bvger · BVGE 2010/40 · 2010-07-15 · de
BVGE 2010/40

Amts- und Rechtshilfe

STAATSVERTRAGSRECHT -ACCoRDS INTERNATIONAUx -ACCORDI INTERNAZIONALI
0.1 Internationales Recht im Allgemeinen Droit international public général Diritto internazionale pubblico generale
40
Auszug aus dem Urteil der Abteilung Ii. S. A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung,Task Force Amtshilfe USAA 4013/2010 vom 15. Juli 2010
Amtshilfe. Massgeblichkeit völkerrechtlicher Verträge: Kollisions­regeln, vorläufige Anwendbarkeit, Rückwirkung. Grundsatzurteil.
Art. 190 BV. Art. 25-Art. 28, Art. 30 f. und Art. 46 Wiener Über­ein­kommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (nach­fol­gend: VRK). Art. 6, Art. 7 und Art. 8 EMRK. Art. 17 des Inter­na­tio­nalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (nachfolgend: UNO-Pakt II).
Vorrang des Völkerrechts (pacta sunt servanda; E. 3.1.1, E. 3.3 und E. 4.2). Welches Völkerrecht massgeblich ist, ist insbe­son­dere anhand der Kollisionsregeln der VRK zu klären, nämlich vorab nach den von den Parteien gewählten Kollisionsregeln und sub­si­diär nach der lex posterior-Regel. Völkerrechtliches ius cogens bleibt vorbehalten (E. 3.1.2, E. 4.5, E. 6.1.1-6.2.2 und E. 6.3).
Ein völkerrechtlicher Vertrag kann für nichtig erklärt werden, wenn kumulativ die Verletzung der innerstaatlichen Zuständig­keit zum Abschluss des Vertrages für den Vertragspartner offen­sichtlich erkennbar war und eine innerstaatliche Rechtsvor­schrift von grund­legender Bedeutung betraf. Eine allfällige Ver­letzung der innerstaat­lichen Zuständigkeit ist für den Ver­trags­partner nicht erkennbar, wenn bereits innerstaatlich um­strit­ten ist, ob ein Vertrag dem Referendum unterstellt werden muss (E. 4.2 und E. 5.3.4). Ein vorläufig anwendbar erklärter Vertrag entfaltet die gleichen Wirkungen, wie wenn er bereits in Kraft wäre (E. 4.3 und E. 5.3.5).
Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 EMRK und das Rück­wir­kungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK sind auf Amtshilfe­verfahren nicht anwendbar. Das Völkerrecht steht einer Rück­wir­kung von Verträgen nicht entgegen (E. 4.4, E. 5.4.2 f. und E. 6.5.1 f.).
Jüngeres Staatsvertragsrecht geht Art. 8 EMRK (E. 5.4.4) sowie Art. 17 UNO-Pakt II (E. 5.5) vor (E. 6.3). Eine Einschränkung von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist gemäss dessen Abs. 2 ohnehin mög­lich, wenn sie gesetzlich vorgesehen und notwendig ist. Soweit Ver­fahrensrecht betroffen ist, werden keine hohen Anforde­run­gen an die Rechtsgrundlage gestellt. Letztere kann auch im Staats­vertragsrecht liegen (E. 6.5.1-6.5.6). Gleiches gilt für die Einschränkung von Art. 17 UNO-Pakt II (E. 6.6).
Entraide administrative. Applicabilité de traités internationaux: règ­les de conflit, application provisoire, effet rétroactif. Arrêt de prin­cipe.
Art. 190 Cst. Art. 25-art. 28, art. 30 s. et art. 46 Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (ci-après: CV). Art. 6, art. 7 et art. 8 CEDH. Art. 17 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (ci-après: Pacte ONU II).
Primauté du droit international (pacta sunt servanda; con­sid. 3.1.1, con­sid. 3.3 et consid. 4.2). Le choix du droit interna­tio­nal applicable obéit en particulier aux règles de conflit de la CV, selon lesquelles ce sont en premier lieu les règles de conflit choi­sies par les parties qui s'appliquent et, subsidiairement, la règle de la lex posterior. Le ius cogens demeure réservé (con­sid. 3.1.2, consid. 4.5, consid. 6.1.1-6.2.2 et consid. 6.3).
