-
ten Aspekte gewinnen lassen. Die Verhinderung einer Erosion des Preis-
gefüges („un engrenage à la baisse”) und der Schutz bestimmter Marken 
(„d'éviter que les marques soient discountées“; vgl. angefochtene Verfü-
gung Rz. 58-63; act. 2, Beilage A 20, S. 5, Protokoll Generalversammlung 
vom 4. Juni 2002; act. 234, S. 2, Protokoll der Komitee-Sitzung vom 
11. Februar 2003) liegen nicht im volkswirtschaftlichen Interesse. Ausser-
dem sind die im Gesetz genannten Rechtfertigungsgründe abschliessend 
(Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 558; BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 273, 304; vgl. E. 6.6.1.2.2 hiervor). 
6.6.5 Fazit 
Anhand der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass keiner der 
Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG greift. Selbst 


B-141/2012 
Seite 282 
dort, wo diesbezüglich Zweifel bestehen könnten, ist bereits die Erforder-
lichkeit, jedenfalls aber die Zumutbarkeit und damit die Verhältnismässig-
keit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu verneinen. 
6.7 Fazit zu Art. 5 KG betreffend die ausgetauschten Bruttopreislis-
ten, Umsätze und Werbeinvestitionen 
Zusammenfassend ergibt sich, dass in Bezug auf nicht harte Kartelle die 
Erheblichkeit auch nach Ergehen des bundesgerichtlichen Gaba-Urteils 
unter Berücksichtigung qualitativer und quantitativer Elemente festzustel-
len ist, wobei die Summe der qualitativen und quantitativen Elemente ent-
scheidend ist. Quantitative Elemente können dabei das Fehlen qualitati-
ver Elemente nur soweit kompensieren, als in Bezug auf die Letzteren ein 
gewisses Minimum nicht unterschritten wird (E. 6.3.2.7 und 6.3.6 hiervor). 
Das Gericht kommt zudem entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin zum Schluss, dass im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG – soweit es um 
bezweckte Abreden geht – keine Prüfung von Auswirkungen erforderlich 
ist (E. 6.3.3.4 hiervor; vergleiche zum Ganzen neuerdings BGE 147 II 72 
E. 3.6 „Pfizer II“). Aus qualitativer Sicht ist ausserdem betreffend die Cha-
rakteristika des Informationsaustausches festzuhalten, dass diese als In-
diz für die Erheblichkeit zu bewerten sind (E. 6.4.1.4 hiervor). Schliesslich 
sind die qualitativen Elemente der Erheblichkeit hinsichtlich der ausge-
tauschten Bruttopreislisten (E. 6.4.2.4 hiervor), Umsätze (E. 6.4.2.5 hier-
vor) und Werbeinvestitionen (E. 6.4.2.6 hiervor) insgesamt bereits in der 
Kombination von Bruttopreislisten und Umsatzdaten, jedenfalls aber in 
der vorliegend festgestellten Form der Kombination aller drei Elemente 
des Informationsaustauschs, zu bejahen (E. 6.4.3 und zum Ganzen auch 
E. 6.5.8 hiervor). In Bezug auf den Austausch von Bruttopreislisten ist das 
Gericht insbesondere zum Schluss gekommen, dass die Vorinstanz die 
Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis im Luxuskosmetikmarkt 
überbewertet, dass der Preis aber entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin auch nicht vollkommen in den Hintergrund tritt 
(E. 6.4.2.4.25 ff. hiervor). 
Aus quantitativer Sicht ist die Erheblichkeit mit Blick auf den sehr bedeu-
tenden Marktanteil des ASCOPA-Mitglieder auch unter der Berücksichti-
gung einer gewissen Fragmentiertheit des Marktes ebenfalls zu bejahen 
(E. 6.5, insb. E. 6.5.3.4.2, 6.5.7 hiervor). Neben dem fehlenden Aussen-
wettbewerb hat das Gericht insbesondere festgestellt, dass auch die Stel-
lung der Händler als Marktgegenseite nicht stark genug ist, um eine hin-


B-141/2012 
Seite 283 
reichend disziplinierende Wirkung zu haben (E. 6.5.5 und E. 6.5.7.3 hier-
vor). Dasselbe gilt für den ebenfalls nicht hinreichend ausgeprägten In-
nenwettbewerb. 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 5 
Abs. 1 KG in Bezug auf den Informationsaustausch betreffend Brutto-
preise, Umsatzdaten und Werbeinvestitionen gegeben sind. Der festge-
stellte selbständige Informationsaustausch stellt jedenfalls als Kombina-
tion der soeben genannten Handlungen eine erhebliche Beeinträchtigung 
des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (E. 6.5.8 hiervor). 
Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht gegeben 
(E. 6.6 hiervor). 
 
 


B-141/2012 
Seite 284 
7. AGB - Conditions générales de vente (Art. 4 Abs. 1 KG) 
Zwischen 2002 und 2007 gab ASCOPA sowohl in deutscher wie auch in 
französischer Sprache Empfehlungen von allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen (AGB) heraus, die regelmässig erneuert wurden (angefochtene 
Verfügung Rz. 226 ff.; act. 2, Beilagen G1-G4). Demnach stellt sich die 
Frage, ob neben den Handlungen des allgemeinen Informationsaus-
tauschs (Austausch der Bruttopreislisten, Austausch der Bruttoumsätze 
und Austausch der Werbeinvestitionen; vgl. E. 4-6 hiervor) auch diese 
AGB-Empfehlungen aus kartellrechtlicher Sicht zu beanstanden sind. 
Hierzu wird zuerst geprüft, ob die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG 
(Wettbewerbsabrede oder abgestimmte Verhaltensweise [E. 7.1 hier-
nach], Wettbewerbsparameter [E. 7.2 hiernach], Bezwecken oder Bewir-
ken [E. 7.3 hiernach]) gegeben sind. Erwägung 8 hat die Marktabgren-
zung zum Gegenstand, wobei diesbezüglich auf die entsprechenden Aus-
führungen zum allgemeinen Informationsaustausch Bezug genommen 
wird. In Erwägung 9 werden die AGB-Empfehlungen schliesslich auf ihre 
Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG geprüft. 
Betreffend die Bedeutung des EU-Wettbewerbsrechts für das schweizeri-
sche Wettbewerbsrecht kann im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG auf die Aus-
führungen in den Erwägungen 4.3.1 und 4.6, betreffend die Marktabgren-
zung auf Erwägung 5.2 und im Kontext mit Art. 5 Abs. 1 KG auf Erwä-
gung 6.3.5 verwiesen werden. Dabei ist zu ergänzen, dass in Bezug auf 
die AGB-Empfehlungen die Horizontalleitlinien in den Hintergrund rücken 
(vgl. auch E. 9.2 hiernach in fine). 
7.1 Empfehlung ohne Abredequalität, Vereinbarung oder abge-
stimmte Verhaltensweise 
7.1.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin erfüllen die AGB-Empfehlungen 
die Voraussetzungen einer Wettbewerbsabrede nicht, da keine qualifizie-
renden Elemente wie Einhaltung, Druck oder Zwang zur Einhaltung der 
AGB-Empfehlungen vorliegen und der Befolgungsgrad äusserst gering 
gewesen sei (Beschwerde Rz 65 ff.; 80 f., 114; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 11d). 


B-141/2012 
Seite 285 
7.1.2 Vorbringen der Vorinstanz und Sachverhalt zu den AGB-Emp-
fehlungen 
7.1.2.1 Nach Ansicht der Vorinstanz sind die AGB-Empfehlungen als 
Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Die AGB 
seien zwar als Empfehlungen ausgestaltet worden, hätten jedoch auf ei-
nem Beschluss der Generalversammlung von ASCOPA beruht, was nach 
Lehre und Rechtsprechung einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG ent-
spreche. Für deren Beurteilung sei es nicht von Relevanz, ob diese recht-
lich erzwingbar sei oder nicht (angefochtene Verfügung Rz. 385 i.V.m. 
Rz. 226). Zudem sei dem Protokoll der Generalversammlung vom 9. Mai 
2001 zu entnehmen, dass sich die Mitglieder von ASCOPA gegebenen-
falls hinter den AGB-Empfehlungen verschanzen könnten („se retrancher 
derrière ces conditions générales de vente“; angefochtene Verfügung 
Rz. 227; act. 2, Beilage A 18, S. 5). Dementsprechend wird den Unterneh-
men diesbezüglich „nur“ ihr Verhalten während der Jahre 2002-2007 vor-
geworfen, weil sich die bezüglich der AGB-Empfehlungen verfolgte Praxis 
vorher nicht auf einen Generalversammlungsbeschluss gestützt werden 
konnte (angefochtene Verfügung Rz. 226). 
7.1.2.2 Die AGB-Empfehlungen wurden in den Jahren 2000, 2001 und 
2004 auf den neusten Stand gebracht. Die im Jahre 2007 erfolgte Ände-
rung ist nicht mehr relevant. Es ist aber für das Verständnis des vorher 
Geschehenen interessant zu wissen, wie die praktischen Abläufe zu be-
schreiben sind. Für das Jahr 2003 wurde eine einmalige Übersicht erstellt, 
bei welcher die Mindestbestellmenge und Versandkosten angegeben wa-
ren (angefochtene Verfügung Rz. 228 ff.; act. 2, Beilagen G1-G4). Am 
20. April 2007 wurde den ASCOPA-Mitgliedern – so auch der Beschwer-
deführerin – eine Mail mit aktualisierten „conditions générales de vente“ 
versandt. ASCOPA bat die Mitglieder innert fünftägiger Frist, über die An-
zahl der gewünschten AGB-Exemplare in Druckform Bescheid zu geben. 
Der Vorinstanz liegen Mails vor, in welchen Chanel sowohl in deutscher 
wie auch in französischer Sprache 250 Exemplare der revidierten AGB 
verlangte; Richemont 20 Exemplare je Sprache nachfragte und Pi-Par-
fums 300 Exemplare der revidierten AGB bestellte. Ferner verlangte Coty 
neben einem deutschen auch ein italienisches Exemplar der AGB-Emp-
fehlungen (angefochtene Verfügung Rz. 227 mit Fn. 252 [vgl. act. 62 
Mails vom 20.04.2007 um 09:24 und 19:37 Uhr; Fn. 255 [Mail vom 
23.04.2007 um 08:41 Uhr]; Fn. 256 [Mail vom 24.04.2007 um 16:04 Uhr]). 
Die ASCOPA-Mitglieder – so auch die Beschwerdeführerin – legten je-
weils ihre aktuellen AGB den Bruttopreislisten bei, welche im Rahmen des 


B-141/2012 
Seite 286 
Informationsaustauschs ausgetauscht wurden (angefochtene Verfügung 
Rz. 230 und Fn. 268 mit Hinweis auf act. 2, B 10). 
7.1.2.3 Inhaltlich umfassten die AGB Bestimmungen über Minimalbestel-
lungen (a), Lieferkosten (b), Rücksendungen (c) und Zahlungsbedingun-
gen (d): 
7.1.2.3.1 So hat der Minimalbestellwert (a) in den AGB der Jahre 
2000-2004 Fr. 150.– und ab dem Jahr 2007 Fr. 250.– betragen (angefoch-
tene Verfügung Rz. 228 a; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, Anhang des 
Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). 
7.1.2.3.2 Lieferkosten (b): Der Warenwert, ab welchem die Lieferkosten 
franko durch den Absender übernommen werden, hat in der ganzen Zeit-
spanne Fr. 500.– betragen. Unter dem Wert von Fr. 500.– hat die Pau-
schalbeteiligung an den Lieferkosten im Jahr 2000 Fr. 8.– betragen und 
in den Jahren 2001-2007 Fr. 12.–. Für Expressendungen haben die AGB 
im Jahr 2000 Kosten von Fr. 12.– vorgesehen, ab dem Jahr 2001 sei der 
Beitrag für Expressendungen auf Fr. 15.– angestiegen (angefochtene 
Verfügung Rz. 228 b; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, Anhang des Mail-
verkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). 
7.1.2.3.3 Hinsichtlich der Rücksendungen (c) hielt die Vorinstanz fest, 
dass jede den Händlern fakturierte Ware als verkauft galt und normaler-
weise nicht zurückgenommen werden konnte. Nur wenn ausnahmsweise 
im Voraus mit dem Lieferanten eine Vereinbarung getroffen wurde, die 
Ware in gutem Zustand war und keine zusätzlichen Etiketten angebracht 
waren, konnte die Ware zurückgenommen werden. Hierzu würden fol-
gende Bedingungen gelten: Bis zu einem Monat könnten die Waren ohne 
Abzug entgegengenommen werden. Von ein bis sechs Monaten würden 
20 % Abzug verlangt, nach 6 Monaten bis zu einem Jahr sollte ein Abzug 
von 30 % gelten und nach dieser Frist sollte gar keine Ware mehr zurück-
genommen werden (angefochtene Verfügung Rz. 228 c; act. 2, Beilagen 
G1-G4; act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 
2007). 
7.1.2.3.4 Gemäss den Zahlungsbedingungen (d) sollten die Zahlungen 
innerhalb von 30 Tagen erfolgen. Diese Klausel blieb durch all die Jahre 
unverändert (angefochtene Verfügung Rz. 228 d; act. 2, Beilagen G1-G4; 
act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). 


B-141/2012 
Seite 287 
7.1.3 Grundlagen 
7.1.3.1 Der Begriff der Empfehlung 
Im Unterschied zum Kartellgesetz 1985 (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisatio-
nen [aKG 1985, AS 1986 874]) werden Empfehlungen nach dem gelten-
den Art. 4 Abs. 1 KG nicht als mögliche Erscheinungsform einer Abrede 
genannt (B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.2 „Altimum“; BSK 
2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 28). Empfehlungen sind ein-
seitige, rechtlich unverbindliche Erklärungen, welche an einen Empfeh-
lungsempfänger gerichtet sind und die auf eine Verhaltensbeeinflussung 
abzielen (BGE 147 II 72 E. 4.2 und E. 5.1.3 „Pfizer II“; BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 169 m.w.H.; Stämpflis HK-KÖCHLI/ 
REICH, Art. 4 N 14). Zwar ist die dogmatische Beschreibung und Beurtei-
lung von Empfehlungen mehrheitlich anhand vertikaler Empfehlungen er-
folgt. Indessen spielen im Rahmen unternehmerischer Verbandstätigkeit 
horizontale Empfehlungen eine zentrale Rolle (BORER, Art. 4 KG N 10; 
BSK KG- REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 202). Empfehlungen sind kartell-
rechtlich relevant, wenn sie sich auf einen Wettbewerbsparameter bezie-
hen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 170). Aus wettbe-
werbsrechtlicher Sicht kritisch werden sie, wenn sie bezwecken, die un-
ternehmerische Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen, indem sie eine 
Angleichung des marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern 
(BORER, Art. 4 KG N 10 KG; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire 
romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 42). 
Vorliegend ist zunächst strittig, ob den AGB-Empfehlungen Abredequalität 
nach Art. 4 Abs. 1 KG zukommt. Bezüglich Empfehlungen sind verschie-
dene Konstellationen möglich (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 63 f.), was im 
Folgenden aufzuzeigen ist: 
7.1.3.2 Horizontale Empfehlung mit vertikalen Aspekten 
Bei horizontalen Empfehlungen sind Empfehlende und Empfehlungsemp-
fänger auf der gleichen Marktstufe tätig. Geht die Empfehlung von einem 
Branchenverband aus, so ist dieser in der Regel nicht auf dem Markt tätig. 
Das ändert nichts daran, dass nur eine Marktstufe betroffen ist (BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 174; ESTERMANN, Unverbindli-
che Preisempfehlung, S. 15). 


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Seite 288 
Die ASCOPA-Mitglieder sind alle auf derselben Marktstufe tätig (vgl. 
E. 4.4.3.8 hiervor). Zugleich wurden die AGB-Empfehlungen vom Ver-
band ASCOPA erlassen, welcher selbst nicht Wettbewerbsteilnehmer ist. 
Da sich der Verband aber aus den Empfehlungsadressaten zusammen-
setzt, geht es primär um ein horizontales Verhältnis. 
Verwendet allerdings ein ASCOPA-Mitglied die ASCOPA-AGB-Empfeh-
lungen gegenüber einem oder mehreren Retailern (Händlern), so ergibt 
sich aus der Konstellation zwischen dem ASCOPA-Mitglied und dem je-
weiligen Händler ein vertikales Verhältnis. 
7.1.3.3 Echte Empfehlung 
Der Inhalt einer echten Empfehlung beruht auf einer tatsächlichen Emp-
fehlung, welche dem Empfänger die Freiheit belässt, dieselbe zu befolgen 
oder auch nicht. In diesem Fall handelt es sich um eine echte Empfehlung, 
die wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist (STOFFEL, in: SIWR V/2, 
S. 63 f.). Die Empfehlung enthält ein „wohlwollendes Element“, indem sie 
ein bestimmtes Tun oder Unterlassen als vorteilhaft bezeichnet und die-
ses dem Empfehlungsempfänger deswegen vorschlägt, und zwar mit 
dem Ziel, eben dieses Verhalten herbeizuführen. Eine echte einseitige 
Empfehlung wird auch unverbindliche Empfehlung genannt. Der Begriff 
der „unverbindlichen Empfehlung“ stellt eigentlich ein Pleonasmus dar. 
Dem Empfehlungsempfänger dürfen – ungeachtet, ob er sich an die Emp-
fehlung hält oder nicht – keine Vor- oder Nachteile entstehen (BANGER-
TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 169, 171 f.; ESTERMANN, Un-
verbindliche Preisempfehlung, Diss., S. 11 f.). 
7.1.3.4 Empfehlung in Vereinbarungsform 
7.1.3.4.1 Zweitens besteht die Möglichkeit, dass sich eine Kartellabrede 
hinter einer Empfehlung verbergen kann (vgl. zur abgestimmten Verhal-
tensweise E. 7.1.3.5 hiernach). Die Parteien können etwa eine Sprache 
verwenden, welche Empfehlungscharakter aufweist, jedoch eine eigentli-
che Bindung beabsichtigen. Es handelt sich um eine simulierte „unechte 
Empfehlung“, welche als versteckte wettbewerbsbeschränkende Abrede 
bzw. als nicht erzwingbare Vereinbarung zu qualifizieren ist (STOFFEL, in: 
SIWR V/2, S. 63 f.; ESTERMANN, Unverbindliche Preisempfehlung, S. 9; 
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 171). 
7.1.3.4.2 Nach dem Gesagten, gibt es also – und diese Konstellation fin-
det sich namentlich in vertikalen Empfehlungen – Formulierungen, welche 


B-141/2012 
Seite 289 
wie eine einseitige Massnahme aussehen. Bei deren Würdigung ist aus 
vertragsrechtlicher Sicht zu beachten, dass sich über die Konstruktion ei-
ner stillschweigenden Annahme der einseitige Charakter sich in ein zwei-
seitiges Rechtsverhältnis wandelt. Diese stillschweigende Annahme ist 
Voraussetzung dafür, dass eine Vereinbarung zustande kommt (vgl. BGE 
144 II 246 E. 6.4.1 „Altimum“; BGE 147 II 72 E. 5.6 „Pfizer II“; BORER, 
Art. 4 KG N 8). Für die Feststellung, ob eine Vereinbarung vorliegt, ist es 
notwendig, die allgemeinen Regeln von Art. 1 ff. OR anzuwenden und den 
gegenseitigen und übereinstimmenden Willen der Parteien festzustellen, 
wobei dieser ausdrücklich oder stillschweigend geäussert werden kann 
(Art. 1 Abs. 2 OR). Willenserklärungen und Willensbekundungen zwi-
schen den Vertragsparteien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen 
(Art. 18 OR), ohne Beachtung der von den Parteien verwendeten Aus-
drucksweise. Stillschweigende Willensbekundungen sind insbesondere 
konkludente Handlungen, das heisst solche, deren Erfüllung einen be-
stimmten Willen voraussetzt, der sich auf das Verhältnis der Parteien be-
zieht. Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zweier oder meh-
rerer Unternehmen muss erkennbar sein, was im Falle von rein einseiti-
gen Wettbewerbsbeschränkungen fehlt (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.1 „Al-
timum“). Anders als bei einer echten Empfehlung oder einer abgestimm-
ten Verhaltensweise (befolgten Empfehlung; vgl. gerade unten) liegt bei 
der nicht erzwingbaren Vereinbarung ein Wille vor, sich zu binden (ESTER-
MANN, Unverbindliche Preisempfehlung, S. 161; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 171). 
Es kann sich bei horizontalen Empfehlungen in Vereinbarungsform auch 
um Verbandsempfehlungen handeln (vgl. E. 7.1.3.1 hiervor). Diese kön-
nen bereits in den Statuten enthalten sein, womit das Mitglied mit dem 
Beitritt zum Verein auch Partei der Abrede wird (BSK KG-REINERT, Art. 4 
Abs. 1 KG N 204 mit Hinweis auf RPW 1998/2, S. 185 f. Rz. 3 und 8 „Ta-
rifs de la Société vaudoise des Régisseurs et courtiers en immeuble et en 
fonds de commerce“). Klassisch ist indessen die Empfehlung als Gegen-
stand des Beschlusses der Generalversammlung eines Verbandes bzw. 
Mitgliederversammlung eines Vereins (RPW 2012/3 S. 659 Rz. 30 ff. 
„Union suisse des professionnels de l’immobilier [USPI] – Section 
Neuchâtel“; RPW 2003/2 S. 271 ff., Rz. 1 ff., S. 278 Rz. 31 „Fahrschule 
Graubünden“ in Bezug auf das Vorgehen bis im Jahr 1997; RPW 2001/1, 
S. 200 ff., S. 205 f. E. 2.1 „Association fribourgeoise des écoles de circu-
lation (AFEC)“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 175, 
BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 203 mit Hinweisen; DIMITRI ANTI-
PAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de 
la concurrence, Bern 2014, S. 161). Strittig ist, ob der Behördenpraxis zu 


B-141/2012 
Seite 290 
folgen ist, wonach auch ein Vorstandsbeschluss oder der Beschluss eines 
anderen Vereinsorgans genügt in Verbindung mit der statutarischen Ver-
pflichtung, alle Beschlüsse, Weisungen und Anordnungen der Verbands-
organe gewissenhaft zu befolgen (vgl. dazu RPW 2006/4 S. 593 Rz. 24 
„Tarif des Verbandes Schweizerischer Unternehmungen für Bau und Un-
terhalt von Tankanlagen [VTR])“. Davon gehen wohl BSK KG 2010-NY-
DEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 95 aus. Im gleichen Sinne ist wahr-
scheinlich auch ZÄCH zu verstehen, der von Beschlüssen spricht, ohne in 
Bezug auf das diese fassende Organ Unterscheidungen zu treffen (ZÄCH, 
Rz. 365). Kritisch äussern sich demgegenüber AMSTUTZ/CARRON/ 
REINERT (in: Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N 45) und REINERT 
(BSK KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 205). ANTIPAS gibt wiederum zu bedenken, 
dass das formale Verneinen der Möglichkeit, auch in einem Vorstandsbe-
schluss eine Vereinbarung zu sehen, unwillkommene Umgehungsprakti-
ken mit dem Ergebnis von nicht wünschbaren Situationen („situations in-
désirables“) begünstigen würde (ANTIPAS, S. 161). Nach dem Gesagten 
sind jedenfalls kartellrechtlich relevante Statuten und Beschlüsse der Mit-
gliederversammlung eines als Verein organisierten Branchenverbands 
als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren (BSK KG-
REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 65 i.V.m. N 203, ZÄCH, Rz. 365, ANTIPAS, 
S. 161; vgl. auch E. 4.4.3.1 und insbesondere E. 4.4.3.1.4 hiervor). 
7.1.3.5 Befolgte Empfehlung 
Drittens besteht die Möglichkeit, dass Empfehlungen in Realität befolgt 
werden (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 63 f.). Solche Empfehlungen, die zwar 
keinen Bindungswillen aufweisen, aber befolgt werden, rücken in die 
Nähe der abgestimmten Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG (BGE 
147 II 72 E. 3.3, 4.3 „Pfizer “; BORER, Art. 4 KG N 11; BANGERTER/ZIRLICK, 
DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 176 f.). Demzufolge ist ersichtlich, dass bei 
Empfehlungen, welche der abgestimmten Verhaltensweise zuzuordnen 
sind, der Befolgungsgrad auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist. 
Wie es sich diesbezüglich bei Vereinbarungen verhält, wird in Erwä-
gung 7.1.4 hiernach zu prüfen sein. Die Frage, ob Druck oder Zwang vo-
rausgesetzt ist, wenn eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 KG bejaht werden soll, wird in Erwägung 7.1.4.6 hiernach erörtert 
werden. 
 


