bvger · B-4959/2021 · 2022-01-27 · de

&Ouml;ffentliches Beschaffungswesen | Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das Projekt "21-422 Gleisbaumaschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" (SIMAP-Meldungsnummer 1215625; Projekt-ID 217009)

Bundesverw al tungsgeri cht 
Tri bunal admi ni strati f fédéral 
Tri bunal e amm ini strati vo federal e 
Tri bunal admi ni strati v federal 
Abteilung II 
Postfach 
CH-9023 St. Gallen 
Telefon +41 (0)58 465 25 60 
Fax +41 (0)58 465 29 80 
www.bundesverwaltungsgericht.ch 
 
Geschäfts-Nr. B-4959/2021 
stm/syr/fem 
 
 
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g 
v o m 2 7 . J a n u a r 2 0 2 2 
In der Beschwerdesache 
Parteien 
1. A._______, 
2. B._______, 
beide vertreten durch die Rechtsanwälte 
Marquard Christen und Fabian Martens, 
CMS von Erlach Partners AG, 
Dreikönigstrasse 7, Postfach, 8022 Zürich, 
Beschwerdeführende, 
gegen 
Schweizerische Bundesbahnen SBB, 
Infrastruktur, Einkauf Fahrweg, 
Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, 
vertreten durch die Rechtsanwälte 
Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Lena Götzinger, 
Walder Wyss AG, 
Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, 
Vergabestelle, 
Gegenstand 
Öffentliches Beschaffungswesen – 
Zuschlag betreffend das Projekt "21-422 Gleisbau- 


maschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" 
(SIMAP-Meldungsnummer 1215625; Projekt-ID 217009), 
 
 
 


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wird festgestellt und in Erwägung gezogen, 
dass die Vergabestelle am 22. Oktober 2021 den Zuschlag für das Projekt 
"Gleisbaumaschinen, Weichenschleifmaschineleistungen" der C._______ 
(im Folgenden: Zuschlagsempfängerin 1) und der D._______ (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin 2) erteilt und mit Verfügung vom 22. Oktober 
2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1215625) publi-
ziert hat, 
dass die Beschwerdeführerin gegen die Zuschlagsverfügung vom 22. Ok-
tober 2021 (publiziert am 22. Oktober 2021) mit Eingabe vom 11. Novem-
ber 2021 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhoben hat, 
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 11. November 2021 
und Replik vom 23. Dezember 2021 namentlich verlangt, der Zuschlag der 
Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin 1 und die Zuschlagsempfän-
gerin 2 sei aufzuheben und der Zuschlag sei dem Angebot der Beschwer-
deführerin zu erteilen, 
dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht insbesondere bean-
tragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und der 
Vergabestelle sei für die Dauer des vorliegenden Verfahrens ohne vorgän-
gige Anhörung der Beschwerdegegnerin oder der Zuschlagsempfängerin 
1 und 2 superprovisorisch zu untersagen, (a) einen Vertrag mit der Zu-
schlagsempfängerin 1 und/oder der Zuschlagsempfängerin 2 zu schlies-
sen sowie (b) weiterhin unter dem in der Ausschreibung 17-422 geschlos-
senen Vertrag von der damaligen Zuschlagsempfängerin bzw. freihändig 
Leistungen zu beziehen, 
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. November 2021 na-
mentlich angeordnet hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen 
Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der Abschluss 
des Vertrages mit den Zuschlagsempfängerinnen sowie der Bezug von 
Leistungen (freihändig bzw. bei der damaligen Zuschlagsempfängerin) ge-
mäss dem in der Ausschreibung 17-422 geschlossenen Vertrag, zu unter-
bleiben haben, 
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 29. November 2021 ihre Ver-
nehmlassung zu den prozessualen Anträgen erstattet hat und namentlich 


