bvger · D-5193/2023 · 2023-11-20 · it
D-5193/2023

Asilo (non entrata nel merito) ed allontanamento (procedura Dublino - art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Corte IV
D-5193/2023
Sentenza del 20 novembre 2023
Composizione
Giudici Daniele Cattaneo (presidente del collegio),
Sebastian Kempe, Jeannine Scherrer-Bänziger,
cancelliere Agostino Bullo.
Parti
1. A._______, nato il (...),
2. B._______, nato il (...),
Afghanistan,
entrambi patrocinati dall'MLaw Christina Ocrelli,SOS Ticino Prot. giur. della Regione Ticino e Sviz. centr. - Caritas CH,(...),
ricorrenti,
contro
Segreteria di Stato della migrazione (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Berna,
autorità inferiore.
Oggetto
Asilo (non entrata nel merito) ed allontanamento (procedura Dublino - art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi); decisione della SEM del 18 settembre 2023 / N (...).
Fatti:
A.
A.a I ricorrenti hanno presentato una domanda d'asilo in Svizzera il 9 agosto 2023 (cfr. atti della Segreteria di Stato della migrazione [di seguito: SEM] n. [{...}] 2/2 e 3/2). Dai riscontri dattiloscopici dell'unità centrale del sistema europeo "EURODAC" è risultato che gli interessati avevano depositato domanda d'asilo in Croazia il (...) agosto 2023 (cfr. atto della SEM n. 10/1).
A.b Il 25 agosto 2023 con il ricorrente 1 si è tenuto il colloquio ex art. 5 del regolamento (UE) n. 604/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l'esame di una domanda di protezione internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo o da un apolide (rifusione) (Gazzetta ufficiale dell'Unione europea [GU] L 180/31 del 29.06.2013; di seguito: RD III). Durante lo stesso, l'interessato è stato interrogato segnatamente riguardo a possibili ostacoli che si opporrebbero all'eventuale competenza della Croazia nella trattazione della propria domanda d'asilo, così come in rapporto al suo stato di salute, sia per quanto concerne la sua persona, sia per quanto attiene il ricorrente 2 (cfr. atto della SEM n. 17/3).
A.c Sulla base degli elementi raccolti, l'autorità elvetica competente, ha presentato alla sua omologa croata - sempre in data 25 agosto 2023 - una domanda di ripresa in carico degli interessati sulla base dell'art. 18 par. 1 lett. b RD III (cfr. atto della SEM n. 18/8). In data 8 settembre 2023 le autorità croate hanno riconosciuto la propria competenza sulla scorta dell'art. 20 par. 5 lett. b RD III, accettando la ripresa in carico del ricorrente 1, ma senza che vi fosse un'accettazione espressa anche per il figlio minorenne dell'interessato (cfr. atto della SEM n. 21/2).
B. Con decisione del 18 settembre 2023 - notificata il 19 settembre 2023 (cfr. atto della SEM n. 24/1) - l'autorità inferiore non è entrata nel merito della domanda d'asilo degli interessati ai sensi dell'art. 31a cpv. 1 lett. b della legge sull'asilo (LAsi, RS 142.31), pronunciando al contempo l'allontanamento (recte: trasferimento) dei richiedenti dalla Svizzera verso la Croazia, come pure incaricando il Canton Svitto dell'esecuzione della decisione di trasferimento e constatando inoltre l'assenza di effetto sospensivo di un eventuale ricorso contro la decisione.
C. Per il tramite del plico raccomandato del 26 settembre 2023 (cfr. timbro del plico raccomandato; data di entrata: 27 settembre 2023) gli interessati sono insorti con ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (di seguito: il Tribunale) contro il succitato provvedimento dell'autorità inferiore, chiedendo, in limine, la sospensione dell'esecuzione della decisione in via supercautelare e la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Nel merito, hanno concluso all'annullamento della decisione impugnata e alla restituzione degli atti alla SEM affinché applichi la clausola di sovranità ed effettui un esame nazionale della domanda d'asilo. In subordine, hanno postulato la restituzione degli atti alla SEM affinché effettui i necessari complementi istruttori. Contestualmente, hanno presentato istanza di assistenza giudiziaria, nel senso dell'esenzione dal versamento delle spese processuali e del relativo anticipo.