B-141/2012 
Seite 291 
7.1.4 Qualifikation der AGB-Empfehlungen / Würdigung 
7.1.4.1 Es ist nun zu prüfen, ob die AGB-Empfehlungen von ASCOPA als 
einseitige Empfehlungen zu werten sind, welche von Art. 4 Abs. 1 KG 
nicht erfasst werden, oder ob diese die Voraussetzungen einer Vereinba-
rung oder allenfalls einer abgestimmten Verhaltensweise gemäss Art. 4 
Abs. 1 KG erfüllen. Soweit BORER diesbezüglich davon ausgeht, dass die 
Empfehlung, wenn sie tatsächlich befolgt wird, in die Nähe einer abge-
stimmten Verhaltensweise rückt (BORER, Art. 4 KG N 11; vgl. E. 7.1.3.5 
hiervor), lässt sich daraus schliessen, dass sich diese Aussage zwar wohl 
auf Verhalten bezieht, das unter gewissen Voraussetzungen als abge-
stimmte Verhaltensweise qualifiziert werden kann, nicht aber auf eigentli-
che Vereinbarungen. Diese Schlussfolgerung ist gerade in Bezug auf ho-
rizontale Branchenvereinbarungen mit weitgehender Marktabdeckung 
naheliegend. Denn hier fehlt es nicht am bewussten und gewollten Zu-
sammenwirken zwischen den Unternehmen (vgl. BSK KG 2010-NYDEG-
GER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 121). Damit wird auch dem weiteren Anlie-
gen von NYDEGGER/NADIG Rechnung getragen, wonach an einer Verein-
barung mehrere Unternehmen beteiligt sein müssen (BSK KG 2010-NY-
DEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG N 123). Die Neunerprobe ergibt sich 
dadurch, dass sich jedenfalls im Falle von horizontalen Branchenverein-
barungen unter Verbandsmitgliedern mehr als nur Einseitigkeit übrig 
bleibt, wenn die Befolgung entfällt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 174 ff.). Das leuchtet besonders dann unmittelbar ein, 
wenn später das Bezwecken bejaht wird (vgl. dazu E. 7.3 hiernach). In 
diesen Fällen kann der Befolgungsgrad allenfalls im Rahmen der Erheb-
lichkeitsprüfung im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG eine Rolle spielen, ent-
gegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin aber nicht in Bezug 
auf die Frage der Abredequalität im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG. 
7.1.4.2 Bei der Prüfung, ob die AGB-Empfehlungen als Vereinbarung und 
damit als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten sind, 
sind verschiedene Etappen hinsichtlich der Entwicklung dieser AGB-Klau-
seln zu untersuchen: Erstens die Abstimmung über die Änderungen der 
AGB-Empfehlungen an der Generalversammlung im 2001 (E. 7.1.4.3 
hiernach), zweitens verschiedene Komitee-Sitzungen (E. 7.1.4.4 hier-
nach), drittens der Umstand, dass den ausgetauschten Informationen 
(Bruttopreise, Umsätze und Werbeinvestitionen) die jeweiligen AGB bei-
gelegt wurden sowie die Vergleichsliste der AGB aus dem Jahr 2003 
(E. 7.1.4.5 hiernach). Wie es sich in Bezug auf die kartellrechtliche Rele-


B-141/2012 
Seite 292 
vanz der Aktualisierung der AGB im Jahre 2007 verhält, kann demgegen-
über offen bleiben, da die Vorinstanz den ASCOPA-Mitgliedern nur bis zu 
diesem Zeitpunkt eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorwirft. 
7.1.4.3 Abstimmung über die Änderungen der AGB-Empfehlungen an der 
Generalversammlung im Jahr 2001 
Die Änderungen der AGB sind an der Generalversammlung vom 9. Mai 
2001 einstimmig angenommen worden (act. 2, Beilage A 18, S.4 f.; ange-
fochtene Verfügung Rz. 226). An dieser Generalversammlung war ge-
mäss Protokoll auch die Beschwerdeführerin anwesend (act. 2, Bei-
lage A 18, S. 1). Das Protokoll der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 
wurde in der ASCOPA-Generalversammlung vom 4. Juni 2002, an wel-
cher die Beschwerdeführerin ebenfalls anwesend war, einstimmig geneh-
migt (vgl. act. 2, Beilage A 20, S. 1 f.). Nach dem in Erwägung 7.1.3.4.2 
hiervor Gesagten steht ausser Zweifel, dass jedenfalls rechtlich verbindli-
che Beschlüsse der Mitgliederversammlung unter die Form der Vereinba-
rung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren sind (BSK KG-REINERT, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 65 und N 203; vgl. E. 4.4.3.1.4, 7.1.3.4.2 hiervor mit 
Hinweisen auf die Behördenpraxis). Demnach liegt ein rechtlich verbind-
licher Beschluss der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 vor. Damit 
sind vorliegend die Voraussetzungen einer Vereinbarung im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG gegeben. Dass gemäss dem Protokoll der Generalver-
sammlung vom 9. Mai 2001 (act. 2, Beilage A 18, S. 5) der Begriff „Gui-
delines“ verwendet wird ändert nichts an deren Qualifikation als Verein-
barung (vgl. diesbezüglich zum Informationsaustausch E. 4.4.3.1.4 hier-
vor). 
7.1.4.4 Komitee-Sitzungen 
7.1.4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann hinsichtlich der Komitee-
Sitzungen, dass die Diskussionspunkte der Komitee-Sitzungen gar nicht 
den Inhalt der AGB betreffen würden (Beschwerde Rz. 92). Es ist daher 
im Folgenden auf den Inhalt der Komitee-Sitzungen einzugehen: 
7.1.4.4.2 Die Vorinstanz zeigt auf, dass das Komitee im Jahr 2001 ein-
stimmig beschloss, Coop Aargau keine speziellen Preisnachlässe (0.5 % 
Rabatt auf alle Rechnungen) zu gewähren (act. 234, Komitee-Sitzung 
vom 21. März 2001, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Zudem ist 
aus dem Protokoll einer weiteren Komitee-Sitzung ersichtlich, dass man 
plante, die adaptierten AGB vor die Generalversammlung zu bringen 
(act. 2, Beilage A 17, Komitee-Sitzung vom 8. Mai 2001, S. 2). Dem 


B-141/2012 
Seite 293 
Wunsch von Import, spezielle Geschäftsbedingungen zu erhalten, wollte 
das Komitee ebenfalls nicht nachkommen. (act. 234, Komitee-Sitzung 
vom 18. September 2002, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Das 
Komitee lehnte es „très vivement“ ab, den von Manor verlangten Diskont 
bei einer Bezahlung innerhalb von dreissig Tagen zu gewähren (act. 234, 
Komitee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; angefochtene Verfügung 
Rz. 233). In einer späteren Sitzung schlug das Komitee vor, dass jedes 
Mitglied einen Brief an Manor senden sollte, indem es den verlangten 
Skontosatz ablehnte (act. 234, Komitee-Sitzung vom 4. Dezember 2003, 
S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). 
7.1.4.4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Komitee-Sitzun-
gen im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig seien, erweist sich 
als unbegründet. Die Komitee-Sitzungen und -beschlüsse hatten durch-
aus die Verkaufskonditionen und teilweise auch die strittigen AGB zum 
Gegenstand. Denn die von Coop gewünschten Preisnachlässe, die von 
Import gewünschten speziellen AGB und der von Manor gewünschte Dis-
kont hätten eine individuelle Ausgestaltung der AGB erfordert. Tatsächlich 
ist es aber so, dass diese teilweise eher in Bezug auf die Frage des Be-
zweckens relevant sind (vgl. E. 7.3 hiernach) als in Bezug auf die Frage 
nach der Qualifikation des Verhaltens der ASCOPA als Vereinbarung. 
7.1.4.4.4 Interessant für die Frage der Vereinbarungsqualität ist der Um-
stand, dass an den Komitee-Sitzungen im Jahr 2001, an welchen auch 
die Beschwerdeführerin anwesend war, besprochen wurde, die Inhalte 
dieser Sitzungen (Coop Aargau und AGB-Revision) vor die Generalver-
sammlung zu bringen (act. 234, Komitee-Sitzung vom 21. März 2001, 
S. 1, 3; act. 2, Beilage A 17; Komitee-Sitzung vom 8. Mai 2001, S. 1 f.), 
was dann auch geschah (act. 2, Beilage A 18, Protokoll der Generalver-
sammlung vom 9. Mai 2001, S. 4 f.). Somit bilden die Inhalte der Komitee-
Sitzung aus dem Jahr 2001 auch Grundlage für den Beschluss der ent-
scheidenden Generalversammlung, was einerseits den Vereinbarungs-
charakter des gewählten Vorgehens und andererseits die Verantwortung 
der Beschwerdeführerin als Mitglied des Komitees unterstreicht. 
7.1.4.4.5 Nachdem die Basis aller in Frage stehenden AGB-Empfehlun-
gen in einem Generalversammlungsbeschluss zu sehen ist, was sowohl 
nach der Rechtsprechung als auch nach der Verwaltungspraxis zur Qua-
lifikation als Vereinbarung führt, kann offen bleiben, ob der Vereinba-
rungscharakter auch aufgrund der Komitee-Beschlüsse allein zu bejahen 
wäre (vgl. „VTR“, RPW 2006/4 S. 591 ff., 593 Rz. 22 ff. „VTR“ sowie 


B-141/2012 
Seite 294 
E. 7.1.4.4.3 hiervor). Festzuhalten ist immerhin, dass das ASCOPA-Komi-
tee von der Generalversammlung gewählt wird. Ihm obliegt nach Art. 16 
ASCOPA-Statuten die Führung der Repräsentation der Vereinigung und 
es überwacht die Ausführung der Beschlüsse der Generalversammlung. 
Das Komitee ist zudem gemäss Art. 17 ASCOPA-Statuten entschei-
dungsbefugt. Die Mitglieder müssen sich gemäss Art. 9 ASCOPA-Statu-
ten den Entscheidungen der Generalversammlung und des Komitees fü-
gen (vgl. dazu in Bezug auf den Informationsaustausch E. 4.4.3.2.2 hier-
vor). 
7.1.4.5 Unselbständiger Informationsaustausch in Bezug auf das Anfügen 
der AGB an die Bruttopreislisten und die Vergleichsliste der AGB der AS-
COPA-Mitglieder im Jahr 2003 
7.1.4.5.1 Die ASCOPA-Mitglieder hatten jeweils ihre aktuellen AGB den 
ausgetauschten Bruttopreislisten beigelegt. Damit wurden die beschrie-
benen Empfehlungen in Bezug auf die AGB mit einem unselbständigen 
Informationsaustausch verknüpft. Die Beschlüsse betreffend AGB-Emp-
fehlungen sind im vorliegenden Kontext als Hauptabrede zu qualifizieren 
(vgl. E. 7.1.4.3 und E. 7.1.4.4.4 hiervor). Demgegenüber hat das Gericht 
in Bezug auf den allgemeinen Informationsaustausch betreffend Brutto-
preise, Umsatzangaben und Werbeausgaben einen selbständigen Infor-
mationsaustausch festgestellt (vgl. E. 6.2, 6.3.2.7 hiervor). 
7.1.4.5.2 Im Jahr 2003 wurde eine Vergleichsliste der AGB der einzelnen 
ASCOPA-Mitglieder, welche die Mindestbestellwerte und die Versandkos-
ten aufgriff, erstellt (angefochtene Verfügung Rz. 229). Auf dieser Ver-
gleichsliste (act. 2, Beilage G4) ist zwar die Beschwerdeführerin selbst 
nicht aufgeführt. Jedoch war sie während dem ganzen Informationsaus-
tausch im ASCOPA-Komitee vertreten (vgl. angefochtene Verfügung Ab-
bildung 2), welches gemäss Art. 9 der ASCOPA-Statuten einen prägen-
den Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder hat. Es kann diesbezüglich auf 
die obige Erwägung zu den Komitee-Sitzungen (vgl. E. 7.1.4.4.4 f. hier-
vor) verwiesen werden, weshalb der Beschwerdeführerin nicht nur die Be-
schlüsse betreffend AGB-Empfehlungen selbst, sondern auch der unselb-
ständige Informationsaustausch der AGB der ASCOPA-Mitglieder zuzu-
rechnen ist. 


B-141/2012 
Seite 295 
7.1.4.6 Relevanz des Vorliegens von Druck oder Zwang im Rahmen der 
Prüfung der Abredequalität 
Das Bundesgericht hat in Bezug auf vertikale Empfehlungen festgehalten, 
dass „ein gewisses qualitatives Mass“ erreicht sein muss, damit von einer 
aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden kann. 
In diesem Kontext kann auch das Ausüben von Druck relevant sein (BGE 
147 II 72 E. 4.5.1 „Pfizer II“). Im vorliegenden Zusammenhang stösst in-
dessen die Rüge der Beschwerdeführerin, dass qualifizierende Elemente 
wie Einhaltung, Druck oder Zwang vorliegen müssen, damit die AGB-
Empfehlungen als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 
qualifiziert werden können (Beschwerde Rz. 80) indessen ins Leere, weil 
eine einen bedeutenden Marktanteil abdeckende horizontale Empfehlun-
gen in Vereinbarungsform festgestellt worden ist (vgl. E. 7.1.4.3 hiervor). 
Zwar ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall weder Druck noch Zwang 
ausgeübt worden ist. Dementsprechend sind die zu beurteilenden AGB-
Empfehlungen unverbindlich ausgestaltet. Ebenso wie in Bezug auf den 
Befolgungsgrad gilt jedenfalls (vgl. E. 7.1.4.1 hiervor) aber beim Vorliegen 
einer einen bedeutenden Marktanteil abdeckenden Vereinbarung, dass 
im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG über das Feststellen derselben hinaus 
keine zusätzlichen qualifizierenden Elemente erforderlich sind. Die fest-
gestellte Vereinbarung erfüllt demnach schon an sich das vorauszuset-
zende „gewisse qualitative Mass“ im Sinne der Pfizer-Rechtsprechung. 
Alles Weitere ist – soweit erforderlich – im Rahmen von Art. 5 KG zu prü-
fen. 
7.1.4.7 Zwischenfazit 
7.1.4.7.1 Aufgrund der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass der 
massgebenden Abstimmung hinsichtlich der AGB-Empfehlungen an der 
Generalversammlung vom 9. Mai 2001 (vgl. act. 2, Beilage A 18, S. 1, 4 f.) 
Vereinbarungsqualität nach Art. 4 Abs. 1 KG zukommt (E. 7.1.4.3 hiervor 
vgl. auch angefochtene Verfügung Rz. 226 i.V.m. Rz. 385 f.). Damit kann 
offen bleiben, inwieweit das auch für die in E. 7.1.4.4 hiervor erörterten 
Beschlüsse des Vereinsvorstands gilt, soweit diese nicht der Vorbereitung 
dieser Generalversammlung dienen. Ergänzend treten das Anfügen der 
AGB bei den ausgetauschten Bruttopreislisten und die AGB-Übersicht 
aus dem Jahr 2003 als unselbständiger Informationsaustausch hinzu 
(E. 7.1.4.5). Damit liegt eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 
vor. 


B-141/2012 
Seite 296 
7.1.4.7.2 Da die Vereinbarungsqualität gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu beja-
hen ist, erübrigt sich die Prüfung der abgestimmten Verhaltensweise. Da-
her muss auch der von der Beschwerdeführerin gerügte Befolgungsgrad 
(Beschwerde Rz. 65 ff. und 80 f.) nicht auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG 
geprüft werden (vgl. E. 7.1.3.5, 7.1.4.1 hiervor). Die Frage, ob und inwie-
fern der Befolgungsgrad Gegenstand der Erheblichkeitsprüfung ist, wird 
im Kontext mit Art. 5 Abs.1 KG aufgegriffen (vgl. Erwägung 9.3 hiernach). 
Die Beschwerdeführerin weist ausserdem zutreffend darauf hin, dass die 
ASCOPA-Organe nicht darauf gedrängt haben, dass möglichst viele Mit-
glieder die Textbausteine betreffend die verschiedenen Vertragsbedin-
gungen tatsächlich verwenden, was insoweit einer Empfehlung ent-
spricht. Das Ausüben von Druck oder Zwang ist aber im Rahmen von 
Art. 4 Abs. 1 KG ebenfalls nicht zu prüfen, wenn eine horizontale Empfeh-
lung in Vereinbarungsform vorliegt, jedenfalls wenn diese bedeutende 
Teile des Marktes abdeckt. Auch auf die Frage der Bedeutung von Druck 
und Zwang wird demnach – soweit erforderlich – im Rahmen der Erheb-
lichkeitsprüfung zurückzukommen sein (vgl. E. 9.3 in fine). Im Folgenden 
ist zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen, welche an das Vorliegen 
einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG geknüpft werden, ge-
geben sind. Hierbei handelt es sich um den Bezug zu Wettbewerbspara-
metern (E. 7.2) und das Bezwecken oder allenfalls das Bewirken, wenn 
das Bezwecken verneint wird (E. 7.3). 
7.2 Betroffensein von Wettbewerbsparametern (Art. 4 Abs. 1 KG) 
7.2.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin zählt in Rz. 71 ihrer Beschwerde verschiedene 
Wettbewerbsparameter auf, worunter auch die Geschäfts- und die Liefer-
bedingungen (Beschwerde Rz. 71). Sie rügt sodann, dass die Vorinstanz 
gar keinen Wettbewerbsparameter bezeichnet hätte, der durch die AGB-
Empfehlung betroffen sei (Beschwerde Rz. 74, 95; Stellungnahme der 
Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 6). So sei unklar geblieben 
inwiefern der Wettbewerbsparameter Preis in Bezug auf die empfohlenen 
Verkaufsbedingungen zur Anwendung kommen würde (Stellungnahme 
der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 6). Auch würde sich 
hinsichtlich der AGB-Empfehlungen die Suche nach einem Wettbe-
werbsparameter erübrigen, da die vorliegende Empfehlung gerade keine 
Wettbewerbsabrede sei (Beschwerde Rz. 114). 


B-141/2012 
Seite 297 
7.2.2 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz bringt vor, dass das KG die Wettbewerbsparameter nicht 
in abschliessender Art aufzähle. Sie zählt die wichtigsten Wettbewerbspa-
rameter auf, wobei sie auch den Wettbewerbsparameter Geschäftsbedin-
gungen nennt (angefochtene Verfügung Rz. 635). 
7.2.3 Grundlagen 
Hinsichtlich der Anforderungen an den Bezug zwischen Abrede und Wett-
bewerbsparametern ist zunächst auf die Ausführungen in E. 4.5.3 ff. hier-
vor zu verweisen. Zusammenfassend ist in Erinnerung zu rufen, dass sich 
die Prüfung des Vorliegens von Wettbewerbsparametern auf der Ebene 
von Art. 4 Abs. 1 KG deutlich weniger vertieft als im Rahmen der Unzu-
lässigkeitsprüfung nach Art. 5 KG gestaltet. Das Gesetz zählt zudem die 
Wettbewerbsparameter nicht abschliessend auf (MARBACH/DUCREY/ 
WILD, S. 324, N 1459; BSK KG 2010-NYDEGGER/NADIG, Art. 4 Abs. 1 KG 
N 63 ff.). Auch Rz. 75 der Horizontalleitlinien sieht keine abschliessende 
Aufzählung von Wettbewerbsparametern vor. 
7.2.4 Würdigung 
7.2.4.1 Die Rüge, dass sich die Suche nach einem Wettbewerbsparame-
ter erübrige, da die vorliegende Empfehlung keine Wettbewerbsabrede 
darstelle (Beschwerde Rz. 114), stösst ins Leere. Denn das Bundesver-
waltungsgericht (E. 7.1 hiervor) hat in Übereinstimmung mit der 
Vorinstanz (angefochtene Verfügung Rz. 385, 392-395) festgehalten, 
dass die AGB-Empfehlungen die Voraussetzungen einer Vereinbarung im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen. Daher ist im Folgenden der Frage 
nachzugehen, ob die AGB-Empfehlungen einen Bezug zu Wettbe-
werbsparametern aufweisen. 
7.2.4.2 Auch wenn sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung 
bezüglich der AGB-Empfehlungen nicht explizit auf einen Wettbe-
werbsparameter bezieht, legt sie immerhin dar, dass Geschäftsbedingun-
gen zu den wichtigsten Wettbewerbsparametern gehören (angefochtene 
Verfügung Rz. 635). Da auch nach Ansicht der Beschwerdeführerin Ge-
schäfts- und Lieferbedingungen als Wettbewerbsparameter zu werten 
sind (Beschwerde Rz. 71), ist unbestritten, dass Geschäftsbedingungen 
als Wettbewerbsparameter zu qualifizieren sind. Bestritten ist jedoch, ob 
die angefochtene Verfügung in hinreichender Weise den Bezug zum Wett-
bewerbsparameter Geschäftsbedingungen herstellt. Die angefochtene 


B-141/2012 
Seite 298 
Verfügung hält allerdings im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG fest, dass der 
Informationsaustausch und die AGB-Empfehlungen nicht auszuschlies-
sen vermögen, dass die ASCOPA-Mitglieder ihre Geschäftspolitik derje-
nigen ihrer Konkurrenten in einer Weise anpassen, die dem freien Spiel 
der Wettbewerbskräfte zuwiderläuft und zu einer Wettbewerbsbeschrän-
kung führe (angefochtene Verfügung Rz. 392). Materiell ist somit klar, 
dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass Geschäftskonditionen 
zu den Wettbewerbsparametern gehören und dass diese vorliegend ein-
schlägig sind (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG Art. 4 Abs. 1 KG N 118). Da 
Art. 4 Abs. 1 KG bloss eine im Vergleich zur Unzulässigkeitsprüfung nach 
Art. 5 KG deutlich weniger vertiefte Prüfung der Wettbewerbsparameter 
erfordert, ist zwar ohne Weiteres zuzugestehen, dass die Aussagen der 
Vorinstanz zum Thema äusserst lapidar sind, dass aber gerade noch nicht 
von einer Unterschreitung der verfassungsrechtlichen Minimalanforderun-
gen an die Begründung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV auszugehen ist 
(vgl. dazu E. 3.2.3 hiervor; zur Begründungspflicht in Bezug auf die Er-
heblichkeitsprüfung vgl. E. 9.1 hiernach). Ergänzend ist anzumerken, 
dass die Vorinstanz die allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits im 
Verfügungsantrag I als Wettbewerbsparameter im Kontext mit Art. 4 
Abs.1 KG beurteilte (Verfügungsantrag I Rz. 103). Der Sache nach 
wusste die Beschwerdeführerin auf jeden Fall, wie sie zu argumentieren 
hatte, was aus den Rechtsschriften auch ersichtlich ist. 
7.2.4.3 Inwiefern die AGB-Empfehlungen im Kontext mit dem Wettbe-
werbsparameter Preis zu würdigen sind und ob weitere Wettbewerbspa-
rameter durch die AGB-Empfehlungen tangiert wurden, kann für die Be-
urteilung der Wettbewerbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4 
Abs.1 KG offen gelassen werden, da offensichtlich ist, dass der Wettbe-
werbsparameter „Geschäftsbedingungen“ durch die AGB-Empfehlungen 
tangiert ist. Daher vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen be-
treffend die Wettbewerbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4 
Abs. 1 KG nicht durchzudringen. 
7.3 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG 
7.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz nicht den Beweis er-
bracht habe, dass die ASCOPA-Mitglieder mit den empfohlenen AGB das 
Ziel verfolgt hätten, den Wettbewerb zu beschränken (Beschwerde 
Rz. 92). So habe die Vorinstanz nicht dargelegt, dass mit diesen AGB-
Empfehlungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden sei 


B-141/2012 
Seite 299 
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 17d). 
Zudem sei kein Wille der ASCOPA-Mitglieder ersichtlich, den Wettbewerb 
betreffend die AGB-Empfehlungen einzuschränken (Beschwerde Rz. 92). 
Auch habe die Vorinstanz keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der 
Empfehlung von AGBs im Sinne einer angeblichen Korrelation von Brut-
tolistenpreisen der ASCOPA-Mitglieder und Endverkaufspreisen nachge-
wiesen (Beschwerde Rz. 107). Und aus der Tatsache, dass die Empfeh-
lungen von den ASCOPA-Mitgliedern nur sehr beschränkt befolgt worden 
seien, lasse sich schliessen, dass diese AGB-Empfehlungen keine Wett-
bewerbsbeschränkung bewirkt hätten (Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2018 Rz. 17d). 
7.3.2 Vorbringen der Vorinstanz 
7.3.2.1 Die Vorinstanz stellte hinsichtlich der AGB-Empfehlungen ein Be-
zwecken fest. Durch die AGB-Empfehlungen und den Informationsaus-
tausch könnten die ASCOPA-Mitglieder ihre Geschäftspolitik derjenigen 
der Konkurrenten anzupassen, was zu einer Wettbewerbsbeschränkung 
führe (angefochtene Verfügung Rz. 392 f.). Die Vorinstanz verweist im 
Kontext mit dem Bezwecken auf die Angaben zum Befolgungsgrad der 
AGB-Empfehlungen (angefochtene Verfügung Rz. 394 i.V.m. Rz. 232). 
Zudem sei an der diesbezüglich entscheidenden ASCOPA-Generalver-
sammlung gesagt worden, dass es die Empfehlungen den ASCOPA-Mit-
gliedern erlauben würden, sich gegenüber ihren Händlern „hinter den 
AGB [zu] verschanzen“ („se retrancher derrière les conditions générales 
de vente“; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 227; Protokoll der General-
versammlung vom 9. Mai 2001 [act. 2, Beilage A 18, S. 4 f.]). 
7.3.2.2 Hinsichtlich des Bewirkens, das die Vorinstanz ebenfalls als gege-
ben erachtete, verweist die WEKO auf ihre ökonometrischen Untersu-
chungen, welche sie im Kontext mit der Erheblichkeitsprüfung durchführte 
(angefochtene Verfügung Rz. 393 i.V.m. 512 ff.). 
7.3.3 Grundlagen 
7.3.3.1 Das Bezwecken und das Bewirken sind alternativ zu verstehen 
(vgl. E. 4.6.1 hiervor). Vorliegend wird zuerst das Bezwecken geprüft (zu 
den Voraussetzungen des Bezweckens: vgl. E. 4.6.4 hiervor). Nur, wenn 
das Bezwecken zu verneinen ist, ist das Bewirken zu prüfen. Sowohl das 
Bezwecken wie auch das Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sind als De-
finitions- bzw. Begriffsmerkmal einer Wettbewerbsabrede und nicht als 