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beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten wer-
den könne, und folgende prozessualen Anträge stellt, 
1. Die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei wieder zu entzie-
hen. 
2. Die Dispositiv Nr. 2 der Verfügung vom 15. November 2021 sei insoweit in 
Wiedererwägung zu ziehen, als der Bezug von Leistungen gemäss dem in der 
Ausschreibung 17-422 geschlossenen Vertrag untersagt worden ist. 
3. Der Vergabestelle sei zu erlauben, zur Gewährleistung der Verkehrssicher-
heit über einen Zeitraum von neun Monaten ab dem 1. Februar 2022, entspre-
chend dem Betrag von CHF 2.8 Mio. (exkl. MwSt.), Leistungen bei den beiden 
Zuschlagsempfängerinnen zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung 
vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1215625) zu beziehen. 
4. Der Vergabestelle sei Gelegenheit zu geben, zur Eingabe der Beschwerde-
führerin betreffend der Rolle der B._______ kurz Stellung zu nehmen. 
5. Der Beschwerdeführerin seien die Vergabeakten nur unter Berücksichti-
gung der Geheimhaltungsinteressen der übrigen Anbieterinnen zuzustellen 
und die Zuschlagsempfängerinnen seien vor Gewährung der Akteneinsicht 
anzuhören. 
Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. 
dass die Vergabestelle ihren prozessualen Antrag 3 damit begründet, zur 
Gewährleistung der Sicherheit im schweizerischen Zugverkehr sei es un-
abdingbar, dass das präventive Schleifen von Weichen auch im Jahr 2022 
sichergestellt sei und dass die Vergabestelle zwar eine Verzögerung von 
wenigen Monaten, nicht jedoch eine Blockierung der Beschaffung für eine 
längere Dauer, antizipiert habe, und dass mit den Schleifarbeiten nicht bis 
Ende des nächsten Jahres zugewartet werden könne, da einmal entstan-
dene Risse sich exponentiell vergrössern und zwangsläufig zum Schienen-
bruch führen, was die Sicherheit der Reisenden gefährde (Vernehmlas-
sung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 146), 
dass sie weiter darlegt, die ersuchte Erlaubnis um die Deckung des Notbe-
darfs im Betrag von Fr. 2.8 Mio. für die Dauer eines Dreivierteljahres sei 
angesichts der Zuschlagssumme von rund Fr. 15 Mio. über eine Vertrags-
dauer von vier Jahren verhältnismässig (Vernehmlassung zur aufschieben-
den Wirkung, Rz. 145 ff.), 
dass die Beschwerdeführerin repliziert, der Vergabestelle sei zuzustim-
men, dass das Weichenschleifen wie allgemein der Unterhalt des Netzes 


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wichtig für die generelle Instandhaltung und damit indirekt auch für die Si-
cherheit sei (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 20 ff., Rz. 54), 
dass sie weiter ausführt, die Vergabestelle könne indes derzeit weiterhin 
auf Gleisunterhaltsleistungen mit schienengebundenen Schleifleistungen 
aus dem erwähnten Verfahren "Gleisbaumaschinenlose" zurückgreifen 
(Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 22, Rz. 54; vgl. auch die Be-
schwerde Rz. 16), 
dass sie schliesslich darlegt, der Grossteil des regulären Weichenunter-
halts werde nicht durch Schleifen, sondern durch Schweissen durchge-
führt, wobei es sich demgegenüber beim vorliegenden Vertragsgegen-
stand "Weichenschleifleistungen" um einen zyklischen Prozess handle, der 
darauf ausgerichtet sei, den allgemeinen Unterhalt sicherzustellen und die 
Life-Cycle Kosten von Weichen zu reduzieren (Replik zur aufschiebenden 
Wirkung, Rz. 22 ff., Rz. 54), 
dass gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung 
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden, 
dass im vorliegenden Fall die Ausschreibung am 31. Mai 2021 publiziert 
worden ist, womit auf das vorliegende Verfahren das neue Recht (Bundes-
gesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, 
SR 172.056.1]) anzuwenden ist, 
dass im öffentlichen Beschaffungswesen die aufschiebende Wirkung ledig-
lich auf Gesuch hin erteilt wird (Art. 54 Abs. 2 BöB), wobei bei nicht offen-
sichtlich unbegründeten Beschwerden eine Interessenabwägung vorzu-
nehmen ist (BVGE 2017 IV/3 E. 3.2 "Mobile Warnanlagen"), 
dass wenn eine hinreichende Dringlichkeit ganz oder teilweise zu bejahen 
ist, auch offengelassen werden kann, ob die Beschwerde offensichtlich un-
begründet ist, 
dass auch vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, welche im 
Ergebnis zu einer teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung füh-
ren (Zwischenverfügung B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3 "HP-
Monitore"), 
dass nach Art. 39 VGG der Abteilungspräsident oder der Instruktionsrichter 
das Verfahren bis zum Entscheid leitet, 


