bvger · C-5926/2008 · 2011-09-01 · de
C-5926/2008

Spezialitätenliste in der Krankenversicherung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-5926/2008
Urteil vom 1. September 2011
Besetzung
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
Parteien
X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit BAG, Direktionsbereich, Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Bern,
Vorinstanz .
Gegenstand
Verfügung des BAG vom 14. Juli 2008,
Verweigerung der Aufnahme des Arzneimittels
A._______, in die Spezialitätenliste.
Sachverhalt:
A. Das Arzneimittel A._______ (im Folgenden: A._______), wurde am 20. März 2007 vom Schwei­ze­rischen Heilmittel­institut (Swissmedic, im Fol­gen­den: Institut) unter der Zulassungsnummer _______ im vereinfachten, beschleunigten Zulassungs­verfahren als Arznei­mittel zur Behandlung seltener Krankheiten (Orphan Drug) für die X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) unter Auflagen zuge­lassen. Das Arzneimittel mit dem Wirk­stoff B._______ dient als Enzym­er­satztherapie in der Lang­zeit­behandlung von Patienten mit Hunter-Syndrom (Mukopoly­saccha­ri­dose II, MPS II), einer sel­te­nen, X-chro­mo­so­mal-rezessiv vererb­ba­ren Stoffwechseler­krankung (lysosomale Speicher­­krankheit). Diese zählt zu den Muko­poly­sacchari­do­sen (MPS), einer Gruppe von Er­kran­kun­gen, bei denen der lysosomale Abbau von Muko­poly­saccha­riden ge­stört ist.
B. Am 14. Feb­ruar 2007 stellte die Beschwerdeführerin beim Bundesamt für Gesundheit (BAG, im Folgenden auch: Vor­instanz) ein Gesuch um Aufnahme von A._______ in die Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste, im Fol­gen­den: SL).
C. Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 teilte das BAG der Beschwerde­führerin mit, es beabsichtige, das Gesuch abzuweisen, da das fragliche Arz­neimittel gemäss einer Stel­lung­nahme der Eidgenössischen Arznei­mittel­kom­mis­sion (EAK) nicht alle Voraussetzungen für die Auf­nahme in die SL (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlich­keit) erfülle. Der Be­schwerdeführerin wurde rechtliches Gehör gewährt und die Möglichkeit geboten, eine Neuüber­prü­fung zu bean­tragen, für welche aber neue Tat­sachen oder sonstige Grün­de für die Aufnahme in die SL geltend zu machen seien.
D. Mit Eingabe vom 1. Juni 2007 wandte sich die Beschwerdeführerin ge­gen die in Aussicht gestellte Abweisung ihres Gesuches und be­antragte er­neut die Aufnahme von A._______ als Orphan Drug in die SL - im be­schleu­nig­ten Verfahren bis spätestens am 1. Juli 2007. Sie reichte ein berichtigtes und ergänztes Formular zum Aus­land­preis­vergleich ein und be­antragte, der Fabrikabgabepreis für die Schweiz sei auf Fr. 4'700.- fest­zu­legen. Der Publikumspreis betrage - wie die Vorinstanz richtig fest­gestellt habe - Fr. 5'058.55.
Das BAG habe be­reits andere Präparate zur Behand­lung einer lyso­so­malen Spei­cher­krank­heit in die SL aufgenommen. So finde sich das Arz­nei­mittel D._______, (im Folgenden: D._______), welches am _______ vom Institut zur Behand­lung von MPS Typ I zuge­lassen worden sei (Zulassungsnummer:_______), bereits seit dem _______ in der SL. Die Aufnahme sei offen­sichtlich ohne die vorherige Anhörung von Experten erfolgt.
E. Nachdem die Beschwerdeführerin sich am 18. Juli 2007 nach dem Ver­fah­rensstand erkundigt hatte, teilte die Vorinstanz mit Schreiben vom 15. August 2007 mit, sie beabsichtige nach Rücksprache und im Ein­verständnis mit den in der Schweiz betroffenen Spezialisten (Dres. E._______ und F._______) das Arzneimittel A._______ in die Ge­burts­gebrechen­me­di­kamentenliste (im Folgenden: GGML, Teil IV der SL) aufzunehmen. Diese Liste enthalte jene aus der obligatorischen Krankenpflege­ver­sicherung (OKP) zu bezahlenden Arzneimittel, die den Versicherten bis zu ihrem zwanzigsten Altersjahr durch die Invalidenversicherung vergütet würden und welche sie auch später weiterhin benötigten. Die Aufnahme in die GGML werde nicht ver­fügt und der Eintrag erfolge ohne konkrete Preisangaben. Mit der Aufnahme in die GGML sei das Auf­nahme­gesuch an sich hinfällig; die Be­schwerdeführerin könne aber Mit­teilung machen, wenn sie eine abweisende Verfügung betreffend Aufnahme in die SL wünsche.
F. Am 14. Dezember 2007 beantragte die Beschwerdeführerin, dass ihr Arz­neimittel nicht nur in der GGML gelistet, sondern auch in die SL aufgenommen werde. Sollte dem Antrag nicht statt­ge­geben werden, erwarte sie eine anfechtbare, begründete Abweisungsverfügung. Sie verwies auf ihre Schreiben, diverse telefonische Be­sprechungen, E-Mail-Korrespon­denz sowie Sit­zungen mit der EAK.
G. Mit Verfügung vom 14. Juli 2008 wies die Vorinstanz das Gesuch um Aufnahme des Arzneimittels A._______ in die SL ab.
Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kranken­ver­siche­rung (KVG, SR 832.10) übernehme die OKP die gleichen Leistungen wie bei Krankheit, wenn ein Geburtsgebrechen vorliege, das nicht durch die Invalidenver­siche­rung (IV) gedeckt sei. Bei Krankheiten vergüte die OKP nur Arzneimittel, die in der SL aufge­führt seien. Gleiches gelte grund­sätzlich auch bei Arzneimitteln zur Behandlung von Geburts­gebrechen. Zusätzlich vergüte die OKP diejenigen (medikamentösen) thera­peu­tischen Mass­nah­men, die nach Art. 52 Abs. 2 KVG (in Ver­bindung mit Art. 35 der Verord­nung vom 27. Juni 1995 über die Kran­ken­­ver­sicherung [KVV, SR 832.102]) aus dem Leistungskatalog der IV in die GGML über­nom­men worden seien. Das BAG habe in diesem Zusam­menhang die Aufgabe sicher­zustellen, dass den Patienten auch nach dem zwanzigsten Altersjahr jene Leistungen weiter vergütet würden, die im IV-Leistungs­­kata­log aufgeführt seien. Hierzu diene der Eintrag in die GGML. Es sei hingegen Aufgabe der zuständigen Stelle der IV und nicht des BAG, den Entscheid zu fällen, ob ein Arznei­mit­tel zur Behandlung eines Geburts­gebrechens geeignet sei oder nicht. Dieses System verbiete die Auf­nahme von jenen Arzneimitteln in die SL, die ausschliesslich der Behand­lung eines durch die IV definierten Geburtsgebrechens dien­ten.