In particolare, gli insorgenti hanno censurato che le autorità croate hanno accolto la richiesta di ripresa in carico in virtù dell'art. 20 par. 5 RD III solo in riferimento al ricorrente 1, mentre l'autorità inferiore ha affermato nella propria decisione che le omologhe autorità croate fossero state chiaramente a conoscenza della domanda d'asilo presentata dai ricorrenti.
Al ricorso è stata annessa la copia delle procure degli interessati e la copia della decisione dell'autorità inferiore impugnata ed il relativo avviso di ricevimento.
D. In data 28 settembre 2023 il Tribunale ha ordinato, a titolo supercautelare, la sospensione provvisoria dell'esecuzione dell'allontanamento degli interessati.
E. Con ordinanza del 28 settembre 2023 il Tribunale ha invitato la SEM a inoltrare una risposta al ricorso. Inoltre, ha statuito che l'esito della domanda di assistenza giudiziaria sarebbe stata decisa in prosieguo di procedura, rispettivamente con la sentenza finale.
F. Invitata a determinarsi sul ricorso, l'autorità inferiore ha presentato la sua risposta il 19 ottobre 2023, allegando un'e-mail datata 4 ottobre 2023 trasmessa alle preposte autorità croate quale richiesta di conferma dell'inclusione del figlio minorenne nella domanda di ripresa in carico e la conferma esplicita delle autorità croate della ripresa in carico del figlio minorenne del ricorrente 1 del 18 ottobre 2023. La SEM ha inoltre chiesto di confermare il respingimento del ricorso.
G. Il 2 novembre 2023, tramite il loro nuovo rappresentante legale, i ricorrenti hanno replicato alle osservazioni dell'autorità inferiore, postulando che la stessa non ha preso posizione sulle ulteriori censure sollevate nel ricorso del 26 settembre 2023 e che le stesse vengono reiterate nella presente presa di posizione.
H. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza.
Diritto:
1. Le procedure in materia d'asilo sono rette dalla PA, dalla LTAF e dalla LTF, in quanto la LAsi non preveda altrimenti (art. 6 LAsi). Il ricorso, presentato tempestivamente (art. 108 cpv. 3 LAsi) contro una decisione in materia di asilo della SEM (art. 6 e 105 LAsi; art. 31-33 LTAF), è di principio ammissibile sotto il profilo degli art. 5, 48 cpv. 1 lett. a-c e art. 52 cpv. 1 PA. Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso.
2. Con ricorso al Tribunale, possono essere invocati la violazione del diritto federale e l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 106 cpv. 1 LAsi). Il Tribunale non è vincolato né dai motivi addotti (art. 62 cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della decisione impugnata, né dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTAF 2014/1 consid. 2). Inoltre si osserva come il Tribunale, adito con un ricorso contro una decisione di non entrata nel merito di una domanda d'asilo, si limita ad esaminare la fondatezza di una tale decisione (cfr. DTAF 2017 VI/5 consid. 3.1).
3.
3.1 Gli insorgenti, nel loro ricorso, lamentano una violazione del loro diritto di essere sentiti da parte dell'autorità inferiore, in quanto l'istruzione della causa sarebbe lacunosa. Infatti, la SEM non avrebbe chiarito a sufficienza la situazione presente in Croazia in relazione alle carenze sistemiche e avrebbe analizzate soltanto in modo sommario le violenze che i ricorrenti hanno addotto di aver subito da parte delle autorità croate.
3.2 Le succitate censure formali sollevate dai ricorrenti nel loro gravame in ordine ad un accertamento inesatto ed incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti da parte dell'autorità inferiore, nonché di una violazione dell'obbligo di motivazione e del diritto di essere sentiti da parte della medesima autorità, verranno esaminate d'ingresso dal Tribunale, in quanto sono su-scettibili di condurre all'annullamento della decisione avversata (cfr. DTF 144 I 11 consid. 5.3 e rif. ivi citati, 142 II 218 consid. 2.8.1 e rif. cit., 138 I 232 consid. 5; DTAF 2019 VI/6 consid. 4.1, 2013/34 consid. 4.2, 2013/23 consid. 6.1.3).