B-141/2012 
Seite 300 
Tatbestandsmerkmal zu verstehen. Sie sagen noch nichts über die Unzu-
lässigkeit eines Kartells aus (HEINEMANN, Jusletter, Erheblichkeit, Rz. 4, 
6; BORER, Art. 4 KG N 3 f.; JUNG, Die erhebliche Beeinträchtigung des 
Wettbewerbs nach Gaba, S. 26; vgl. E. 4.6.4.3 hiervor). 
7.3.3.2 Eine Abrede ist dann bezweckt, wenn bereits der Gegenstand der 
Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, 
weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung 
oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter 
ausgerichtet ist (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 9.3.1 „Erne“; Urteil des 
BVGer B-3618/2013 E. 303 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Um das Be-
zwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen, sind tatsächliche Auswir-
kungen der Abrede auf den Wettbewerb nicht erforderlich; die objektive 
Eignung des Abredeinhalts ist ausreichend (BGE 144 II 246 E. 6.4.2 „Al-
timum“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 137 f.). Beim 
Bezwecken kommt es nicht auf die subjektive Absicht an (BSK KG-
REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 550; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 138, 144). Indessen kann die Absicht der Beteiligten 
berücksichtigt werden, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um 
festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbs-
beschränkenden Charakter hat (Urteil des EuGH vom 11. September 
2014 C-67/13 P Groupement des cartes bancaires/Kommission, Rn. 54, 
nachfolgend: Urteil des EuGH C-67/13 P Groupement des cartes ban-
caires/Kommission; EDELMANN, S. 97). Letzteres gilt als zusätzliches Ele-
ment. Es reicht vollkommen aus, sich für ein Bezwecken auf objektive An-
haltspunkte abzustützen. 
7.3.4 Würdigung 
7.3.4.1 Vorliegend überspannt die Beschwerdeführerin die kartellrechtli-
chen Voraussetzungen, wenn sie meint, dass der Wille der ASCOPA-Mit-
glieder ersichtlich sein müsse, den Wettbewerb bezüglich der AGB-Emp-
fehlungen einzuschränken (vgl. Beschwerde Rz. 92). Allerdings darf die 
Vorinstanz die Absicht der Beteiligten berücksichtigen, auch wenn diese 
kein notwendiges Element ist. Die Rüge, dass keine wettbewerbsbe-
schränkende Wirkung durch die Korrelation zwischen Brutto- und Endver-
kaufspreisen nachgewiesen worden sei (Beschwerde Rz. 107), geht 
ebenfalls über die Anforderungen hinaus, welche an ein Bezwecken nach 
Art. 4 Abs. 1 KG gestellt werden, da es insoweit ausreicht, wenn die Ab-
rede ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefährdet 
(vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 135; vgl. 
E. 4.6.4.3 hiervor). Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob die Abrede 


B-141/2012 
Seite 301 
aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Begrenzung eines oder mehrerer 
relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist. 
7.3.4.2 Der Rüge, dass die Vorinstanz nicht dargelegt habe, dass die 
AGB-Empfehlungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, kann 
nicht gefolgt werden. Denn die Vorinstanz begründete ein Bezwecken da-
mit, dass die ASCOPA-Mitglieder ihre Geschäftspolitik durch die Handlun-
gen des Informationsaustausches sowie durch die AGB-Empfehlungen 
den anderen ASCOPA-Mitgliedern anpassen konnten (angefochtene Ver-
fügung Rz. 392 f.). So strebten die ASCOPA-Mitglieder mit den AGB-
Empfehlungen eine Harmonisierung an und setzten hiermit eine Art Stan-
dard. Auch wenn die AGB-Empfehlungen freiwillig waren, gaben sie den 
ASCOPA-Mitgliedern doch die Gewissheit, dass diese den Konkurrenten 
im Sinne einer Guideline zur Verfügung stehen und geeignet sind, den 
Wettbewerb zwischen den Konkurrenten in Bezug auf die Geschäftskon-
ditionen zumindest zu schwächen. Dadurch entsteht in der Tendenz ein 
gewisser Anreiz für eine unerwünschte „Marktberuhigung“ (vgl. zum Be-
griff ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 258). 
7.3.4.3 Des Weiteren beeinflussen die AGB-Empfehlungen tendenziell 
auch das Verhältnis zwischen den ASCOPA-Mitgliedern und den Retai-
lern als Marktgegenseite. So wurde an einer ASCOPA-Generalversamm-
lung gesagt, dass sich die ASCOPA-Mitglieder gegenüber ihren Händlern 
„hinter den AGB verschanzen“ („se retrancher derrière les conditions 
générales de vente“) könnten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 227; Pro-
tokoll der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 [act. 2, Beilage A 18, 
S. 4 f.]). Anhand dieser Aussage ist ersichtlich, dass die ASCOPA-Mitglie-
der durch die AGB-Empfehlungen ihre Verhandlungsmacht gegenüber 
den Retailern stärken wollten. Derselbe Effekt ergibt sich auch durch den 
unselbständigen Informationsaustausch der AGB der ASCOPA-Mitglieder 
unter den beteiligten Unternehmen (vgl. 7.1.4.5). Besonders bemerkens-
wert ist diesbezüglich auch der protokollierte mündliche Austausch im 
Rahmen von Komitee-Sitzungen, im Rahmen welcher beschlossen wor-
den ist, auf gewisse Anfragen von Händlern in Bezug auf die AGB-rele-
vanten Konditionen nicht einzugehen (vgl. E. 7.1.4.4 hiervor). Zusammen-
fassend ergibt sich, dass ein Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, 
wohl sogar – was hier offen bleiben kann – eine entsprechende Absicht, 
weshalb das Bewirken in Art. 4 Abs. 1 KG nicht mehr geprüft werden 
muss. Daher erweisen sich auch die Rügen der Beschwerdeführerin, wel-
che das Bewirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zum Gegenstand haben, 
als obsolet. 


B-141/2012 
Seite 302 
7.4 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die AGB-Empfehlungen die Voraus-
setzungen einer bezweckten Wettbewerbsabrede (in der Variante der Ver-
einbarung) gemäss Art. 4 Abs.1 KG erfüllen. 
8. Marktabgrenzung hinsichtlich der AGB Empfehlungen 
Da sich die AGB-Empfehlungen an dieselben ASCOPA-Mitglieder wie 
beim allgemeinen Informationsaustausch richten, geht es auch um den-
selben Markt, nämlich den Markt der Luxus- bzw. Prestigekosmetik. Dem-
nach ist auf die Marktabgrenzung zum allgemeinen Informationsaus-
tausch in Erwägung 5 zu verweisen. In Bezug auf marktspezifische Ange-
legenheiten wird nur auf das eingegangen, was AGB-spezifisch und an-
ders als beim allgemeinen Informationsaustausch ist (vgl. zur quantitati-
ven Erheblichkeit der AGB-Empfehlungen E. 9.5 hiernach). 
9. Die AGB / „Conditions générales de vente“ als Thema von 
Art. 5 KG 
9.1 Keine Erheblichkeitsprüfung in der angefochtenen Verfügung 
betreffend die AGB-Empfehlungen 
Vorab ist in Bezug auf die Begründung des angefochtenen Entscheids 
festzuhalten, dass die Vorinstanz keine eigene Erheblichkeitsprüfung 
nach Art. 5 KG hinsichtlich der AGB durchgeführt hat. Die Ausführungen 
zur Erheblichkeitsprüfung in der angefochtenen Verfügung (Rz. 404-818) 
beziehen sich auf die Handlungen des selbständigen Informationsaustau-
sches (Austausch der Bruttopreise, Umsätze und Werbeinvestitionen), 
nicht aber auf die AGB-Empfehlungen. Die Vorinstanz hat die AGB-Emp-
fehlungen bloss in die Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG miteinbezogen (vgl. 
angefochtene Verfügung Rz. 385, 392-394; vgl. E. 7 zur Prüfung von 
Art. 4 Abs. 1 KG betreffend die AGB-Empfehlungen). Ohne Bezug auf den 
konkreten Fall zu nehmen, legt die Vorinstanz lediglich dar, dass Ge-
schäftsbedingungen zu den wichtigsten Wettbewerbsparametern gehö-
ren (angefochtene Verfügung Rz. 635). Die Vorinstanz hat – auch wenn 
sie keine konkrete Erheblichkeitsprüfung in Bezug auf die AGB durchge-
führt hat – die AGB-Empfehlungen in Rz. 818 (Fazit) und im Dispositiv 
(Ziff. 1) der angefochtenen Verfügung als erheblich nach Art. 5 Abs. 1 KG 
eingestuft. 


B-141/2012 
Seite 303 
Im Gegensatz zur angefochtenen Verfügung wurden im Verfügungsan-
trag I die AGB-Empfehlungen noch in die Prüfung der qualitativen Erheb-
lichkeitsprüfung miteinbezogen (Verfügungsantrag I Rz. 158 f.; 169, 208). 
Der Verfügungsantrag I schloss jedoch auf eine harte Kartellabrede ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (Verfügungsantrag I Schlussfazit 
Rz. 275 und Dispositiv Ziff. 1). Damit sind die Ausführungen im Verfü-
gungsantrag I, soweit diese überhaupt ergänzend zur angefochtenen Ver-
fügung als Begründung herangezogen werden können, nicht auf die Prü-
fung der AGB-Empfehlungen nach Art. 5 Abs. 1 KG ausgerichtet, weshalb 
sie die fehlenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung jeden-
falls nicht ersetzen können. 
Schriftliche Verfügungen sind gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 35 
Abs. 1 VwVG zu begründen, da die Behörde zu rationaler und transpa-
renter Entscheidfindung verpflichtet ist (E. 3.2.3 hiervor; KNEUBÜH-
LER/PEDRETTI, in: VwVG-Kommentar, Art. 35 VwVG N 5). Es müssen zu-
mindest kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be-
hörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 
229 E. 5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, S. 218 Rz. 630). 
Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den AGB (ange-
fochtene Verfügung Rz. 226-235; 236-238 mit sachverhaltlicher Würdi-
gung sowie Anhang II) entsprechen den Anforderungen an die Begrün-
dung einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ohne Weiteres. Dem 
Bundesverwaltungsgericht kommen volle Kognitionsbefugnisse in 
Rechts- und Tatsachenfragen zu (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5 f.; Urteil des 
BGer 2C_113/2017 E. 3.1 „Hallenstadion-Ticketcorner“; Urteil des BGer 
2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 „Siegenia-Aubi“). Ausserdem 
hat das Bundesverwaltungsgericht nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung die für das Verfahren fehlenden rechtserheblichen Tatsachen 
grundsätzlich selbst zu ermitteln (Urteil des BGer 2C_1016/2014 E. 2.2 
„Siegenia-Aubi“). Schliesslich kann das Bundesverwaltungsgericht – ge-
leitet durch den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG – eine eigene Erheblichkeitsprüfung hinsicht-
lich der AGB vornehmen. Entsprechend dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen kann das Bundesverwaltungsgericht auch 
eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den Entscheid im Ergebnis mit einer anderen Begründung 
bestätigen. Es hat demzufolge das Recht zur freien Rechtsfindung und 
zur freien Prüfung der Rechtslage (BVGE 2009/61 E. 6.1; MOSER/ 
BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 1.54; VwVG Praxiskommentar-HÄ-
BERLI, Art. 62 Abs. 4 VwVG N 42 f. und 48). Demnach wird im Folgenden 


B-141/2012 
Seite 304 
die Erheblichkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 1 KG) zu den AGB-Empfehlungen 
durchgeführt. Dies entspricht auch dem Gebot der Prozessökonomie (vgl. 
mutatis mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 „Pfizer II“). Damit kann im vorlie-
genden Zusammenhang auch offen bleiben, ob die Rügen der Beschwer-
deführerin so zu verstehen sind, dass bereits auf formaler Ebene die man-
gelhafte Begründung beanstandet wird. 
9.2 Allgemeine Aussagen zur Erheblichkeitsprüfung der AGB-Emp-
fehlungen (Art. 5 Abs. 1 KG) 
In Bezug auf die die Erheblichkeitsprüfung der AGB-Empfehlungen kann 
auf die allgemeinen Ausführungen in Erwägung 6 bzw. 6.1 bis 6.3 zum 
selbständigen Informationsaustausch (Austausch der Bruttopreise, Um-
sätze und Werbeinvestitionen) verwiesen werden. Namentlich können die 
Ausführungen betreffend das Zusammenwirken der qualitativen und 
quantitativen Elemente der Erheblichkeit übernommen werden (vgl. 
E. 6.3.2 hiervor). Dasselbe gilt betreffend die Feststellung, dass in Bezug 
auf bezweckte Abreden keine Auswirkungen zu prüfen sind (vgl. E. 6.3.3 
hiervor). Besondere Themen betreffend die AGB-Empfehlungen, nament-
lich in Bezug auf den Befolgungsgrad (vgl. E. 9.3 hiernach) sowie die qua-
litativen und quantitativen Elemente der Erheblichkeit (vgl. E. 9.4 und 9.5 
hiernach), werden gesondert aufgegriffen. Zudem werden in Erwä-
gung 9.7 die Rechtfertigungsgründe behandelt. Da die Handlungen be-
treffend die AGB-Empfehlungen anders als der selbständige Informati-
onsaustausch ausgestaltet waren, rücken die Horizontalleitlinien in Bezug 
auf die AGB-Empfehlungen tendenziell in den Hintergrund (vgl. auch E. 7 
hiervor). 
9.3 Befolgungsgrad 
Das Gericht hat festgestellt, dass der Befolgungsgrad aufgrund der vor-
liegend zu beurteilenden Konstellation nicht schon im Rahmen von Art. 4 
Abs. 1 KG zu prüfen ist (vgl. E. 7.1.4.1 und E. 7.1.4.7.2 hiervor). Damit 
stellt sich die Frage, wie es sich in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 KG verhält. 
Der „Befolgungsgrad“ von Empfehlungen wird ermittelt, indem festgestellt 
wird, wie viel Prozent der in Frage kommenden Empfehlungsempfänger 
eine Empfehlung befolgt haben (vgl. etwa in Bezug auf Preisempfehlun-
gen BGE 147 II 72 „Pfizer II“ sowie ESTERMANN, S. 220 f.). Dabei spielt es 
in Bezug auf die dargestellte Methode keine Rolle, ob der Befolgungsgrad 
im Rahmen einer abgestimmten Verhaltensweise schon auf Stufe von 


B-141/2012 
Seite 305 
Art. 4 Abs. 1 KG oder im Falle einer Vereinbarung erst auf Stufe von Art. 5 
Abs. 1 KG relevant wird. 
Um die Rügen der Beschwerdeführerin zum Befolgungsgrad anschauli-
cher darzustellen, sind an dieser Stelle die Ausführungen der Vorinstanz 
zum Befolgungsgrad voranzustellen. 
9.3.1 Vorbringen der Vorinstanz 
Die Vorinstanz fügte die verschiedenen Versionen der AGB-Vorgaben von 
ASCOPA (Jahre 2000, 2001, 2004 und 2007) sowie die AGB von jedem 
einzelnen ASCOPA-Mitglied – ebenfalls in allen Versionen – in einer ta-
bellarischen Übersicht in Anhang II der angefochtenen Verfügung zusam-
men. In Abbildung 13 (Rz. 232) der angefochtenen Verfügung (gleich an-
schliessend wiedergegeben als Abbildung 4) fasst die Vorinstanz ihre 
Auswertungen von Anhang II zusammen: 
 Abbildung 4 
(entspricht Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung) 
 
AGB-Klausel 
vorhanden: 
AGB-Klausel 
unverändert 
übernommen: 
AGB-Klausel mit 
Abweichung 
übernommen: 
Minimalbestellung: 
20 
13 
7 
Lieferkosten: 
33 
11 
22 
Rücksendungen: 
23 
16 
7 
Zahlungsbedingungen: 
27 
14 
13 
 
9.3.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die AGB-Empfehlungen ausrei-
chend befolgt wurden (Beschwerde Rz. 63 ff.; Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 17d, 20a). Zudem werden 
auch die sachverhaltlichen Feststellungen der WEKO in Frage gestellt. 
So hätte die Vorinstanz den Befolgungsgrad der AGB in Abbildung 13 der 
angefochtenen Verfügung nicht nachvollziehbar dargestellt. So würden 27 
(und nicht 20) Klauseln eine Bestimmung über Minimalbestellungen ent-
halten. Hiervon hätten 16 (und nicht 13) ASCOPA-Mitglieder die Klausel 
übernommen. Zudem würden 47 AGB-Bestimmungen (und nicht 33) Vor-
gaben über die Lieferkosten enthalten. Hiervon hätten 12 (und nicht 11) 
AGB-Bestimmungen die ASCOPA-Empfehlung übernommen. Mit Bezug 
auf Rücksendungen würden sich gesamthaft 31 (und nicht 23) Bestim-
mungen finden, wovon 16 Bestimmungen den Klauseln von ASCOPA ent-
sprechen. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen würden sich 45 (und 


B-141/2012 
Seite 306 
nicht 27) Bestimmungen finden, wovon 16 (und nicht 14) die ASCOPA-
Klauseln unverändert übernommen hätten. Nicht nachvollziehbar sei zu-
dem die Formulierung in Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung: 
„ASCOPA-Klausel mit Abweichung übernommen“ (Beschwerde Rz. 66). 
Die Beschwerdeführerin rügt zudem, dass die AGB-Empfehlungen von 
ASCOPA keineswegs grossmehrheitlich befolgt worden seien, sondern 
dass der Befolgungsgrad äusserst gering gewesen sei. So hätten nur vier 
ASCOPA-Mitglieder von den insgesamt aufgeführten 55 Verwendungen 
in Anhang II die AGB-Vorgaben von ASCOPA unverändert (alle vier Klau-
seln) übernommen (Beschwerde Rz. 65, 67, 80; angefochtene Verfügung 
Anhang II; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 
Rz. 20a). 
Zudem legt die Beschwerdeführerin dar, sie selbst habe nur einen Punkt 
der AGB-Empfehlungen übernommen, nämlich die Zahlungsbedingung 
„30 Tage netto“. Dieser sei ohnehin in der Schweiz usus. Allerdings hätte 
sie noch einen Verzugszins von 1 % pro Monat hinzugefügt. Somit habe 
ihre Klausel zu den Zahlungsbedingungen gar nicht genau den ASCOPA-
Empfehlungen entsprochen (Beschwerde Rz. 68). 
Die Beschwerdeführerin will zudem auf eine Bagatelle schliessen, da nur 
wenige ASCOPA-Mitglieder die AGB-Empfehlungen unverändert über-
nommen hätten und keine Verpflichtung der ASCOPA-Mitglieder bestan-
den hätte, die AGB-Empfehlungen unverändert zu übernehmen (Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 20a mit Hinweis 
auf Rz. 63 ff. der Beschwerde). 
Um zu überprüfen, ob diesen Rügen stattzugeben ist, muss zuerst fest-
gestellt werden, inwiefern der Befolgungsgrad Gegenstand der kartell-
rechtlichen Prüfung der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ist. 
9.3.3 Ist der Befolgungsgrad Prüfungsvoraussetzung der Erheblich-
keit? 
9.3.3.1 Vorliegend wird zuerst der Frage nachgegangenen, ob der Befol-
gungsgrad in der vorliegenden Konstellation (Prüfung einer Empfehlung 
in Vereinbarungsform nach Art. 5 Abs. 1 KG) im Rahmen der quantitativen 
Elemente der Erheblichkeit zu prüfen ist (vgl. E. 9.3.3.2 gerade unten). 
Sodann wird in Erwägung 9.3.3.3 erörtert, ob der Befolgungsgrad als Teil-
gehalt der qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu verstehen ist. In Er-


B-141/2012 
Seite 307 
wägung 9.3.3.4 wird schliesslich darauf eingegangen, ob der Befolgungs-
grad separat im Rahmen der Frage nach dem Bagatellcharakter zu prüfen 
ist. 
9.3.3.2 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die quan-
titativen Elemente der Erheblichkeit 
9.3.3.2.1 Um zu ermitteln, ob der Befolgungsgrad Prüfungsbestandteil der 
quantitativen Elemente der Erheblichkeit von Empfehlungen in Vereinba-
rungsform nach Art. 5 Abs. 1 KG ist, sind nochmals die Voraussetzungen 
derselben zu beleuchten. Der Marktanteil der an der Abrede beteiligten 
Unternehmen auf dem relevanten Markt bildet das entscheidende Krite-
rium der quantitativen Elemente der Erheblichkeit (BGE 129 II 18 
E. 5.2.1 f. „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 
„Hallenstadion-Ticketcorner“; vgl. E. 6.3.3.3.6, 6.5.1.1 hiervor, 9.5 hier-
nach). Demnach geht es also bei den quantitativen Elementen der Erheb-
lichkeit nicht um die direkte Beurteilung von Auswirkungen, sondern um 
die Marktanteile von den an der Wettbewerbsabrede Beteiligten (STRAUB, 
AJP 2016, S. 574). Relevant ist insoweit die Summe der Marktanteile aller 
ASCOPA-Mitglieder (vgl. dazu auch E. 9.5 hiernach). Im Gegensatz dazu 
betrifft der Befolgungsgrad nur diejenigen ASCOPA-Mitglieder, welche die 
AGB-Empfehlungen im Gesamten oder einzelne Klauseln davon über-
nommen haben. Demnach ist das Feld des Befolgungsgrads enger als 
das der quantitativen Erheblichkeit gesteckt. Sein Spektrum ist also klei-
ner und entspricht in gewisser Weise einer Erfolgsanalyse, was zumin-
dest für eine gewisse Nähe auch zur Prüfung von Auswirkungen spricht. 
Auswirkungen müssen allerdings im Kontext mit den quantitativen Ele-
menten der Erheblichkeit im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG nicht geprüft 
werden (vgl. dazu E. 6.3.3.3.6 hiervor). Das spricht eher dafür, dass der 
Befolgungsgrad nicht Gegenstand des quantitativen Aspekts von Art. 5 
Abs. 1 KG ist. Richtig ist indessen auch, dass die Vorinstanz in Bezug auf 
die Bekanntmachung „Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässig-
keit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen“ vom 4. Mai 
1998 (RPW 1998/2, S. 351 ff., nachfolgend: Kalkulationshilfen-Bekannt-
machung bzw. Kalkulationshilfen-BM) festgehalten hat, dass die Tatsa-
che, dass nur ein Teil der Branche die Kalkulationshilfen verwendet habe, 
als Anhaltspunkt dafür zu werten sei, dass Innen- und Aussenwettbewerb 
nicht beeinträchtigt seien („Kalkulationshandbuch des Schweizerischen 
Optikerverbands“; RPW 1997, S. 146; vgl. BSK KG-2010-NEFF/THEUER-
KAUF, Kalkulationshilfen-BM N 13). 


