bvger · B-6455/2024 · 2025-06-10 · de
B-6455/2024

Arbeitslosenversicherung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II
B-6455/2024
Urteil vom 10. Juni 2025
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Daniel Willisegger,
Gerichtsschreiber Benjamin Märkli.
Parteien
A._______ GmbH,
vertreten durch
Christoph Rudin, Advokat,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Isabelle Häner und/oder Dr. iur. Florian Brunner,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
Sachverhalt:
A. Die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist ein Unternehmen, das den Transport von Patientinnen und Patienten bezweckt und im Zuge der COVID-19-Pandemie zwischen April 2020 und März 2022 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von insgesamt Fr. 517'640.- bezog. Mit Revisionsverfügung vom 13. Juni 2024 gelangte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) zum Schluss, dass Versicherungsleistungen im Umfang von Fr. 141'488.70 unrechtmässig bezogen worden seien und ordnete deren Rückerstattung innert 90 Tagen an die Arbeitslosenkasse (...) an. Eine hiergegen gerichtete Einsprache der Beschwerdeführerin wies die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 17. September 2024 vollumfänglich ab.
B. Die Beschwerdeführerin ficht den Einspracheentscheid mit Beschwerde vom 16. Oktober 2024 beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragt, den Einspracheentscheid aufzuheben, die Rückforderung aufzuheben oder eventualiter angemessen zu reduzieren sowie subeventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Abklärung des Sachverhaltes (inkl. Behandlung der Gesuche vom Oktober und November 2021), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
C. Mit innert erstreckter Frist erstatteter Vernehmlassung vom 10. Januar 2025 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde vollumfänglich unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.
D. Auf die Eingaben der Parteien wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2021 IV/1 E. 1)
1.1 Angefochten ist ein Einspracheentscheid im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, SR 172.021), dessen Beurteilung in die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts fällt (Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]; Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vorsieht, was - sofern in diesem Zusammenhang relevant - nur hinsichtlich der vom allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (vgl. BGE 144 V 388 E. 1.2.1; 133 II 35 E. 2). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens kann der Streitgegenstand nur eingeschränkt und nicht mehr erweitert oder qualitativ verändert werden (vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2; 136 II 457 E. 4.2 je mit Hinweisen).
1.2 Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Einspracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Sie hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Das Vertretungsverhältnis wurde durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
1.3 Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid bestätigte die Vorinstanz die ursprüngliche Revisionsverfügung, mit welcher sie der Beschwerdeführerin unrechtmässig bezogene Versicherungsleistungen im Umfang von insgesamt Fr. 141'488.70 aberkannt und zurückgefordert hatte.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen im Wesentlichen geltend, entgegen dem Entscheid der Vorinstanz hätte die Revision nicht mehr vorgenommen werden dürfen. Die Tatsachen und Beweismittel, die als Revisionsgründe angegeben werden, seien schon bei Erlass der Verfügung durch die Arbeitslosenkasse bekannt gewesen, zudem sei die in Art. 67 Abs. 1 und 2 VwVG für eine Revision vorgesehene Frist nicht eingehalten worden.
Für den Fall, dass die Frist eingehalten worden wäre, bestreite sie, «dass die aufgehobenen Verfügungen der Arbeitslosenkasse zweifellos unrichtig waren im Sinne von ATSG 53 Abs. 2».
Da eine Revision auch für die Versicherten möglich sei, hätte auch auf fünf Gesuche zurückgekommen werden müssen, die «wegen verpassten Fristen, resp. nicht erneuerten Gesuchen» abgewiesen worden seien.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt, da sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht beachtet und «einseitig auf die Behauptung der Arbeitslosenkasse abgestellt habe».
Schliesslich wirft sie der Vorinstanz eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 EMRK vor, weil diese davon ausgehe, dass für die Monate Oktober und November 2021 keine Gesuche der Beschwerdeführerin vorlägen resp. weil die Vorinstanz es nicht beanstandete, dass die Arbeitslosenkasse die von ihr für diese Monate eingereichten Gesuche bis heute nicht behandelt habe.