Das zu beurteilende Arzneimittel sei zur Behandlung von Mukopoly­saccha­ridose Typ II indiziert, einer Enzymmangelkrankheit, die gemäss Ziffer 454 des Anhangs der Ver­ordnung vom 9. Dezember 1985 über die Ge­burts­ge­brechen (GgV, SR 831.232.21) als Geburtsgebrechen gelte. Damit erfülle A._______ die Bedingungen für die Aufnahme in die SL nicht. Das BAG befürworte jedoch im Einklang mit der Empfeh­lung der EAK eine Aufnahme in die GGML, um eine Vergütung der Therapie dieser sehr schweren Erkran­kung durch die OKP in jenen Fäl­len sicherzustellen, in denen die IV nicht mehr ver­gütungs­pflichtig sei.
H. Am 15. September 2008 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundes­verwaltungsgericht eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. Juli 2008 ein. Sie beantragte, unter Kos­ten und Ent­schä­digungsfolgen sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und A._______ sei - zu­sätzlich zur Aufnahme in die GGML (Teil IV der SL) - wie folgt in die SL (Teil I, Speziali­täten der Schulmedizin) aufzuneh­men:
Fabrikabgabepreis Fr. 4'700.00Publikumshöchstpreis Fr. 5'058.55 (4'700.00 + 240.00 + 2.4%)
Limitation: Verordnung nach Evaluation durch die klinische Expertengruppe der Swiss Group for Inborn Errors of Metabolism (SGIEM); Jährliche Evaluation durch klinische Expertengruppe der SGIEM.
Eventualiter beantragte sie, das Arzneimittel sei unter diesen Bedin­gungen in die Teil 1 der SL, nicht aber in die GGML aufzunehmen.
Weiter machte sie eine Verletzung des verfassungsmässigen Gleich­behandlungsgebots geltend (Art. 8 der Bundesverfassung der Schwei­zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Obwohl das Arzneimittel A._______ die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme in die SL erfülle, habe die Vorinstanz eine Auf­nahme ver­weigert. Dem­gegenüber seien verschiedene Arz­nei­mittel, die eben­falls zur Lang­zeit-Enzymersatztherapie bei Geburtsgebrechen eingestuft seien, in die Teil I der SL aufgenommen worden. Es lägen keine erheblichen tatsächlichen Unterschiede bzw. keine ernsthaften sach­lichen Gründe für eine Ungleichbehandlung vor. Die Beschwerdeführerin warf der Vorinstanz zudem vor, sie verletze mit ihrer Verfügung das Will­kürverbot gemäss Art. 9 BV und verstosse mit ihrem Verhalten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
Zum Eventualantrag führte die Beschwerdeführerin aus, sie gehe da­von aus, dass einer gleichzeitigen Listung eines Arzneimittels so­wohl in der GGML als auch in der SL nichts entgegenstehen sollte, gebe es doch bereits andere Arzneimittel, welche in beiden Listen aufgeführt seien. Sollte dies jedoch aus rechtlichen Gründen nicht möglich sein, sei sie bereit, zu Gunsten der Aufnahme in die SL auf den Eintrag in der GGML zu verzichten.
I. Mit Vernehmlassung vom 12. Dezember 2008 beantragte das BAG die Abweisung der Beschwerde.
Die Vorinstanz machte geltend, sie habe entgegen der Darstellung der Be­schwer­de­füh­rerin nie zugesichert, dass das Arzneimittel A._______ in Teil I der SL aufgenommen werde. Vielmehr sei immer nur die Auf­nah­me in die GGML diskutiert worden. Es treffe zwar zu, dass A._______ vom Institut auf seine Wirksamkeit und Zweck­mässig­keit ge­prüft worden sei und eine Zulassung erhalten ha­be. Damit sei aber nur eine der Voraussetzungen für die Aufnahme in die SL erfüllt; der vorgeschlagene Preis sei jedoch nie als wirt­schaftlich be­zeichnet worden.
Weiter führt sie aus, beim Hunter-Syndrom handle es sich um eine sehr seltene, fast nur bei männlichen Kindern auftretende Krankheit, weshalb in der Schweiz praktisch keine Patienten betroffen seien, bei denen die medizinischen Leistungen nicht von der IV übernommen würden. Es sei auch auf Art. 27 KVG hinzuweisen, der gewährleiste, dass Leist­ungen bei Geburtsgebrechen, welche nicht von der IV über­nommen würden, durch die OKP vergütet würden. Dies gelte auch für das Präparat A._______, das in der GGML aufgenommen sei.
Abschliessend legte die Vorinstanz dar, dass das Gebot der Gleich­­behandlung nicht verletzt sei. Bei allen von der Beschwerde­füh­rerin genannten Arzneimitteln lägen sachliche Gründe für eine Ungleich­be­hand­lung mit dem vorliegend zu beurteilenden Arzneimittel vor.
J. In ihrer Replik vom 4. März 2009 hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren und an deren Begründung fest und nahm zu den Vorbringen des BAG Stellung.
Sie habe - entgegen der Darstellung der Vorin­stanz - stets die Aufnahme ihres Arzneimittels in die SL und nicht in die GGML beantragt und verhandelt. Die Vorinstanz habe in der Mitteilung vom 21. Mai 2007 zwar die Ab­sicht geäussert, das Gesuch um Aufnahme in die SL abzu­weisen; die Wirtschaftlichkeit des Präpa­rates habe sie aber nicht umfassend geprüft.
In den gesetzlichen Bestimmungen und dem Handbuch betref­fend die Spezialitätenliste (in der ab dem 1. Februar 2008 gültigen Fas­sung, im Folgenden: Handbuch SL) sei­en als einzige Voraus­setzungen für eine Aufnahme in die SL die Erfüllung der An­forderungen der Wirksam­keit, Zweck­­mässi­gkeit und Wirtschaft­lichkeit genannt. Es fänden sich keine Hinweise darauf, dass Arzneimittel, die zur Behandlung einer gemäss GgV als Geburtsgebrechen zu qualifizierenden Erkrankung dien­ten, grund­sätzlich nicht in die SL aufgenommen werden könnten. Im Weiteren hielt sie an der Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung und des Willkürverbots fest. Die unterschiedliche Be­handlung der in der Beschwerde genannten Arznei­mittel ohne nach­voll­ziehbare Begründung führe zu einer Rechts­un­sicherheit, welche für die Patienten schwere Folgen haben könne.
K. Das BAG beantragte in ihrer Duplik vom 19. Mai 2009 erneut die Ab­wei­sung der Beschwerde und hielt im Wesentlichen an ihren bis­heri­gen Vorbringen fest.
Die Vorinstanz führte ergänzend aus, der Beschwerdeführerin sei inso­weit zuzustimmen, als der Umstand, dass ein Arzneimittel, welches zur Behandlung eines Geburtsgebrechens indiziert und in der GGML gelistet sei, grundsätzlich einer Aufnahme in die SL nicht entgegenstehe. Ein Präparat zur Behandlung eines Geburtsgebrechens, welches in der GGML aufgeführt sei, könne aber nur dann in die SL aufgenommen werden, wenn es einer­seits die Kriterien der Wirksamkeit, Zweck­mässigkeit und Wirt­schaftlichkeit erfülle, und andererseits das Gebrechen auch nach dem zwanzigsten Altersjahr erst­mals auftreten könne. Für A._______ bedeute dies, dass eine Aufnahme in die SL nur in Frage käme, wenn mit klinischen Studien nach­gewiesen würde, dass eine Behandlung auch bei der spät auftretenden, milden Form des Hunter-Syndroms (MPS IIB) wirksam sei.