B-141/2012 
Seite 308 
9.3.3.2.2 In diesem Kontext ist ausserdem zu erwähnen, dass der vorlie-
gende Fall anders gelagert ist als die Fälle der „Freiburger Fahrlehrer“ 
und „USPI-Neuchâtel“, welche noch vor dem Urteil „Gaba“ des Bundes-
gerichts (BGE 143 II 97) beurteilt worden sind. Zwar liegen diesen beiden 
Fällen auch Empfehlungskonstellationen, welche auf Vereinbarungen 
nach Art. 4 Abs. 1 KG beruhen, zugrunde. Allerdings sind in diesen Fällen 
Preisempfehlungen nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG Prüfungsgegenstand. 
Beide Fälle ziehen den Befolgungsgrad aber ebenfalls in die Beurteilung 
der quantitativen Erheblichkeit mit ein („Freiburger Fahrlehrer“ WEKO, 
RPW 2000/2 S. 167 ff, S. 172, Rz. 29a, S. 177 Rz. 54 ff.; „Freiburger Fahr-
lehrer“ REKO/WEF, RPW 2001/1 S. 200 ff. S. 205 f., S. 207 f. E. 2.1, 
E. 3 ff.; „USPI-Neuchâtel“, RPW 2012/3 S. 657 ff. S. 659 f. Rz. 32 f., 
S. 662. Rz. 56 f. unter dem Titel „concurrence actuelle“). Demnach ging 
die Verwaltungspraxis damals davon aus, dass der Befolgungsgrad – so-
weit dies nach den Urteilen „Gaba“, und „BMW“ (vgl. „BGE 143 II 297 
E. 5.2.2 „Gaba“; BGE 144 II 194 E. 4.3.1 „BMW“) noch notwendig ist – im 
Rahmen der quantitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen ist. Wie 
es sich diesbezüglich verhält, kann indessen aufgrund der nachfolgenden 
Ausführungen (insb. E. 9.3.3.4) letztlich offen bleiben. 
9.3.3.3 Befolgungsgrad als Teil des Prüfprogramms betreffend die quali-
tativen Elemente der Erheblichkeit 
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil „Pfizer II“ den Befolgungsgrad ge-
mäss Art. 5 Abs. 4 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 6.4.4. f. „Pfizer II“). Damit 
stellt sich die Frage, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der qualitativen 
Elemente der Erheblichkeit abzuhandeln ist. Der vorliegende Fall hat je-
doch keine harte Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, sondern eine wei-
che Kartellabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Zudem wurden 
die AGB-Empfehlungen in casu als Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG 
qualifiziert (vgl. E. 7.1 hiervor), wohingegen es sich beim Urteil „Pfizer II“ 
des Bundesgerichts um abgestimmte Verhaltensweisen und nicht um eine 
Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG handelte (BGE 147 II 72 E. 4.4.1 
und 5.7 „Pfizer II“). Daher ist der vorliegende Fall anders gelagert. Die 
Prüfung des Befolgungsgrades in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG im Urteil 
Pfizer des Bundesgerichts kann demnach nicht „tel-quel“ auf die vorlie-
gende Konstellation übertragen werden. 
Soweit die Beschwerdeführerin eine grossmehrheitliche Befolgung der 
AGB-Empfehlungen verlangt (Beschwerde Rz. 65 in fine), können aus 
dem Urteil „Pfizer II“ des Bundesgerichts durchaus Schlussfolgerungen 
hergeleitet werden. Denn im Urteil „Pfizer II“ des Bundesgerichts wurden 


B-141/2012 
Seite 309 
bereits Befolgungsrade von 72.8 % im Jahr 2005 bzw. 70.6 % im Jahr 
2006 bei den selbstdispensierenden Ärzten als im Rahmen von Art. 5 
Abs. 4 KG ausreichend betrachtet, um eine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG 
anzuerkennen. Bei den Apotheken handelte es sich um Befolgungsgrade 
von 63.5 % im Jahr 2005 und 63.4 % im Jahr 2006 (BGE 147 II 72 
E. 6.4.4.1, 6.4.4.2 und 6.4.5 „Pfizer II“). Demzufolge ist ersichtlich, dass 
nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Befolgungsgrad 
von 63.5 % für das Bejahen einer Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 4 KG 
ausreicht. Ein Befolgungsgrad von 63.5 % kann jedoch nicht mit dem Cha-
rakteristikum „grossmehrheitlich“ umschrieben werden. 63.5% sind ge-
rade mal 13.5 % mehr als die Hälfte (50 %). Es ist der Beschwerdeführerin 
zwar zuzugestehen, dass die Frage nach den Anforderungen an den Be-
folgungsgrad in der Lehre generell strittig ist (vgl. dazu mutatis mutandis 
die Meinungsübersicht zum Befolgungsgrad im Rahmen der Beurteilung 
von abgestimmten Verhaltensweise bei BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, 
Art. 4 Abs. 1 KG N 177). Indessen kann es nicht sein, dass an Art. 5 
Abs. 1 KG, nach welchem weiche Kartelle zu beurteilen sind, höhere An-
forderungen als in Bezug auf die Beurteilung harter Kartelle nach Art. 5 
Abs. 4 KG gestellt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Befol-
gungsgrad im Rahmen der quantitativen oder der qualitativen Elemente 
der Erheblichkeit oder im Sinne eines dritten Gesichtspunkts zu beurteilen 
ist. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls bei bezweckten Abreden in Emp-
fehlungsform im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG weniger 
hohe Anforderungen an den Befolgungsgrad zu stellen sind als bei Art. 5 
Abs. 4 KG nach der Pfizer-Rechtsprechung. Daher überspannt die Be-
schwerdeführerin mit ihrer Rüge, welche eine grossmehrheitliche Befol-
gung verlangt, jedenfalls die Anforderungen; dies auch unter der Voraus-
setzung, dass diese im Rahmen der qualitativen Elemente der Erheblich-
keit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen sind. 
Zusammenfassend ergibt sich insbesondere, dass aus dem Bundesge-
richtsurteil „Pfizer II“ abgeleitet werden kann, dass der Befolgungsgrad 
nach bundesgerichtlicher Beurteilung eher Thema der qualitativen als der 
quantitativen Elemente der Erheblichkeit ist. Dies kann indessen mit Blick 
auf die nachfolgende Erwägung 9.3.3.4 letztlich offen bleiben. 


B-141/2012 
Seite 310 
9.3.3.4 Befolgungsgrad als separates Erfordernis zur Bejahung der Er-
heblichkeit? 
Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob der Befolgungsgrad neben 
den qualitativen und quantitativen Elementen der Erheblichkeit als sepa-
rates Erfordernis zu prüfen ist. In diesem Zusammenhang ist vorab auf 
den Begriff der Bagatelle einzugehen. 
Bei Bagatellen geht es in einem ersten Schritt darum, die unerheblichen 
von den erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden; 
denn die Wettbewerbsbehörden sollen sich nicht mit Bagatellen beschäf-
tigen müssen. Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzes soll 
nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst wer-
den. Die Bagatellklausel stellt ein Aufgreifkriterium dar (Botschaft KG 
1995, BBl 1995 I 468 ff., 554 Ziff. 231.1; BGE 143 II 297 „Gaba“ E. 5.1.2 
mit Hinweisen; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.1 „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“). 
Die Beschwerdeführerin will auch aufgrund des ihrer Ansicht nach gerin-
gen Befolgungsgrades auf eine Bagatelle schliessen. Es habe ihrer An-
sicht nach auch keine Verpflichtung bestanden, die AGB-Klauseln zu 
übernehmen (vgl. Beschwerde, Rz. 63 ff.; Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 20a mit Hinweis auf Rz. 63 ff. der 
Beschwerde). 
Es gibt gute Gründe, vollkommen ignorierte Empfehlungen in Vereinba-
rungsform, welche wie die vorliegenden AGB-Empfehlungen ausgestaltet 
wären, als Bagatelle zu beurteilen. Im vorliegenden Fall geht die Be-
schwerdeführerin selbst von vier ASCOPA-Mitgliedern aus, welche die 
AGB-Empfehlungen vollkommen übernommen haben (Beschwerde 
Rz. 65). Zudem legt die Beschwerdeführerin in Rz. 66 ihrer Beschwerde 
ihre eigenen Berechnungen und Zählweise dar, welche vom Anhang II 
und Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung abweichen. Auf diese ist 
im Folgenden näher einzugehen. 
So wäre nach der Zählweise der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde 
Rz. 66) durch 16 AGB-Klauseln (nicht 13) von den 27 (und nicht 20) AGB-
Klauseln die Formulierung der AGB-Empfehlung zu den Minimalbestel-
lungen übernommen worden. Dies macht einen Befolgungsgrad von 59 
% (abgerundet) aus. In Bezug auf die Lieferkosten hätten sich 47 AGB-
Klauseln (und nicht 33) gefunden, wovon 12 (und nicht 11) die ASCOPA-
Empfehlung übernommen hätten. Dies macht einen Befolgungsgrad von 


B-141/2012 
Seite 311 
25 % (abgerundet) aus. In Bezug auf die Rücksendebedingungen legt die 
Beschwerdeführerin dar, dass sie 31 Bedingungen (und nicht 23) zu die-
ser Thematik gefunden habe und 16 Mal die diesbezügliche ASCOPA-
Klausel übernommen worden sei. Dies macht einen Befolgungsgrad von 
51 % (abgerundet) aus. Was die Zahlungsbedingungen betrifft, so hätte 
die Beschwerdeführerin 45 AGB-Klauseln (und nicht 27) zu dieser The-
matik gefunden. Sie zählte hingegen nur 16 (und nicht 14) unveränderte 
Übernahmen der diesbezüglichen ASCOPA-Empfehlung. Dies macht ei-
nen Befolgungsgrad von 35 % (abgerundet) aus (vgl. Abbildung 5 im Fol-
genden). Mithin geht die Beschwerdeführerin in diesen Berechnungen je 
nach Klausel von Befolgungsgraden von 25-59 % aus, was sie als eine 
nur sehr beschränkte Befolgung beurteilt (Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. August 2018 Rz. 17d). 
Abbildung 5 
(vgl. Abbildung 13 der angefochtenen Verfügung mit Anhang II und Rz. 66 der Be-
schwerde) 
 
AGB-
Klausel 
vorhan-
den: 
AGB-
Klausel 
unver-
ändert 
über-
nom-
men: 
Befol-
gungs-
grad 
AGB-Klausel 
vorhanden 
nach Zähl-
weise der 
Beschwer-
deführerin 
(Beschwerde 
Rz. 66): 
AGB-Klausel 
unverändert 
übernommen 
nach Zähl-
weise der Be-
schwerdefüh-
rerin 
(Beschwerde 
Rz. 66): 
Befol-
gungs-
grad 
 
Beruht auf Tabelle 13 
der angefochtenen 
Verfügung 
Rz. 66 der Beschwerde 
Minimal-
bestel-
lung: 
20 
13 
65 % 
27 
16 
59 % 
Liefer-
kosten: 
33 
11 
33 % 
47 
12 
25 % 
Rücksen-
dungen: 
23 
16 
69 % 
31 
16 
51 % 
Zahlungs-
bedingun-
gen: 
27 
14 
51 % 
45 
16 
35 % 
 
 
 
 
Durchschnittlicher Befol-
gungsgrad 
ca. 40.% 
 
Im Folgenden wird sich zeigen, dass auch die von der Beschwerdeführe-
rin zugrunde gelegten Zahlen nicht zu einem anderen Ergebnis führen als 
diejenigen der Vorinstanz. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind Be-
folgungsgrade von 25-59 % als Bagatelle zu qualifizieren. Ausserdem hat 
nach der Darstellung der Beschwerdeführerin auch keine Verpflichtung 
bestanden, die AGB-Klauseln zu übernehmen (Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 24. August 2018 Rz. 20a mit Hinweis auf Rz. 63 ff. 
der Beschwerde). 


B-141/2012 
Seite 312 
Vorliegend beruhten die von der Beschwerdeführerin selbst berechneten 
Befolgungsgrade (vgl. Beschwerde Rz. 66) auf 25-59 % bzw. auf deren 
Durchschnitt von 40 %. Es braucht im vorliegenden Kontext nicht näher 
darauf eingegangen zu werden, ob ein Befolgungsgrad von 25 % bereits 
hinreichend wäre. Vielmehr sind die Empfehlungen als Gesamtsystem zu 
sehen, womit der durchschnittliche Befolgungsgrad von ca. 40 % mass-
gebend ist, der schon als solcher nicht zur Qualifikation als Bagatelle führt 
(vgl. zur diesbezüglichen Diskrepanz zwischen Behördenpraxis und 
Lehre etwa ESTERMANN, S. 220 ff.). Vor diesem Hintergrund ist auch nicht 
näher darauf einzugehen, welche Bedeutung denjenigen AGB der AS-
COPA-Mitglieder zukommt, die die empfohlenen AGB nicht exakt, son-
dern mit Abweichungen übernommen haben (vgl. Beschwerde Rz. 66 mit 
Bezug auf Tabelle 13 der angefochtenen Verfügung [Rz. 232]; vgl. zum 
Ganzen immerhin illustrativ in Bezug auf Preisempfehlungen den Fall 
„Fahrlehrer Graubünden“, RPW 2003/2 S. 271 ff., 280 Rz. 37). 
Nicht zu vernachlässigen ist ausserdem der Umstand, dass die AGB-
Empfehlungen mit einem unselbständigen Informationsaustausch (Mit-
senden der eigenen AGB mit den jeweiligen Bruttopreislisten; vgl. 
E. 7.1.4.5.1, 7.1.4.7.1 und E 6.2.3 hiervor) verbunden waren und ausser-
dem erwiesenermassen Beschlüsse der ASCOPA erwirkt werden konn-
ten, welche den ASCOPA-Mitgliedern in Bezug auf Verhandlungen mit 
den Händlern den Rücken gestärkt haben. Auch mit Blick auf diese quali-
tativen Aspekte (vgl. dazu E. 9.3.3.3 hiervor und E. 9.4 hiernach) kann 
vorliegend nicht von einer Bagatelle ausgegangen werden. Daran ändert 
auch der Umstand nichts, dass vorliegend unbestrittenermassen weder 
Druck noch Zwang ausgeübt worden sind. 
Nach dem Gesagten erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen in Be-
zug auf die Zähl- und Berechnungsweise der Beschwerdeführerin. Denn 
die Befolgungsgrade, wie sie die Beschwerdeführerin errechnet hat, rei-
chen schon aus, um eine Bagatelle zu verneinen. Lediglich der Vollstän-
digkeit halber ist demnach zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin, 
wenn sie von „55 Anwendungen“ spricht, auf die verschiedenen Versio-
nen der ASCOPA-AGB (Versionen 2000, 2001, 2004, 2007) und nicht auf 
die 31 ASCOPA-Mitglieder abgestellt hat und die verschiedenen Bestim-
mungen pro AGB-Version (2000, 2001, 2004, 2007) einzeln gezählt hat. 
Da die AGB-Empfehlungen vorliegend in ihrem Gesamtkontext zu beur-
teilen sind, wonach nicht der niedrigste, sondern der durchschnittliche Be-
folgungsgrad zu berücksichtigen ist, erübrigen sich auch weitere Ausfüh-


B-141/2012 
Seite 313 
rungen zur Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie selbst bloss die Zah-
lungsbedingungen übernommen habe und dass die Klausel „30 Tage 
netto“ noch um den Aspekt von einem Verzugszins von 1 % pro Monat 
ergänzt worden ist. Im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung geht es im Rah-
men horizontaler Empfehlungen in Vereinbarungsform um die Handlun-
gen aller Marktakteure, die einerseits – wie die Beschwerdeführerin im 
vorliegenden Fall – an der Abrede beteiligt und andererseits im Rahmen 
der Ermittlung der massgebenden Marktanteile zu berücksichtigen sind 
(vgl. mutatis mutandis BGE 129 II 18, E. 5.2.1 „Buchpreisbindung I“; vgl. 
auch E. 6.3.3.3.6, 6.5.1.1 hiervor). 
Insgesamt ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgrund 
eines ihrer Ansicht nach unzureichenden Befolgungsgrades auf eine Ba-
gatelle bzw. fehlende Erheblichkeit schliessen kann. Dies unabhängig da-
von, ob der Befolgungsgrad im Rahmen der quantitativen oder der quali-
tativen Elemente der Erheblichkeit oder separat zu prüfen ist. Des Weite-
ren waren – worauf in Erwägung 9.5 näher einzugehen sein wird – alle 
ASCOPA-Mitglieder und damit der grösste Teil der Luxus- bzw. Prestige-
kosmetikbranche – von den AGB-Empfehlungen betroffen. In Kombina-
tion mit der Möglichkeit, im ASCOPA-Vorstand Händleranfragen betref-
fend bessere Konditionen zu behandeln, und dem unselbständigen Infor-
mationsaustausch betreffend die AGB der ASCOPA-Mitglieder ist eine 
Bagatelle jedenfalls zu verneinen. Daran ändert auch der Umstand, dass 
die Befolgung der Empfehlung unbestrittenermassen freiwillig war, nichts. 
Im Übrigen ist eine hinreichend befolgte Abrede e maiore ad minus auch 
gelebt bzw. umgesetzt. 
9.4 Die qualitativen Elemente der Erheblichkeit 
In Bezug auf die Grundlagen zu den qualitativen Elementen der Erheb-
lichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG kann auf die Ausführungen in Erwä-
gung 6.4.2.3 verwiesen werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass 
in qualitativer Hinsicht die Erheblichkeitsschwelle aufgrund des Gegen-
stands der Abrede bestimmt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 bis 
5.2.5 „Gaba“), was auch für Artikel 5 Abs. 1 KG gilt (Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.1 und 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). Wie be-
reits in E. 6.3.3.3.5 erläutert, müssen in Bezug auf die Wettbewerbspara-
meter nach Art. 5 Abs. 1 KG keine Auswirkungen geprüft werden. Aller-
dings müssen die von einer Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter 
auf dem Markt eine gewisse Bedeutung aufweisen (vgl. E. 6.4.2.3 hiervor 
mit Hinweisen). 


B-141/2012 
Seite 314 
9.4.1 Vorbringen der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz nicht bewiesen habe, 
dass die empfohlenen allgemeinen Verkaufsbedingungen auf dem rele-
vanten Markt eine wettbewerbsbeschränkende Auswirkung hatten. Eine 
solche Wirkung einer Wettbewerbsabrede müsste grundsätzlich sowohl 
qualitativ wie auch quantitativ geeignet sein, den Wettbewerb erheblich 
zu beeinträchtigen (Beschwerde Rz. 121). Für die von ASCOPA empfoh-
lenen allgemeinen Verkaufsbedingungen habe die Vorinstanz (in Rz. 238) 
selbst festgehalten, dass diese im Vergleich zum übrigen Informations-
austausch „nicht sehr stark ins Gewicht“ fallen. Damit habe die Vorinstanz 
nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestätigt, dass die fraglichen Emp-
fehlungen – soweit überhaupt von einer Wettbewerbsabrede auszugehen 
sei – zumindest nicht als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu 
qualifizieren seien. Die Vorinstanz habe es denn auch unterlassen, anzu-
geben, in welcher Hinsicht die empfohlenen allgemeinen Verkaufsbedin-
gungen der ASCOPA eine erhebliche Wirkung auf den Wettbewerb ge-
habt haben sollten (Beschwerde Rz. 122; vgl. ebenfalls Replik Rz. 80). 
9.4.2 Würdigung 
9.4.2.1 Die Rügen, welche Auswirkungen der AGB-Empfehlungen auf 
den Wettbewerb und einen Beweis diesbezüglich verlangen (Beschwerde 
Rz. 121 f.), stossen ins Leere. Denn weder der Beeinträchtigungsbegriff 
(vgl. E. 6.3.3.3.7 ff.) noch die qualitativen (E. 6.3.3.3.5 hiervor) bzw. quan-
titativen Aspekte (vgl. E. 6.3.3.3.6 hiervor) verlangen eine Auswirkungs-
prüfung (vgl. E. 6.3.3 hiervor). 
9.4.2.2 Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz selber festgestellt hat, 
dass die AGB-Empfehlungen weniger stark ins Gewicht fallen als der In-
formationsaustausch (angefochtene Verfügung Rz. 238), lässt sich nicht 
die Schlussfolgerung ableiten, dass aus diesem Grund die ausgetausch-
ten AGB-Empfehlungen aus qualitativer Sicht von vornherein unbedeu-
tend sind. Die AGB-Empfehlungen sind daher im Folgenden in Bezug auf 
die qualitativen Elemente der Erheblichkeit zu prüfen. 
9.4.2.3 Die Bedeutung der AGB-Empfehlungen in ihrem Gesamtkontext 
für die betroffenen Wettbewerbsparameter 
9.4.2.3.1 Es ist unbestritten, dass Geschäftsbedingungen Wettbe-
werbsparameter sind (Beschwerde Rz. 71; angefochtene Verfügung 
Rz. 635; vgl. E. 7.2.4.2 hiervor). Bestritten ist jedoch, ob den vorliegenden 


B-141/2012 
Seite 315 
AGB-Empfehlungen selbst sowie den mit ihnen verbundenen Handlungen 
eine hinreichende Bedeutung für die betroffenen Wettbewerbsparameter 
zukommt, um als qualitatives Element der Erheblichkeit genügend ins Ge-
wicht zu fallen. In diesem Kontext ist auf die Ausführungen des Urteils 
„Hallenstadion-Ticketcorner“ des Bundesgerichts zu verweisen, in wel-
chem gesagt wird, dass die Summe des qualitativen und quantitativen 
Aspekts die Erheblichkeitsschwelle ausmache (vgl. Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.3.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). In Bezug auf die 
quantitativen Elemente ist festzuhalten, dass sich sowohl die AGB-Emp-
fehlungen wie auch die Handlungen des Informationsaustausches auf 
demselben Markt – nämlich dem der Luxus- bzw. Prestigekosmetik – ab-
spielten (vgl. E. 8 i.V.m. E. 5 hiervor), weshalb grundsätzlich auf die Aus-
führungen zu den quantitativen Elementen der Erheblichkeit des Informa-
tionsaustausches verwiesen werden kann, namentlich auf die Feststel-
lung, wonach der Markt der Luxuskosmetik stagnierte (vgl. E. 6.5, 6.5.4.4 
hiervor, E. 9.5 hiernach). Da es sich ausserdem um eine weiche Kartell-
abrede handelt, sind auch die Anforderungen an die Erheblichkeit aus 
qualitativer Sicht nicht zu hoch zu setzen. 
9.4.2.3.2 Wie bereits in Bezug auf die Abredequalität erwähnt, wurden die 
Änderungen der AGB an der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 ein-
stimmig angenommen (vgl. E. 7.1.4.3 hiervor; act. 2, Beilage A 18, S 4 f.; 
angefochtene Verfügung Rz. 226). Es ist ersichtlich, dass die Gesamtheit 
der ASCOPA-Mitglieder teilweise vorformulierte AGB und die Empfehlun-
gen hierzu wünschten. Das Beilegen der eigenen AGB bei den jeweiligen 
Bruttopreislisten (angefochtene Verfügung Rz. 230) und die Vergleichs-
liste der AGB aus dem Jahr 2003 (angefochtene Verfügung Rz. 229, 
act. 2, Beilage G4; E. 7.1.4.5 f. hiervor) zeigen erst recht, dass den AS-
COPA-Mitliedern selbst daran gelegen war, ihre Konditionen in den AGB 
gegenüber ihren Konkurrenten (bzw. den anderen ASCOPA-Mitgliedern) 
kund zu tun. Demgegenüber lag den ASCOPA-Mitgliedern, wie es die 
Vorinstanz zutreffend in ihrer sachverhaltlichen Würdigung zu den AGB-
Empfehlungen darlegte (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 238), nicht viel 
daran, den Wettbewerb in Bezug auf die von den Empfehlungen betroffe-
nen Konditionen untereinander zu intensivieren (vgl. E. 7.3.4.2 hiervor). 
Die Händler waren aufgrund der dargelegten Umstände in ihren Möglich-
keiten, im Rahmen der Verhandlungen gesonderte Konditionen zu erlan-
gen, eingeschränkt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass das 
ASCOPA-Komitee die Konditionen mehrfach zum Thema gemacht hat 
und gegenüber verschiedenen Händlern (Coop, Manor, Import) in seiner 
Politik sehr restriktiv war (vgl. E. 7.1.4.4 hiervor). Somit konnten sich die 
Händler auch nur erschwert gegeneinander in einem Wettbewerb um gute 


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Seite 316 
AGB-Konditionen positionieren, was im Ergebnis auch für die Endkunden 
ungünstig war, da durch die AGB-Empfehlungen auch der Wettbewerb 
zwischen den Händlern abgeschwächt war und es somit den Kunden je-
denfalls insoweit nur einen beschränkten Nutzen brachte, den Händler zu 
wechseln. Demnach ist ersichtlich, dass das Vorgehen der ASCOPA-Mit-
glieder bereits im Gesamtkontext aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit 
nach Art. 5 Abs. 1 KG zumindest indiziert. 
9.4.2.4 Die Bedeutung der einzelnen Klauseln der AGB-Empfehlungen für 
die betroffenen Wettbewerbsparameter 
i. 
Die Vorgaben zu den Minimalbestellungen in den AGB 
9.4.2.4.1 Der Minimalbestellwert war in den AGB der Jahre 2000-2004 auf 
Fr. 150.– und ab dem Jahr 2007 auf Fr. 250.– festgelegt (angefochtene 
Verfügung Rz. 228 a; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, Anhang des Mail-
verkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). Es stellt sich insbeson-
dere die Frage, inwiefern die Wettbewerbsparameter Preis und Menge 
auf der Stufe von Art. 5 Abs. 1 KG tangiert sind. Auch wenn es um Luxus- 
bzw. Prestigekosmetika geht, welche dem höheren Preissegment in der 
Kosmetik zuzuordnen sind, sind doch viele Produkte unterhalb des Mini-
malbestellwertes von Fr. 150.– bzw. 250.–, weshalb dann insbesondere 
kleinere Händler und damit allenfalls auch Endkunden unter Umständen 
gezwungen sind, mehr als notwendig zu bestellen. Neben den kleineren 
Händlern dürften insbesondere auch Endkunden von dieser Klausel stär-
ker betroffen sein. Bei grösseren Händlern ist demgegenüber davon aus-
zugehen, dass diese ohnehin grössere Produktepaletten bestellen und 
demnach der Mindestbestellwert erfüllt sein dürfte. Die AGB betreffen da-
her insoweit nicht nur den eigenständigen Wettbewerbsparameter Ge-
schäftskonditionen, sondern wirken sich – wenn auch nicht sehr intensiv 
– auch auf den Wettbewerbsparameter Menge aus. Aufgrund grösserer 
Bestellmengen erhöhen diejenigen ASCOPA-Mitglieder, welche diese 
AGB-Klausel verwenden, ihren Umsatz und machen durch weniger 
Transaktionsaufwand pro Produkt mehr Gewinn. Das wiederum wirkt sich 
– wenn auch nicht ausgeprägt – auf die Preisfestsetzung der Händler ge-
genüber den Endkonsumentinnen und Endkonsumenten aus. Der Be-
schwerdeführerin ist indessen insoweit beizupflichten, dass keineswegs 
klar erscheint, ob der Empfehlung betreffend Mindestbestellwert allein 
eine hinreichende Bedeutung zukommt, um als Element der qualitativen 
Erheblichkeit ins Gewicht zu fallen. Dies kann indessen mit Blick auf die 
nachfolgenden Ausführungen offen bleiben. 