3.3
3.3.1 Nella procedura d'asilo - così come nelle altre procedure di natura amministrativa - si applica il principio inquisitorio. Ciò significa che l'autorità competente accerta d'ufficio i fatti (art. 6 LAsi in relazione all'art. 12 PA). In concreto, essa deve procurarsi la documentazione necessaria alla tratta-zione del caso, chiarire le circostanze giuridiche ed amministrare a tal fine le opportune prove a riguardo. Il principio inquisitorio non dispensa comun-que le parti dal dovere di collaborare all'accertamento dei fatti ed in modo particolare dall'onere di provare quanto sia in loro facoltà è quanto l'ammi-nistrazione o il giudice non siano in grado di delucidare con mezzi propri (art. 13 PA ed art. 8 LAsi; cfr. DTAF 2019 I/6 consid. 5.1).
3.3.2 Se del caso, l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridica-mente rilevanti ai sensi dell'art. 106 cpv. 1 lett. b LAsi, può comportare simultaneamente la violazione del diritto di essere sentito, il quale fa parte delle garanzie procedurali generali previste dalla Costituzione e consacrato all'art. 29 cpv. 2 Cost. (cfr. sentenza del Tribunale D-2516/2019 del 17 giugno 2019 consid. 4.2 e rif. cit.). Il diritto di essere sentiti comprende il diritto, per la persona interessata, di prendere conoscenza dell'incarto, di esprimersi in merito agli elementi pertinenti prima che una decisione sia emanata nei suoi confronti, di produrre delle prove pertinenti, di ottenere che sia dato seguito alle sue offerte in tal senso, di partecipare all'amministra-zione delle prove essenziali o almeno di poter esprimersi sul suo risultato, se ciò può influenzare la decisione da emanare (cfr. sentenze del Tribunale D-1636/2019 del 5 ottobre 2022 consid. 3.1, D-2144/2022 del 24 maggio 2022 consid. 4.2).
3.3.3 L'obbligo per l'autorità di motivare la sua decisione è inoltre corollario fondamentale del diritto di essere sentito. Detta prerogativa è finalizzata a permettere ai destinatari e a tutte le persone interessate, di comprenderla, eventualmente di impugnarla, in modo da rendere possibile all'autorità di ricorso, se adita, di esercitare convenientemente il suo controllo (cfr. DTF 139 V 496 consid. 5.1, 136 I 184 consid. 2.2; sentenza del Tribunale F-5363/2019 del 20 maggio 2020 consid. 7.1). Ciò non significa che l'autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio (cfr. DTF 141 IV 249 consid. 1.3.1, 141 V 557 consid. 3.2.1; DTAF 2011/37 consid. 5.4.1).
3.4 Concernente le censure formali sollevate nel gravame dai ricorrenti il Tribunale ritiene che la SEM si sia pronunciata sufficientemente nella decisione avversata, riguardo ai motivi che l'avrebbero condotta alla conclusione che un trasferimento degli insorgenti in Croazia, quale stato membro Dublino competente, fosse dato. Nel provvedimento impugnato, si trovano infatti le argomentazioni concernenti la situazione d'accoglienza in Croazia. In tal senso l'autorità inferiore, vista l'attuale giurisprudenza del Tribunale in merito (cfr. sentenza di coordinamento del Tribunale E-1488/2020 del 22 marzo 2023 consid. 9) non era in alcun modo tenuta ad effettuare ulteriori accertamenti riguardo al sistema d'asilo e d'accoglienza croato. La sola circostanza che i ricorrenti - come si evince dagli asserti ricorsuali - non siano d'accordo con le conclusioni a cui la SEM è giunta in merito alla situazione del sistema croato, non comporta una violazione del principio inquisitorio.