L. Mit Eingabe vom 26. Juni 2009 nahm die Beschwerdeführerin zur Duplik des BAG Stellung.
Sie machte geltend, die Duplik der Vorinstanz enthalte neue Vorbringen, welche nicht Bestandteil der angefochtenen Verfügung gewesen seien. Sie beantrage deshalb mit Verweis auf das Novenverbot, die dies­be­züg­lichen Erwägungen als gegenstandslos aus den Akten zu weisen und bei der Beurteilung der Beschwerde nicht zu würdigen. Sollte das Bundes­verwaltungsgericht dem Antrag nicht stattgeben, werde eine an­ge­mes­sene Fristerstreckung zur Stellungnahme be­ant­ragt.
M. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 9. Juli 2009 auf eine Stel­lungnahme zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin vom 26. Ju­ni 2009.
N. Mit Verfügung vom 14. Juli 2009 wies der Instruktionsrichter die Anträge der Beschwerdeführerin vom 26. Juni 2009 ab und schloss den Schriften­wechsel.
O. Am 29. Juli 2009 reichte die Beschwerdeführerin mit Verweis auf Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver­waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) weitere Bemer­kun­gen zur Duplik ein.
Sie führte im Weiteren einlässlich aus, entgegen der Ansicht des BAG sei das Arzneimittel A._______ zur Langzeitbehandlung von Pa­tien­ten mit Hunter-Syndrom jeglichen Alters zugelassen und dessen Wirksam­keit nachgewiesen. Das Arzneimittel sei vom Institut im beschleunigten Verfahren unter aus­ser­gewöhn­lichen Umständen zugelassen worden, da es sich um ein wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten (Orphan Drug) handle. Es sei nach Massgabe der gesetzlichen Anforderungen auf Qualität, Sicher­heit und Wirksamkeit geprüft worden, und es be­stünden keine sachlichen Gründe dafür, A._______ anders als ver­gleichba­re Arznei­mittel zu behandeln.
P. Nachdem der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 6. August 2009 wieder eröffnet hatte, reichte das BAG am 9. Ok­to­ber 2009 eine weitere Stellungnahme ein.
Es machte geltend, falls in der Schweiz bei einer Person nach dem zwan­zigsten Altersjahr MPS II diagnostiziert werde, könnte möglicherweise die OKP die Kosten übernehmen, obwohl das Präparat nicht auf der SL stehe. In diesem Falle wäre die Rechtsprechung zum "off-label-use" mass­gebend. Jedoch sei da­rauf hinzuweisen, dass die (Therapie-)Kosten für A._______ sehr hoch seien, weshalb die Wirt­schaftlichkeit des Prä­parates fraglich sei.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2009 stellte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die Eingabe der Vorinstanz vom 9. Ok­to­ber 2009 zu und schloss den Schriftenwechsel erneut.
Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter­lagen wird - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist die Verfügung des BAG vom 14. Juli 2008, mit wel­cher das Gesuch um Aufnahme des Arznei­mittels A._______ (Zulassungs­num­mer:_______; im Folgenden: A._______) in die SL (abge­wiesen wurde.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We­sent­lichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. De­zem­ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und des Bundesgesetzes vom 17. Ju­ni 2005 über das Bundesverwal­tungs­gericht (VGG, SR 173.32, in Kraft seit dem 1. Januar 2007). Die Be­stimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den All­ge­meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) sind vorliegend nicht an­wendbar (Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG).
1.2. Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache bestimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das Bundes­ver­wal­tungsgericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeord­neten Dienststellen der Bundesverwaltung sowie der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. d und e VGG).
Das BAG ist ein dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) untergeordnetes Bundesamt (Art. 9 der Or­ga­nisationsverordnung vom 28. Juni 2000 für das Eidgenössische Departement des Innern [OV-EDI, SR 172.212.1]) und für den Erlass von Ver­fügungen über die Auf­nahme in die SL zuständig (Art. 52 Abs. 1 Bst. b des Bun­desgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenver­siche­rung [KVG, SR 832.10]).
Die angefochten Anordnung, die als Verfü­gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist, wurde damit von einer Vorinstanz des Bundes­verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG er­lassen. Es liegt keine Aus­nahme gemäss Art. 32 VGG vor, so dass das Bundes­ver­wal­tungs­gericht zur Beurteilung der vorliegenden Be­schwerde zuständig ist.
1.3. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Ver­fahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung be­son­ders berührt ist und ein schützenswertes Interesse an deren Aufhe­bung oder Änderung hat.
Als Gesuchstellerin hat die Be­schwer­de­führerin am vorinstanzlichen Ver­fahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin durch die angefoch­tene Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und hat an de­ren Aufhe­bung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse. Nach­dem der ein­verlangte Verfahrens­kosten­vorschuss rechtzeitig ge­leis­tet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Be­schwer­de ein­zutreten (vgl. Art. 22a Abs. 1 Bst. b, 50 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 63 Abs. 4 VwVG).
1.4. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist einzig die Frage, ob das BAG zu Recht die Aufnahme des Arznei­mittels A._______ in die SL (Teil I) abgewiesen hat. Nicht von der angefochtenen Verfügung umfasst und vorliegend nicht zu überprüfen ist dagegen die Aufnahme des Präparates in die GGML.
2. Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvoll­ständige Fest­stellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.1. Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungs­spiel­raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unange­messene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher nur den Ent­scheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermes­sens­ausübung, die Anwen­dung unbestimmter Rechtsbe­griffe oder die Sachver­halts­wür­di­gung hoch stehende, spezialisierte technische, wissen­schaft­liche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht - das nicht als Fach­gericht ausgestaltet ist - nicht ohne Not von der Auffassung der Vor­instanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissen­schaftlicher oder wirt­schaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; siehe zum Ganzen auch Yvo Hangartner, Behör­den­rechtliche Kognitions­be­schrän­kungen in der Verwaltungs­rechts­pflege, in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f.; Reto Feller/Markus Müller, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesver­wal­tungs­gerichts - Probleme der praktischen Umsetzung, in: Schwei­ze­risches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 110/2009 S. 442 ff.).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts­­anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be­geh­ren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be­schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut­heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be­gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
2.3. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Novenverbot. Vielmehr sind neue Vorbringen, die entscheidwesentlich sein können, selbst dann noch zu berücksichtigen, wenn sie verspätet eingebracht werden (Art. 32 Abs. 2 und Art. 57 Abs. 2 VwVG). Das Gericht fällt seinen Entscheid in der Regel aufgrund der Sachlage, so wie sie sich im Urteilszeitpunkt darstellt - vorbehältlich spezialgesetzlicher Regelungen (vgl. Madeleine Camp­rubi, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kom­mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 10 zu Art. 62). Die von den Parteien im Beschwerde­verfahren vorgelegten Beweismittel und vorgebrachten Argumente sind daher zu berück­sichtigen
2.4. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl. etwa BGE 125 II 598 mit weiteren Hinweisen) ist die Recht­mässig­keit einer Verfügung in der Regel nach der Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen; im Beschwerdeverfahren ist neues materiel­les Recht also grundsätzlich noch nicht anzuwenden. Dies gilt insbesondere dann, wenn das alte Recht für den Beschwerdeführenden im Ergebnis milder ist. Von diesem Grundsatz ist allenfalls dann abzuweichen, wenn zwin­gende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts spre­chen (vgl. etwa BGE 125 II 598, BGE 120 Ib 319 f., BGE 112 Ib 42).