B-141/2012 
Seite 317 
ii. Die Vorgaben zu den Lieferkosten in den AGB 
9.4.2.4.2 Der Lieferungswert, ab welchem die Lieferkosten durch den Ab-
sender franko übernommen werden, hat in der ganzen Zeitspanne 
Fr. 500.– betragen. Unter dem Lieferungswert von Fr. 500.– hat die Pau-
schalbeteiligung an den Lieferkosten im Jahr 2000 Fr. 8.– betragen und 
in den Jahren 2001-2007 Fr. 12.–. Für Expressendungen haben die AGB 
im Jahr 2000 Kosten von Fr. 12.– vorgesehen, ab dem Jahr 2001 sei der 
Beitrag für Expressendungen auf Fr. 15.– pro Expressendung und pro Pa-
ket angestiegen (angefochtene Verfügung Rz. 228 b; act. 2, Beilagen G1-
G4; act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 
2007). 
9.4.2.4.3 Die empfohlenen AGB statuierten für den ganzen Zeitraum ei-
nen Lieferungswert von Fr. 500.– für die Tragung der Lieferkosten durch 
den Absender. Dies setzt bei den Händlern – weniger demgegenüber 
wohl bei den Endkunden – den Anreiz, über diesem (im Ergebnis einer 
Mindestbestellmenge ähnlichen) Wert einzukaufen. Demzufolge wird die 
Einkaufsmenge beeinflusst; es wird sozusagen mehr eingekauft als – je-
denfalls kurzfristig – benötigt, was nebst dem Wettbewerbsparameter Ge-
schäftskonditionen in der besonderen Form der Lieferbedingungen (vgl. 
auch Beschwerde Rz. 71) auch den Wettbewerbsparameter Menge be-
einflusst. Ebenfalls könnte der Frankowert beim Retailer den Anreiz set-
zen, die Lieferkosten auf den Endkundenpreis in einer Weise zu überwäl-
zen, dass allenfalls vom Händler zu tragende Lieferkosten nicht von sei-
ner Marge abgehen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von den 
Lieferbedingungen in den AGB-Empfehlungen zwar primär die Geschäfts-
konditionen, aber in gewissem Umfang auch die Wettbewerbsparameter 
Menge und Preis betroffen sind. Ob dieser Klausel allein im Rahmen der 
Erheblichkeitsprüfung genügend Bedeutung beigemessen werden 
könnte, kann indessen mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen 
bleiben. 
iii. Die Bedingungen zu den Rücksendungen in den AGB 
9.4.2.4.4 Hinsichtlich der Rücksendungen hält die Vorinstanz fest, dass 
jede fakturierte Ware als verkauft galt und normalerweise nicht zurückge-
nommen werden konnte. Nur wenn ausnahmsweise im Voraus mit dem 
Lieferanten eine Vereinbarung getroffen wurde, die Ware in gutem Zu-
stand war und keine zusätzlichen Etiketten angebracht waren, konnte die 
Ware zurückgenommen werden. Hierzu würden folgende Bedingungen 


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Seite 318 
gelten: Bis zu einem Monat könnten die Waren ohne Abzug entgegenge-
nommen werden. Von ein bis sechs Monaten würden 20 % Abzug ver-
langt; von 6 Monaten bis ein Jahr würde ein Abzug von 30 % gefordert 
und nach dieser Frist sollte gar keine Ware mehr zurückgenommen wer-
den (angefochtene Verfügung Rz. 228 c; act. 2, Beilagen G1-G4; act. 62, 
Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). 
9.4.2.4.5 Die mit erhöhten Anforderungen verbundenen Rücksendevor-
gaben in den AGB beeinträchtigen eine flexible Lagerhaltung der Pro-
dukte seitens der Händler. Nicht weiter einzugehen ist vorliegend auf den 
Umstand, dass Rz. 96 der Horizontalleitlinien das Abbauen von unnötigen 
Lagerbeständen als Effizienzgrund beschreibt. Auch wenn unbestrittener-
massen keine Mengenabsprache vorliegt, beeinflussen die Rücksende-
vorgaben in den AGB nebst dem Wettbewerbsparameter Geschäftskon-
ditionen indirekt auch den Wettbewerbsparameter Menge. Auch werden 
die Händler in Bezug auf die Möglichkeit, flexibel auf Nachfrageschwan-
kungen zu reagieren, eingeschränkt. Das wiederum kann einen Anreiz 
setzen, dass auch die Händler gegenüber den Endkundinnen und End-
kunden weniger kulant sind in Bezug auf den Umtausch von Produkten. 
Damit wirkt sich diese Klausel einerseits zu Lasten der Retailer, anderer-
seits zu Lasten des Endkunden aus. Dieser Klausel kommt durchaus 
schon für sich allein eine gewisse Bedeutung zu, wobei auch insoweit of-
fen bleiben kann, ob diese allein aus qualitativer Sicht als erheblich zu 
beurteilen wäre. 
iv. Die Vorgaben zu den Zahlungsbedingungen in den AGB 
9.4.2.4.6 Gemäss den Zahlungsbedingungen sollten die Zahlungen in-
nerhalb von 30 Tagen erfolgen. Diese Klausel blieb durch all die Jahre 
unverändert (angefochtene Verfügung Rz. 228 d; act. 2, Beilagen G1-G4; 
act. 62, Anhang des Mailverkehrs ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007). 
9.4.2.4.7 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Klausel betreffend die 
Zahlungsbedingungen die einzige Klausel der AGB-Empfehlungen von 
ASCOPA sei, welche sie übernommen habe. Eine solche Klausel sei je-
doch in der Schweiz üblich. Zudem hätte die Beschwerdeführerin zusätz-
lich noch auf einen Verzugszins von 1 % pro Monat hingewiesen. Daher 
hätte sie nicht genau der AGB-Vorgabe betreffend die Zahlungsbedingun-
gen von ASCOPA entsprochen (Beschwerde Rz. 68). 
9.4.2.4.8 Zwar ist der Beschwerdeführerin in der Tat beizupflichten, dass 
AGB mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen in der Schweiz üblich sind. 


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Seite 319 
Demnach wirkt diese AGB-Klausel auf den ersten Blick nicht bedenklich. 
Betrachtet man sie jedoch im Kontext mit den anlässlich verschiedener 
Komitee-Sitzungen gemachten Aussagen, stellt dies diese AGB-Klausel 
in ein anderes Licht. Anhand der Protokolle der Komitee-Sitzungen ist er-
sichtlich, dass das Komitee Coop Aargau keine speziellen Preisnachlässe 
von 0.5 % Rabatt auf alle Rechnungen gewähren wollte (act. 234, Komi-
tee-Sitzung vom 21. März 2001, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). 
Zudem verweigerte das Komitee Manor „très vivement“ einen gewünsch-
ten Diskont bei einer Bezahlung innerhalb von dreissig Tagen (act. 234, 
Komitee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; angefochtene Verfügung 
Rz. 233). Im Fall vom Manor wollte das Komitee sogar, dass jedes AS-
COPA-Mitglied einen Brief an Manor senden sollte, indem es den verlang-
ten Skontosatz ablehnte (act. 234, Komitee-Sitzung vom 4. Dezember 
2003, S. 3; angefochtene Verfügung Rz. 233). Demnach ist ersichtlich, 
dass diese ASCOPA-Klausel für Händler die Möglichkeit, einen Diskont 
auszuhandeln, zumindest erschwerte, da diese Klausel auch so zu ver-
stehen war, dass sie auch in Bezug auf einen Diskont nicht (durch Indivi-
dualabrede) abänderlich war. Die Händler sollten also alle dieselben Zah-
lungsbedingungenen haben und insbesondere keinen Wettbewerb über 
Diskonte führen. Dies wirkt sich neben den Geschäftskonditionen auch 
auf den Wettbewerbsparameter Preis aus. Demnach ist der Beschwerde-
führerin zwar beizupflichten, wenn sie sagt, dass der empfohlenen Klau-
sel an sich aufgrund ihrer Geschäftsüblichkeit kaum die im Rahmen von 
Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfende Bedeutung zukommt. Aufgrund des Verhal-
tens der ASCOPA-Mitglieder und insbesondere der Mitglieder des Komi-
tees, wozu auch die Beschwerdeführerin zählt, reduziert die Kombination 
von Empfehlungen und einschlägigen Komitee-Beschlüssen die Möglich-
keit der Händler, von den empfohlenen AGB abweichende individuelle 
Kondition auszuhandeln. Darauf wird sogleich mit Blick auf die AGB-Klau-
seln als Gesamtsystem zurückzukommen sein. Auf die Rüge zum Ver-
zugszins von einem Prozent ist weiter unten im Kontext mit dem Befol-
gungsgrad (vgl. E. 9.3 hiervor) und der Umsetzung der Abrede (vgl. 
E. 9.3.3.4 in fine hiervor) einzugehen. 
v. Die AGB-Klauseln als Gesamtsystem 
9.4.2.4.9 Nach dem Gesagten beziehen sich alle der zu beurteilenden 
AGB-Klauseln jedenfalls auf Wettbewerbsparameter, oft auch auf meh-
rere. Ob jede einzelne dieser Klauseln bzw. die entsprechende Empfeh-
lung separat beurteilt aufgrund ihrer Bedeutung für die in Frage stehen-
den Wettbewerbsparameter in Bezug auf die qualitativen Elemente das 


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Seite 320 
erforderliche Gewicht zukommen würde, kann im vorliegenden Zusam-
menhang offen bleiben. Wie in Bezug auf die Beurteilung des selbständi-
gen Informationsaustauschs aus qualitativer Sicht (vgl. dazu E. 6.4 hier-
vor) gilt auch vorliegend, dass die AGB-Klauseln nicht isoliert, sondern im 
Zusammenhang mit den anderen Elementen des in Frage stehenden Ver-
haltens, insbesondere den anderen AGB-Klauseln, zu betrachten sind. 
Aus qualitativer Sicht als erheblich erweisen sich diese Klauseln jeden-
falls im in Erwägung 9.4.3 beschriebenen Gesamtkontext. Es geht dem-
nach um AGB-Klauseln mit der Empfehlung, diese zu verwenden, in Ver-
bindung mit einem unselbständigen Informationsaustausch, indem die 
ASCOPA-Mitglieder mit den Bruttopreislisten auch ihre aktuellen AGB 
ausgetauscht haben. Dies schafft Anreize im Sinne einer aus Sicht des 
Wettbewerbs unerwünschten Marktberuhigung. Die Dynamiken im Markt-
prozess können sich entsprechend verlangsamen (vgl. zur Dynamik als 
insoweit massgebendem Gerichtspunkt E. 6.4.2.4.27 hiervor sowie 
SCHNEIDER, Ein Lob auf die Erheblichkeit, in: sic! 2016, S. 319 ff., insb. 
S. 327). Das gilt vor allem in Kombination mit dem Wissen darum, dass 
bei Bedarf – wie die Praxis zeigt – auch ASCOPA-Komitee-Beschlüsse 
erwirkt werden konnten, welche den ASCOPA-Mitgliedern in den Ver-
handlungen gegenüber den Händlern den Rücken stärkten (vgl. dazu 
E. 7.1.4.4.2 hiervor). Schon allein die Möglichkeit bzw. das Erfahrungs-
wissen in Bezug auf derartige Beschlüsse führt dazu, dass die ASCOPA-
Mitglieder – nicht nur aufgrund der Übernahme empfohlener AGB – weni-
ger Anreiz verspüren, den Händlern in Bezug auf die Geschäftskonditio-
nen entgegenzukommen. 
9.4.2.4.10 Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass sie selbst 
nur einen Punkt der AGB, nämlich denjenigen betreffend die Zahlungsbe-
dingungen, in veränderter Form übernommen hat (vgl. E. 9.3.2 hiervor), 
ändert das nichts an ihrer Beteiligung an der Ausarbeitung der Empfeh-
lungen als Mitglied des Komitees (vgl. E. 9.3.3.4 hiervor). Es ist davon 
auszugehen, dass die empfohlenen AGB in der Tendenz vor allem den 
kleineren ASCOPA-Mitgliedern zugute kamen, während die Beschwerde-
führerin im Verkehr mit den Händlern ihren AGB aufgrund ihres Marktan-
teils (in Verbindung mit der Markenbindung der Konsumentinnen und 
Konsumenten) im Zweifel auch ohne Hilfe von ASCOPA Nachachtung 
verschaffen konnte. 
9.4.3 Fazit zu den qualitativen Elementen der Erheblichkeit 
9.4.3.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit 
ihren Rügen, welche die Bedeutung der vorliegenden AGB-Empfehlungen 


B-141/2012 
Seite 321 
für die betroffenen Wettbewerbsparameter infrage stellt, jedenfalls in Be-
zug auf das Gesamtsystem der Empfehlungen nicht durchdringt. Damit 
fallen die AGB-Empfehlungen jedenfalls in ihrem Gesamtkontext in einer 
Weise ins Gewicht, die aus qualitativer Sicht Erheblichkeit im Sinne von 
Art. 5 Abs. 1 KG indiziert. 
9.5 Die quantitativen Elemente der Erheblichkeit 
Die Erheblichkeitsprüfung aus quantitativer Sicht ist eine auf ökonomi-
sche Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen 
oder Umsätzen (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 „Gaba“; Urteil des BVGer 
B-3938/2013 E. 16.1 „Dargaud [Suisse] SA“; Marbach/Ducrey/Wild, 
Rz. 1532). Zu beantworten ist die Frage, wie umfassend der Markt von 
einer Wettbewerbsabrede tangiert ist (BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 
KG N 230). Für den quantitativen Aspekt der Erheblichkeit bildet der 
Marktanteil der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem relevan-
ten Markt das entscheidende Kriterium (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 f. „Buch-
preisbindung I“; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 7.3.3 „Hallenstadion-Ti-
cketcorner“; vgl. E. 6.3.3.3.6 und 6.5.1.1 hiervor). An der Abrede betref-
fend die Beschlüsse zu den AGB-Empfehlungen beteiligt sind – wie auch 
in Bezug auf den Informationsaustausch – alle ASCOPA-Mitglieder. Es 
kann diesbezüglich auf die Ausführungen zur Abredequalität, insbeson-
dere den einstimmigen GV-Beschluss vom 9. Mai 2001 (vgl. E. 7.1.4.3 
hiervor) zur Annahme der AGB-Empfehlungen verwiesen werden. Dem-
nach können die Prüfungsergebnisse zur Erheblichkeit des selbständigen 
Informationsaustauschs aus quantitativer Sicht (vgl. E. 6.5 hiervor) auch 
für die Prüfung der quantitativen Elemente der Erheblichkeit der AGB-
Klauseln miteinbezogen werden. Das gilt insbesondere auch für die Aus-
führungen zum Beweismass in Bezug auf die quantitativen Elemente der 
Erheblichkeit (vgl. E. 6.5.2 hiervor). Im Kontext mit dieser Prüfung wird 
demnach im Folgenden nur auf Aspekte eingegangen, welche AGB-spe-
zifisch sind (vgl. den Aussen- und den Innenwettbewerb in E. 9.5.1, die 
Stellung der Marktgegenseite in E. 9.5.2; vgl. auch E. 9.3 hiervor zum 
Befolgungsgrad). 
9.5.1 Aussen- und Innenwettbewerb 
Da die AGB-Empfehlungen denselben Markt wie beim selbständigen In-
formationsaustausch betreffen (vgl. E. 8), kann auf die gemachten Aus-
führungen zum Aussenwettbewerb (vgl. E. 6.5.4), zum aktuellen 
(E. 6.5.4.1) und potenziellen Wettbewerb verwiesen werden (vgl. 
E. 6.5.4.5 hiervor). 


B-141/2012 
Seite 322 
In Bezug auf den Innenwettbewerb rügt die Beschwerdeführerin, dass der 
Wettbewerb auch aufgrund Qualität, Werbung, Service, Forschung und 
Entwicklung, Marketing und Produkteeinführung spielen könne. Die emp-
fohlenen Verkaufsbedingungen von ASCOPA hätten auf alle diese wichti-
gen Wettbewerbsparameter keinen Einfluss gehabt (Beschwerde 
Rz. 134). Es kann hierzu im Wesentlichen auf die Erwägungen zum In-
nenwettbewerb in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch 
verwiesen werden (vgl. E. 6.5.5 hiervor). In diesem Zusammenhang hat 
das Gericht namentlich festgehalten, dass das Marketing im Prestige- 
bzw. Luxuskosmetikbereich wichtiger ist als die Innovation (vgl. 
E. 6.5.6.2.2-6.5.6.2.4 hiervor). Diese Feststellung reduziert auch die Be-
deutung der Produktqualität (vgl. E. 6.5.6.2.6 hiervor). In Bezug auf den 
Service hat das Gericht insbesondere ausgeführt, dass die stagnierenden 
Marktanteile zum Schluss führen, dass auch der Service keinen hinrei-
chenden Innenwettbewerb hat erzeugen können (vgl. E. 6.5.6.2.7 hier-
vor). In Bezug auf die Werbung ist festzuhalten, dass diese vom Informa-
tionsaustausch erfasst war, was der Wettbewerbsdynamik jedenfalls nicht 
förderlich war. 
Auf die Aspekte der Forschung und Entwicklung wird im Kontext mit den 
Rechtfertigungsgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG in Erwägung 9.7.4.3 zu-
rückzukommen sein. Des Weiteren kann auf die Erwägungen zum Innen-
wettbewerb in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch ver-
wiesen werden (vgl. E. 6.5.5). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass 
der Innenwettbewerb als nicht genügend intensiv beurteilt werden kann, 
um gestützt auf diesen die quantitativen Elemente der Erheblichkeit in 
Frage zu stellen. 
9.5.2 Stellung der Marktgegenseite 
9.5.2.1 Kann die Marktgegenseite Druck auf die an der Abrede Beteiligten 
ausüben, so spricht dies aus quantitativer Sicht gegen die Erheblichkeit 
(vgl. mutatis mutandis Urteil des BVGer B-3618/2013 E. 218 ff. „Hallen-
stadion-Ticketcorner“; BORER, Art. 5 N 24; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHAL-
LER, Art. 5 KG N 241; vgl. E. 6.5.5 hiervor). Bei der Marktgegenseite geht 
es vorliegend um die Händler bzw. um die Retailer. Im Hinblick auf den 
selbständigen Informationsaustausch (Austausch der Bruttopreise, Um-
sätze und Werbeinvestitionen) hat das Gericht festgehalten, dass die 
Retailer zwar über eine gewisse Marktmacht verfügen, aber sich im Rah-
men der Preisfestsetzung durchaus an den Bruttopreisen als Verhand-
lungsgrundlage orientiert haben (E. 6.5.5.3.1 f. hiervor). Damit war ihre 
Stellung betreffend den selbständigen Informationsaustausch nicht so 


B-141/2012 
Seite 323 
ausgeprägt, dass sie Druck auf die ASCOPA-Mitglieder hätten ausüben 
können. Ausserdem ist die Stellung der Retailer auf dem Markt durch die 
Beziehungen mit den Endkonsumenten geprägt, da in Bezug auf die End-
konsumenten 
eine 
gewisse 
Markenbindung 
festzustellen 
ist 
(E. 5.3.1.4.1 ff.), was die Stellung der Retailer gegenüber den ASCOPA-
Mitgliedern ebenfalls nicht stärkt. 
9.5.2.2 Ergänzend ist im vorliegenden Zusammenhang festzuhalten, dass 
die an die ASCOPA-Mitglieder gerichteten AGB-Empfehlungen zwar das 
Verhalten derselben gegenüber den Händlern zum Gegenstand haben, 
aber indirekt auch die Endkunden betroffen sind, sofern Letztere ihrerseits 
in Bezug auf Bestellungen eingeschränkt sein können oder allfällige Risi-
ken an diese überwälzt werden. Auch diesbezüglich ist relevant, dass eine 
gewisse Markenbindung der Konsumentinnen und Konsumenten besteht, 
die sie daran hindert, leichthin zu einem anderen Produkt zu greifen, auch 
wenn ihnen die mit unvorteilhaften AGB verbundenen Nachteile überwälzt 
werden. Zudem ist nicht zu vernachlässigen, dass innerhalb einer Marke 
dieselben AGB verwendet wurden (vgl. angefochtene Verfügung Anhang 
II). Daher haben verschiedene Retailer, welche Produkte derselben 
Marke verkaufen, insoweit kaum die Möglichkeit, sich in einem Wettbe-
werb um bessere allgemeine Geschäftsbedingungen in Bezug auf eine 
Marke zu positionieren. Dies wird durch Aussagen anlässlich von Komi-
tee-Sitzungen unterstrichen: So bestand im ASCOPA-Komitee ein erheb-
licher Widerstand gegenüber „Sonderwünschen“ von Händlern bezüglich 
individualisierter AGB (E. 7.1.4.4.2 und E. 9.4.2.4.9 hiervor; angefochtene 
Verfügung Rz. 233; act. 234, Komitee-Sitzung vom 21. März 2001, S. 3; 
act. 234, Komitee-Sitzung vom 18. September 2002, S. 3; act. 234, Komi-
tee-Sitzung vom 7. Oktober 2003, S. 2; act. 234, Komitee-Sitzung vom 
4. Dezember 2003, S. 3). Daher ist ersichtlich, dass die AGB-Empfehlun-
gen die Stellung der Marktgegenseite – das sind die Retailer – in nicht 
unbedeutendem Umfang schwächten. Damit ist in Übereinstimmung mit 
den Ausführungen zum Informationsaustausch (vgl. E. 6.5.4.6 hiervor) 
und diese zugleich ergänzend festzuhalten, dass die Marktgegenseite 
nicht eine genügend starke Stellung inne hat, um den ungenügenden Aus-
senwettbewerb in einer Weise zu kompensieren, welche die quantitativen 
Elemente der Erheblichkeit hinreichend zu relativieren vermöchte. 
9.5.3 Zwischenfazit 
Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der gemachten Ausführungen ei-
nerseits wie in Bezug auf den selbständigen Informationsaustausch auch 


B-141/2012 
Seite 324 
im vorliegenden Zusammenhang, dass der Aussenwettbewerb nicht hin-
reichend ist, um aus quantitativer Sicht die Erheblichkeit in Frage zu stel-
len. Dasselbe gilt auch für den Innenwettbewerb (vgl. E. 9.5.1 hiervor). 
Vor allem kommt auch der Marktgegenseite keine hinreichend disziplinie-
rende Wirkung zu, welche den nicht genügend intensiven Aussen- und 
Innenwettbewerb allenfalls kompensieren könnte (vgl. E. 9.5.2 hiervor). 
9.6 Zwischenfazit zur Erheblichkeit 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die AGB-Empfehlungen in Gesamt-
würdigung der qualitativen und quantitativen Elemente nach Art. 5 
Abs. 1 KG erheblich sind. Insbesondere aufgrund eines Befolgungsgra-
des von durchschnittlich ca. 40 % in Verbindung mit dem unselbständigen 
Informationsaustausch und der Praxis des ASCOPA-Vorstands betreffend 
Konditionen gegenüber den Händlern sind die AGB-Empfehlungen jeden-
falls nicht als Bagatelle zu werten. Damit kann offen bleiben, welche Be-
deutung dem Befolgungsgrad im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zukommt 
und in welchem Zusammenhang dieser zu prüfen ist. Demnach ist im Fol-
genden auf die Frage einzugehen, ob allfällige Rechtfertigungsgründe die 
AGB-Empfehlungen rechtfertigen können. 
9.7 Rechtfertigungsgründe 
9.7.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf 
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch-
tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, unzulässig. Unzulässig ist also nicht schon die erhebliche, 
sondern nur die Abrede, die sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen 
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (BGE 147 II 72 
E. 6.1 „Pfizer II“; BGE 143 II 297 E. 5.3.1 „Gaba“; vgl. zum Ganzen 
E. 6.6.1.1 hiervor). 
Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der 
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind, 
um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Pro-
duktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von 
technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen 
rationeller zu nutzen; und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem 
Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 
Die Vorinstanz hat zwar die Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) zum 
selbständigen Informationsaustausch geprüft (angefochtene Verfügung 


B-141/2012 
Seite 325 
Rz. 794-817), nicht aber die Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfeh-
lungen, wie sie auch die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf 
die AGB-Empfehlungen nicht geprüft hat. 
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auch in ihren Eingaben nur auf die 
Rechtfertigungsgründe zum allgemeinen Informationsaustausch (vgl. Be-
schwerde Rz. 136 ff.), nicht aber auf solche zu den AGB-Empfehlungen. 
9.7.2 Grundlagen 
9.7.2.1 Im Kartellverwaltungsverfahren gilt auch bei den Rechtfertigungs-
gründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG der Untersuchungsgrundsatz. Die 
Rechtsanwendungsbehörde hat den massgebenden Sachverhalt – auch 
hinsichtlich der Elemente, welche eine Rechtfertigung ermöglichen – von 
Amtes wegen abzuklären (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; BGE 144 II 
246 E. 13.4.2 „Altimum“; BGer 2A.430/2006 E.10.2 „Buchpreisbindung II“; 
Urteil des BVGer B-846/2015 „Pfizer [Viagra]“ E. 10.1 mit weiteren Hin-
weisen; vgl. auch RICHLI, in: SIWR V/2, S. 460; BSK KG-KRAUS-
KOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 632; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 
N 88a; ESTERMANN, AJP 2018, S. 530; ESTERMANN, Unverbindliche Preis-
empfehlung, Diss., S. 437; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG 
N 269; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, S. 361 f.; vgl. zum 
Ganzen E. 6.6.2.3 hiervor). Die Behörde hat demnach auch entlastende 
Elemente von Amtes wegen zu prüfen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, 
Art. 5 KG N 269). 
9.7.2.2 Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden zur Abklärung des Sach-
verhaltes steht eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber (Art. 13 
VwVG; BGE 144 II 246 E. 13.4.2 „Altimum“; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 
„Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer „Buchpreisbindung II“ 2A.430/2006 
E. 10.2; Urteil des BVGer 3938/2013 E. 17.4.1 „Dargaud [Suisse] SA“; 
GIGER, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). Diese erklärt sich auch durch die 
Beweisnähe in Bezug auf die von den Unternehmen verfolgen Effizienz-
ziele (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 269). Beweislosigkeit 
wirkt sich zum Nachteil der Beschwerdeführer aus (Urteil des BGer 
2A.430/2006 E. 10.3 „Buchpreisbindung II“; RICHLI, in: SIWR V/2, S. 454; 
VwVG Praxiskommentar-KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Art. 13 VwVG 
N 6, 10; vgl. dazu E. 6.6.2.3 hiervor; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbe-
werbsfreiheit; S. 362). Sind die Effizienzgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG 
weder durch die Wettbewerbsbehörde noch durch die Parteien erstellt, 
bleibt es dabei, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 


B-141/2012 
Seite 326 
Abs. 1 KG vorliegt (Urteil des BGer 2A.430/2006 E. 10.3 „Buchpreisbin-
dung II“; KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit; S. 361 f.). So wur-
den im Bundesgerichtsentscheid „Altimum“ die Rechtfertigungsgründe 
verneint, da die Beschwerdegegnerin trotz mehrfacher Nachfrage nicht 
erläutern konnte, wie ein Zusammenhang zwischen Mindestpreisvorgabe 
und der Qualitätsverbesserung der Produkte bestehen könne (BGE 144 
II 246 E. 13.4.2 „Altimum“; GIGER, dRSK, Rechtfertigung, Rz. 11). 
9.7.2.3 Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG sind gemäss Art. 29 
Abs. 2 BV bzw. Art. 35 Abs. 1 VwVG zu begründen (E. 3.2.3 und E. 9.1 
hiervor; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: VwVG-Kommentar, Art. 35 VwVG 
N 5). Es müssen zumindest kurz die Überlegungen genannt werden, von 
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid 
stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1). 
9.7.3 Würdigung 
9.7.3.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die angefochtene Ver-
fügung in Bezug auf die AGB-Empfehlungen keinerlei Begründung zu den 
Rechtfertigungsgründen enthält. Auch wenn die Vorinstanz der Meinung 
gewesen wäre, dass mangels entsprechender Ausführungen der Parteien 
nicht auf die Rechtfertigungsgründe einzugehen sei, hätte zumindest 
diese Feststellung begründungsweise Eingang in die angefochtene Ver-
fügung finden müssen. Richtig ist aber auch, dass die Beschwerdeführe-
rin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 
(act. 715) in Bezug auf die AGB keine Rechtfertigungsgründe geltend ge-
macht hat. Auch die Beschwerdeschrift enthält – im Unterschied zur Ar-
gumentation 
betreffend 
den 
Informationsaustausch 
(Beschwerde 
Rz. 136 ff.) – keine Ausführungen betreffend die Rechtfertigung der AGB-
Empfehlungen. Auch im Verlauf des Schriftenwechsels ist die Begrün-
dung diesbezüglich nicht ergänzt worden. Dies gilt auch für die Phase 
nach Ergehen des bundesgerichtlichen Urteils in Sachen „Gaba“ (BGE 
143 II 297). Die Parteien haben zwar erörtert, welche Folgen dieses Urteil 
in Bezug auf die Prüfung von Auswirkungen des Informationsaustauschs 
haben könnte, aber keine Ausführungen zur Rechtfertigung der AGB-
Empfehlungen gemacht. Namentlich die Beschwerdeführerin hätte sich 
diesbezüglich äussern können, ohne dass sie hierzu unter dem Aspekt 
des rechtlichen Gehörs eigens angehalten werden musste (vgl. mutatis 
mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 „Pfizer). Vor diesem Hintergrund ist das 
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht verpflichtet, die Rechtferti-
gungsgründe zu prüfen. 


