bvger · B-4757/2021 · 2023-06-13 · de
B-4757/2021

Unzulässige Wettbewerbsabreden

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4757/2021
Urteil vom 13. Juni 2023
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Mia Fuchs, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
Bayer (Schweiz) AG,
(...),
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Patrick Sommer und Hadi Mirzai, CMS von Erlach Partners AG,
(...),
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
(...),
Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen für Levitra).
Sachverhalt:
A.
A.a Die Bayer (Schweiz) AG, die Eli Lilly (Suisse) SA und die Pfizer AG vertreiben folgende Medikamente gegen erektile Dysfunktion: Levitra (Bayer), Cialis (Eli Lilly) und Viagra (Pfizer). Diese Arzneimittel waren bis 2020 verschreibungspflichtig. Sie sind nicht kassenpflichtig, da sie nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt sind (sog. Hors-Liste-Medikamente).
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Bayer, Eli Lilly und Pfizer zu Levitra, Cialis und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfehlungen (PPE) an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen.
Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123).
Gestützt auf eine Analyse der folgenden Wettbewerbsverhältnisse
(Quelle: WEKO in RPW 2010/4, S. 674)
verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.-].
5.Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.-- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.-- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
8.[Rechtsmittelbelehrung].
9. [Eröffnung].
10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]."
A.c Auf Anfechtung hin hiess das Bundesverwaltungsgericht am 3. Dezember 2013 die Beschwerde von Bayer gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf (Urteil B-362/2010). Zur Begründung wurde ausgeführt, der "Absatzmarkt für Medikamente" sei kein "normaler" Markt, da zum Arzneimittelverkauf unter anderem nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte gesundheitspolizeilich zugelassen seien. Angesichts seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sei Levitra verschreibungspflichtig. Das KG sei hier nicht anwendbar, da im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschriften auf dem relevanten Arzneimarkt Wettbewerb nicht zuliessen. Die heilmittelrechtlichen Rahmenbedingungen, wie die Verschreibungspflicht und das Publikumswerbeverbot, würden angesichts des psychologisch wirksamen "Schamfaktors" den markeninternen Preiswettbewerb unter den Verkaufsstellen praktisch ausschalten. Insbesondere das gesundheitspolizeiliche Werbeverbot, das den Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten die Preiswerbung als wirksamstes Kommunikationsinstrument aus der Hand nehme, verunmögliche so die für Preiswettbewerb unabdingbare Preispublizität und damit Preisvergleichsmöglichkeiten für Patienten, die Levitra benötigten.
A.d Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28. Januar 2015 gut (Urteil 2C_80/2014) und hob das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil auf. Es wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück, da im zu beurteilenden Fall Art. 3 Abs. 1 KG nicht anwendbar sei. Als "vorbehaltene Vorschriften" gälten nur wettbewerbsmodifizierende ("wirtschaftspolitische") Normen, nicht aber wirtschaftspolizeiliche Gesundheitsnormen, die in ihrer Regulierungsdichte wirksamen Wettbewerb faktisch unmöglich machen können. Mit dem Verbot der Publikumswerbung gehe kein Wettbewerbsausschluss einher - der Wettbewerb sei lediglich weniger breit.
A.e Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 19. Dezember 2017 erneut gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf (Urteil B-844/2015). Zur Begründung führte es aus, es sei nicht erstellt, dass im sanktionierten Zeitraum eine Empfehlung über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen beziehungsweise ein abgestimmtes Verhalten mit wettbewerbsschädigenden Wirkungen vorgelegen habe. Angesichts der heilmittelgesetzlich geprägten marktlichen Rahmenordnung, durch welche die Verkaufsstellen miteinander in einem stark abgeschwächten Wettbewerb stünden, habe sich die Preisempfehlung wettbewerbsneutral als Preisobergrenze ausgewirkt, die zu hohe Verkaufspreise verhindert habe, ohne jedoch die Preisfestsetzungsfreiheit der Apotheken und der selbstdispensierenden Ärzte in wettbewerbsschädlicher Weise zu beschneiden. Die als unverbindlich bezeichnete Preisempfehlung sei ohne Druck oder Anreize zur Befolgung erfolgt. Aus all diesen Gründen liege keine unzulässige sanktionswürdige vertikale Abrede vor.