Am 26. April 2006 wurden die KVV und insbesondere die Re­ge­lungen betreffend die SL revidiert. Diese Bestimmungen sind am 10. Mai 2006 in Kraft getreten und vorliegend ohne Zweifel anzu­wenden. Mit Verordnung vom 21. November 2007 wurden einzelne Bestimmungen betreffend die SL, ins­besondere Art. 65 Abs. 5bis KVV, erneut revidiert. Es kann offen bleiben, ob im vorliegenden Be­schwerdeverfahren diese neuen Bestim­mungen, die am 1. Ja­nuar 2008 in Kraft traten, bereits anzuwenden sind, wurden doch die vorliegend relevanten Vorschriften materiell nicht ge­ändert. Im Folgenden werden die gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestim­mungen in jener Fassung zitiert, die am 14. Juli 2008 in Kraft stand.
3. Vorab sind die Bestimmungen und allgemeinen Grundsätze darzustellen, welche bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL zu beachten sind.
3.1. Gemäss Art. 3 ATSG gilt als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls (vgl. dazu Art. 4 ATSG) ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Als Geburtsgebrechen gelten dieje­ni­gen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen, wobei eine Krank­heit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psy­chi­schen Gesundheit ist, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine me­dizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Ar­beits­unfähigkeit zur Folge hat.
3.2. Grundsätzlich übernimmt die OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Be­hand­lung von Krankheiten und ihren Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Zu diesen Leis­tungen zählen insbesondere auch die ärztlich ver­ord­neten Arznei­mittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leis­tungen nach Art. 25 KVG wirk­sam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksam­keit nach wissen­schaft­lichen Methoden nachge­wie­sen sein muss (Satz 2).
Bei Geburtsgebrechen haben die bei der Invalidenversicherung Ver­sicherten bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invaliden­versicherung gedeckt sind, übernimmt die Krankenversicherung bis zum 20. Altersjahr die Kosten für die gleichen Leis­tungen wie bei Krankheit (Art. 27 KVG, vgl. dazu BGE 126 V 103 mit Erläuterungen zu Art. 27 KVG und zum System der Abgrenzung zwischen Leistungen der Invaliden- und Kranken­versicherung).
Der Bundesrat hat jene Geburtsgebrechen zu bezeichnen, für welche Leistungen (insbesondere auch die Abga­be von Arzneimitteln; vgl. Art. 14 Abs.1 Bst. b IVG) gewährt werden können. Er kann Leistungen aus­schliessen, wenn das Ge­brechen von gering­fü­gi­ger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG).
In Ausführung dieses Rechtsetzungs­auftrags erliess der Bundesrat die GgV und stellte klar, dass die blosse Veranlagung zu einem Leiden nicht als Geburtsgebrechen gilt, wobei allerdings der Zeit­punkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, uner­heblich ist (Art. 1 GgV). Die anerkannten Geburtsgebrechen sind im Anhang der GgV auf­geführt.
3.3. Die nähere Bestimmung der Leistungen gemäss Art. 25 KVG ob­liegt dem Bundesrat (Art. 33 KVG). Er kann insbesondere jene ärzt­lichen Leistungen bezeich­nen, deren Kosten von der OKP nicht oder nur unter bestimmten Bedin­gungen über­nommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Zudem bezeichnet er insbesondere die nicht­ärztlichen Leistungen näher (Art. 33 Abs. 2 KVG) und be­stimmt, in welchem Umfang die OKP die Kosten einer neuen oder um­strittenen Leistung über­nimmt, deren Wirk­samkeit, Zweck­mässig­keit oder Wirtschaftlich­keit sich noch in Abklärung befindet (Art. 33 Abs. 3 KVG). Der Bun­desrat setzt Kom­mis­sionen ein, die ihn bei der Bezeichnung der Leistungen beraten (Art. 33 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die ihm in Art. 33 Abs. 1 bis 3 KVG (sowie Art. 96 KVG) delegierten Kompetenzen hat der Bundesrat durch Erlass von dies­bezüglichen Bestimmungen in der KVV wahrgenommen.
Teilweise hat der Bundesrat seine Rechtsetzungs­kompetenzen in An­wendung von Art. 33 Abs. 5 KVG dem Eid­ge­nössische Departement des Innern übertragen (vgl. Art. 48 Abs. 1 des Regie­rungs- und Ver­wal­tungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]; zur Sub­delega­tions­kompetenz des Bundesrates vgl. BGE 124 V 261 E. 6b; vgl. auch Art. 65 Abs. 3 und Art. 75 KVV). Dieses hat in Art. 30 ff. der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obli­ga­to­ri­schen Krankenpflegever­siche­rung (KLV, SR 832.112. 31) weitere Vorschriften über die SL aufgestellt.
3.4. Gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG erstellt das Bun­desamt eine Liste der phar­ma­zeu­ti­schen Spezialitäten und kon­fek­tionierten Arz­nei­mittel mit Preisen (Speziali­täten­liste). Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die OKP (BGE 134 V 83 E. 4.1, BGE 131 V 349 E. 2.2 mit Hinweis).
Für Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) werden die zum Leistungs­katalog der Invalidenversicherung ge­hörenden therapeutischen Mass­nahmen in die Erlasse und Listen nach Art. 52 Abs. 1 KVG aufgenommen (Art. 52 Abs. 2 KVG). Das BSV hat in Umsetzung von Art. 52 Abs. 2 KVG per 1. Januar 2000 die GGML erlassen (heute wird die GGML durch das BAG ge­führt). Sie ist integraler Bestandteil der SL. Es ist nicht vorge­sehen, dass Leistun­gen bei Geburtsgebrechen, die aufgrund des Alters der Patienten nicht mehr durch die Invalidenversicherung erbracht werden, durch die OKP weiterhin ausgerichtet werden. Das Gesetz ver­langt vielmehr aus­drücklich die formelle Auf­nahme von Medikamenten zur Behandlung von Geburtsgebrechen in die Listen nach Art. 52 Abs. 1 KVG (Art. 52 Abs. 2 KVG). In der GGML findet sich dazu - im Sinne einer generellen Limitation - folgender Ein­füh­rungs­satz: "Geburts­gebrechen­medikamente: Diejenigen Medikamente sind aus der OKP zu bezahlen, welche den Ver­sicherten der Invalidenversicherung (IV) wegen ihres Geburtsgebrechens bis zu ihrem 20. Altersjahr vergütet worden sind und welche die Versicherte ab diesem Zeitpunkt weiterhin benötigt." Die Aufnahme eines Medikaments in die GGML hat damit nicht zur Folge, dass Arzneimittel zur Behandlung von Geburtsgebrechen, die erst nach dem 20. Altersjahr erstmals eingesetzt werden, von der OKP zu vergüten wären.