B-141/2012 
Seite 327 
9.7.3.2 Dem Bundesverwaltungsgericht kommen indessen volle Kogniti-
onsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zu (vgl. BGE 139 I 72 
E. 4.5 f.; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 3.1 „Hallenstadion-Ticketcor-
ner“; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 „Siege-
nia-Aubi“). Daher hat es die für das Verfahren fehlenden rechtserhebli-
chen Tatsachen grundsätzlich selbst zu ermitteln (Urteil des BGer 
2C_1016/2014 E. 2.2 „Siegenia-Aubi“). Mit Blick auf die Verfahrensdauer 
scheint auch eine diesbezügliche Rückweisung nicht sachgerecht (vgl. 
mutatis mutandis BGE 147 II 72 E. 7.1 „Pfizer II“). Da die sachverhaltli-
chen Feststellungen der Vorinstanz zu den AGB (angefochtene Verfügung 
Rz. 226-238, Anhang II) vollständig sind (vgl. Erwägung 9.1), rechtfertigt 
es sich, im Folgenden einige Ausführungen zu möglichen Rechtferti-
gungsgründen betreffend AGB-Empfehlungen zu machen. In diesem Zu-
sammenhang ist vorab aufzuzeigen, welche Anforderungen an die Prü-
fung der Rechtsfertigungsgründe betreffend die AGB-Empfehlungen zu 
stellen sind. 
9.7.3.3 Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungsgründe 
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGE 
129 II 18 E. 10.3 „Buchpreisbindung I“; Urteil des BGer 2A.430/2006 
E.13.2 „Buchpreisbindung II“), aber bewusst offen formuliert, damit mög-
lichst alle objektiven Effizienzgründe berücksichtigt werden können (BGE 
144 II 246 E. 13.2 „Altimum“). Ziel der Effizienzprüfung bildet, die „positi-
ven“ Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzie-
lung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 „Pfizer II“; Urteil des 
BGer 2C_147/2018 E. 7.2 „Bayer [Schweiz] AG“). Es ist zu beachten, 
dass Art. 6 Abs. 1 KG die Möglichkeit bietet, die Rechtfertigungsgründe 
gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine Bekannt-
machungen zu konkretisieren (ZÄCH, Rz. 503; ZIRLICK/BANGERTER, 
DIKE KG, Art. 5 KG N 285; GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, 
Art. 6 KG N 2). Damit die Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG 
greifen, müssen drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein: Erstens 
muss einer der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Rechtfertigungs-
gründe bzw. eine der in Art. 6 KG genannten Konkretisierungen vorliegen. 
Zweitens muss die Abrede notwendig sein und drittens darf sie keine Mög-
lichkeit bieten, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (BGE 143 II 297 
E 7.1 „Gaba“; BGE 144 II 246 E. 13 „Altimum“; vgl. E. 6.6.1.2.3 hiervor). 
9.7.3.4 Des Weiteren kann auf die Ausführungen in Erwägung 6.6 verwie-
sen werden, wo bereits die Voraussetzungen zu den Rechtfertigungs-
gründen in Bezug auf den Informationsaustausch aufgezeigt wurden. Er-
gänzend ist darauf hinzuweisen, dass die „Üblichkeit“ von Verhalten für 


B-141/2012 
Seite 328 
sich alleine kein Rechtfertigungsgrund ist (Urteil des BVGer B-3618/2013 
E. 409 „Hallenstadion-Ticketcorner“, bestätigt mit Urteil des BGer 
2C_113/2017 E. 7.4 „Hallenstadion-Ticketcorner“). 
9.7.4 Prüfung der Rechtfertigungsgründe zu den AGB-Empfehlun-
gen 
Die AGB-Empfehlungen von ASCOPA umfassten Bestimmungen über die 
Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zahlungsbedin-
gungen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d). Im Folgenden wird 
jeder Rechtfertigungsgrund in Bezug auf sämtliche Bestimmungen ge-
prüft. 
9.7.4.1 Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren (vgl. 
E. 6.6.3.1.4 hiervor) 
Es ist offensichtlich, dass die vier empfohlenen AGB-Klauseln keine In-
halte haben, welche auf die Verbesserung der von den ASCOPA-Mitglie-
dern gehandelten Produkte hinzielen. Solche Klauseln müssten beispiels-
weise Inhalte haben, wie genau mit Kosmetikmitteln umzugehen ist, dass 
sie eine Qualitätsförderung erfahren. Insbesondere wären in diesem Kon-
text Angaben zur Lagerung (z.B. eine passende Raumtemperatur für eine 
spezielle Produktegruppe) denkbar. Ausserdem entstehen durch die 
Empfehlungen keinerlei Anreize in Bezug auf das Herstellungsverfahren. 
Demnach greift der Rechtfertigungsgrund zur Verbesserung von Produk-
ten oder Produktionsverfahren nicht. 
9.7.4.2 Rationellere Nutzung von Ressourcen (vgl. E. 6.6.3.2.3 hiervor) 
Es ist offensichtlich, dass die Zahlungsbedingungen (30 Tage netto) kei-
nen Bezug zum Rechtfertigungsgrund zur rationelleren Nutzung der Res-
sourcen aufweisen. Dasselbe ist in Bezug auf die AGB-Empfehlung zu 
den Lieferbedingungen zu sagen. Denn es ist nicht ersichtlich, wie sich 
Mindestlieferungswerte für die Lieferung franko und Paketpreise im Posi-
tiven auf eine rationellere Nutzung von Ressourcen unternehmerischer 
sowie ökologischer Natur mit Blick auf die Gesamtwirtschaft auswirken 
können. Ebenfalls gilt das Gesagte für die Vorgaben zu den Mindestbe-
stellkosten. Soweit Transaktionsaufwand reduziert wird, handelt es sich 
diesbezüglich in erster Linie um eine betriebswirtschaftliche Komponente. 
Und die Notwendigkeit einer entsprechenden Klausel wäre selbst bei ei-
nem volkswirtschaftlichen Gehalt der Frage nach dem Transaktionsauf-
wand zu verneinen. 


B-141/2012 
Seite 329 
Was die AGB-Klausel zu den Rücksendebedingungen betrifft, so ist auf 
Rz. 96 der Horizontalleitlinien zu verweisen. Die Möglichkeit, unnötige La-
gerbestände abzubauen, ist gemäss Rz. 96 der Horizontalleitlinien als Ef-
fizienzgrund zu gewichten. Betrachtet man jedoch die AGB-Klausel zu 
den Rücksendebedingungen, so ist ersichtlich, dass diese Klausel (vgl. 
angefochtene Verfügung Rz. 228c) eine flexible Rücksendung erschwert 
und nicht unterstützend wirkt, um unnötige Lagerbestände abzubauen. 
Denn nach dieser ASCOPA-AGB-Klausel dürfen Rücksendungen kosten-
frei nur in einem Monat erfolgen, wenn dies vorher schriftlich vereinbart 
wurde. Nach einem Jahr sollten keine Waren mehr zurückgenommen 
werden. 
Demnach greift der Rechtfertigungsgrund zur rationelleren Nutzung von 
Ressourcen nicht. 
9.7.4.3 Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem oder 
beruflichem Wissen (vgl. E. 6.6.3.4.3 hiervor) 
Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die AGB-Empfehlungen über die Mini-
malbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zahlungsbedingun-
gen eine Förderung der Forschung und Verbreitung von technischem 
oder beruflichem Wissen anstreben, da diese AGB-Klauseln keine Inhalte 
haben, welche sich auf kostspielige Entwicklungen, Forschungskoopera-
tionen auf die Förderung von beruflichem und technischem Wissen bzw. 
Know-how-, Franchising- oder Lizenzverträge beziehen. Demnach greift 
der Rechtfertigungsgrund zur Förderung der Forschung und Verbreitung 
von technischem oder beruflichem Wissen nicht. 
9.7.4.4 Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten (vgl. E. 6.6.3.3.3 
hiervor) 
Alle vier AGB-Empfehlungen (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rück-
sendungen und Zahlungsbedingungen, vgl. angefochtene Verfügung 
Rz. 228 a-d) beziehen sich nicht auf den Herstellungsprozess der von AS-
COPA gehandelten Produkte, weshalb sich weitere Ausführungen in Be-
zug auf die Herstellungskosten erübrigen. Vorliegend sind daher die AGB-
Klauseln nur in Bezug auf die Vertriebskosten zu prüfen. 
Die AGB-Klausel zu den Zahlungsbedingungen wirkt sich nicht auf die 
Vertriebskosten aus, da es um die Zahlung der Produkte und nicht um 
deren Vertrieb geht. Namentlich ergeben sich dadurch keine Änderungen 
in Bezug auf das Vertriebsnetz bzw. die Vertriebsstrukturen. Soweit sich 


B-141/2012 
Seite 330 
die Empfehlungen betreffend Minimalbestellungen und Lieferkosten posi-
tiv auf den Transaktionsaufwand auswirken handelt es sich diesbezüglich 
in erster Linie um eine betriebswirtschaftliche Komponente. Und die Not-
wendigkeit einer entsprechenden Klausel wäre selbst bei einem volkswirt-
schaftlichen Gehalt der Frage nach dem Transaktionsaufwand zu vernei-
nen. 
Mit Blick auf die AGB-Klausel zu den Rücksendebedingungen (vgl. dazu 
auch E. 9.7.4.2 hiervor) ist zu sagen, dass es hierbei nicht um die Sen-
kung von Vertriebskosten geht, wenn den Händlern die Rückgabe der 
Ware erschwert wird. Auch hier wird kein Anreiz im Sinne eines effizienten 
Vertriebsnetzes geschaffen. Und auch hier gilt, dass selbst bei einem 
volkswirtschaftlichen Gehalt der Frage nach präziser kalkulierten Bestell-
mengen die Notwendigkeit zu verneinen wäre. 
Daher greift der Rechtfertigungsgrund zur Senkung der Herstellungs- 
oder Vertriebskosten nicht. 
9.7.4.5 Kalkulationshilfen-Bekanntmachung 
9.7.4.5.1 Art. 6 Abs. 1 KG bietet die Möglichkeit, die Rechtfertigungs-
gründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Verordnungen oder allgemeine 
Bekanntmachungen zu konkretisieren (ZÄCH, Rz. 503; ZIRLICK/BANGER-
TER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 285; GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-
KG, Art. 6 KG N 2). Häufig sind Kalkulationshilfen zugleich Verbandsemp-
fehlungen (BSK KG-NEFF/STEINER, Kalkulationshilfen-BM N 17). 
Die Bekanntmachung über den Gebrauch von Kalkulationshilfen (Kalku-
lationshilfen-BM) hat branchenübergreifenden Charakter und kommt in 
sämtlichen Wirtschaftssektoren zur Anwendung (GRABER CARDINAUX/MA-
SCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG N 119). Art. 2 Kalkulationshilfen-Bekannt-
machung definiert Kalkulationshilfen als standardisierte, in allgemeiner 
Form abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen, welche den An-
wendern erlauben, die Kosten von Produkten oder der Erbringung von 
Dienstleistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder 
zu schätzen. Leistungsbeschriebe oder Katalogisierungen von Leistun-
gen mit Tarifen oder Preisen stellen in der Regel keine Kalkulationshilfen 
gemäss der Kalkulationshilfen-Bekanntmachung dar, sondern werden da-
hingehend überprüft, ob es sich um Preisabreden handelt (GRABER CAR-
DINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG N 123). 


B-141/2012 
Seite 331 
Nach Art. 3 Bst. c Kalkulationshilfen-Bekanntmachung lassen sich Abre-
den zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe über den Gebrauch von 
Kalkulationshilfen sowie entsprechende Vermittlungstätigkeiten von Bran-
chenverbänden oder Dritten aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in 
der Regel dann rechtfertigen, wenn sie den Beteiligten die Freiheit zur 
Bestimmung von Leistungs- oder Lieferkonditionen und Abnehmerpreisen 
sowie zur Gewährung von Rabatten und anderen Preisabschlägen belas-
sen. Es ist ersichtlich, dass die Effizienzgründe von Abreden über den 
Gebrauch von Kalkulationshilfen zur Hauptsache auf dem Austausch von 
Wissen und methodischen Fähigkeiten beruhen. In diesem Sinne sind 
Kalkulationshilfen unbedenklich, die rein technische Rechenhilfen darstel-
len und bspw. auf Verbandsebene sicherstellen sollen, dass die Ver-
bandsmitglieder ihre Kalkulation betriebswirtschaftlich korrekt durchfüh-
ren (GRABER CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, Art. 6 KG N 125 f.). Al-
lerdings dürfen die Beteiligten keinem Verbandsdiktat unterworfen werden 
(Kalkulationshilfen-Bekanntmachungs-Kommentar, 
RPW 
1998/2 
S. 351 ff., S. 360 zu Art. 3 lit. c Kalkulationshilfen-BM). 
9.7.4.5.2 Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass reine Handelskondi-
tionen für Kalkulationsempfehlungen insofern nicht klassisch sind, als sie 
kein spezifisches Know-how in Bezug auf die Offertkalkulation branchen-
weit zugänglich machen (vgl. CARDINAUX/MASCHEMER, DIKE-KG, 
Art. 6 KG N 125 f.). Die vorliegenden AGB-Klauseln haben nicht zum Ziel, 
dass die ASCOPA-Mitglieder ihre Kalkulation in Bezug auf Lieferkosten, 
Minimalbestellungen, Rücksendungen und Zahlungsbedingungen be-
triebswirtschaftlich korrekt durchführen. Entscheidend ist aber, dass 
selbst unter der Annahme, dass von einer Kalkulationshilfe auszugehen 
wäre, im vorliegenden Fall die AGB-Empfehlungen mit einem unselbstän-
digen Informationsaustausch verbunden werden (Anheften der eigenen 
AGB an den ausgetauschten Bruttopreislisten). Bekanntlich wurden die 
von den ASCOPA-Mitgliedern verwendeten AGB jeweils den ausge-
tauschten Bruttoreislisten beigelegt und im Jahr 2003 gab es eine Ver-
gleichsliste der verwendeten AGB (vgl. E. 7.1.4.5 hiervor). In Verbindung 
mit der Möglichkeit, auch ASCOPA-Komitee-Beschlüsse zu erwirken be-
treffend die Verteidigung von Konditionen gegenüber Händlern wird der 
Rahmen der Rechtfertigungsmöglichkeit gestützt auf die Kalkulationshil-
fen-Bekanntmachung auf jeden Fall gesprengt. 
9.7.4.5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die vier AGB-Klauseln von 
ASCOPA (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen und Zah-


B-141/2012 
Seite 332 
lungsbedingungen, angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d) auch nicht ge-
stützt auf die Kalkulationshilfen-Bekanntmachung nach Art. 5 Abs. 2 KG 
i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. b KG zu rechtfertigen sind. 
9.7.4.6 Fazit zu den Rechtfertigungsgründen betreffend die AGB-Empfeh-
lungen 
9.7.4.6.1 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vier AGB-Empfeh-
lungen von ASCOPA (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendun-
gen und Zahlungsbedingungen, angefochtene Verfügung Rz. 228 a-d) 
nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs.2 i.V.m. 
Art. 6 Abs. 1 Bst. b KG zu rechtfertigen sind. 
10. Gesamtfazit zur kartellrechtlichen Beurteilung 
Die materielle Beurteilung hat zunächst ergeben, dass der Informations-
austausch betreffend Bruttopreise, Umsatzdaten und Werbeausgaben als 
Vereinbarung und damit als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 KG zu beurteilen ist (E. 4.4). Dabei handelt es sich um einen selb-
ständigen Informationsaustausch (E. 6.2). In einem nächsten Schritt ist 
festgestellt worden, dass das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschrän-
kung zu bejahen ist (E. 4.6). Dasselbe gilt für die AGB-Empfehlungen 
(E. 7.3). Während solche nicht selten in die Nähe einer abgestimmten 
Verhaltensweise rücken, ist vorliegend von einer Vereinbarung auszuge-
hen, was dazu führt, dass auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG die Frage, 
ob und in welchem Umfang die Abrede befolgt worden ist, keine Rolle 
spielt (E. 7.1.4). 
Zur Erheblichkeit ist zunächst festgehalten worden, dass in Bezug auf be-
zweckte Abreden und weiche Kartelle die Erheblichkeitsprüfung keine 
Prüfung von Auswirkungen umfasst (E. 6.3.3). Betreffend die qualitativen 
Elemente der Erheblichkeit führt der der Marktabgrenzung (E. 5) zu-
grunde liegende Grundgedanke, wonach der Luxuskosmetikmarkt in Be-
zug auf dessen Merkmale anders zu beurteilen ist als der Kosmetikmas-
senmarkt, im Rahmen der materiellen Prüfung abweichend von der Beur-
teilung der Vorinstanz zum Schluss, dass dem Preis im Luxuskosmetik-
markt nicht die von der Vorinstanz zugeschriebene Bedeutung zukommt 
(E. 6.4.2.4). Aus den Aussagen der Händler ergibt sich, dass in ihrer Pra-
xis die Bruttopreise in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Markt 
in einer Weise relevant sind, die aus qualitativer Sicht für eine Bejahung 
der Erheblichkeit des selbständigen Informationsaustauschs spricht 
(E. 6.4.2.4 insb. 6.4.2.4.22 ff.). Dies gilt jedenfalls für die Kombination von 


B-141/2012 
Seite 333 
Informationsaustausch in Bezug auf Bruttopreislisten und Umsatzdaten 
(E. 6.4.2.5 und 6.4.2.5.10) und noch ausgeprägter unter Einbezug der 
Werbeausgaben (E. 6.4.2.6 und 6.4.3). Auch in Bezug auf die AGB-Emp-
fehlungen hat das Gericht festgestellt, dass diese jedenfalls in Kombina-
tion aller empfohlenen AGB-Klauseln, dem damit verbundenen unselb-
ständigen Informationsaustausch (Anheften der eigenen AGB an den 
ausgetauschten Bruttopreislisten) sowie der Möglichkeit, Händleranfra-
gen in Bezug auf die Konditionen im ASCOPA-Vorstand zu diskutieren, 
aus qualitativer Sicht die Erheblichkeit indizieren (E. 9.3). Dasselbe gilt 
auch für die quantitativen Elemente der Erheblichkeit sowohl betreffend 
den selbständigen Informationsaustausch (Bruttopreise, Umsätze und 
Werbekosten, vgl. E. 6.5) als auch die AGB-Empfehlungen (E. 9.5). Der 
Befolgungsgrad führt in Bezug auf die AGB-Empfehlungen ebenfalls nicht 
zur Qualifikation als Bagatelle im Rahmen der Prüfung nach Art. 5 
Abs. 1 KG (E.9.3.3.4). Schliesslich liegen weder in Bezug auf den Infor-
mationsaustausch noch in Bezug auf die AGB-Empfehlungen Rechtferti-
gungsgründe vor (E. 6.6 und E. 9.7). Insgesamt liegt ein Paket von Wett-
bewerbsbeschränkungen im Sinne eines verpönten Marktberuhigungs-
systems vor, wobei sowohl der Informationsaustausch (vgl. dazu E. 6.5.8 
hiervor) als auch die AGB-Empfehlungen unabhängig voneinander als er-
heblich zu beurteilen sind. Damit ist die vorinstanzliche Verfügung in Be-
zug auf die materiellen Rügen im Ergebnis zu bestätigen. 
 