A.f Am 7. Oktober 2021 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneut gut, hob das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil auf und wies die Sache zum beförderlichen Entscheid über die Sanktionsbemessung an das Bundesverwaltungsgericht zurück (Urteil 2C_147/2018). Das Bundesgericht bejahte das Vorhandensein eines unzulässigen abgestimmten Verhaltens (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 4 KG), da sich die strittige Preisempfehlung für Levitra als Festpreisabrede ausgewirkt habe und da weder Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) noch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) dies zu rechtfertigen vermöchten.
B.
B.a Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz auf, sich angesichts des Rückweisungsurteils 2C_147/2018 bis zum 7. Dezember 2021 zum Verfahren (insb. zur Sanktionsbemessung) zu äussern. Das am 2. Dezember 2021 eingereichte Fristerstreckungsgesuch der Beschwerdeführerin hiess das Bundesverwaltungsgericht am 6. Dezember 2021 gut und erstreckte die Vernehmlassungsfrist antragsgemäss bis zum 24. Januar 2022.
B.b Am 9. Dezember 2021 liess sich die Vorinstanz vernehmen mit der Bitte, "eine kurze Nachfrist einzuräumen und diese Eingabe als innerhalb derselben eingereicht zu betrachten". Die Vorinstanz beantragt, der verfügte Sanktionsbetrag von Fr. 783'725.- sei zu bestätigen. Sie hält gestützt auf das Rückweisungsurteil an ihrer Sanktionsbemessung fest und erachtet den verfügten Sanktionsbetrag "als dem festgestellten und vom Bundesgericht bestätigten Kartellverstoss angemessen", weshalb er "zumindest" zu bestätigen sei.
B.c Am 20. Januar 2022 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1.Zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2014 (KG-Sanktionsverordnung; SVKG, SR 251.5) sei auf einen Basiskoeffizienten von zwei Prozent abzustellen.
2.Zur Bestimmung des Dauerzuschlages nach Art. 4 SVKG sei auf die Jahre 2005 und 2006 abzustellen.
3.Es sei die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Vorinstanz auferlegte Sanktion gemäss Antrag 1 und Antrag 2 entsprechend zu reduzieren.
4.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz."
Des Weiteren stellte sie folgende prozessuale Anträge:
"1.Für den Fall weiterer Sachverhaltsabklärungen und/oder Feststellungen sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu deren Ergebnissen zu gewähren.
2.Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen."
Am 21. Januar 2022 wurde diese Stellungnahme der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht.
C. Auf die einzelnen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie für das Urteil erheblich sind, nachfolgend eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. In Anbetracht des höchstrichterlichen Rückweisungsurteils kann hier eine erneute Prüfung der Eintretensvoraussetzungen weitgehend unterbleiben (Urteil des BVGer B-294/2022 vom 31. August 2022 E. 1).
Das Bundesgericht hält im Rückweisungsurteil 2C_147/2018 (E. 7.4.3) fest, dass die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitraum - mit der Abgabe von unverbindlichen Preisempfehlungen zu Levitra - unzulässige und daher zu sanktionierende vertikale Festpreisabreden traf. Insofern bejaht es sowohl das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG (Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.1) als auch die subjektive Vorwerfbarkeit des sanktionierten Verhaltens (Urteil 2C_147/2018 E. 8.3.2 f.) und weist "die Sache zur beförderlichen Erledigung der Sanktionsbemessung im Sinne der Erwägungen" an das Bundesverwaltungsgericht zurück (Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.2, E. 10).
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig die konkrete Sanktionsbemessung (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.2, E. 10; vgl. auch Urteil B-844/2015 E. 1.1). Davon nicht erfasst ist die Auflage der vorinstanzlichen Verfahrenskosten (angefochtene Verfügung Rz. 391-399, sowie Dispositiv Ziffer 7), was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Abrede stellt (vgl. Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 4 ff., 18 f.; zutreffend hierzu auch die vorinstanzliche Stellungnahme vom 9. Dezember 2021 S. 1).
2. Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrags kommt der rechtsanwendenden Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu (Urteil 2C_147/2018 E. 8.4.2; Urteil B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 15.1.1).
Das mit voller Kognition ausgestattete Bundesverwaltungsgericht kann dieses Ermessen zwar überprüfen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 Bst. c VwVG; siehe auch BGE 147 II 72 E. 8.5.2); wie jede Rechtsmittelinstanz wird es aber nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Ermessensausübung eingreifen (vgl. Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1 und B-710/2014 E. 15.1.1).
Das Bundesverwaltungsgericht ist im Übrigen an den im Rückweisungsurteil vorgezeichneten Rahmen gebunden (vgl. Urteil B-294/2022 E. 6.2.2), was ihm insbesondere auch eine Auseinandersetzung mit der einschlägigen Literatur zum Urteil 2C_147/2018 (bzw. zum gleichgelagerten Fall i.S. Pfizer/Viagra, vgl. hierzu BGE 147 II 72) verwehrt.
3. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG (zitiert unter Bc.) hat der Bundesrat die Kriterien der Sanktionsbemessung präzisiert, welche gemäss Art. 49a Abs. 1 KG in drei Schritten erfolgt (BGE 147 II 72 E. 8.5.1):
Auszugehen ist von einem Basisbetrag, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (vgl. Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (vgl. Art. 5 und 6 SVKG).
Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.2; Urteil B-710/2014 E. 15.1.1).
3.1 Die Vorinstanz setzte den für die Sanktionsberechnung massgeblichen Umsatz der Beschwerdeführerin auf dem relevanten inländischen Markt in den Jahren 2006-2008 auf Fr. (...) fest, was nach der Zehnprozentregel von Art. 3 SVKG eine "Obergrenze des Basisbetrags" von Fr. (...) ergibt (angefochtene Verfügung Rz. 360 f.).
Den Prozentsatz des Basisbetrags (nachfolgend kurz: "Basisprozentsatz") setzte die Vorinstanz auf 5 % fest, weil sie den vorgeworfenen Verstoss nicht als "schwer", sondern angesichts der Vorgaben der Preisbekanntgabeverordnung (zitiert in A.f) nur als "mittelschwer" einstufte. Gestützt auf den massgeblichen Umsatz und den Basisprozentsatz von 5 % wurde ein Basisbetrag von Fr. (...) errechnet (angefochtene Verfügung Rz. 371).
Aufgrund der Dauer des Verstosses (sanktionierbar erst ab dem 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2008) erhöhte die Vorinstanz den Basisbetrag um 40 %, d. h. auf Fr. 783'725.- (angefochtene Verfügung Rz. 372-376).
Da sie weder erschwerende noch mildernde Umstände zu erkennen vermochte, sah die Vorinstanz von einer Erhöhung oder allfälligen Minderung der Sanktion ab (angefochtene Verfügung Rz. 377 ff.) und legte deren Höhe auf Fr. 783'725.- fest (angefochtene Verfügung Rz. 381):
3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz weder die Art und Schwere des Verstosses noch dessen Dauer korrekt beurteilt. Vielmehr sei der Basisbetrag erheblich zu reduzieren, der Dauerzuschlag von 40 % auf 10 % zu senken und die Sanktion entsprechend anzupassen.
3.3 Der für den relevanten Markt ermittelte massgebliche Umsatz von Fr. (...) ist unbestritten. Er kann daher den nachfolgenden Überlegungen zu Grunde gelegt werden (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 360).