3.2 Art. 53 ATSG regelt zwei verschiedene Gegenstände:
3.2.1 Einerseits müssen gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Die in dieser Bestimmung vorgesehene prozessuale Revision wurde der gerichtlichen Revision nachempfunden. Sie dient dazu, eine formell rechtskräftige Verfügung anzupassen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. Sie setzt gleichsam einen Revisionsgrund voraus (vgl. ausführlicher BVGE 2024 V/2 E. 3.4.1 m.w.H.). Nach Art. 67 Abs. 1 VwVG ist das Revisionsbegehren der Beschwerdeinstanz innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Beschwerdeentscheides schriftlich einzureichen (vgl. dazu BGE 143 V 105 E. 2).
3.2.2 Andererseits kann der Versicherungsträger gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Abs. 2). Die hier angesprochene Wiedererwägung ist darauf ausgerichtet, eine rechtskräftige Verfügung oder einen rechtskräftigen Einspracheentscheid anzupassen, die auf einer ursprünglich fehlerhaften Rechtsanwendung beruhen. Sie ist unabhängig vom Vorliegen eines Revisionsgrundes zulässig (vgl. BGE 141 V 405 E. 5.2) und die Revisionsfristen sind auf die Wiedererwägung nicht anwendbar (vgl. BVGE 2024 V/2 E. 4.2.2; Urteil des BVGer B-4024/2022 vom 4. November 2024 E. 4.2.2).
3.3
3.3.1 Im System der Kurzarbeitsentschädigung findet im Vorfeld der Auszahlung keine detaillierte, systematische Kontrolle der Anspruchsberechtigung statt. Die Arbeitslosenkasse prüft lediglich gewisse persönliche Voraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft summarisch anhand der Anmeldung, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind. Zwar kann sie im Zweifel geeignete Abklärungen treffen und Einspruch gegen die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen erheben (Art. 36 Abs. 3 und 4 AVIG), was aber nicht mit einer detaillierten Prüfung gleichzusetzen ist (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/bb). Eine vertiefte Abklärung kann erst nachträglich erfolgen, nämlich gegebenenfalls anlässlich der Arbeitgeberkontrollen. Diese werden durch die vom SECO geführte Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung (Art. 83 Abs. 3 AVIG) durchgeführt. Sie und die von ihr beauftragten Treuhandstellen kontrollieren dabei die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (Art. 83a AVIG; Art. 110 Abs. 4 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02]). Die Ausgleichsstelle verfügt auch allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen, wobei das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV; vgl. ausführlich zum ganzen Urteil des BVGer B-4611/2023 vom 6. Dezember 2024 E. 5.3.2 f. m.w.H.).
3.3.2 Im Rahmen der Arbeitgeberrevision überprüft die Vorinstanz, ob die Kurzarbeitsentschädigungen zu Unrecht ausbezahlt worden sind. Dazu lässt sie sich auch die Dokumente vorlegen, auf welche der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gestützt wird. Im Regelfall erfolgt die Rückforderung, weil eine oder mehrere der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Fehlt eine solche Voraussetzung, war die Zusprache der Leistung von Anfang an rechtswidrig (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 6.2).
Bei den überprüften Dokumenten handelt es sich nicht um neue Tatsachen, müssen doch diese Dokumente und die von ihnen zu belegenden Tatsachen schon von Anfang an vorliegen (vgl. Art. 46b AVIV). Nachträglich erstellte Unterlagen reichen typischerweise nicht aus, um einen Anspruch zu begründen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1).
3.3.3 Die Arbeitgeberrevision ist somit - unabhängig von ihrer Bezeichnung - nicht eine Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sondern eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG (vgl. ausführlich zum Ganzen BVGE 2024 V/2 E. 3.5 ff. m.w.H.).
In ständiger Praxis wird denn auch festgehalten, dass die Arbeitgeberrevision ein systematisch durchgeführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen ausgerichtetes Wiedererwägungsverfahren ist, wobei nicht die Verwaltungsstelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in der Gestalt der Ausgleichsstelle (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; ausführlich Urteil des BVGer B-4611/2023 vom 6. Dezember 2024 E. 5.3.3 je m.w.H.).