 


B-141/2012 
Seite 334 
11. Verfahrenskosten im vorinstanzlichen Verfahren 
11.1 Verfahrenskostenberechnung in der angefochtenen Verfügung 
Die Vorinstanz stützte sich in der angefochtenen Verfügung auf die Ver-
ordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 
[Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2] und setzte die Gebühr 
auf insgesamt Fr. 588‘414.– fest (vgl. angefochtene Verfügung 
Rz. 819 ff., 831). Das Verfahren wurde gegenüber dem Verband AS-
COPA (wegen fehlender Qualifikation als Unternehmen im Sinne von 
Art. 2 KG (vgl. E. 2.2 hiervor) und mangels Qualität als Abredepartner 
(angefochtene Verfügung Rz. 828 mit Hinweis auf Rz. 387; E. 4.4.3.8.2 
hiervor) eingestellt. Ausserdem wurde das Verfahren gegenüber einigen 
Verfügungsadressaten eingestellt. Vor diesem Hintergrund wurden insge-
samt Fr. 4000.– zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft aus-
geschieden, was einen Endbetrag von Fr. 584‘414.– ergab. Dieser End-
betrag wurde dann auf die verbleibenden Verfügungsadressaten – so 
auch auf die Beschwerdeführerin – im Umfang von je Fr. 21‘645.– unter 
solidarischer Haftung aufgeteilt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c e contrario 
GebV-KG, Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 allgemeine Gebührenver-
ordnung vom 8. September 2004, [AllgGebV, SR 172.041.0], angefoch-
tene Verfügung Rz. 819, 824, 826-828, 830, Dispositiv Ziff. 3-5). 
Der Zeitaufwand für die vorinstanzliche Untersuchung umfasste nach An-
gaben der Vorinstanz insgesamt 3126.6 Stunden. Nach Art. 4 
Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von Fr. 100.– bis 400.–, welcher 
sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktions-
stufe des ausführenden Personals richtet. Gestützt auf die Funktionsstufe 
der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter brachte die Vorinstanz für 271 Stun-
den einen Ansatz von Fr. 120.– (Praktikanten alter Tarif), für 236.45 Stun-
den einen Ansatz von Fr. 130.– (Praktikanten neuer Tarif), für 2599.15 
Stunden einen Ansatz von Fr. 200.– (wissenschaftliche Mitarbeiter), für 
16.50 Stunden einen Ansatz von Fr. 250.– sowie für 5.50 Stunden einen 
Ansatz von Fr. 290.– zur Anwendung, was eine Gesamtgebühr von Fr. 
588‘414.– ergab (angefochtene Verfügung Rz. 830 f.). 
11.2 Vorbringen der Beschwerdeführerin (Beschwerde) 
Die Beschwerdeführerin ist mit der Auferlegung dieser Verfahrenskosten 
von Fr. 21‘645.– unter solidarischer Haftung nicht einverstanden. Einer-
seits beantragt sie, dass die angefochtene Verfügung, soweit sie von die-
ser betroffen ist, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 


B-141/2012 
Seite 335 
Vorinstanz aufgehoben werden soll, da gar keine unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung vorliege (Beschwerde Verfahrensanträge 1, 3; Ver-
fahrensanträge Replik, Verfahrensanträge Stellungnahme zur Duplik, 
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. August 2018; S. 2). 
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung zumindest in Bezug auf die 
von der Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten (Ziff. 5 des 
Dispositivs) insoweit aufzuheben, soweit diese auf unnötigerweise verur-
sachten Aufwand der Vorinstanz zurückzuführen seien (Beschwerde Ver-
fahrensantrag 2, Beschwerde Rz. 20 Lemma 2, 175 ff.; Verfahrensan-
träge Replik, Replik Rz. 103 ff.; Verfahrensanträge Stellungnahme zur 
Duplik). 
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz „unnötiger-
weise Verfahrensaufwand verursacht“, da der Verfügungsantrag I noch 
von einer harten Kartellabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG aus-
gegangen sei und – im Gegensatz zur angefochtenen Verfügung – die 
Sanktionierung der betroffenen Unternehmen vorgesehen habe. Gegen 
diese offensichtliche rechtliche Fehlbeurteilung hätten sich die ASCOPA-
Mitglieder unter grossen Kosten wehren müssen. So hätten die ASCOPA-
Mitglieder im Ergebnis die Arbeit des Sekretariates gemacht (Beschwerde 
Rz. 20; 168, 178). Für den Antragsentwurf II habe das Sekretariat keine 
neuen Beweise beigezogen, welche es zur Schlussfolgerung geleitet hät-
ten, dass Art. 5 Abs. 3 KG nicht (mehr) auf den Sachverhalt anwendbar 
wäre. Daher habe der Verfügungsantrag I bloss auf Spekulationen beruht 
und die hierfür aufgewendete Zeit sei nutzlos. Die damit verursachten 
Kosten dürften daher nicht den ASCOPA-Mitgliedern auferlegt werden 
(Beschwerde Rz. 178). 
Auch wäre es nach Ansicht der Beschwerdeführerin niemals zu einer Er-
öffnung der Untersuchung gekommen, wenn die informelle Besprechung, 
welche von einem leitenden Mitarbeiter des Sekretariates der Vorinstanz 
vor Eröffnung der Untersuchung am 9. September 2008 durchgeführt 
wurde, korrekt protokolliert worden wäre. Vielmehr hätte eine einver-
nehmliche Regelung getroffen werden können (Beschwerde Rz. 20, 177). 
Die Kosten der vorinstanzlichen Untersuchung von Fr. 588‘414.– würden 
auf 3126.6 Stunden Arbeitszeit, d.h. rund zwei Mannjahre, umfassen, wo-
bei ein wesentlicher Teil nach Ansicht der Beschwerdeführerin dieser Ar-
beit unnötigerweise verursacht worden sei. Deshalb dürfen diese Kosten 
den ASCOPA-Mitgliedern nicht auferlegt werden (Beschwerde Rz. 176). 
Zudem liege der Beschwerdeführerin kein Dokument vor, welches er-


B-141/2012 
Seite 336 
laube, die genaue Einschätzung der Kosten nachzuvollziehen. Das recht-
liche Gehör verlange, dass detaillierte Angaben zu den vorinstanzlichen 
Verfahrenskosten zumindest im Rahmen des Beschwerdeverfahrens of-
fen gelegt werden. Bis zum Vorliegen dieser detaillierten Informationen 
gehe die Beschwerdeführerin davon aus, dass sich angesichts der kon-
kreten Verfahrensführung eine Reduktion der Verfahrenskosten um min-
destens zwei Drittel rechtfertige (Beschwerde, Rz. 180). 
11.3 Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung 
Den Rügen der Beschwerdeführerin, dass der Verfügungsantrag I unver-
hältnismässig hohe Kosten verursacht hätte, entgegnet die Vorinstanz, 
dass der Verfügungsantrag einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 KG darstelle. Die gegenüber dem Verfügungsantrag I 
abweichende rechtliche Würdigung im Verfügungsantrag II zeige, dass 
die Vorinstanz die Anliegen der ASCOPA-Mitglieder ernsthaft prüfe. Zu-
dem seien dem zweiten Verfügungsantrag ökonometrische Analysen zu-
grunde gelegen, welche auf Daten beruht hätten, welche erst nach dem 
Verfügungsantrag I eingefordert worden seien (Vernehmlassung Rz. 70, 
angefochtene Verfügung Rz. 272). Ferner sei es der Behörde überlassen, 
mit welchen Instrumenten sie den Sachverhalt ermittle. Die vorliegende 
Methode hätte für die ASCOPA-Mitglieder weitaus weniger Kosten als 
eine Hausdurchsuchung verursacht (Vernehmlassung Rz. 71). 
Des Weiteren hätte die Beschwerdeführerin nie eine einvernehmliche Re-
gelung vorgeschlagen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie die Vorinstanz 
durch eine einvernehmliche Regelung von der Sachverhaltsabklärung 
von Amtes wegen befreit hätte werden können, und wie hierdurch Verfah-
renskosten gespart hätten werden können (Vernehmlassung Rz. 69). 
Des Weiteren reichte die Vorinstanz als Beilage zu ihrer Vernehmlassung 
eine Aufstellung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ein (Ver-
nehmlassung Rz. 73; Beilage 5). 
11.4 Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Replik 
Dem entgegnet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik, dass sich das 
Sekretariat der Vorinstanz beim Verfügungsantrag I geirrt habe, als es auf 
eine harte Kartellabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG geschlossen habe; 
denn der Informationsaustausch sei gar nicht auf zukünftige Preise ge-
richtet gewesen, da die ASCOPA-Mitglieder ihre Preise frei hätten festset-
zen können. Daher seien der Beschwerdeführerin (im Eventualfall, wenn 


B-141/2012 
Seite 337 
die angefochtene Verfügung nicht aufgehoben wird) zumindest die Arbei-
ten des Sekretariates vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 (Zeit-
spanne, in welcher Verfügungsantrag I bearbeitet wurde) nicht in Rech-
nung zu stellen, da es sich um vermeidbare Zusatzarbeit handle (Replik 
Rz. 104 mit Fn. 69). 
11.5 Vorbringen der Vorinstanz (Duplik) 
Die Vorinstanz ist hingegen der Meinung, dass sie ihre Untersuchungen 
gestützt auf Art. 23 i.V.m. Art 39 KG und Art. 12 VwVG durchgeführt habe 
und ihre Sachverhaltsabklärungen auf notwendigen Ermittlungen zur Er-
heblichkeit beruhen. Zudem spreche auch das Bundesverwaltungsgericht 
der Vorinstanz betreffend Kostenfragen einen weiten Ermessensspiel-
raum zu, welchen sie (die Vorinstanz) nicht überschritten habe (Duplik 
Rz. 88 mit Verweis auf Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 „Publigroupe“). 
Auch wären die Kosten vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 oh-
nehin angefallen, da Telefonate, rechtliche Abklärungen etc. durchgeführt 
worden seien. Gesamthaft gehe es in dieser Zeitspanne um 541.93 Ar-
beitsstunden, was pro Anzahl Verfahrenskostenbelasteter (das sind 27) 
rund 20 Arbeitsstunden pro Partei ergebe. Der durchschnittliche Stunden-
ansatz der Vorinstanz hätte in dieser Phase Fr. 186.20 betragen. Der Ver-
fahrenskostenanteil der Beschwerdeführerin betrüge für diese Zeitspanne 
lediglich Fr. 3‘738.30.– (= 20 Std. x Fr. 186.20; Duplik Rz. 89 f.). 
11.6 Grundlagen 
Gemäss Art. 53 a Abs. 1 Bst. a KG erheben die Wettbewerbsbehörden 
Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbe-
schränkungen nach den Artikeln 26 bis 31 KG. Art. 53a KG wurde mit der 
KG-Revision im Jahr 2003 in das Gesetz eingefügt, um eine klare gesetz-
liche Grundlage für Gebühren im Kartellverfahren zu schaffen (DIKE-KG, 
BRUCH/JAAG, Art. 53a KG N 1; BORER, Art. 53a KG, N 2). Gemäss Art. 
53a Abs. 2 KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand. Art. 53a 
Abs. 3 KG enthält ausserdem die Delegationsnorm für die GebV-KG. Ge-
stützt auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird das 
Verursacherprinzip im Rahmen des Auferlegens von Verfahrenskosten 
durch das Unterliegerprinzip relativiert (BGE 128 II 247 E. 6.2 “BKW“; 
BRUCH/JAAG, Art. 53a KG N 34). 
Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest, was auch gemäss Art. 39 KG für das Kartellrecht bzw. die Wett-


B-141/2012 
Seite 338 
bewerbsbehörde gilt. Schliesslich hat das Sekretariat der Wettbewerbs-
behörde in seinem Aufgabenbereich (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und 
Art. 12 VwVG) hinsichtlich des Umfangs der Sachverhaltsabklärungen auf 
die Erheblichkeit und Notwendigkeit der Ermittlungen abzustellen. Bei die-
sem Entscheid kommt dem Sekretariat ein weiter Ermessensspielraum 
zu. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass sich, wie die Be-
schwerdeführer behaupten, nicht alle ursprünglichen Vorbehalte gegen 
die Kartellrechtskonformität bestätigen, dann hat dies in erster Linie auf 
die Höhe der zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kostenent-
scheid Einfluss (Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 9 „Publigroupe“). Auch 
bei Vorliegen einer einvernehmlichen Regelung wird die Gebührenpflicht 
bejaht (BGE128 II 247 E. 6.1 f.; DIKE-KG, BRUCH/JAAG, Art. 53a KG 
N 34 f.; 
BSK 
KG-TAGMANN/ZIRLICK, 
Art. 53a KG 
N 8; 
BORER, 
Art. 53 a KG, N3). 
11.7 Würdigung 
11.7.1 Die Argumentation der Vorinstanz, wonach diese dem Untersu-
chungsgrundsatz (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) ver-
pflichtet ist und ihr bezüglich der Kostenfestsetzung ein grosser Ermes-
senspielraum zustehe, ist nicht zu beanstanden. Dies ist auch dann der 
Fall, wenn sich im Laufe des Verfahrens nicht alle Vorbehalte bestätigen, 
was in erster Linie Einfluss auf die Höhe einer allfällig zu sprechenden 
Sanktion und weniger auf den Kostenentscheid hat (vgl. Urteil des BVGer 
B-2977/2007 E. 9 „Publigroupe“). Durch die Verneinung eines harten Kar-
tells wurde vorliegend von einer Sanktion abgesehen, weshalb auch die 
Beschwerdeführerin von Sanktionskosten befreit wurde. Nach der Recht-
sprechung hat die Beschwerdeführerin demnach keinen Anspruch darauf, 
dass sich diese Neubeurteilung durch das Sekretariat der Vorinstanz auch 
auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid auswirkt. 
Das Bundesgericht hat erkannt, dass einem betroffenen Unternehmen im 
Rahmen der Einstellung des Verfahrens dann keine Kosten auferlegt wer-
den dürfen, wenn sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verfahren aus 
besonderen Gründen, beispielsweise gestützt auf Art. 3 KG, als zulässig 
erweist (BGE 128 II 247 E. 6.2). Diese Rechtslage ist mit einer anderen 
Subsumtion innerhalb von Art. 5 KG nicht zu vergleichen. Zudem kann im 
vorliegenden Fall auch keine Rede von einer Verfahrenseinstellung sein. 
Jedenfalls mit Blick auf Stand der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis 
zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung kann der Beschwerdeführe-
rin nicht gefolgt werden, wenn sie den vorinstanzlichen Arbeitsaufwand in 
der Zeitspanne vom 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2010 als überflüssig 


B-141/2012 
Seite 339 
beurteilt. Damit ist nicht weiter darauf einzugehen, dass eine entspre-
chende Reduktion der Kosten ohnehin nur 20 Stunden pro Partei ausma-
chen würde, was nach Ansicht der Vorinstanz gegen eine Ermessens-
überschreitung spricht (vgl. Duplik Rz. 90 f.). 
Auch vermag die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es doch 
leicht ersichtlich gewesen sei, dass der vorliegende Informationsaus-
tausch nicht auf zukünftige Preise gerichtet gewesen sei, die gemachten 
Ausführungen nicht zu entkräften. Denn gemäss dem Gesetzestext gibt 
es neben der direkten Preisabsprache auch die indirekte Preisabsprache 
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 
567; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 378, 403 ff.; BSK KG-
KRAUSKOPF/SCHALLER, Art. 5 KG N 409 ff.; TUCHSCHMID, AJP 2018 
S. 850 f.; vgl. ebenso E. 6.4.2.4.13 hiervor). Die Ermittlung einer indirek-
ten Preisabsprache gestaltet sich viel aufwändiger als die einer direkten 
Preisabsprache. Daher kann die Beschwerdeführerin nicht mit der Fest-
stellung, dass keine direkte Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 
Bst. a KG vorliegt, auf unnötig versurachten Verfahrensaufwand schlies-
sen, da dem Sekretariat kein Vorwurf gemacht werden kann aus dem Um-
stand, dass es angesichts des festgestellten Sachverhalts auch das Vor-
liegen einer indirekten Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG 
untersucht hat. 
Damit kann offen bleiben, welche Bedeutung der Frage zukommt, ob die 
Vorinstanz für den Verfügungsantrag II neue Beweise erhoben hat (vgl. 
dazu immerhin die angefochtene Verfügung Rz. 272 ff.; Vernehmlassung 
Rz. 70). 
11.7.2 Schliesslich irrt sich die Beschwerdeführerin, wenn sie meint, dass 
sich die unzureichende Dokumentation des Gespräches mit einem leiten-
den Mitarbeiter der Vorinstanz vor Untersuchungseröffnung auf die Aufer-
legung der Verfahrenskosten auswirke. Es kann diesbezüglich auf die ver-
fahrensrechtlichen Ausführungen in Erwägung 3.2.6 verwiesen werden. 
Das Gericht hat insoweit erkannt, dass die Beschwerdeführerin aus die-
sem Gespräch bzw. der Art der Protokollierung desselben nichts zu ihren 
Gunsten abzuleiten vermag. Das gilt auch in Bezug auf die Verfahrens-
kosten. Die Frage, ob es ohne dieses Gespräch zu einer einvernehmli-
chen Regelung gekommen wäre, ist spekulativ. Damit erweist sich auch 
diese Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Damit ist nicht wei-
ter darauf einzugehen, ob im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung 
allenfalls weniger Kosten angefallen wären. Jedenfalls werden auch im 


B-141/2012 
Seite 340 
Rahmen einer einvernehmlichen Regelung Kosten erhoben (vgl. DIKE-
KG, BRUCH/JAAG, Art. 53a KG N 34 f. und E. 11.6 hiervor in fine). 
11.8 Fazit 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren 
Rügen, dass die Vorinstanz, indem sie die Verfahrenskosten nicht wegen 
unnötigem Verfahrensaufwand reduziert habe, den ihr zustehenden Er-
messensspielraum überschritten habe, nicht durchdringt. Damit ist die an-
gefochtene Verfügung auch im Kostenpunkt nicht zu beanstanden. 
12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung vor Bundesverwal-
tungsgericht 
Am 6. November 2017 reichte die Beschwerdeführung auf instruktions-
richterliche Aufforderung hin ihre Kostennote (nachfolgend: Kostennote) 
ein. Gesamthaft beantragt die Beschwerdeführerin in ihrer Kostennote 
eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 420‘891.30. In dieser sind An-
waltshonorare von Fr. 222‘211.– (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer), sechs 
Rechnungen von RBB-Economics in der Höhe von insgesamt 
Fr. 187‘224.30, Übersetzungskosten in der Höhe von Fr. 6‘456.– und die 
Zurückerstattung des bereits geleisteten Kostenvorschusses von 
Fr. 5‘000.– enthalten. 
Am 4. Dezember 2017 reichte die Vorinstanz ihre Stellungnahme zur Kos-
tennote (nachfolgend: Erste Stellungnahme zur Kostennote) ein. Mit Ein-
gabe vom 18. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stand-
punkte hierzu ein (nachfolgend: Standpunkte der Beschwerdeführerin zur 
Kostennote). Dazu nahm die Vorinstanz wiederum am 12. Februar 2018 
Stellung (Zweite Stellungnahme zur Kostennote). Auf die Gelegenheit, 
eine weitere Stellungnahme einzureichen, verzichtete die Beschwerde-
führerin. 
12.1 Verfahrenskosten 
12.1.1 Grundlagen zur Bemessung der Verfahrenskosten 
12.1.1.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der 
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden 
die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m Art. 37 
VGG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 


B-141/2012 
Seite 341 
Abs. 2 VwVG). Die im Endentscheid auferlegten Kosten müssen betrags-
mässig nicht dem Kostenvorschuss entsprechen (BVGE 2010/14 E. 8.1.5; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.38). 
12.1.1.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit 
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien 
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 
12.1.1.3 Betreffend die Festsetzung der Spruchgebühr ist zunächst fest-
zustellen, ob es sich um eine Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinte-
resse handelt. Ist ein Vermögensinteresse zu bejahen, so bemisst sich 
der Streitwert nach der in Art. 4 VGKE aufgestellten Skala von Fr. 200.– 
bis 50‘000.–. In Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Ge-
richtsgebühr Fr. 200.– bis 5'000.– (Art. 3 Bst. b VGKE). 
12.1.2 Streitigkeit mit oder ohne Vermögensinteresse 
12.1.2.1 Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über ideelle In-
halte zu betrachten, über Rechte, die ihrer Natur nach nicht in Geld ge-
schätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum 
Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen 
Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des 
Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt 
aber nicht, um eine Streitsache als nicht vermögensrechtlicher Natur er-
scheinen zu lassen. Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn di-
rekt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern 
schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen 
zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden kann; in die-
sen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke 
verfolgt (BGE 139 II 404 E. 12.1; BGE 135 II 181 E. 3.1 mit Hinweisen). 
Eine vermögensrechtliche Streitigkeit liegt somit schon dann vor, wenn 
mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck 
verfolgt wird. Es ist nicht notwendig, dass die Anträge die Bezahlung einer 
Geldsumme zum Gegenstand haben (vgl. BGE 139 II 404 E. 12.1 mit Hin-
weisen). So hat das Bundesgericht im Bereich der internationalen Amts-
hilfe in Steuerfragen in Bezug auf die Übermittlung von Informationen an 
ausländische Steuerbehörden eine vermögensrechtliche Angelegenheit 
angenommen, da ein Zusammenhang zwischen den zu übermittelnden 
Informationen und der Steuerschuld der betroffenen Personen besteht 
(BGE 139 II 404 E. 12.3). 


B-141/2012 
Seite 342 
12.1.2.2 Kartellrechtliche Rechtsmittelentscheide betreffend Sanktionen 
sind offensichtlich Streitigkeiten mit Vermögensinteresse (vgl. statt vieler 
B-807/2012 E. 13.2.1 f. „Erne“). Vorliegend waren eine kartellrechtliche 
Rechtswidrigkeitsfeststellung und Auflagen betreffend das künftige Ver-
halten unter Androhung indirekter Sanktionen zu beurteilen. Damit ist die 
Fallkonstellationen insofern mit dem vom Bundesgericht beurteilten Amts-
hilfefall vergleichbar, als es mangels direkter Sanktionen nicht um die Aus-
zahlung einer Geldsumme geht, in Bezug auf welche der Streitwert leicht 
festzustellen wäre. Jedoch heisst dies nach der dargestellten bundesge-
richtlichen Rechtsprechung nicht, dass auf eine Streitigkeit ohne Vermö-
gensinteresse geschlossen werden kann. Entscheidend ist vielmehr der 
mit dem kartellrechtlich relevanten Verhalten verfolgte wirtschaftliche 
Zweck. Die Beschwerdebegehren hatten nebst der Beseitigung der 
Rechtswidrigkeitsfeststellung namentlich zum Ziel, jede behördliche Ein-
schränkung in der wirtschaftlichen Betätigung zu verhindern. Daher ist der 
vorliegende Fall analog zum die Amtshilfe in Steuersachen betreffenden 
Bundesgerichtsentscheid (BGE 139 II 404 E. 12.1) als eine Streitigkeit mit 
Vermögensinteresse zu beurteilen. Die Gerichtsgebühr ist demnach in-
nerhalb des Rahmens von Art. 4 VGKE i.V.m. Art. 63 Abs. 4bis 
Bst. b VwVG anzusetzen. 
12.1.3 Kostenfestsetzung und -verlegung 
12.1.3.1 In Bezug auf die Kostenfestsetzung sind die weiteren Kriterien 
von Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE, wie insbesondere 
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, die Art der Prozessführung 
und die finanzielle Lage der Parteien (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Rz. 4.14, 4.17; BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Art. 63 
VwVG N 33 ff., BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, ZBl 109/ 2008 S. 29) her-
anzuziehen. 
12.1.3.2 Angesichts des grossen Aktenumfangs, der aufwändigen In-
struktion und des erheblichen Begründungsaufwands in der Hauptsache 
ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 30‘000.– festzusetzen 
12.1.3.3 Die Kostenverlegung hängt jeweils vom Ausmass des Obsiegens 
bzw. Unterliegens ab, das anhand des gestellten Rechtsbegehrens zu be-
stimmen ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.43; MICHAEL 
BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Art. 63 VwVG N 13). Obsiegt eine Partei 
nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten entsprechend dem Anteil 
am Unterliegen auferlegt (VwVG Praxiskommentar-MAILLARD, Art. 63 
VwVG N 14; VwVG-MICHAEL BEUSCH, in: VwVG-Kommentar, Art. 63 


B-141/2012 
Seite 343 
VwVG N 11). Das Bundesgericht schreibt dem Bundesverwaltungsgericht 
bezüglich der Beurteilung des Verhältnisses zwischen teilweise und voll-
ständigem Obsiegen einen Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 137 II 199, 
nicht publizierte E. 8.2.2 in fine „Swisscom Terminierungspreise im Mobil-
funk“). 
12.1.3.4 Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin materiell in allen 
Punkten. Die Handlungen des Informationsaustausches (Austausch der 
Bruttopreise, Umsätze und Werbeinvestitionen) sowie die AGB-Empfeh-
lungen werden – wie es die Vorinstanz in Ziffer 1 des Dispositives der 
angefochtenen Verfügung festgestellt hat – als erhebliche Wettbewerbs-
beeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG beurteilt. Dem Antrag 1 der Be-
schwerde, die angefochtene Verfügung sei – soweit sie die Beschwerde-
führerin betrifft – aufzuheben, wird nicht stattgegeben. Ausserdem wird 
dem Antrag 2 der Beschwerde, die von der Beschwerdeführerin zu tra-
genden vorinstanzlichen Verfahrenskosten insoweit aufzuheben, als 
diese auf unnötig verursachten Verfahrensaufwand der Vorinstanz zu-
rückzuführen sind, nicht stattgegeben (vgl. E. 11 hiervor). Indessen hat 
das Bundesverwaltungsgericht namentlich in Bezug auf die Begrün-
dungspflicht Mängel der angefochtenen Verfügung festgestellt (vgl. insb. 
die Erheblichkeitsprüfung zu den AGB-Empfehlungen in E. 9). Die Vor-
instanz hat insoweit Kosten verursacht, die nicht der Beschwerdeführerin 
angelastet werden dürfen (vgl. B-807/2012 E. 13.2.1 „Erne“). Damit kann 
offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht in Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der AGB-Empfehlun-
gen spezifisch gerügt hat (vgl. E. 9.1 in fine hiervor). Was die Kosten der 
im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens nachgeholten Akteneinsicht be-
trifft, so ist festzuhalten, dass diese für die Verfahrenskosten vor Bundes-
verwaltungsgericht nicht von Relevanz sind, da diese Akteneinsicht von 
der Vorinstanz organisiert und in deren Räumlichkeiten durchgeführt 
wurde (vgl. zur Parteientschädigung E. 12.2 hiernach). Anschliessend 
wurde das Akteneinsichtsbegehren zurückgezogen. Damit ist die Heilung 
der Gehörsverletzung zwar im Beschwerdeverfahren, aber ohne nen-
nenswerten Aufwand des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt. 
Zusammenfassend rechtfertigt es sich, die der Beschwerdeführerin auf-
zuerlegende Gerichtsgebühr trotz Unterliegens in Bezug auf die materi-
elle Beurteilung mit Blick auf die teilweise mangelhafte Begründung der 
angefochtenen Verfügung um Fr. 5‘000.– zu ermässigen. Demnach hat 
die Beschwerdeführerin Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 25‘000.– 
zu tragen. Unter Berücksichtigung des Kostenvorschusses von Fr. 5000.– 


B-141/2012 
Seite 344 
hat die Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils 
Fr. 20‘000.– zu bezahlen. 
12.2 Parteientschädigung und Kostennote 
12.2.1 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann das Bundes-
verwaltungsgericht einer ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Am-
tes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Nach 
Art. 7 VGKE haben Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für 
die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (BGE 137 II 199, nicht publi-
zierte E. 8.3.1 „Swisscom Terminierungspreise im Mobilfunk“; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.6). Keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behör-
den, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Parteientschädi-
gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwen-
dige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Zu den Kosten der Vertretung 
zählt in erster Linie das Anwaltshonorar (Art. 9 Abs. 1 lit. a VGKE), wel-
ches sich nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters und nach 
einem Stundenansatz von mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– 
berechnet (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE; BGE 137 II 199, nicht publizierte 
E. 8.3.1„Swisscom Terminierungspreise im Mobilfunk“). 
12.2.2 Da die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht unterliegt, ist im 
Folgenden nur noch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf 
die in den Räumlichkeiten der Vorinstanz nachgeholte Akteneinsicht am 
29. Mai 2012 und damit verbundene Kostenpunkte (RBB-Gutachten und 
Übersetzungskosten) eine Parteientschädigung und gegebenenfalls Aus-
lagen geltend machen kann, da diese nachgeholte Akteneinsicht als Hei-
lung einer leichten Gehörsverletzung beurteilt wurde (vgl. E. 3.2.4.6 hier-
vor) und daher trotz materiellen Unterliegens im Kostenpunkt zu berück-
sichtigen ist. Was als einschlägiger Aufwand anzuerkennen ist, ist zwi-
schen den Parteien umstritten. 
12.2.3 Im Rahmen der nachgeholten Akteneinsicht entstandener 
Aufwand 
12.2.3.1 Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin 
12.2.3.1.1 Strittig ist, ob das Akteneinsichtsbegehren betreffend die am 
29. Mai 2012 nachgeholte Akteneinsicht bereits im vorinstanzlichen Ver-