3.4.1. Ein Arzneimittel kann gemäss Art. 65 Abs. 1 KVV in die SL auf­genommen wer­den, wenn es über eine gültige Zulassung des Instituts verfügt (vgl. Art. 9 ff. des Bundesgesetzes vom 15. De­zem­ber 2000 über Arznei­mittel und Medizinprodukte [HMG, SR 812.21]). Das BAG kann die Auf­nahme mit Bedingungen und Auflagen verbinden (Art. 65 Abs. 1bis KVV). Art. 65 Abs. 2 KVV wiederholt, dass die in die Liste aufzu­neh­menden Arzneimittel wirksam, zweckmässig und wirt­schaft­lich sein müssen. Für die Auf­nahme eines Arzneimittels in die GGML müssen diese allgemeinen Vor­aussetzungen ebenfalls erfüllt sein (vgl. Art. 32 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und 2 KVG, Art. 65 Abs. 2 KVV), wobei allerdings die Besonderheiten der medikamentösen Behandlung von Ge­burts­gebrechen zu beachten sind.
3.4.2. Die Wirksamkeit von allopathischen Arzneimitteln ist durch klinisch kontrollierte Studien zu belegen (Art. 65 Abs. 3 KVV), wobei in der Regel auf jene Unterlagen zurückgegriffen werden kann, die für die Regi­strierung durch das Institut massgebend waren (Art. 32 KLV). Gemäss Art. 33 KLV wird die Zweckmässigkeit eines Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung nach klinisch-pharma­kolo­gi­schen und galenischen Erwägungen, nach uner­wünsch­ten Wirkungen sowie nach der Gefahr missbräuchlicher Ver­wen­dung beurteilt. Auch in dieser Beziehung kann in der Regel auf die dem Institut vorgelegten Unterlagen abgestellt werden. Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst ge­ringem finanziellem Aufwand ge­währleistet (Art. 34 Abs. 1 KLV). Die Wirtschaftlichkeit wird auf­grund des Vergleichs mit anderen verwen­dungsfertigen Arznei­mit­teln und der Preis­gestaltung im Ausland beur­teilt (Art. 65 Abs. 3bis, 1. Satz KVV). In Art. 34 ff. KLV sind detail­lierte Kriterien für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit fest­ge­legt. Zu beachten ist allerdings, dass der verfassungsmässige Grund­satz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) gebietet, bei Arz­neimitteln mit einer Indikation, für die es nur eine einzige Behand­lungs­möglichkeit gibt, die Aufnahme in die SL dann zu verweigern, wenn zwischen finanziellem Aufwand und Heilerfolg ein grobes Missverhältnis besteht (vgl. BGE 136 V 395 E. 7.4 mit Hinweisen).
3.4.3. Gesuche um Aufnahme von Arzneimitteln in die SL sind mit den zum Nachweis der Aufnahmevoraussetzungen erfor­der­lichen, in Art. 30a KLV (nicht abschliessend) genannten Unterlagen beim BAG einzureichen (Art. 69 KVV). Dieses unterbreitet die Ge­suche in der Regel der EAK, welche jedes Arzneimittel einer be­stimm­ten Ka­te­gorie zuteilt (Art. 31 Abs. 1 und 2 KLV). Nicht der EAK un­ter­brei­tet werden dagegen insbesondere Gesuche um die Aufnahme von Generika und anderen Arznei­mitteln, die beim Institut gestützt auf Art. 12 HMG zweit­ange­meldet wurden, sofern deren Originalpräparat bereits in die SL auf­genommen ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. b KLV). Über die Aufnahme entscheidet das BAG, wobei es die Empfehlungen der EAK zu berücksichtigen hat (Art. 37e Abs. 1 KVV).
3.5. Gesetz- und Verordnungsgeber haben die Voraussetzungen zur Auf­nahme von Arzneimitteln in die SL teilweise mit sehr unbe­stimmten Rechtsbegriffen umschrieben. Damit kommt dem BAG als rechts­anwendender Behörde ein relativ erheblicher Beurtei­lungs­spiel­raum zu, den es in rechtmässiger, insbesondere ver­hältnis­mässiger, rechts­gleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat.
3.5.1. Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das Hand­buch SL erlassen, bei dem es sich um eine Ver­waltungsverordnung han­delt, also um eine ge­ne­ralisierte Dienstanweisung, welche der Ge­währ­leistung einer ein­heit­lichen, ver­hältnismässigen Verwal­tungs­praxis und der Sicher­stel­lung der will­kürfreien und rechtsgleichen Be­hand­lung dient (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 123). Verwaltungs­verord­nun­gen müs­sen in jedem Fall durch ausreichende rechtssatz­mässige Re­ge­lun­gen ge­deckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar anwendbare Rechts­sätze zu quali­fi­zie­ren, können jedoch als Aus­legungshilfen he­ran­ge­zogen wer­den - ins­besondere dann, wenn es um die Anwen­dung unbestim­mter Rechts­be­griffe im konkre­ten Einzelfall geht (vgl. Urteil des Bun­des­ver­waltungs­ge­richts C-2263/2006 vom 7. No­vember 2007 E. 5.1). Soweit die Bestimmungen des Handbuchs SL sich an den Rahmen des Gesetzes- und Verordnungsrechts halten und sich deren Anwendung auch im Einzelfall als recht- und insbesondere ver­hältnis­mässig erweist, ist das BAG aus Gründen der Rechtsgleichheit ge­halten, diesen Bestimmungen zu folgen.
3.5.2. Das Handbuch SL enthält allerdings keine Vorschriften zur Beur­teilung und Einteilung von Arzneimitteln zur Behandlung von Geburts­gebrechen. In seiner Ziff. 8 finden sich einzig einige Begriffs­definitionen zum Thema Orphan Drugs, welche jedoch für das vor­liegende Verfahren ohne Bedeutung sind. Aus dem Handbuch SL lassen sich daher keine Hinweise über die Praxis des BAG betreffend die Aufnahme von Arznei­mitteln zur Behandlung von Geburts­gebrechen in die SL entnehmen.
4. Das Arzneimittel A._______ enthält den Wirkstoff B._______. Es wurde vom Institut im vereinfachten Verfahren - insbesondere ohne Vorlage klinischer Studien mit heterozygoten weib­lichen Patien­ten - nach Art. 14 Abs. 1 Bst. f HMG als Orphan Drug (vgl. www._______; alle angegebenen Internetfundstellen zuletzt besucht am 27. Juli 2011) zur Enzym­ersatz­therapie mit der Indi­kation "zur Langzeitbehandlung von Patienten mit Hunter-Syn­drom (Mukopoly­saccharidose II, MPS II)" unter Auflagen zugelassen. Eine Behandlung mit A._______ sollte von einem Arzt oder von anderem medizinischem Personal, das über Erfahrungen im Umgang mit Pa­tienten mit MPS II Erkran­kung oder anderen vererb­baren Stoffwech­selerkrankungen verfügt, überwacht werden (vgl. zum Ganzen die Fachinformation zu A._______).