3.5 Per quanto poi attiene alle allegazioni di maltrattamenti che gli stessi avrebbero subito da parte di agenti di polizia in Croazia, appare dalla decisione avversata, come la SEM abbia esaminato la situazione individuale degli interessati - riprendendo le dichiarazioni effettuate in merito dal ricorrente 1 - argomentando in modo esplicito e sufficiente, i motivi per i quali non ritenesse che vi fossero indizi per l'applicazione delle clausole discrezionali, anche tenendo conto della situazione specifica del ricorrente minorenne (cfr. p.to II, pag. 6 seg. della decisione avversata). Il provvedimento impugnato risulta pertanto anche sotto tale profilo sufficientemente motivato (cfr. DTF 138 IV 81 consid. 2.2). Conclusione che fra l'altro viene confermata anche dal memoriale ricorsuale presentato dai ricorrenti, dal quale si evince come i medesimi abbiano potuto afferrare perfettamente le motivazioni alla base della decisione avversata ed impugnarla in piena conoscenza di causa.
3.6 Ne discende quindi che anche le censure mosse dal profilo formale da parte degli insorgenti, nel senso di un accertamento inesatto ed incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti da parte della SEM, come pure in relazione ad una carente motivazione della decisione avversata, sono in toto respinte. Per il resto le censure degli interessati, riguardando anche in alcuni punti aspetti materiali della vertenza, verranno in tal senso trattate dappresso.
4. Ciò posto, venendo ora al merito, occorre chiedersi se la SEM poteva fare applicazione dell'art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi, disposizione che prevede che di norma non si entra nel merito di una domanda di asilo se il richiedente può partire alla volta di uno Stato terzo cui compete, in virtù di un trattato internazionale, l'esecuzione della procedura di asilo e allontanamento.
4.1 Prima di applicare la precitata disposizione, la SEM esamina la competenza relativa al trattamento di una domanda di asilo secondo i criteri previsti dal RD III. Se in base a questo esame è individuato un altro Stato quale responsabile per l'esame della domanda di asilo, la SEM pronuncia la non entrata nel merito previa accettazione, espressa o tacita, di ripresa in carico del richiedente l'asilo da parte dello Stato in questione (cfr. DTAF 2017 VI/5 consid. 6.2). Ai sensi dell'art. 3 par. 1 RD III, la domanda di protezione internazionale è esaminata da un solo Stato membro, ossia quello individuato in base ai criteri enunciati al capo III (art. 7-15). Nel caso di una procedura di ripresa in carico (inglese: take back), di principio non viene effettuato un nuovo esame di determinazione dello Stato membro competente secondo il capo III (cfr. DTAF 2017 VI/5 consid. 6.2 e 8.2.1). Inoltre, lo Stato membro nel quale è stata presentata per la prima volta la domanda di protezione internazionale è tenuto, alle condizioni di cui agli art. 23, 24, 25 e 29 e al fine di portare a termine il procedimento di determinazione dello Stato membro competente, a riprendere in carico il richiedente che si trova in un altro Stato membro senza un titolo di soggiorno o ha presentato colà una nuova domanda di protezione internazionale dopo aver ritirato la prima domanda presentata in uno Stato membro diverso durante il procedimento volto a determinare lo Stato membro competente (art. 20 par. 5 primo capoverso RD III).
4.2 Nella presente disamina, le investigazioni effettuate dalla SEM hanno rivelato, dopo consultazione dell'unità centrale del sistema europeo "EURODAC", che gli interessati avevano già depositato una domanda d'asilo pregressa in Croazia in data (...) agosto 2023 (cfr. atto della SEM n. 10/1). Su tali presupposti, il 25 agosto 2023, l'autorità inferiore ha trasmesso una richiesta di ripresa in carico di entrambi gli interessati all'omologa croata sulla scorta dell'art. 18 par. 1 lett. b RD III, specificando: "[...] Please consider the application with his son Noori Sobhanullah, 03.08.2010. N824123 [...]" (cfr. atto della SEM n. 18/8). Il successivo 8 settembre 2023, le autorità croate hanno esplicitamente accolto la richiesta di ripresa in carico del ricorrente 1 sulla scorta dell'art. 20 par. 5 RD III, senza tuttavia precisare nulla relativamente alla ripresa in carico del ricorrente 2 (cfr. atto della SEM n. 21/2). In data 4 ottobre 2023, l'autorità elvetica ha presentato all'omologa croata una richiesta di conferma dell'inclusione del figlio minorenne nella domanda di ripresa in carico trasmessa in data 25 agosto 2023. Il 18 ottobre 2023 le autorità croate preposte hanno risposto alle omologhe svizzere accettando espressamente la ripresa in carico anche per il ricorrente 2, sempre fondandosi sull'art. 20 par. 5 lett. b RD III (cfr. atto TAF n. 7). In concreto, la richiesta di conferma dell'inclusione del figlio minorenne è pervenuta alle autorità croate nel rispetto del termine di due mesi posto dall'art. 23 par. 2 RD III (cfr. atto della SEM n. 10/1) e di conseguenza, è a giusto titolo che l'autorità inferiore ha ritenuto la competenza della Croazia per la trattazione della domanda d'asilo dei ricorrenti, di principio data.