Un traité international peut être déclaré nul si la violation de la règle nationale de compétence pour la conclusion du traité était manifeste pour la partie cocontractante et qu'elle affectait cumu­lativement une règle de droit interne d'importance fondamentale. Une violation des règles nationales de compétence n'est pas re­con­naissable par la partie cocontractante lorsqu'au niveau na­tio­nal déjà, la question de la soumission du traité au référendum est controversée (consid. 4.2 et con­sid. 5.3.4). Un traité pour lequel les parties ont convenu l'application provisoire déploie les mêmes effets que s'il était déjà en vigueur (consid. 4.3 et consid. 5.3.5).
Les garanties procédurales de l'art. 6 CEDH et l'interdiction de la rétroactivité de l'art. 7 par. 1 CEDH ne sont pas applicables aux procédures d'entraide administrative. Le droit international ne s'oppose pas à un effet rétroactif des traités (consid. 4.4, con­sid. 5.4.2 s. et consid. 6.5.1 s.).
Le droit conventionnel international plus récent prime l'art. 8 CEDH (consid. 5.4.4) et l'art. 17 du Pacte ONU II (consid. 5.5 et 6.3). Une restriction à l'art. 8 par. 1 CEDH est de toute façon per­mise en vertu du par. 2 de cette disposition, si elle est prévue par la loi est qu'elle est néces­saire. Lorsqu'il s'agit de droit de pro­cé­dure, les exigences quant à la base légale ne sont pas éle­vées. La base légale peut également découler des dispositions d'un traité international (consid. 6.5.1-6.5.6). Il en va de même en ce qui concerne les restrictions figurant à l'art. 17 du Pacte ONU II (consid. 6.6).
Assistenza amministrativa. Carattere determinante dei trattati in­ter­nazionali: regole di conflitto, applicabilità a titolo provvisorio, retro­attività. Sentenza di principio.
Art. 190 Cost. Art. 25-art. 28, art. 30 seg. e art. 46 Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati (qui di seguito: CV). Art. 6, art. 7 e art. 8 CEDU. Art. 17 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (qui di seguito: Patto ONU II).
Preminenza del diritto internazionale (pacta sunt servanda; con­sid. 3.1.1, consid. 3.3 e consid. 4.2). Per chiarire quale sia il diritto internazionale determinante, occorre riferirsi in particolare alle regole di conflitto della CV, ossia innanzitutto alle regole di con­flitto scelte dalle parti e sussidiariamente alla regola della lex posterior. Res­ta riservato lo ius cogens (consid. 3.1.2, consid. 4.5, consid. 6.1.1-6.2.2 e consid. 6.3).
Un trattato internazionale può essere dichiarato nullo se la vio­lazione della competenza nazionale per la sua conclusione era manifestamente riconoscibile per l'altra parte con­traente e se, cumulativamente, tale violazione concerneva una norma fonda­mentale di diritto interno. Un'eventuale violazione della compe­tenza nazionale non è riconoscibile all'altra parte con­traente quando già a livello nazionale è controverso se un trat­tato debba essere sottoposto a referendum (consid. 4.2 e con­sid. 5.3.4). Un trattato applicabile a titolo provvisorio esplica i medesimi ef­fetti come se fosse già in vigore (consid. 4.3 e con­sid. 5.3.5).
Le garanzie procedurali di cui all'art. 6 CEDU ed il divieto di re­tro­attività giusta l'art. 7 n. 1 CEDU non sono applicabili nei pro­cedimenti di assistenza amministrativa. Il diritto interna­zio­nale non si oppone alla retroattività dei trattati (consid. 4.4, con­sid. 5.4.2 seg. e consid. 6.5.1 seg.).
Il diritto dei trattati internazionali più recente prevale sull'art. 8 CEDU (consid. 5.4.4) come pure sull'art. 17 Patto ONU II (con­sid. 5.5 e consid. 6.3). Una restrizione dell'art. 8 n. 1 CEDU è ai sensi del n. 2 della medesima disposizione in ogni caso possibile se essa è prevista dalla legge ed è necessaria. Nella misura in cui trattasi di diritto procedurale, non vengono poste esigenze ele­vate quanto alla base legale, che può anche avere fondamento nel diritto dei trattati internazionali (con­sid. 6.5.1-6.5.6). Lo stesso vale per una restrizione dell'art. 17 Patto ONU II (consid. 6.6).
Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft und die Vereinigten Staaten von Amerika ein Ab­kom­men über ein Amts­hilfegesuch des Internal Revenue Service der Ver­einigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schwei­zerischem Recht er­rich­teten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, nachfolgend: Abkom­men 09).
Unter Berufung auf dieses Abkommen stellte der Internal Revenue Service (IRS) in Washington am 31. August 2009 ein Amtshilfegesuch an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Er ersuchte um Her­ausgabe von Informationen über amerika­nische Steuerpflichtige, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2008 die Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis über Bank­konten hatten, die von ei­ner Abteilung der UBS AG oder einer ihrer Niederlassungen oder Tochtergesell­schaften in der Schweiz (nachfol­gend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden. Be­troffen wa­ren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im Besitz eines durch den Steuerpflichtigen aus­gefüllten Formulars « W-9 » war und (2) nicht recht­zeitig und korrekt mit dem Formular « 1099 » namens des jewei­ligen Steuerpflichtigen dem ame­ri­kanischen Fiskus alle Bezüge dieser Steuer­pflichtigen ge­meldet hatte.
Gestützt auf eine Editionsverfügung der ESTV vom 1. September 2009 im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteue­rungs­ab­kommen vom 2. Ok­tober 1996 (SR 672.933.61, nachfolgend: V DBA-USA) übermit­telte die UBS AG das A. betreffende Dossier am 23. November 2009.
Mit Urteil A 7789/2009 vom 21. Januar 2010 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/7) kam das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) zum Schluss, dass das Abkommen 09 als Verständigungsvereinbarung nicht über Art. 26 des Abkom­mens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schwei­zerischen Eid­ge­nossen­schaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Ver­mei­dung der Doppel­besteue­rung auf dem Gebiet der Steuern vom Ein­kom­men (SR 0.672.933.61, nachfolgend: DBA-USA 96) hinaus­ge­hen dürfe, weshalb im damals entschiedenen Fall keine Amtshilfe zu leisten war.
Am 31. März 2010 schloss die Schweiz nach weiteren Verhandlungen mit den USA ein Protokoll zur Änderung des Abkom­mens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schwei­zerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washing­ton am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfe­abkom­men; am 7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren ver­öffentlicht, mittler­weile AS 2010 1459, nachfolgend: Protokoll 10). Ge­mäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses ab Unterzeichnung und damit ab dem 31. März 2010 vorläufig anwendbar.
In ihrer Schlussverfügung vom 20. April 2010 gelangte die ESTV zum Ergebnis, betreffend A. sei Amtshilfe zu leisten. A. bestritt dies.
Die Bundesversammlung genehmigte am 17. Juni 2010 sowohl das Ab­kommen 09 als auch das Protokoll 10 (die konsolidierte Fassung [SR 0.672.933.612] wird nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet) und ermächtigte den Bundesrat (BR) zur Ratifikation der beiden Verträge. Die Verträge wurden im entsprechenden Bundesbeschluss über die Ge­neh­mi­gung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfe­gesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls vom 17. Juni 2010 (AS 2010 2907) nicht dem Staatsvertragsreferendum unterstellt.
Das BVGer weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid­genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) haben die rechts­anwendenden Behörden das Völkerrecht anzuwenden. Massgebend sind somit nicht nur die von der Bundesversammlung und allenfalls auch vom Volk beziehungsweise von Volk und Ständen gutgeheissenen völker­recht­li­chen Verträge, sondern das gesamte gesetzte und nicht gesetzte Völ­ker­recht mit Einschluss der von völkerrechtlichen Organen erlasse­nen Regelungen ent­spre­chend der jeweils zutreffenden Inter­pretation (BGE 133 II 450 E. 6.1; ausführlich: BVGE 2010/7 E. 3.1.1 f. mit Hin­wei­sen; Yvo Han­gartner, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bun­des­ver­fas­sung, 2. Aufl., Zürich etc. 2008, N. 19 zu Art. 190 BV).