3.3.4 Die Beschwerde erweist sich somit insoweit als unbegründet, als sich die Beschwerdeführerin auf Art. 52 Abs. 1 ATSG beruft und dabei insbesondere geltend macht, die in Art. 67 Abs. 1 VwVG für eine Revision vorgesehenen Fristen seien nicht eingehalten worden oder spezifische Revisionsgründe gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG lägen nicht vor.
3.4 Weiter führt die Beschwerdeführerin in allgemeiner Hinsicht aus, die Vorinstanz habe es unterlassen, im Rahmen der Revision auch begünstigende Elemente zu berücksichtigen und habe einseitig auf Negatives fokussiert. Dieses Vorbringen findet in den Akten keine Stütze, da die Vorinstanz auch Anpassungen zugunsten der Beschwerdeführerin vorgenommen hat, als sie auf die ursprünglichen Verfügungen zurückkam (Ziff. 3.7 der Revisionsverfügung). Die Beschwerde erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass es im vorliegenden Fall zulässig war, gestützt auf Art. 53 Abs. 2 ATSG auf die Verfügungen der Arbeitslosenkasse zurückzukommen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies insbesondere bezüglich der Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für die mitarbeitende Ehegattin, für einen Mitarbeiter im AHV-Alter und einen Mitarbeiter in gekündigter Stellung sowie für fünf Mitarbeiter, die auf Abruf arbeiteten und bei Einführung der Kurzarbeit noch nicht 6 Monate im Betrieb tätig waren.
4.1.1 Art. 52 Abs. 2 ATSG setzt für ein Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide voraus, dass diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an die Kriterien erlassen, welche die Rechtsprechung bis zum Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 entwickelt hatte (vgl. BGE 140 V 77 E. 3.1). Eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid gilt dann als zweifellos unrichtig, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit besteht, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (vgl. BGE 138 V 324 E. 3.3). Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung (vgl. BGE 140 V 77 E. 3.1; 138 V 147 E. 2.1; 125 V 383 E. 3) in vertretbarer Weise beurteilt worden sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aber aus (vgl. BGE 141 V 405 E. 5.2). Der Gesetzeswortlaut («kann») macht deutlich, dass es sich bei der Entscheidung, eine Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, um einen Ermessensentscheid handelt und kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung besteht (vgl. BGE 133 V 50 E. 4.1; zum Ganzen ausführlich BVGE 2024 V/2 E. 3.4.2 m.w.H.).
4.1.2 Die materiellen Grundsätze zur Kurzarbeit sind im AVIG geregelt. Im Rahmen der Corona-Pandemie wich der Bundesrat zulässigerweise (BVGE 2021 V/2 E. 2.5) punktuell von dieser Regelung ab. Einschlägig in diesem Zusammenhang ist insbesondere die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877, nachfolgend auch "die Verordnung"). Diese konnte vom gemäss Art. 31 ff. AVIG bestehenden System abweichen, was im Umfang der Abweichung auch dazu führt, dass unter Umständen von der zu diesem System entwickelten Praxis abzuweichen ist (BVGE 2021 V/2 E. 2.3.1). Dabei ist aber - vor allem aufgrund der in der Verordnung angewandten Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Gesetzesbestimmung explizit nennt, - davon auszugehen, dass der Bundesrat grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Abweichung nur soweit erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung so vorsieht (BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5).
4.1.3 Da das Corona-Notrecht einer grossen Zahl von Änderungen unterworfen war, ist bei Fällen, die vom Notrecht erfasst werden, jeweils die in zeitlicher Hinsicht anwendbare Fassung der Rechtsgrundlagen zu bestimmen (vgl. ausführlich zur zeitlichen Anwendbarkeit der Fassungen und zur Zulässigkeit der Rückwirkung BVGE 2021 V/2 E. 2.4; Urteil des BVGer B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 E. 2.3 je m.w.H.).
Zunächst galt die Verordnung in einer (rückwirkend mehrmals angepassten) Fassung ab dem 1. März 2020. Anschliessend entfiel ab dem 1. Juni 2020 (soweit vorliegend interessierend) die Anspruchsberechtigung mitarbeitender Ehegatten. Danach wurde kurzzeitig die Anspruchsberechtigung von Mitarbeitern auf Abruf mit stark schwankendem Pensum aufgehoben, aber rückwirkend mit geringfügigen Anpassungen wieder eingeführt und in der Geltungsdauer mehrfach verlängert, um ab 1. Oktober 2021 erneut aufgehoben, per 20. Dezember 2021 abermals eingeführt und schliesslich nach dem 31. März 2022 endgültig aufgehoben zu werden.