3.4 In Bezug auf die vorinstanzliche Würdigung der Art und Schwere des Verstosses bemängelt die Beschwerdeführerin vorab, ihr Vertrauen in die Preisbekanntgabeverordnung sei nicht hinlänglich berücksichtigt worden. Der dort in Art. 18 enthaltene kartellrechtliche Vorbehalt bestehe erst seit dem 1. April 2012. Deshalb habe sie in guten Treuen von der Zulässigkeit der Publikumspreisempfehlungen ausgehen dürfen (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 9, 42-44). Ferner werde entgegen der Vorinstanz die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt, da die Preisempfehlungen weder den Intrabrand noch den Interbrand Restwettbewerb beseitigt hätten (angesichts eines Befolgungsgrades für Apotheken von 89.3 % und für Ärzte von 81.7 %). Daher liege höchstens ein leichter Verstoss vor (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 8, 38-41, 50.2). Da Arzneien gegen erektile Dysfunktion nur nach erfolgter Anamnese ärztlich verschrieben werden dürften, wirkten sich die Preisempfehlungen an den Verkaufsstellen nur geringfügig aus (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 11, 47-49). Sodann habe die Vorinstanz im Verfahren 22-0420 "Badezimmer", wo ein behördlicher Akt berechtigtes Vertrauen begründet habe, den "Basisbetrag" auf 2 % herabgesetzt, was auch hier gelten müsse (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 10, 45 f.). Angesichts dieser Umstände sei auf einen Basiskoeffizienten von höchstens 2 % abzustellen und der Basisbetrag dementsprechend erheblich zu reduzieren (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 12, 50 f.).
Nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Gemäss Art. 3 SVKG beträgt der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze (vgl. für viele BGE 147 II 72 E. 8.5.1; Urteil B-710/2014 E. 15.2.3).
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere, zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Christoph Tagmann/Beat Zirlick, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a Rz. 50; Patrick L. Krauskopf, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 41). Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses sind unter anderem auch dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss den wirksamen Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeinträchtigt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteile B-8386/2015 E.10.4.1 und B-710/2014 E. 15.2.3, je m.w.H.). Bei schweren Verstössen bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Daher ist der Beschwerdeführerin von vornherein insofern nicht zu folgen, als sie geltend macht, ihr "berechtigtes Vertrauen in die Preisbekanntgabeverordnung sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen und die bisherige WEKO-Praxis müsste als "subjektive Komponente" der "Vorwerfbarkeit" (bzw. des "Verschuldens") bereits im Rahmen der Bestimmung des Basisprozentsatzes berücksichtigt werden (vgl. Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 42-46).
Im angefochtenen Entscheid hatte die Vorinstanz den Prozentsatz des Basisbetrags noch - von einem "mittelschwer" einzustufenden Verstoss ausgehend - auf 5 % festgesetzt. Sie begründete dies damit, dass das Vertrauen der Beschwerdeführerin beim Abgeben ihrer unverbindlichen Preisempfehlungen zu Levitra "enttäuscht" worden sei, da Hersteller "Preise oder Richtpreise" gemäss Preisbekanntgabeverordnung bekanntgeben dürften, ohne dass aber deswegen die Unzulässigkeit oder Zurechenbarkeit des wettbewerbsbeseitigenden Verstosses wegfallen würden (angefochtene Verfügung Rz. 367-370).
Gemäss Bundesgericht hat die während Jahren elektronisch übermittelte Levitra-Preisempfehlung eine tägliche Abstimmung zwischen Herstellern und sehr vielen Verkaufsstellen ermöglicht, wo hinsichtlich des Endverkaufspreises der Intrabrand-Preiswettbewerb hätte spielen sollen. Die nahezu marktumfassende Abrede hat auf der Stufe der Verkaufsstellen hohe Wirkung entfaltet, indem im Jahre 2005 27.2 % aller durch die SD-Ärzte und 36.5 % aller durch die Apotheken verkauften Levitra-Packungen zu tieferen Preisen als die Preisempfehlung verkauft worden waren, was zu ausserordentlich hohen Margen führte. Das Bundesgericht stufte das Schädlichkeitspotential dieser den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden, vertikalen Abrede als hoch ein, weil sie konsequent und dauerhaft auf einem wenig transparenten Markt umgesetzt worden sei (Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.4, 5.4.3, 5.4.2.2, 6.4.4 f., 7.4.3).