3.1.2 Art. 190 BV enthält keine Regel über allfällige Konflikte zwi­schen verschie­denen, für die Schweiz verbindlichen Normen des Völ­ker­rechts. Kann der Konflikt nicht auf dem Weg der Auslegung ausge­räumt werden, muss auf die völkerrechtliche Normenhierarchie oder auf andere Kollisionsregelungen zurückgegriffen werden (BGE 133 II 450 E. 6.2; vgl. E. 6). Beachtet werden darf in solchen Situatio­nen überdies das Ge­bot landesrechtskonformer Handhabung von Völker­recht. Das Ver­hältnis von verschiedenen untereinander al­len­falls in Widerspruch stehenden Nor­men des Völkerrechts ist so letztlich vor Eintritt in den Anwen­dungs­bereich von Art. 190 BV zu klären, wäre es doch logisch unhaltbar und würde Art. 190 BV gerade zuwiderlaufen, würde eine Stellung, die das massgebende Völkerrecht beziehungsweise die Ver­trags­parteien einem Staatsvertrag zugewiesen haben, durch Art. 190 BV wieder aufgehoben (BVGE 2010/7 E. 3.1.2 mit Hinwei­sen).
3.2 Die Schweiz folgt dem monistischen System, demgemäss Völker­recht direkt anwendbar wird, ohne dass seine Transformation ins Landes­recht notwendig wird. Dabei behält Ersteres seinen Charakter als Völ­ker­recht (BVGE 2010/7 E. 3.2.1). Auseinanderzuhalten sind dabei die völkerrechtlich eingegangenen Verpflichtungen und deren Einord­nung in das innerstaatliche Recht.
3.3 Soweit der Gesetzgeber nicht bewusst durch einen inner­staat­li­chen Rechtsetzungsakt eine Völkerrechtsverletzung in Kauf genom­men hat (sog. Schubert-Praxis, vgl. etwa Urteil des BVGer A 2744/2008 vom 23. März 2010 E. 1.4 mit weiteren Hinweisen; Anne Benoît, Vers une hié­rarchie des normes inter­na­tionales en droit interne suisse? in: Zeit­schrift für schwei­zerisches Recht 128 [2009] I S. 453 ff., S. 464 ff.), ist gemäss schwei­ze­rischer Lehre und Praxis im Konfliktfall dem Völ­ker­recht ge­genüber dem Landesrecht der Vorzug zu geben (Pierre Tschan­nen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 9 Rz. 12 ff., insbes. Rz. 20 ff. und Rz. 29 ff.; René Rhinow/Markus Schefer, Schwei­zerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 3616 ff., die jedoch darauf hinweisen, dass nach einigen Auffassungen der Kern­gehalt nationaler Grundrechtsgarantien entge­gen­stehenden völker­rechtlichen Be­stimmungen vorgehe, Rz. 3622; vgl. auch die dif­ferenzierenden Lehr­meinungen betreffend das Verhältnis zwischen grund­legenden Men­schen­rechtsgarantien in der Bundes­ver­fas­sung und technischen Abkom­men auf internationaler Ebene bei Ulrich Häfe­lin/Walter Hal­ler/Helen Kel­ler, Schweize­risches Bundes­staats­recht, 7. Aufl., Zürich etc. 2008, Rz. 1922; Benoît, a. a. O., S. 461 und 463 [je mit Hinweisen], S. 470). Das BVGer ist gemäss Art. 190 BV - trotz einer möglichst landes­rechts­konformen Auslegung des Völker­rechts (vgl. BVGE 2010/7 E. 3.1.2) - mithin auch dann gehalten, Völkerrecht anzu­wenden, wenn dieses gegen die Ver­fassung ver­stösst. Dies ist logische Folge des in Art. 190 BV geregelten Verhält­nisses zwischen als mass­ge­bend bezeichnetem Völker­recht und BV (BGE 133 II 450 E. 6; Giovanni Biaggini, Bundes­verfas­sung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft, Zürich 2007, N. 10 zu Art. 190 BV; Hangartner, a. a. O., N. 13 zu Art. 190 BV). Das Völker­recht ist jeden­falls dann nicht auf seine Über­ein­stimmung mit Bundes­recht zu prüfen, wenn das Völker­recht jünger ist (betreffend Bundesge­setze aus­drücklich Häfelin/Haller/Keller, a. a. O., Rz. 1924). Dies führt etwa dazu, dass schon aus diesem Grund nicht weiter auf den Umstand einge­gangen zu werden braucht, dass vom im Jahr 2010 abgeschlossenen Pro­tokoll 10 und dem Staatsvertrag 10 entgegen den seit dem 1. Januar 2010 in Kraft stehenden Vorgaben von Art. 13 Abs. 1 des Sprachen­ge­setzes vom 5. Ok­tober 2007 (SpG, SR 441.1) keine Originalfassung in min­destens einer Amts­sprache des Bun­des vorliegt (...).