Pertanto, il predetto Paese è tenuto, in principio, a riprendere in carico gli insorgenti, al fine di trattare la loro domanda di asilo.
5.
5.1 Proseguendo nell'analisi, giusta l'art. 3 par. 2 RD III, qualora sia impossibile trasferire un richiedente verso lo Stato membro inizialmente designato come competente in quanto si hanno fondati motivi di ritenere che sussistono delle carenze sistemiche nella procedura di asilo e nelle condizioni di accoglienza dei richiedenti, che implichino il rischio di un trattamento inumano o degradante ai sensi dell'art. 4 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (GU C 364/1 del 18.12.2000; di seguito: CartaUE), lo Stato membro competente prosegue l'esame dei criteri di cui al capo III per verificare se un altro Stato membro possa essere designato come competente.
5.2 A questo proposito è opportuno ricordare che la Croazia è vincolata dalla CartaUE e firmataria dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU, RS 0.101), dalla Convenzione del 10 dicembre 1984 contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (Conv. contro la tortura, RS 0.105), dalla Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati (Conv. rifugiati, RS 0.142.30), oltre che del relativo Protocollo aggiuntivo del 31 gennaio 1967 (RS 0.142.301) e ne applica, a tale titolo, le disposizioni.
Di conseguenza, la Croazia è presunta rispettare la sicurezza dei richiedenti l'asilo, in particolare il diritto alla trattazione della propria domanda secondo una procedura giusta ed equa e garantire una protezione conforme al diritto internazionale ed europeo (cfr. direttiva 2013/32/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale [di seguito: direttiva procedura]; direttiva 2013/33/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 recante norme relative all'accoglienza dei richiedenti protezione internazionale [di seguito: direttiva accoglienza]).
5.3 Tale presunzione, non è tuttavia assoluta e può essere confutata in presenza di indizi seri che, nel caso concreto, le autorità di tale Stato non rispetterebbero il diritto internazionale (cfr. DTAF 2011/9 consid. 6; 2010/45 consid. 7.4 e 7.5). La stessa va inoltre scartata d'ufficio in presenza di violazioni sistematiche delle garanzie minime previste dall'Unione europea o di indizi seri di violazioni del diritto internazionale (cfr. DTAF 2011/9 consid. 6; sentenza della CorteEDU M.S.S. contro Belgio e Grecia del 21 gennaio 2011, 30696/09).