4.1.4 Personen, welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen (Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG; vgl. Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.3). Hiervon wich die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in den Monaten März 2020 bis Mai 2020 ab und gewährte dieser Personengruppe einen Anspruch (Art. 2 der Verordnung; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.4.2; zur Entwicklung dort E. 2.4 - 2.5). Ab dem 1. Juni 2020 entfiel der verordnungsmässige Anspruch, weshalb wieder die gesetzliche Regelung galt (vgl. vorstehend E. 4.1.3).
Für die Monate Dezember 2020 bis März 2022 waren die vom Gesetz abweichenden Verordnungsbestimmungen bereits wieder ausser Kraft. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Anspruchsberechtigung der mitarbeitenden Ehegattin des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin für diese Monate verneint hat.
Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vor der Vorinstanz eine Ungleichbehandlung von Ehegatten und Konkubinatspartnern, somit eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV geltend machte, erinnerte die Vorinstanz im Übrigen zu Recht daran, dass gemäss Art. 190 BV Bundesgesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, weshalb sie an Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG gebunden ist.
4.1.5 Arbeitnehmende, die das AHV-Alter erreicht haben, sind nicht für die Kurzarbeitsentschädigung anspruchsberechtigt (Art. 2 Abs. 2 Bst. c i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Bst. a AVIG e contrario). Hiervon wich die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht ab, weshalb diese Bestimmung auch während der Pandemie weiterhin galt. Gleiches gilt für Arbeitnehmende in gekündigter Stellung. Sie sind nach Art. 31 Abs. 1 Bst. c AVIG e contrario ebenfalls nicht anspruchsberechtigt und waren es auch während der Pandemie nicht.
Dass die Vorinstanz für zwei Mitarbeitende der Beschwerdeführerin, die unter diese Bestimmungen fallen, die Kurzarbeitsentschädigung aberkannte, ist unter diesen Umständen ebenfalls nicht zu beanstanden.
4.1.6 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben auch Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann unter anderem daraus resultieren, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt. Diese ergibt sich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit (vgl. Art. 46 Abs. 1 AVIV). Deshalb sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen (Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 3.3.1).
Hiervon wich das Notrecht ab, indem solchen Mitarbeitenden ausnahmsweise ein Anspruch eingeräumt wurde, sofern sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 1201), damit eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrundlage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit existiert (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.4). Die Ausnahme vom grundsätzlichen Ausschluss der Anspruchsberechtigung dieser Mitarbeitenden galt vom 1. März 2020 bis zum 30. September 2021 und vom 20. Dezember 2021 bis zum 31. März 2022 (vgl. vorstehend E. 4.1.3). Ausserhalb dieser Zeiträume waren Mitarbeitende auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, gemäss der gesetzlichen Regelung nicht anspruchsberechtigt.
Dass die Vorinstanz bei fünf Mitarbeitenden auf Abruf der Beschwerdeführerin die Anspruchsberechtigung bis zum Erreichen der Mindestanstellungsdauer von 6 Monaten verneint hat, ist daher ebenfalls nicht zu beanstanden.
Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass die (rückwirkende) Einführung der in der Covid-19-Verordnung vorgesehenen Erleichterung nicht zu beanstanden ist (ausführlich BVGE 2021 V/2 E. 2.4 - 2.5).
4.1.7 Die Leistungsgutsprache in den vorerwähnten Fällen war somit zweifellos unrichtig im Sinne der Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 4.1.1).
Dass die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, bestreitet die Beschwerdeführerin - angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 141'488.70 zu Recht - nicht.
Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die entsprechenden Verfügungen zurückgekommen ist resp. die Einsprache der Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht abgewiesen hat.