Bei dieser für das Bundesverwaltungsgericht verbindlichen Ausgangslage kann - entgegen der Beschwerdeführerin (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 11, 47-49) - nicht von geringfügigen Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen an Verkaufsstellen ausgegangen werden, die eine Senkung des Basisprozentsatzes auf 2 % aufdrängen würden. Doch ist - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 36-41) - bei der Sanktionsbemessung auch der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu berücksichtigen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteile B-8386/2015 E. 10.4.1 und B-710/2014 E. 15.2.3, je m.w.H.). Anders als die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Rz. 367 ff.) geht das Bundesgericht nicht von einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus (Urteil 2C_147/2018 E. 6.5, 7 ff.). Dieser verminderten Intensität der negativen Auswirkungen ist bei der Bestimmung des Basisprozentsatzes zwingend Rechnung zu tragen (vgl. Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteile B-8386/2015 E. 10.4.1 und B-710/2014 E. 15.2.3, je m.w.H.).
Daher ist der vorgeworfene Verstoss - auch wenn die Preisbekanntgabeverordnung entgegen der Vorinstanz im Rahmen des Vertrauensschutzes keine Berücksichtigung finden kann - immer noch als "mittelschwer" zu betrachten. Insofern erweist sich der in der angefochtenen Verfügung angesetzte Basisprozentsatz von 5 % weiterhin als tatangemessen und ist dementsprechend zu bestätigen.
3.5 Im vorliegenden Fall wurde die Sanktion unter Zugrundelegung einer Dauer des kartellrechtswidrigen Verhaltens von 57 Monaten um 40 % erhöht. Die Beschwerdeführerin erachtet dies als unzulässig, weil der Befolgungsgrad einzig für die Jahre 2005 und 2006 erstellt sei und es heute - nach rund 18 Jahren - schwierig wäre, den Sachverhalt zu ergänzen, weshalb sachverhaltsmässige Unklarheiten im Lichte der Unschuldsvermutung zu ihren Gunsten zu werten seien und daher der Dauerzuschlag von 40 % auf 10 % reduziert werden müsse (Stellungnahme vom 20. Januar 2022 Rz. 5, 13 ff., 57-65).
Das Bundesgericht lässt die Frage der Dauer des Kartellrechtsverstosses offen (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 8.3.4.2).
Nach Art. 4 SVKG wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren dauerte (Satz 1). Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht (Satz 2).
Die Vorinstanz verfügt bei der Bestimmung des Umfangs der jährlichen Erhöhung über einen Ermessensspielraum (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.5; Krauskopf, a.a.O., DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 45; Tagmann/Zirlick, a.a.O., BSK KG, Art. 49a Rz. 59).
Das Bemessungskriterium der "Dauer des Wettbewerbsverstosses" gemäss Art. 4 SVKG bestimmt sich ebenfalls nach objektiven Kriterien (vgl. Krauskopf, a.a.O., DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 30, 44; Tagmann/Zirlick, a.a.O., BSK KG, Art. 49a Rz. 10 ff., 10a, 59 f.). Soweit es um die tatsächlichen Umstände des Verstosses und dessen Dauer geht, sind subjektive Gesichtspunkte daher unbeachtlich (vgl. auch die Erläuterungen der WEKO zur KG-Sanktionsverordnung vom 1. Januar 2006 zu Art. 4 SVKG: "In einem zweiten Schritt wird der Sanktionsbetrag erhöht, wenn die Widerhandlung länger als ein Jahr gedauert hat. ...").
In diesem Sinne ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, soweit sie im Ergebnis geltend macht, die von der Vorinstanz lediglich für die Jahre 2005 und 2006 erhobenen Daten zum Befolgungsgrad erlaubten keinerlei Schlüsse für die Jahre 2007 und 2008, was einer Sanktionierung für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 entgegenstehe.
Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin den Verkaufsstellen auch 2007 und 2008 Preisempfehlungen auf elektronischem Weg zukommen lassen. Ferner ist in dieser Periode kein Ereignis eingetreten, das zu einer grundlegenden Verhaltensänderung geführt hat. Insofern ist das Datenübermittlungssystem wie in den beiden exemplarischen Jahren mindestens bis zum Abschluss der Untersuchung weitergeführt worden. Die Beschwerdeführerin nahm somit an einer vertikalen Preisabrede bis mindestens 2009 teil.