5.4 Nella sua recente giurisprudenza, il Tribunale ha certo ammesso la forte probabilità, per dei richiedenti che entrano per la prima volta sul territorio croato, che dei respingimenti illeciti alla frontiera così come dei respingimenti senza esame individuale direttamente alla frontiera ("hot returns") o ancora delle violenze eccessive da parte degli agenti di polizia presenti possano prodursi regolarmente in Croazia (cfr. sentenza di riferimento del Tribunale E-1488/2020 del 22 marzo 2023 consid. 9.3.2). Al contrario, per quanto attiene ai richiedenti trasferiti in Croazia sulla base del RD III, il Tribunale è giunto alla conclusione, che questi hanno in principio accesso alla procedura d'asilo nel predetto Paese. Alla luce di tale constatazione, ha considerato che sia nel quadro di una procedura di presa in carico ("take charge") sia in una di ripresa in carico ("take back"), le persone trasferite non rischiano, secondo un'alta probabilità, di essere esposte ad un rischio di violazione dei loro diritti derivanti dal principio di non-respingimento. Il Tribunale ha inoltre negato l'esistenza, nella procedura d'asilo e nelle condizioni d'accoglienza in Croazia, di carenze sistemiche ai sensi dell'art. 3 par. 2 2a frase RD III, che farebbe ritenere un trasferimento dei richiedenti come generalmente inammissibile. Ha inoltre precisato che non si deve rinunciare ad un trasferimento se non in casi eccezionali, ovvero allorché il richiedente dimostra, con degli argomenti fondati, che il principio sopra enunciato non si applica alla sua fattispecie (cfr. sentenza di riferimento del Tribunale E-1488/2020 del 22 marzo 2023 precitata consid. 9.5; cfr. anche tra le altre la sentenza del Tribunale D-134/2023 dell'11 maggio 2023 consid. 5.5). Le censure sollevate in sede ricorsuale circa gli asseriti abusi e violenze perpetrati dalle autorità croate nei confronti dei ricorrenti allorché essi si trovavano in territorio croato, non permettono di giungere ad un apprezzamento diverso da quanto sopra esposto. Neppure la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (di seguito: CorteEDU) Daraibou contro Croazia del 17 gennaio 2023 (n. 84523/17) citata nel gravame dagli insorgenti (cfr. p.to II, pag. 5 del ricorso) è atta a mutare la predetta conclusione. Invero, in quest'ultima, a differenza di quanto argomentato in modo generale nel gravame, la CorteEDU si è espressa su un caso del tutto specifico di appiccamento di fuoco in una stazione di polizia da parte di un migrante detenuto, dove le autorità croate, nella fattispecie precisa, non avrebbero indagato a sufficienza sulle responsabilità statali che avrebbero portato all'evento e alle conclusioni tragiche (con la morte di alcuni detenuti ed il ferimento del ricorrente), senza tuttavia in alcun modo generalizzare tale modus operandi a tutte le inchieste effettuate dalle autorità croate, come invece addotto dagli insorgenti.
Altresì, per quanto concerne la censura sollevata dagli interessati sul rischio di rinvio dei richiedenti in Bosnia o Serbia in quanto le autorità croate hanno accettato la richiesta delle autorità svizzere sulla base dell'art. 20 par. 5 RD III (cfr. p.to II, pag. 5), il Tribunale rileva che non è evincibile né dagli atti all'incarto, né dal gravame alcun indizio serio e concreto suscettibile di dimostrare che lo Stato di destinazione non rispetterebbe il principio del divieto di respingimento e, dunque, verrebbe meno ai suoi obblighi internazionali rinviando i ricorrenti in un paese dove la loro vita, integrità corporale o libertà sarebbero seriamente minacciate o da dove rischierebbero di essere respinti in un tale paese.
Su tali presupposti, l'applicazione dell'art. 3 par. 2 2a frase RD III non si giustifica nel caso di specie.
6. Nel prosieguo, occorre esaminare se, malgrado la competenza di principio della Croazia, l'autorità inferiore debba analizzare la domanda di protezione internazionale dei richiedenti in applicazione dell'art. 17 par. 1 RD III ("clausola di sovranità"), disposizione concretizzata in diritto interno svizzero dall'art. 29a cpv. 3 dell'ordinanza 1 sull'asilo relativa a questioni procedurali dell'11 agosto 1999 (OAsi 1, RS 142.311), che prevede che se "motivi umanitari" lo giustificano la SEM può entrare nel merito della domanda anche qualora giusta il RD III un altro Stato sarebbe competente per il trattamento della domanda. Nell'applicazione di tale norma, la SEM dispone di potere di apprezzamento (cfr. DTAF 2015/9 consid. 7 seg.). Al contrario, se il trasferimento del richiedente nel paese di destinazione contravviene ad una norma imperativa del diritto internazionale, tra cui quelle della CEDU, l'autorità inferiore è obbligata a entrare nel merito della domanda d'asilo ed il Tribunale dispone di potere di controllo al riguardo (cfr. DTAF 2015/9 consid. 8.2.1).