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dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 
der Anfechtung eines Zuschlags aufgrund der den Endentscheid präjudi-
zierenden Wirkung praxisgemäss in Dreierbesetzung geurteilt wird (vgl. 
zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, 
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 1340 mit 
Hinweisen), 
dass demgegenüber der Instruktionsrichter allein über die Anträge, der 
Vergabestelle sei der Bezug einer ersten Tranche der in Frage stehenden 
Lieferungen zu bewilligen, entscheidet, sofern Dringlichkeit geltend ge-
macht wird, die in Frage stehenden Lieferungen unterteilbar sind und die 
beantragte Erlaubnis zum Leistungsbezug nur einen kleinen, die Anord-
nungen in Bezug auf die gesamte Leistung nicht übermässig präjudizieren-
den Anteil des Beschaffungsgegenstands zum Gegenstand hat (vgl. dazu 
die Zwischenverfügung des BVGer B-3380/2021 vom 8. September 2021, 
S. 3 mit Hinweisen "Identity and Access Management"), 
dass dabei keine Hauptsachenprognose gemacht wird, da diese praxisge-
mäss dem Dreierspruchkörper vorbehalten ist, sondern lediglich eine Inte-
ressenabwägung vorgenommen wird, 
dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Auftrags-
vergabe von Maschinenleistungen im Bereich des maschinellen Gleisbaus 
und Gleisunterhalts in der Kategorie Schienenbearbeitung, Weichenschlei-
fen vom 1. Januar 2022 bis zum 31. Dezember 2025 ist (Ziff. 2.6 der Aus-
schreibung), 
dass prima facie davon auszugehen ist, dass die vorliegende Vergabe so-
wohl in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes als auch in 
den Staatsvertragsbereich fällt, 
dass namentlich Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder re-
gelmässiger Bedarf besteht, für die Vergabestelle oft unverzichtbar sind, 
weshalb es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot rechtfertigen 
kann, eine Teilmenge zur Beschaffung freizugeben (Zwischenverfügun-
gen B-3238/2021 vom 20. September 2021 "Google / Public Cloud", 
B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 4.1 "HP-Monitore"), 
dass die dargelegte Dringlichkeit als hinreichend erscheint, um einen teil-
weisen Leistungsbezug im beantragten Umfang zu rechtfertigen, nament-
lich um den Unterhalt des Schienennetzes und damit auch die Sicherheit 
auf dem Schienennetz zu gewährleisten, 


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dass die Vergabestelle nach ihren Anträgen eine Anordnung benötigt, wel-
che die Rechtslage ab dem 1. Februar 2022 klärt, 
dass das Argument der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle könne wei-
terhin Leistungen aus der Ausschreibung "Gleisbaumaschinenlose" abru-
fen, nicht nur nichts an der Dringlichkeit ändert, sondern, dass die Be-
schwerdeführerin auch nicht hinreichend substantiiert, dass der seitens der 
Vergabestelle formulierte Bedarf auch unter der genannten Ausschreibung 
gedeckt werden könnte, wogegen prima facie bereits der Umstand spricht, 
dass die vorliegend in Frage stehenden Leistungen neu ausgeschrieben 
worden sind, 
dass eine Gutheissung des Antrags der Vergabestelle, derartige Leistun-
gen zu beziehen, auch das Endurteil mit Blick auf das Beschaffungsvolu-
men von insgesamt Fr. 15'802'400 (Bericht und Antrag vom 18. Oktober 
2021, Ziff. 2.2; Telefonnotiz vom 15. November 2021) zwar erheblich, aber 
in gerade noch hinnehmbarer Weise präjudiziert, 
dass nach dem Gesagten dem Antrag Nummer 3 bis zum rechtskräftigen 
Abschluss des Beschwerdeverfahrens, spätestens aber bis zum 31. Okto-
ber 2022, stattzugeben ist, 
dass über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem End-
entscheid zu befinden sein wird. 
 
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 
1. 
Der Vergabestelle wird erlaubt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Be-
schwerdeverfahrens, längstens aber bis zum 31. Oktober 2022, entspre-
chend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. (exkl. MwSt.) Leistungen von den bis-
herigen Leistungserbringerinnen C._______ und D._______ zu beziehen, 
wie sie gemäss Zuschlagsverfügung vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Mel-
dungsnummer 1215625) definiert werden. 
2. 
Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem End-
entscheid befunden werden. 
 


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Seite 8 
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 
 
Der Instruktionsrichter: 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
Marc Steiner 
Cyrill Schäke 
 
Rechtsmittelbelehrung: 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist 
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim 
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen 
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in 
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 
 
Versand: 28. Januar 2022 
 
 
 


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Zustellung erfolgt an: 
– 
die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in 
elektronischer Form) 
– 
die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 217009; Rechtsvertreter; 
Einschreiben, vorab in elektronischer Form) 
– 
die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben, vorab in elektronischer 
Form)