4.1. Das Hunter-Syndrom gehört zu den lysosomalen Speicherkrank­heiten und wird X-chromosomal vererbt. Da das Enzym Iduronat-2-Sulfa­tase bei Patienten mit Hunter-Syn­drom nicht oder nur in unzurei­chen­dem Masse vorhanden ist, sammeln sich zunehmend Glykosaminoglykane in den Zellen an. Dies führt zu Beschädigungen von Atemwegen, Herz, Leber, Milz, Knochen, Gelenken, Kopf, Hals und zentralem Nerven­system, zu psy­chomotorischer Regression und teilweise auch zu geistiger Retardierung. Das klinische Bild reicht von schwe­ren Verläufen mit früher psychomotorischer Regression bis zu selteneren, leichten Ausprägungen, bei denen die Neugeborenen noch unauffällig sind und die Symptome erst allmählich auftreten.
Der Wirkstoff B._______ ist eine gereinigte Form des lysosomalen En­zyms Idu­ronat-2-Sul­fa­tase. Durch die Behandlung von Patienten mit A._______ sollen exogene Enzyme zur Aufnahme in die zellulären Lyso­so­men zur Ver­fügung gestellt werden. Dieses Arzneimittel wurde vom Institut unter aussergewöhnlichen Umständen zugelassen, war es doch aufgrund der Seltenheit der Erkrankung nicht möglich, vollständige klinische Informationen erhältlich zu machen. Das Institut bewertet daher jährlich alle neuen Informationen, die verfügbar werden (vgl. zum Ganzen etwa www._______).
4.2. In den im vorliegenden Verfahren eingereichten Unterlagen wird grund­sätzlich übereinstimmend zwischen einer schweren und einer leichten Form von MPS II unterschieden, wobei darauf hingewiesen wird, dass dazwischen eine grosse Vielfalt der Manifestationen festzustellen sei (vgl. dazu die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 29. Juli 2009, Beilage 46: Elisabeth F. Neufeld/Joseph Muenzer, The Mucopoly­saccaridoses, in: Scriver CR, Beaudet AL, Sly WS, Valle D [Hrsg.], The Metabolic and Molecular Bases on Inherited Diseases, 8. Aufl., New York 2001, S. 3421 ff.). Die ersten Symptome der Krankheit zeigen sich oft bereits ab dem zweiten Lebensjahr, und Hunter-Patien­ten sterben in der Regel schon vor Vollendung des 20. Altersjahrs an den Folgen der Krank­heit; es sind jedoch auch Fälle bekannt, in denen Betroffene ein weit höheres Alter erreicht haben (vgl. dazu auch die "Scientific dis­cus­sion" der European Medicines Agency [EMEA], 2007, Duplikbeilage 1).
4.3. Angeborene Störungen des Mucopolysaccharid- und Glykoprotein-Stoff­wech­sels gehören gemäss Ziff XVIII Anhang I zur GgV zu den Geburtsgebrechen in Sinne der GgV (Nr. 454 des Anhangs), weshalb MPS II zu den anerkannten Geburtsgebrechen der Invalidenversicherung zu zählen ist.
5. Da das Arzneimittel A._______ bereits am _______ in die GGML aufgenommen wurde, ist im vorliegenden Verfahren einzig zu beurteilen, ob es - wie hauptsächlich beantragt - auch in Teil I der SL (Spezialitäten der Schul­medizin) aufgenommen werden kann.
5.1. Die Vorinstanz hat die Aufnahme des zu beurteilenden Präparates in die SL vorerst mit dem Argument abgelehnt, es diene einzig der Be­handlung eines durch die IV definierten Geburtsgebrechens. Derartige Präparate könnten zwar bei Erfüllung der Aufnahmebedingungen in die GGML aufgenommen werden, grundsätzlich aber nicht in Teil I der SL. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens räumte die Vorinstanz ein, die Auf­nahme von Arzneimitteln zur Behandlung von Geburtsgebrechen in Teil I der SL komme in Frage, wenn die üblichen Aufnahmevoraus­setzungen nach Art. 32 und 52 KVG erfüllt seien. Dies treffe für das zu beurteilende Präparat aber allein schon deshalb nicht zu, weil seine Wirk­samkeit bei der milden, spät auftretenden Form des Hunter-Syndroms (MPS IIB) nicht durch klinische Studien belegt sei, und für schwerere, vor Erreichen des Erwachsenenalters auftretende Formen der Krankheit (MPS IIA) durch die Auf­nahme des Präparats in die GGML eine Kosten­übernahme durch die IV und deren Weiterführung durch die OKP sicher­gestellt sei. Die Wirtschaftlichkeit des Präparates bezüglich einer Auf­nahme in Teil I der SL sei im vor­instanz­lichen Verfahren nie bejaht worden und ange­sichts seines hohen Preises zu verneinen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das zu beurteilende Präparat diene zwar der Behandlung eines durch die IV anerkannten Geburts­ge­brechens. Dieses könne aber auch erst nach dem 20. Altesjahr diagnos­tiziert werden. Dabei sei es aus wissenschaftlicher Sicht nicht haltbar, zwischen den Formen des Hunter-Syndroms MPS IIA und MPS IIB zu differenzieren. Die Studien, auf welche sich die Zulas­sung durch das Institut stütze, habe Patienten mit beiden Formen umfasst, die zu einem Viertel älter als 19 jährig gewesen seien, teilweise gar älter als 26 jährig. Der älteste von der Studie erfasste Patient sei im Zeitpunkt der Dia­gnose 23 jährig gewesen. Die Wirksamkeit des Präpa­rates sei generell für Pa­tien­ten mit Hunter-Syndrom belegt. Zudem sei es zweckmässig und wirtschaftlich.
5.2. Bei der IV versicherte Personen, die unter einem Geburtsgebrechen gemäss dem Anhang zur GgV leiden, haben bis zum Erreichen des 20. Altersjahr grundsätzlich Anspruch auf die Übernahme von Medi­ka­men­tenkosten durch die IV. Nach dem 20. Altersjahr werden diese Kosten von der OLK übernommen, sofern das fragliche Medikament in die GGML aufgenommen und die Behandlung zuvor bereits von der IV vergütet worden ist. Die beantragte Aufnahme von A._______ in Teil I der SL könnte damit nur Personen betreffen, deren Behandlung mit diesem Arzneimittel bis zum 20. Altersjahr nicht von der IV übernommen worden ist, weil sie nicht bei der IV versichert waren, oder weil bei ihnen, insbesondere wegen später Diagnose, die Behandlung erst nach dem 20. Altersjahr begonnen hat.
Zu Recht betont die Vorinstanz mit Verweis auf Art. 27 KVG sowie die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 126 V 103), dass bei geburtsgebrechlichen Personen bis zum 20. Altersjahr, die bei der IV nicht versichert sind und daher keine Leistungen der IV bean­spruchen können, eine Leistungspflicht der OKP besteht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnte sich daher eine Auf­nahme des zu beurtei­lenden Präparates in Teil I der SL mit Rücksicht auf aus­ländische Kinder mit Geburtsgebrechen, die in die Schweiz einreisen und die regelmässig nicht bei der IV versichert sind (Art. 9 Abs. 3 Bst. b i.V.m. Art. 6 Abs. 2 IVG), nicht rechtfertigen.
Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht festhält und von der Vor­instanz zuletzt auch nicht mehr bestritten worden ist, sind seltene Fälle bekannt, in denen das Hunter-Syndrom erst im Erwachsenenalter (nach Erreichen des 19. Altersjahres, vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörter­buch, 261. Auflage, Stichwort Lebensabschnitte) diagnostiziert wurde und eine Behandlung mit A._______ angezeigt ist - was sich aus der klinischen Studie H._______ ergibt, die in der "Scientific Discussion" der EMEA (S. 24 und 25, Duplik­beilage 1) zusammengefasst wird. Die im Erwachsenen­alter auftretende und zu diagnos­tizierende Form des Hunter-Syndroms verläuft in der Regel milder (MPS IIB [late onset], vgl. die zusammen­fassende Dar­stellung der I._______ vom 9. August 2008 [Duplikbeilage 3], die zwar keine wissen­schaft­liche Studie darstellt, die aber als Mei­nungs­äusserung einer aus­ser­ordentlich renommierten Klinik entgegen der Auffassung der Be­schwerde­führerin durch­aus zu beachten ist).
Damit kann sich die Prüfung des Nachweises der Wirksamkeit, Zweck­mässigkeit und Wirtschaftlichkeit auf die Anwendung des Präparates bei Patienten be­schränken, bei denen erst im Erwachsenenalter das Hunter-Syndrom er­kannt worden ist.
5.3. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit ist von den Abklärungen des Instituts im Rahmen des Zulassungsverfahrens auszugehen. Zudem sind im Einzelfall die krankenversicherungsrechtlichen Besonderheiten zu be­achten.
5.3.1. Das Arzneimittel A._______ wurde vom Institut für die Anwendung bei allen Formen von MPS II - ohne Beschränkung auf einzelne Formen der Krankheit oder bestimmte Patientengruppen - unter Auflagen zuge­las­sen (vgl. allerdings den Hinweis auf fehlende klinische Studien mit heterozygoten weiblichen Patienten und fehlenden Erfahrungen mit Kindern unter 5 Jahren und Erwachsenen über 65 Jahren). Die Zu­lassung umfasst mithin auch die Behandlung von jüngeren Er­wachsenen, die unter der Spätform MPS IIB leiden.
5.3.2. Zu beachten ist allerdings, dass die heilmittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit eines Arzneimittels - und damit seine Auf­nahme in die SL - zwar vorausgesetzt, aber letztlich nicht ausschlag­gebend ist (vgl. BGE 136 V 395 E. 4.2 und 5.1, BGE 130 V 532 E. 3.2.2 und 3.4). Die Wirksamkeit einer Leistung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG ist gegeben, wenn die betreffende Behandlung geeignet ist, das angestrebte diagnostische oder therapeutische Ziel zu erreichen. Ob ein Arzneimittel wirksam ist, hängt somit entscheidend davon ab, welcher medizinische Erfolg damit erzielt werden kann (vgl. Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundes­verwaltungsrecht - Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, Rz. 286; vgl. auch BGE 123 V 63 E. 2c/bb).
5.3.3. Umstritten ist in erster Linie, ob es der Beschwerdeführerin ge­lungen ist, die Wirksamkeit des zu beurteilenden Arzneimittels bei der Behandlung von Patienten, bei denen erst im Erwachsenenalter das Hunter-Syndrom er­kannt worden ist (MPS IIB-Fälle), zu belegen. Im Rahmen des beschleunigten und vereinfachten Zulassungsverfahrens vor dem Institut wurden keine speziellen klinischen Studien vorgelegt, mit welchen die Wirksamkeit bei dieser Patientengruppe geprüft worden wäre. Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass in der von der EMEA diskutierten Studie H._______ insgesamt 96 Patienten im Alter von 5 bis 30.9 Jahren untersucht worden sind, von denen 25% älter als 19 Jahre waren (vgl. "Scientific Discussion" der EMEA, 2007, S. 24 und 25 [Duplikbeilage 1]). Eine auf MPS IIB-Fälle bezogene Auswertung der Studien­ergebnisse liegt aber nicht vor. Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass die Zahl von MPS IIB-Fällen äusserst gering sein dürfte, was die Durch­führung aussagekräftiger klinischer Studien wesentlich erschwert oder gar verunmöglicht, bleibt es damit wissenschaftlich unbelegt, dass das Arzneimittel A._______ auch bei der milden Form des Hunter-Syndroms MPS IIB ausreichend wirksam ist. Auch wenn die klinische Wirksamkeit bei der Behandlung des Hunter-Syndroms an sich als wissen­­schaftlich ausreichend bewiesen zu gelten hat, was sich aus der Beurteilung durch das Institut im Rahmen des Zulassungsverfahrens ergibt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Wirksamkeit bei jeder Form der Krankheit in gleicher Weise gegeben ist. Hierzu fehlen differenzierende Untersuchungen. Der Beschwerdeführerin ist es damit nicht gelungen, die Wirksamkeit des zu beurteilenden Arzneimittels im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG für die hier interes­sierende Patienten­gruppe zu beweisen.
5.3.4. Mit dem Arzneimittel A._______ kann das Hunter-Syndrom nicht geheilt werden ("Scientific Discussion" der EMEA, 2007, S. 42 [Duplik­beilage 1]). In der Studie H._______, auf welche sich die Zulassung von A._______ durch das Institut und die genehmigte Fachinformation im Wesentlichen stützen, wurden folgende Wirksamkeitsendpunkte unter­sucht: Primär - als Mass für die Ausdauer - die Entfernung in Metern, die in sechs­minütigen Gehtests zurückgelegt wurde, und - als Mass für die Lungen­funktion - die Veränderungen der forcierten Vitalkapazität in Prozent vom Sollwert. Zusätzliche Analysen des klinischen Nutzens wurden für einzelne Komponenten der zusammen­gesetzten Bewertungs­ziffer für den primären Endpunkt durchgeführt: absolute Veränderungen in der forcierten Vitalkapazität, Veränderungen der GAG-Spiegel im Harn, Veränderungen der Leber- und Milzvolumina, Messung der Sekunden­kapazität und Veränderungen der linksventriku­lären Masse. Die Studie ergab nach 52-wöchiger Behandlung mit A._______ gegenüber Placebo statistisch signifikante Verbesserungen. So konnte im Gehtest eine Ver­längerung der Gehstrecke unter A._______ von 43,3 m gegenüber 8,2 m unter Placebo ermittelt werden und ergab sich eine Zunahme der for­cierten Vital­kapazität unter A._______ von 4,2 % des Sollwerts gegenüber -0,04 % unter Placebo. Auch bei den übrigen, sekun­dären Endpunkten zeigten sich statistisch signifikante Verbes­serungen. Die klinischen Daten lassen jedoch keinen Nutzen hinsichtlich der neurologischen Manifesta­tionen des Hunter-Syndroms erkennen (vgl. zum Ganzen die Fachinfor­mation von A._______, "Klinische Wirksamkeit"). Festzuhalten ist darüber hinaus, dass sich in den medizinisch-wissenschaftlichen Akten keine Hinweise auf eine lebensverlängernde Wir­kung der Therapie finden.