6.1 Gli insorgenti, nel loro ricorso, si prevalgono delle violenze che avrebbero subito in Croazia per rinunciare al loro trasferimento applicando la clausola di sovranità succitata, in quanto una loro riammissione in Croazia si porrebbe in contrasto con l'art. 3 CEDU e con la Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (RS 0.107, di seguito: CDF).
6.2 Nel caso in esame, in primo luogo, i maltrattamenti che i ricorrenti hanno addotto nel colloquio Dublino di aver subito in Croazia da parte di agenti di polizia (cfr. atto della SEM n. 17/3) e reiterati anche nel gravame, anche se il Tribunale li ritenesse verosimili, tali allegazioni non sono decisive dal profilo della conformità del trasferimento dei richiedenti in relazione agli art. 3 CEDU o all'art. 3 Conv. tortura, in quanto non esiste alcuna ragione seria e concreta di ritenere che un trasferimento a Zagabria degli insorgenti rischierebbe di esporli ad una situazione simile a quella nella quale si sarebbero trovati dopo aver depositato la domanda d'asilo. Inoltre il Tribunale, come argomentato anche dalla SEM nella decisione avversata, non ha alcuna ragione - neppure considerando quanto riportato nel ricorso dagli insorgenti - di mettere in dubbio che la Croazia sia uno Stato di diritto, con un sistema di giustizia funzionante, al quale gli stessi potranno indirizzarsi per denunciare l'agito di alcuni funzionai di polizia nei loro confronti o se in futuro i loro diritti non venissero rispettati (art. 26 direttiva accoglienza), anche con l'eventuale aiuto di organizzazioni non governative presenti su suolo croato. In secondo luogo, nel caso in esame, i ricorrenti non hanno dimostrato in alcun modo, con degli elementi concreti e circostanziati, né è desumibile dagli atti all'inserto, che lo Stato di destinazione, che ha accettato espressamente la loro ripresa in carico, non sia intenzionato a riprenderli in carico ed a portare a termine correttamente la procedura relativa alla loro domanda di protezione in violazione della direttiva procedura. Infatti, la Croazia ha, nelle sue accettazioni dell'8 settembre 2023, acconsentito di continuare l'esame della procedura in accordo con la summenzionata direttiva, in particolare si è impegnata a continuare la determinazione della responsabilità per il trattamento della domanda di protezione degli insorgenti ("in order to continue to determine responsibility for the above mentioned person") (cfr. atto della SEM n. 21/2).
6.3 I ricorrenti invocano inoltre la Convenzione sui diritti del fanciullo per contestare l'ammissibilità del loro trasferimento verso la Croazia, lamentandosi che la SEM non avrebbe analizzato né preso in considerazione il benessere superiore del ricorrente 2.
6.3.1 I criteri applicabili per determinare il benessere superiore del fanciullo comprendono valutazioni in merito alla sua età, al suo grado di maturità, ai suoi legami di dipendenza e alla natura delle relazioni con le persone di sostegno (prossimità, intensità, importanza per la sua crescita, impegno e capacità di presa a carico). Parimenti da analizzare sono lo stato e le prospettive di sviluppo e di formazione scolastica rispettivamente professionale nonché le possibilità e le difficoltà di reinserimento. Nell'analisi di tali criteri, la durata del soggiorno in Svizzera è un fattore di grande importanza, posto che i bambini in tenera età non devono essere sradicati senza validi motivi dall'ambiente nel quale sono cresciuti. Dal punto di vista psicologico, occorre prendere in considerazione non solo la famiglia in senso stretto quanto più l'insieme delle relazioni sociali. Una forte integrazione in Svizzera, derivante in particolare da un lungo soggiorno e da una scolarizzazione in tale paese, può infatti avere quale conseguenza uno sradicamento dal paese d'origine, che può, secondo le circostanze, rendere inesigibile l'esecuzione dell'allontanamento (cfr. DTAF 2009/51 consid. 5.6; DTAF 2009/28 consid. 9.3.2; sentenza del Tribunale D-2806/2021 del 3 febbraio 2023 consid. 10.3.1).