Das Bundesgericht hat festgehalten, dass allein mit der täglich über Monate und Jahre erfolgten elektronischen Übermittlung der Daten bereits eine Abstimmung vorliegt, wobei zwischen dem Hersteller und den Verkaufsstellen eine intensive Kommunikation stattfand, welche die Unsicherheiten über die Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten verminderte oder gar beseitigte (Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.4). Unter diesen Umständen kann im Sinne der Rechtsprechung der REKO/WEF von der Vorinstanz nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt (insb. zum Befolgungsgrad) dauernd rollend neu erhebt, soweit sie Anhaltspunkte für wesentliche Veränderungen berücksichtigt (vgl. Urteil der REKO/WEF vom 27. September 2005 E. 5.3.4, RPW 2005/4, 696). Diese Überlegungen gelten auch für die Frage, wie lange eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise besteht.
In den Jahren 2007 und 2008 traten keine Ereignisse ein, welche die Stabilität des Kartellrechtsverstosses in Frage stellen würden. Deshalb durfte die Vorinstanz angesichts der nach 2006 (bis mindestens 2009) fortgesetzten Kommunikation der unverbindlichen Preisempfehlung für Levitra davon ausgehen, dass sich das vorwerfbare Verhalten unverändert fortgesetzt hatte. Die Beschwerdeführerin macht keine Distanzierung geltend, wie dies das Bundesgericht von Verkaufsstellen verlangt, wenn sie nicht als Abredebeteiligte gelten wollen (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.2). Dass eine solche Distanzierung im grossen Stil stattgefunden haben könnte (z.B. durch eine schlagartige Reduktion der Befolgung auf unter 50 % durch die Verkaufsstellen), ist angesichts von deren unveränderten Interessenlage über das Jahr 2006 hinaus kaum wahrscheinlich (vgl. Urteil 2C_147/2018 E. 5.2.2; Verfügung Rz. 41 ff., 118 f., 270). Insbesondere beruft sich die Beschwerdeführerin auch nicht darauf, dass sie selbst als Herstellerin/Vertreiberin von Levitra etwas gegen einen Verbleib ihrer Preisempfehlung in den Systemen von e-mediat getan hätte.
Nach dem Gesagten ist daher die vorgenommene Sanktionierung bis zum 31. Dezember 2008 ebenso wenig zu beanstanden wie die Erhöhung des Basisbetrags um 40 % unter Zugrundelegung einer Verstossdauer von 57 Monaten.
4.
4.1 Zusammenfassend sind die Rügen der Beschwerdeführerin zur Sanktionsbemessung unbegründet.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die vorinstanzlich festgesetzte Sanktion von Fr. 783'725.- zu bestätigen.
4.2 Das als "prozessualer Antrag 2" gestellte Begehren bezieht sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens. Soweit damit die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, ist dies vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben.
5. Da die Urteile B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 und B-844/2015 vom 19. Dezember 2017 vom Bundesgericht in den jeweiligen Rückweisungsurteilen 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 und 2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 immer vollständig aufgehoben wurden, sind im vorliegenden Verfahren die finanziellen Nebenfolgen des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens neu zu regeln.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu beurteilen (Michael Beusch, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 63 N. 13).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und ist vorliegend auf Fr. 14'000.- festzusetzen.
Die Beschwerdeführerin ist bei diesem Verfahrensausgang als gänzlich unterliegend zu betrachten, weshalb ihr für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht Fr. 14'000.- auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag wird dem im ersten Vorverfahren B-362/2010 geleisteten (und auf das zweite Vorverfahren B-844/2015 übertragenen) Kostenvorschuss von Fr. 14'000.- entnommen. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Da die Beschwerdeführerin gänzlich unterliegt, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
(Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der vorinstanzlich verfügte Sanktionsbetrag von Fr. 783'725.- wird bestätigt.
2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 14'000.- auferlegt und dem von ihr im ersten Vorverfahren B-362/2010 geleisteten (und auf das zweite Vorverfahren B-844/2015 übertragenen) Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 14'000.- entnommen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin:
Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli
Said Huber
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Juni 2023
Zustellung erfolgt an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Gerichtsurkunde)