Die vom Institut im Rahmen der Zulassung als Orphan Drug als aus­reichend akzeptierte klinische Dokumentation weist damit eine Besserung der gesundheitlichen Situation von Hunter-Syndrom-Patienten unter A._______ nach, die zwar nicht einer Heilung ent­spricht und bei der keine lebensverlängernde Wirkung nach­gewiesen ist, welche aber das Leiden der Patienten ver­mindern und allgemein ihre Lebensqualität erhöhen kann. Die Wirksamkeit und der thera­peutische Nutzen bei der Be­handlung des Hunter-Syndroms ist daher zwar grund­sätzlich be­legt. Mangels spezifi­scher klinischer Studien mit MPS IIB-Patienten und einer auf diese Patienten bezogenen Auswertung der Studie H._______ ist aber wissen­schaftlich nicht nach­gewiesen, ob und allenfalls in welchem Ausmass dieser thera­peu­tische Nutzen auch bei der hier interes­sie­renden Patien­ten­gruppe mit der milden Spät­form des Hunter-Syndroms eintritt.
5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Wirksamkeit des zu beurteilenden Arzneimittels bei der Behandlung von Patien­ten mit erst im Erwachsenenalter erkanntem Hunter-Syndrom (MPS IIB) nicht rechts­genüglich nachgewiesen wurde. Eine Aufnahme des Arz­nei­mittels in Teil I der SL ist allein schon aus diesem Grunde nicht möglich.
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob es der Beschwerde­führerin gelungen ist, die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit des Ein­satzes von A._______ bei MPS IIB-Patienten zu belegen - und auf die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht weiter einzugehen, das BAG habe im vorinstanzlichen Ver­fahren einem Fabrikabgabe­preis von Fr. 4'700.- zugestimmt, so dass es Treu und Glauben verletze und willkürlich sei, wenn sie nun die Wirtschaftlich­keit in Frage stelle.
6. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, mit der Nichtaufnahme des Arzneimittels A._______ in Teil I der SL verletze die Vorinstanz ihren An­spruch auf Gleichbehandlung, seien doch im Teil I der SL verschiedene Arz­neimittel aufgenommen, wel­che ebenfalls zur Behandlung erblich be­dingter lysosomaler Speicherkrankheiten indiziert und als Geburts­ge­brechen im Sinne der GgV anerkannt seien.
6.1. Der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass Rechte und Pflichten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind. Gleiches ist nach der Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu be­handeln. Das Gleichheitsprinzip verbietet einerseits unterschiedliche Rege­lungen, denen keine rechtlich erheblichen Unterscheidungen zu Grunde liegen. Andererseits untersagt es aber auch die rechtliche Gleichbehandlung von Fällen, die sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Die Gleichbehandlung ist allerdings nicht nur dann geboten, wenn zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen absolut identisch sind, sondern auch, wenn die im Hinblick auf die anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (BGE 131 I 377 E. 3, 123 I 1 E. 2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 495 ff.). Bei der Rechtsanwendung ist zu beachten, dass die Rechts­gleichheit teil­weise bereits durch die Bindung der rechtsanwendenden Behörden an generell-abstrak­te Rechtsnormen gewähr­leistet wird. Sofern jedoch der Rechts­satz durch das Verwenden unbestimmter Rechtsbegriffe oder das Einräumen von Ermessen einen Spielraum offen lässt, hat die rechts­anwendende Behörde davon in allen gleich gelagerten Fällen gleichen Ge­­brauch zu machen. Eine rechtsanwendende Behörde verletzt dann den Gleichheitsgrundsatz, wenn sie zwei tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unter­schiedlich beurteilt (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O. Rz. 507 f.).
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechts­gleich­heitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Trifft eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung, gibt das Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (Gleichbehandlung im Unrecht; BGE 135 IV 191 E. 3.3, 126 V 390 E. 6, 124 IV 44 E. 2c, 122 II 446 E. 4). Dies gilt allerdings nur, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt. Besteht hingegen eine ei­gentliche gesetzes­widrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so können Private verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihnen ge­währt wird (BGE 136 I 65 E. 5.6, BGE 127 I 1 E. 3a, BGE 123 II 248 E. 3c; VPB 69.96 E. 5.2, VPB 67.58 E.3.2.1 f., vgl. auch Pierre Tschannen, Zur Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in: ZBl 2011, S. 57).
6.2. Wie bereits dargestellt wurde, ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, die Wirksamkeit des zu beurteilenden Arzneimittels bei der vorliegend interessierenden Behandlung von Patien­ten mit erst im Erwachsenenalter erkanntem Hunter-Syndrom (MPS IIB) zu belegen. Die Beschwerde­führerin macht nicht geltend, die Wirksamkeit anderer als Orphan Drugs zugelassener Arzneimittel zur Langzeit-Enzym­ersatz­thera­pie ange­bore­ner lysosomalen Speicher­krank­­heiten, die in Teil I der SL aufge­nommen sind, sei ebenfalls nicht oder ungenügend bewiesen. Auf­grund der Akten und insbesondere der Zulassung durch das Institut und die Aufnahme dieser Präparate in Teil 1 der SL ist vielmehr davon auszugehen, dass deren Wirksamkeit im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG nachgewiesen ist.
In tatsächlicher Hinsicht unterscheidet sich damit das zu beurteilende Arzneimittel wesentlich von andern für gleichartige Krankheiten zuge­lassenen Präparaten, die in Teil 1 der SL aufgenommen sind. Damit ist eine unterschiedliche, differenzierende Behandlung angezeigt. Eine Ver­letzung des Gleichbehandlungsgebotes liegt allein schon aus dieser Sicht nicht vor.
6.3. Wenn davon ausgegangen würde, dass die Wirksamkeit auch der anderen zur Behandlung angeborener lysosomalen Speicher­krank­­heiten zugelassenen, in Teil I der SL aufgenommenen Arzneimittel nicht belegt wäre - wofür sich keine Hinweise finden -, müsste die Rüge der rechts­­ungleichen Behandlung unter dem Gesichts­winkel der Gleichbehandlung im Unrecht geprüft werden.
Die Praxis der Vorinstanz bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, die ausschliesslich zur Behandlung von Geburtsgebrechen indiziert sind, ist nicht einheitlich. Neben den erwähnten, in Teil I der SL aufge­nommenen Präparaten zur Langzeit-Enzym­ersatz­therapie angeborener lysosomalen Speicher­krank­­heiten finden sich auch solche, die nur in der GGML zu finden sind (z.B. Naglazyme). Es finden sich zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz künftighin entgegen der ge­setzlichen Regelung Arzneimittel in Teil I der SL aufnehmen will, deren Wirksamkeit nicht belegt ist. Unter diesen Um­ständen vermag die Be­rufung der Beschwerdeführerin auf die Rechtsgleichheit keine Auf­nahme des zu beurteilenden Präparates in Teil I der SL zu rechtfertigen.
7. Damit steht fest, dass die Vorinstanz zu Recht das Gesuch der Be­schwerdeführerin um Aufnahme des Arzneimittels A._______, in Teil I der SL abgewiesen hat. Die vor­liegende Beschwerde ist daher abzuweisen.
8. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
8.1. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrens­kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen (Art. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.- festzusetzen und mit dem bereits ge­leisteten Verfahrenskostenvorschuss von gleicher Höhe zu verrechnen.
8.2. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundes­behörde hat das obsiegende BAG jedoch keinen Anspruch auf Partei­entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
- das Eidgenössische Departement des Innern
Der vorsitzende Richter:
Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer
Marc Wälti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen, hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be­weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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