6.3.2 In proposito si deve sottolineare che il ricorrente 2 verrà trasferito insieme al padre, quale famiglia, in Croazia, e non saranno separati, dimodoché il ricorrente 1 potrà - in assenza di indicazioni contrarie - occuparsi del figlio, fornendogli il necessario sostegno educativo, affettivo e psicologico. Sotto questo profilo, non si può dunque rimproverare alla SEM di non aver considerato il benessere superiore dell'insorgente 2. Non sussistono inoltre agli occhi del Tribunale degli elementi per concludere che il loro trasferimento in Croazia equivarrebbe ad uno sradicamento completo, tale da pregiudicare il suo sviluppo ed equilibrio. Invero, essi risiedono in Svizzera da circa quattro mesi, un lasso di tempo troppo breve per considerarla una situazione di stabilità e di particolare integrazione. Inoltre va aggiunto come l'art. 3 par. 1 CDF, non impone alle autorità di dare seguito al desiderio dei genitori che la loro domanda d'asilo sia esaminata dallo Stato che garantisce, secondo loro, le migliori condizioni d'accoglienza per i loro figli (cfr. le sentenze del Tribunale F-4998/2022 del 9 novembre 2022 consid. 7.5, F-1532/2022 dell'8 aprile 2022 consid. 8.5 con rif. cit.).
6.3.3 Pertanto, il trasferimento ricorrente 2 in Croazia, assieme al padre, non è contrario al suo interesse superiore sancito dalla CDF.
6.4 In siffatte circostanze, non si ravvisano indicatori per ritenere che l'autorità inferiore abbia esercitato in maniera arbitraria il suo potere di apprezzamento (cfr. DTAF 2015/9 consid. 7 seg.). Non vi è quindi alcun motivo di applicare le clausole discrezionali previste all'art. 17 par. 1 RD III (clausola di sovranità), rispettivamente all'art. 29a cpv. 3 OAsi 1.
7. Di conseguenza, in mancanza dell'applicazione delle suddette norme da parte della Svizzera, la Croazia è competente per la presa in carico dei ricorrenti in ossequio alle condizioni dal RD III.
8. Ne discende che è quindi a giusto titolo che la SEM non è entrata nel merito della domanda d'asilo dei ricorrenti, in applicazione dell'art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi ed ha pronunciato il loro trasferimento verso la Croazia conformemente all'art. 44 LAsi. In conclusione, con il provvedimento impugnato, l'autorità inferiore non ha violato il diritto federale né abusato del suo potere di apprezzamento ed inoltre non ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giuridicamente rilevanti (art. 106 cpv. 1 LAsi). Il ricorso deve quindi essere respinto e la decisione dell'autorità inferiore confermata.
9. Avendo il Tribunale statuito nel merito del ricorso, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al gravame, è divenuta senza oggetto.
10. Visto l'esito della procedura, le spese processuali, che seguono la soccombenza, sarebbero da porre a carico dei ricorrenti (art. 63 cpv. 1 e 5 PA nonché art. 3 lett. b del regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008 [TS-TAF, RS 173.320.2]). Tuttavia, non essendo state le conclusioni ricorsuali d'acchito sprovviste di possibilità di esito favorevole e potendo partire dal presupposto che gli insorgenti siano indigenti, v'è luogo di accogliere la domanda di assistenza giudiziaria nel senso della dispensa dal pagamento delle spese di giustizia (art. 65 cpv. 1 PA).
11. La presente decisione non concerne persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione, e pertanto non può essere impugnata con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale (art. 83 lett. d cifra 1 LTF).
La pronuncia è quindi definitiva.
(dispositivo alla pagina seguente)
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le misure supercautelari pronunciate il 28 settembre 2023 sono revocate.
3. La domanda di assistenza giudiziaria, nel senso della dispensa dal versamento delle spese processuali, è accolta.
4. Non si prelevano spese processuali.
5. Questa sentenza è comunicata ai ricorrenti, alla SEM e all'autorità cantonale competente.
Il presidente del collegio:
Il cancelliere:
Daniele Cattaneo
Agostino Bullo
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