4.1.8 Da es sich bei der hier zur Diskussion stehenden Verfügung nicht um eine Verfügung nach Art. 53 Abs. 1 ATSG handelt, ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich mit fünf Gesuchen, die gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin von der Arbeitslosenkasse abgewiesen wurden, nicht weiter auseinandersetzte.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält und auch die Beschwerdeführerin selber angibt, wurden diese Verfügungen akzeptiert und sind in Rechtskraft erwachsen.
Einerseits ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich um eine Revision nach Art. 53. Abs. 1 ATSG ersucht hätte. Andererseits handelt es sich weder bei diesen fünf Gesuchen noch bei den von der Beschwerdeführerin angeführten Auswirkungen der Pandemie um neue Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung. Es ist mithin auch ein Revisionsgrund weder behauptet noch ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich somit auch hinsichtlich dieser Rüge als unbegründet.
4.2 Was schliesslich die Gesuche für die Monate Oktober und November 2021 betrifft, zu deren Behandlung die Beschwerdeführerin subeventualiter eine Rückweisung beantragt sowie eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 EMRK geltend macht, ist Folgendes festzuhalten:
4.2.1 Die Beschwerdeführerin reichte im Rahmen der Einsprache und nun erneut im Rahmen der Beschwerde zwar Gesuche für die fraglichen Monate ein, diese sind aber weder unterschrieben noch datiert.
In den vorinstanzlichen Akten finden sich, wie die Vorinstanz zu Recht festhält lediglich Personallisten, die auf den 24. Februar 2022 datiert sind (Beilage 12 der Vorakten), gemäss Eingangsvermerk im Rand sowie einer schriftlichen Bestätigung der Arbeitslosenkasse jedoch erst im Juli 2022 eingegangen waren (Beilage 3 der Vernehmlassung der Vorinstanz). Hinweise auf Gesuche für die Monate Oktober und November 2021 sind in den Akten nicht ersichtlich. Auch aus der undatierten E-Mail-Nachricht eines Sachbearbeiters der Arbeitslosenkasse (...), welche die Beschwerdeführerin ins Recht legt, ergibt sich nichts anderes, hält doch diese ebenso nur fest, dass die Gesuche nicht vorlägen.
Für die Monate Oktober und November 2021 ist daher mit der Vorinstanz nicht von einer zu behandelnden Gesuchseingabe auszugehen.
Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Gesuche für die Monate Oktober und November 2021 nicht mitberücksichtigte.
4.2.2 Die Beschwerde erweist sich auch hinsichtlich der Gesuche für die Monate Oktober und November 2021 als unbegründet.
4.2.3 Dass und inwiefern in Bezug auf die soeben erwähnten zwei Gesuche, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 EMRK vorläge, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich.
Zwar hätte die Tatsache, dass auch für und nach Dezember 2021 Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt wurden, womit gleichsam für die fraglichen Monate eine Lücke besteht, allenfalls für weitere Abklärungen Anlass bieten können. Angesichts der klaren Aktenlage ist es jedoch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz weitere Abklärungen unterliess und den soeben festgehaltenen Sachverhalt als erstellt betrachtete.
In diesem Sinne sind im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung (siehe dazu etwa BGE 144 V 361 E. 6.5) daher auch der Antrag der Vorinstanz, das Bundesverwaltungsgericht möge bei der Arbeitslosenkasse (...) eine schriftliche Auskunft verlangen sowie der Antrag der Beschwerdeführerin, es seien «alle Verfügungen des (...)» einzuholen, abzuweisen.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. September 2024 gegen die Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 141'488.70 bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, und zwar sowohl hinsichtlich des Hauptantrages auf Aufhebung der Rückforderung, des Eventualantrages auf Reduktion der Rückforderung und des Subeventualantrages auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
6. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7; B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich eine Kostenfreiheit des Verfahrens nicht aus Art. 61 Bst. fbis ATSG herleiten, weil dieser Artikel «[d]as Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht» regelt und nicht dasjenige vor Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil des BVGer B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 10; Peter Forster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ATSG, Art. 61 N. 2; Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 61 N. 20).
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin demnach die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 4'500.- festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse auszugsweise mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin:
Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli
Benjamin Märkli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Juni 2025
Zustellung erfolgt an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt:
- der Arbeitslosenkasse (...) (auszugsweise; A-Post)