B-141/2012 
Seite 345 
fahren gestellt hätte werden können, da in diesem Fall keine Parteient-
schädigung hätte ausgerichtet werden müssen (Erste Stellungnahme zur 
Kostennote Rz. 7 Lemma 2, S. 4 unten). 
12.2.3.1.2 So legt die Vorinstanz dar, dass sie die Beschwerdeführerin 
schon im Begleitschreiben zum zweiten Antrag vom 20. Mai 2011 aufge-
fordert hatte, ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch (im vorinstanzlichen 
Verfahren) jetzt zu stellen (vgl. 3.2.4.5.1 hiervor). Dies habe die Be-
schwerdeführerin indessen nicht getan, weshalb es sich in der Kosten-
note betreffend die nachgeholte Akteneinsicht am 29. Mai 2012 um Kos-
ten handle, welche im erstinstanzlichen Verfahren nicht entschädigungs-
fähig gewesen seien und bei pflichtgemässem Handeln der Beschwerde-
führerin nicht entstanden wären (Erste Stellungnahme zur Kostennote 
Rz. 7 Lemma 2, S. 4 unten; Zweite Stellungnahme zur Kostennote 
Rz. 10-12). Daher handle es sich in der Kostennote betreffend die nach-
geholte Akteneinsicht am 29. Mai 2012 um unnötige Kosten gemäss Art. 7 
Abs. 1 und Art. 8 Abs. 2 VGKE, welche nicht zu erstatten seien (Erste 
Stellungnahme zur Kostennote Rz. 7 Lemma 2; Zweite Stellungnahme 
zur Kostennote Rz. 9 -12). 
12.2.3.1.3 Im Gegensatz dazu will die Beschwerdeführerin die Kosten der 
nachgeholten Akteinsicht vom 29. Mai 2012 erstattet haben (vgl. Kosten-
note Bst. A S. 2; Standpunkte der Beschwerdeführerin zur Kostennote 
Rz. 6). 
12.2.3.2 Grundlagen 
12.2.3.2.1 Mangels Gesetzesgrundlage im VwVG bzw. soweit eine spezi-
algesetzliche Grundlage fehlt, kann in erstinstanzlichen Verwaltungsver-
fahren und damit auch im kartellrechtlichen Verfahren vor der Vorinstanz 
keine Parteientschädigung gesprochen werden. (BGE 132 II 47 E. 5.2 mit 
Hinweisen „Swisscom Fixnet AG-ComCom“; VwVG PRAXISKOMMENTAR-
MARANTELLI/HUBER, Art. 6 VWVG N 45; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Rz. 4.87). 
12.2.3.2.2 Heilt das Bundesverwaltungsgericht eine vorinstanzliche Ge-
hörsverletzung, ist diesem Umstand im Kostenpunkt Rechnung zu tragen 
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.114a; PATRICK SUTTER, in: 
VwVG-Kommentar, Art. 29 VwVG N 26), was auch bei Entschädigungs-
folgen angemessen zu beachten ist (BGE 107 Ia 1 E. 1 in fine). So dürfen 
einer Partei bei einer Heilung des rechtlichen Gehörs keine Kosten aufer-
legt werden, wenn sie „nur“ Verfahrensmängel geltend macht. Macht sie 


B-141/2012 
Seite 346 
daneben materielle Punkte geltend und unterliegt sie in diesen materiellen 
Punkten, gilt es, ihr Obsiegen im Punkt des gerügten Verfahrensfehlers 
(durch Feststellung der Rechtswidrigkeit) zu berücksichtigen (BENJAMIN 
SCHINDLER, Die „formelle Natur“ von Verfahrensgrundrechten: Verfah-
rensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht - ein Abschied von der überflüssi-
gen Figur der „Heilung“, ZBl 106/2005 S. 193). 
12.2.3.2.3 Auch ist eine Verletzung der Mitwirkungspflichten gemäss 
Art. 13 VwVG bei der Bemessung der Verfahrenskosten gemäss Art. 63 
Abs. 3 VwVG zu berücksichtigen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAY-
SER, Rz. 3.123, Rz. 4.52). Dies gilt auch für die Bemessung der Parteient-
schädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG, da eine Parteientschädigung 
notwendig sein muss (Art. 7 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 8 Abs. 2 VGKE). 
Wirkt sich die Mitwirkung zugunsten einer Partei aus, dürfen an die Partei 
höhere Anforderungen betreffend deren Mitwirkung gestellt werden (vgl. 
VwVG Praxiskommentar-WALDMANN/OESCHGER, Art. 13 VwVG N 49). 
12.2.3.3 Würdigung 
12.2.3.3.1 Bereits in Erwägung 3.2.4.6 hat das Gericht festgestellt, dass 
die Verhaltensweise der Vorinstanz als eine leichte Gehörsverletzung zu 
werten ist, welche mit der nachgeholten Akteneinsicht vom 29. Mai 2012 
geheilt worden ist. Gestützt auf diese Erwägungen hat die Beschwerde-
führerin grundsätzlich Anspruch auf Parteientschädigung. 
12.2.3.3.2 Gleichzeitig stellt sich jedoch die Frage, ob die Beschwerde-
führerin ihren Mitwirkungspflichten ausreichend nachgekommen ist, da 
eine Verletzung der Mitwirkungspflichten auch bei der Entschädigung eine 
Rolle spielt. Vorliegend handelt es sich bei den strittigen Akten um die 
Daten, welche den ökonometrischen Analysen zugrunde lagen (act. 715; 
Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79). Mithilfe dieser Daten wollte die Beschwerdeführe-
rin die ökonometrischen Analysen der Vorinstanz zumindest überprüfen 
bzw. infrage stellen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht erkannt 
hat, dass die Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG keiner Auswirkungsanalyse 
bedarf (vgl. E. 6.3.3 hiervor), ist gleichwohl festzuhalten, dass der Einblick 
in die fraglichen Daten der Beschwerdeführerin zumindest mehr ihrer 
Rechtsauffassung entsprechendes „Argumentationsmaterial“ geliefert 
hätte. Damit hatte sie insoweit jedenfalls Anspruch auf Akteneinsicht. Zu-
gleich hätte sich eine frühere Mitwirkung der Beschwerdeführerin im 
Sinne eines Nachhakens vor Ergehen der angefochtenen Verfügung zu 
ihren Gunsten ausgewirkt. Daher ist die Beschwerdeführerin, da sie ihr 


B-141/2012 
Seite 347 
Akteneinsichtsbegehren nicht in den Verfahrensanträgen ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011 in Antragsform, son-
dern diese Anträge lediglich im Rahmen der Begründung gestellt hatte 
(act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) und nach dem Untätigbleiben der Vor-
instanz auch nicht nachgefragt hat, ihrer Mitwirkungspflicht nicht ausrei-
chend nachgekommen. Indessen ist auch das Verhalten der Vorinstanz 
insofern beanstandet worden, als das Begleitschreiben zum zweiten An-
trag vom 20. Mai 2011 (vgl. E. 3.2.4.5.1 hiervor) keine Klausel enthielt, 
wonach Stillschweigen als Verzicht auf eine weitergehende Akteneinsicht 
gelte. Dies wiederum hat unter Berücksichtigung der weiteren Kommuni-
kation zwischen der Parteien zur Folge, dass die Vorinstanz nicht von ei-
nem stillschweigenden Verzicht auf Akteneinsicht ausgehen durfte (vgl. 
E. 3.2.4.6 hiervor). 
12.2.3.3.3 Aufgrund der gemachten Ausführungen ist ersichtlich, dass der 
Beschwerdeführerin eine Entschädigung zuzusprechen ist, welche je-
doch – da die Beschwerdeführerin auch ihren Mitwirkungspflichten ge-
mäss Art. 13 VwVG nicht ausreichend nachgekommen ist – um die Hälfte 
zu reduzieren ist. 
12.2.3.4 Berechnungsweise und Vorgehen 
12.2.3.4.1 Die Beschwerdeführerin nennt keinen konkreten Betrag in Be-
zug auf die Parteientschädigung der am 29. Mai 2012 in den Räumlich-
keiten der Vorinstanz nachgeholten Akteneinsicht, weshalb all ihre Begeh-
ren (Anwaltshonorare, RBB-Gutachten und Übersetzungskosten) mit 
Blick auf die am 29. Mai 2012 nachgeholte Akteneinsicht zu würdigen 
sind. In Erwägung 12.2.3.5 wird in diesem Sinne auf die geltend gemach-
ten Anwaltshonorare eingegangen. In Erwägung 12.2.3.6 wird geprüft, ob 
die Beschwerdeführerin in Bezug auf die nachgeholte Akteneinsicht eine 
Entschädigung für die gutachterliche Tätigkeit von RBB und das Erstatten 
von Auslagen fordern kann. Auch die Mitarbeiter von RBB Economics be-
gleiteten die Rechtsvertreter am 29. Mai 2012 zur Akteneinsicht und er-
stellten diesbezüglich einen Bericht. Das RBB-Gutachten vom 27. Sep-
tember 2012 steht ebenfalls im Kontext mit der nachgeholten Aktenein-
sicht vom 29. Mai 2012 (vgl. Replik Rz. 2). Ausserdem erscheinen Über-
setzungskosten in der Kostennote. Es stellt sich auch die Frage, inwiefern 
diese für die nachgeholte Akteneinsicht von Relevanz sind und ob diese 
überhaupt zu entschädigen sind (vgl. E. 12.2.3.7 hiernach). 
12.2.3.4.2 Die Kostennote weist zwischen dem 23. März 2012 und dem 
20. September 2012 verschiedene Punkte auf, welche einen Bezug zur 


B-141/2012 
Seite 348 
Akteneinsicht am 29. Mai 2012 aufweisen (vgl. Kostennote S. 2, Beila-
gen 1a und 1b). Allerdings lässt die Aufstellung betreffend den mit der 
nachträglich verbundenen Akteneinsicht verbundenen Aufwand die ge-
wünschte Detailliertheit betreffend Zeit- und Kostenangaben vermissen, 
da jeweils ein summenmässiger Betrag nur pro Datum und pro Person 
erfolgte, ohne dass der Aufwand für die Akteneinsicht separat ausgewie-
sen worden wäre. 
12.2.3.5 Anwaltshonorare in Bezug auf die Akteneinsicht - Beizug exter-
ner Drittberater 
12.2.3.5.1 Das Bundesverwaltungsgericht setzt die Parteientschädigung 
aufgrund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Bei Fehlen einer sol-
chen werden die Kosten aufgrund der Akten festgesetzt (Art. 14 
Abs. 2 VGKE). Das gilt auch im vorliegenden Fall insoweit, als der Auf-
wand für die Akteneinsicht nicht separat ausgewiesen worden ist. Dass 
beim Bundesverwaltungsgericht die Parteientschädigung auf der Basis 
der in der Kostennote des Prozessvertreters abgerechneten Stunden be-
messen wird (Art. 10 und 14 VGKE), heisst aber noch nicht, dass diese 
unbesehen übernommen werden muss (Urteil des BGer 8C_329/2011 
vom 29. Juli 2011 E. 2.2 mit Hinweisen). Vielmehr ist nur der notwendige 
Aufwand zu entschädigen (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VGKE; BGE 
137 II 199, nicht publizierte Erwägung E. 8.3.4 „Swisscom Terminierungs-
preise im Mobilfunk“). Ausserdem sind Beratungsdienstleitungen von An-
wälten, welche die Parteien nicht vor Gericht vertreten, grundsätzlich nicht 
zu vergüten (Urteil des BVGer B-7633/2009 E. 808 „Preispolitik Swisscom 
ADSL II“). Die urteilende Instanz hat ausgehend von den konkreten Um-
ständen des Einzelfalles und der jeweiligen Prozesslage frei zu würdigen, 
ob und in welcher Höhe eine Parteientschädigung geschuldet ist (Urteil 
des BGer 8C_329/2011 E. 6.1). 
Im Folgenden ist nun auf die geltend gemachte Parteientschädigung mit 
Blick auf die Anwaltskosten betreffend die nachgeholte Akteneinsicht ein-
zugehen. 
i. 
Vorbringen der Beschwerdeführerin (Kostennote) 
12.2.3.5.2 In Bezug auf die Anwaltskosten macht die Beschwerdeführerin 
für die zwei mit der Vollmacht ausgestatteten Anwälte sowie für ihren 
Rechtskonsulenten einen Stundensatz von Fr. 400.– geltend. Zudem 
merkt die Beschwerdeführerin an, dass sie ihre in der Kostennote darge-
legten Stundenansätze den Vorgaben von 10 Abs. 2 VGKE angepasst 


B-141/2012 
Seite 349 
habe, da die beiden mit Vollmacht ausgestatteten Anwälte sowie der 
Rechtskonsulent jeweils höhere Stundenbeträge als die in der VGKE vor-
gegebenen Fr. 400.– von ihren Klienten einfordern würden (Kostennote 
S. 3 f.). Ausserdem legt die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf das Urteil 
des BVGer B-7633/2009 „Preispolitik Swisscom ADSL II“ (E. 808) Wert 
darauf, dass die Kosten und Auslagen betreffend den Beizug der zusätz-
lichen juristischen Berater vom vorliegenden Begehren nicht erfasst wer-
den (Kostennote S. 6). 
ii. Erste Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote 
12.2.3.5.3 Die Vorinstanz ist mit der Kostennote der Beschwerdeführerin 
nicht einverstanden. Sie geht davon aus, dass das seitens der Beschwer-
deführerin geltend gemachte Honorar nicht notwendige Kosten enthält. 
Auch wenn die Beschwerdeführerin die Stunden der externen Anwälte 
selbst nicht in der Kostennote aufgelistet habe, verrechne die Beschwer-
deführerin trotzdem die Zeit, in welcher sie selbst externe Beratungsleis-
tungen (z.B. E-Mails, Telefonkonferenzen, studieren der externen Stel-
lungnahmen) in Anspruch genommen habe. Es stehe zwar der Beschwer-
deführerin frei, mit externen Beratern Rücksprache zu nehmen. Jedoch 
sei diese Zeit als unnötiger Aufwand im Sinne der VGKE zu werten und 
nicht erstattungsfähig. Da in der vorliegenden Kostennote die einzelnen 
Arbeitsschritte an den jeweiligen Daten nicht mit einer separierten Zeitan-
gabe aufgeführt wurden, lasse sich die Zeit, in welcher die Beschwerde-
führerin Beratungsleistungen von externen Anwälten beansprucht habe, 
nicht genau eruieren. Die Vorinstanz beantragt, die Stundeneinträge, in 
welchen externe Anwälte aufgeführt seien, zu streichen (Erste Stellung-
nahme zur Kostennote Rz. 5-7). 
iii. Standpunkte der Beschwerdeführerin zur Kostennote 
12.2.3.5.4 Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber davon aus, dass 
es sachgerecht gewesen sei, Berater externer Kanzleien herbeizuziehen. 
Der vorliegende Fall betreffe juristisches Neuland, weshalb sich schon 
aus rechtsvergleichender Sicht der Beizug internationaler Experten auf-
gedrängt habe. Erstmals sei ein Informationsaustausch im Rahmen eines 
gewerblichen Verbandes Gegenstand eines kartellrechtlichen Verfahrens 
in der Schweiz. Die im Verfügungsantrag I angedrohte Sanktion von 
Fr. 25‘449‘270.– sei für die Beschwerdeführerin bedrohlich gewesen, 
weshalb sie die Hilfe von Experten benötigt habe. Ausserdem wäre ohne 
die externen Berater der Aufwand vor Gericht der beiden mit Vollmacht 


B-141/2012 
Seite 350 
ausgestatteten Anwälte deutlich höher ausgefallen. Da jedoch die Recht-
sprechung 
des 
Bundesverwaltungsgerichts 
(Urteil 
des 
BVGer 
B-7633/2009 E. 806 „Preispolitik Swisscom ADSL II“) nur Entschädigun-
gen der Anwälte, die gegenüber dem Gericht auftreten, zulässt, habe die 
Beschwerdeführerin die Stunden, welche diese externen Anwälte selbst 
arbeiteten, nicht in die Kostennote aufgenommen (Standpunkte der Be-
schwerdeführerin zur Kostennote Rz. 4 f.). 
iv. Zweite Stellungnahme der Vorinstanz zur Kostennote 
12.2.3.5.5 Diesen Ausführungen entgegnet die Vorinstanz, dass es vor-
liegend bloss um die Parteientschädigung vor Bundesverwaltungsgericht 
und nicht um die im Verfügungsantrag I angedrohte Sanktion gehe. Daher 
könne das Heranziehen von externen Anwälten nicht durch die damals 
angedrohte, aber nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden-
den Sanktion gerechtfertigt werden (Zweite Stellungnahme zur Kosten-
note Rz. 8). 
v. Würdigung 
12.2.3.5.6 Vorliegend ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin für denje-
nigen Aufwand entschädigt werden kann, welchen ihre Rechtsvertretung 
für den Austausch mit externen Beratern geltend macht. Dies gilt auch für 
die verschiedenen geltend gemachten Aufwandpositionen in Bezug auf 
die am 29. Mai 2012 nachgeholte Akteneinsicht. Demnach ist zu prüfen, 
ob der diesbezüglich geltend gemachte Aufwand unverhältnismässig 
hoch ist, da unnötiger Auswand gemäss Art. 8 Abs. 2 VGKE nicht entschä-
digt wird. 
12.2.3.5.7 Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die angefochtene Ver-
fügung keine Sanktion zum Gegenstand hat, was auch für die nachge-
holte Akteneinsicht gilt, da das ursprünglich gestellte Akteneinsichtsbe-
gehren (Stellungnahme zum Verfügungsantrag II vom 12. Juli 2011, 
act. 715; Rz. 75 f. i.V.m. Rz 79) auf dem Verfügungsantrag II beruhte, wel-
chem keine Sanktion mehr zugrunde lag. Da die Arbeit von Anwälten, wel-
che nicht die Partei im Rahmen des Verfahrens vor Gericht vertreten (Ur-
teil des BVGer B-7633/2009 E. 808 „Preispolitik Swisscom ADSL II“) bzw. 
externer Berater nicht zu vergüten ist, könnte sich daraus durchaus ablei-
ten lassen, dass auch die Zeit, in welcher die Rechtsvertreter Leistungen 
von externen Anwälten beanspruchten (E-Mails, Telefonkonferenzen, stu-
dieren der externen Stellungnahmen), nicht zu vergüten ist. Da dieser Auf-


B-141/2012 
Seite 351 
wand im vorliegenden Kontext, das heisst im Zusammenhang mit der Ak-
teneinsicht, vernachlässigbar klein ist, wird indessen im Rahmen der er-
messensweisen Festlegung der Parteientschädigung darauf verzichtet, 
dafür einen Abzug zu machen. 
12.2.3.6 Ersatzforderungen für die Kosten der RBB-Gutachten (Parteigut-
achten) 
12.2.3.6.1 Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 8 Abs. 1 VGKE 
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wo-
bei unnötiger Aufwand nicht entschädigt wird (Art. 8 Abs. 2 VGKE i.V.m. 
Art. 7 Abs. 1 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Kosten der Vertretung 
umfassen gemäss Art. 9 Abs.1 Bst. b VGKE die Auslagen, namentlich die 
Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Reise-, Verpflegungs- 
und Unterkunftskosten, die Porti und die Telefonspesen. Diese Aufzäh-
lung in Art. 9 Abs.1 Bst. b VGKE ist nicht abschliessend formuliert. So 
können auch die Kosten von Parteigutachten Gegenstand der in Art. 9 
Abs. 1 Bst. b VGKE genannten Auslagen sein. Entschädigungen von Par-
teigutachten werden jedoch nur ausnahmsweise gewährt, sofern sie eine 
wichtige Grundlage für den Entscheid bilden und sich die Arbeit der bei-
gezogenen Fachperson(en) als nützlich erweist (Urteil BGer 2A.191/2005 
E. 5.2 m.w.H. „Swisscom Fixnet AG-Gesuch um gemeinsamen Zugang“; 
vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 4.80; VwVG Praxiskom-
mentar-MAILLARD, Art. 64 VWVG N 39). Zudem muss sich ein Parteigut-
achten, damit es entschädigt werden kann, mit rechtlich relevanten Fra-
gen auseinandersetzen und es soll nicht auf unnötigen Untersuchungen 
beruhen (vgl. BGE 115 V 62 E. 5d). 
12.2.3.6.2 Im vorliegenden Fall liegt der Kern der Falllösung in der Markt-
abgrenzung und in der Dogmatik zur Erheblichkeitsprüfung im Sinne von 
Art. 5 Abs. 1 KG. Das ist aber nicht der Fokus der im vorliegenden Fall 
erstatteten Privatgutachten, womit diese schon aufgrund des Beweisthe-
mas nicht zu entschädigen sind. Folgerichtig sind auch der Beizug von 
Gutachtern im Rahmen der Akteneinsicht und die damit verbundenen 
Spesen nicht zu entschädigen. Das gilt erst recht für den übrigen Aufwand 
aufgrund des materiellen Unterliegens der Beschwerdeführerin. Nach 
dem Gesagten ist auch nicht näher auf den Beweiswert eines Privatgut-
achtens einzugehen. 


B-141/2012 
Seite 352 
12.2.3.7 Ersatzforderungen für Übersetzungskosten 
Die Beschwerdeführerin beantragt Übersetzungskosten von Fr. 6456.– 
(EUR 5255.68), da sie die angefochtene Verfügung ins Englische hätte 
übersetzen lassen müssen, um den ökonomisch beigezogenen Experten 
von RBB sowie dem Rechtsdienst der Beschwerdeführerin, welcher in 
New York domiziliert sei, Aufschluss über den Inhalt der angefochtenen 
Verfügung zu geben. Zudem sei die Beschwerdeführerin hundertprozen-
tig in den Konzern von Estée Lauder integriert, wo das Englische Um-
gangssprache sei. Daher sei es nicht relevant, ob Englisch Amtssprache 
in der Schweiz sei. Vielmehr handle es sich um notwendige Kosten (Kos-
tennote, S. 6; Standpunkte zur Kostennote Rz. 12). Dazu ist zunächst 
festzuhalten, dass nach Art. 33a Abs. 1 VwVG das Verfahren in einer der 
vier Amtssprachen geführt wird. Daraus ergibt sich, dass die Parteien in 
der Regel keinen Anspruch auf Übersetzung haben (THOMAS PFISTERER, 
in: VwVG-Kommentar, Art. 33a VwVG N 56). Wie es sich diesbezüglich 
im vorliegenden Fall verhält, kann indessen offen bleiben, da die Überset-
zung in weitaus überwiegendem Umfang der materiellen Beschwerde und 
nur ganz beiläufig der Klärung der Akteneinsicht gedient hat, womit dies-
bezüglich kein separates Betreffnis auszuscheiden und der Beschwerde-
führerin demnach kein Ersatz für Auslagen zuzusprechen ist. 
12.3 Fazit 
Vorliegend dringt die Beschwerdeführerin insoweit mit ihren Anträgen auf 
Kostenerstattung durch, als dass ihr die anwaltlichen Kosten in Bezug auf 
die in den Räumlichkeiten der Vorinstanz am 29. Mai 2012 nachgeholte 
Akteneinsicht mitsamt Vorbereitungsarbeiten und Auswertung grundsätz-
lich zu erstatten sind. Nicht zu berücksichtigen sind demgegenüber die 
weiteren geltend gemachten Kosten. Dies ergibt einen Gesamtbetrag für 
anwaltlichen Aufwand von Fr. 28‘000.– (70 Stunden). Aufgrund der Aus-
führungen zur Mitwirkungspflicht (vgl. E. 12.2.3.3.2 f. .i.V.m. E. 3.2.4.5.1 
und 3.2.4.6 hiervor hiervor) ist dieses Betreffnis indessen um die Hälfte 
zu reduzieren, was ein zu entschädigendes Honorar von Fr. 14‘000.– 
ergibt. Spesen werden keine geltend gemacht. 
Der von der Beschwerdeführerin geforderte Mehrwertsteuerzuschlag von 
8 % ist der gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE nicht zuzusprechen, da einer 
Partei nicht Kosten zugesprochen werden, obwohl diese nicht entstehen 
beziehungsweise diese die betroffene Partei wirtschaftlich nicht belasten, 
da sie von deren eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer in Ab-


B-141/2012 
Seite 353 
zug gebracht werden können (Urteil des BGer 4A_465/2016 vom 15. No-
vember 2016 E. 3.2.3). Denn vorliegend sind sowohl die beiden vor Bun-
desverwaltungsgericht auftretenden Rechtsvertreter wie auch die Be-
schwerdeführerin im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen 
eingetragen. 
 
 


B-141/2012 
Seite 354 
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2. 
2.1 
Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 
2.2 
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Umfang von 
Fr. 25‘000.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 20‘000.– 
ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu Gunsten der Gerichts-
kasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungs-
datum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 
3. 
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 14‘000.– zugesprochen. 
4. 
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid-
genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF 
 
Der vorsitzende Richter: 
Der Gerichtsschreiberin: 
 
 
Marc Steiner 
Fanny Paucker 
 
 
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 
 
 


B-141/2012 
Seite 355 
Rechtsmittelbelehrung: 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist 
ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist 
beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizeri-
schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die 
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 
 
Versand: 21. Dezember 2022