4.1 Regelungsgegenstand des Völkerrechts ist insbesondere die zwi­schenstaatliche Beziehung (vgl. anstelle zahlreicher: Walter Kä­lin/As­trid Epiney/Martina Caroni/Jörg Künzli, Völkerrecht - Eine Einfüh­rung, 2. Aufl., Bern 2006, S. 1, 6), wobei die Rechtsquellen des Völ­ker­rechts in Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen Gerichts­hofs vom 26. Juni 1945 (SR 0.193.501) kodifiziert sind. Die völker­recht­lichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohn­heitsrecht, welches im Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Ver­träge (SR 0.111, nachfolgend: VRK; für die Schweiz seit 6. Juni 1990 in Kraft) kodifiziert worden ist (BGE 120 Ib 360 E. 2c; siehe auch Jörg Paul Müller/Luzius Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 148 f. mit zahlreichen Hinweisen).
4.2 Art. 26 VRK statuiert - als kodifiziertes Völkergewohn­heitsrecht - den Grundsatz, dass ein - in Kraft gesetzter - Vertrag die Parteien bin­det und von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen ist (pacta sunt servanda). Unter « Vertragsparteien » sind die Staaten als solche zu ver­stehen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g VRK). Nach Art. 27 VRK kann sich eine Ver­tragspartei grundsätzlich - ausser bei offenkundiger Verletzung der in­nerstaatlichen Zuständigkeitsordnung (Art. 46 VRK; vgl. E. 5.3.4) - nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichter­füllung eines Ver­trags zu rechtfertigen (BGE 124 II 293 E. 4, BGE 120 Ib 360 E. 2c). Völ­kerrechtlich sind die Staaten somit verpflichtet, ungeachtet ihres in­ner­staatlichen Rechts völkerrechtliche Verpflich­tungen einzuhalten; das Völkerrecht bean­sprucht absolute Geltung. Jeder Vertragsbruch stellt eine Völker­rechtsverletzung dar, für welche der handelnde Staat völker­rechtlich verantwortlich wird (BVGE 2010/7 E. 3.3.3 mit Hin­weisen, auch zum Folgenden). Auf welche Weise hingegen ein Staat auf der inner­staatlichen Ebene seinen Verpflich­tungen nach­kommen muss, wird vom Völkerrecht nicht geregelt. Das Völker­recht verweist in diesem Punkt auf das Landes­recht. Der Zweck von Art. 27 VRK erschöpft sich darin zu vermeiden, dass sich ein Staat auf sein innerstaatliches Recht beruft, um sich seinen völker­rechtlichen Verpflichtungen und der damit einher­gehenden Verantwort­lichkeit zu entziehen (Annemie Schaus, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.], Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaires article par article, 3 Bd., Brüssel 2006, N. 2 f. zu Art. 27 VRK von 1969).
4.3
4.3.1 Die vorläufige Anwendung eines Vertrags oder eines Ver­trags­teils ist in Art. 25 VRK geregelt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 VRK wird ein Vertrag ganz oder partiell bis zu seinem Inkrafttreten vorläufig ange­wendet, wenn entweder der Vertrag es so vorsieht oder wenn die ver­han­delnden Staaten dies in anderer Weise vereinbart haben. Ohne anders­lautende Vereinbarung endet die vorläufige Anwendung eines Vertrags oder eines Teils des Vertrags für einen Staat, wenn dieser Staat seinem Ver­tragspartner notifiziert, kein Vertragspartner zu werden (Art. 25 Abs. 2 VRK).
4.3.2 Bestimmt ein völkerrechtlicher Vertrag (vgl. E. 3.1.1 und 4.1) sein In­krafttreten nicht selbst (Art. 24 Abs. 1 VRK), so tritt er in Kraft, sobald die Zustimmung aller Verhandlungsstaaten vorliegt, durch den Ver­trag gebunden zu sein (Art. 24 Abs. 2 VRK). An das Inkrafttreten wird auch die Bindungswirkung des Vertrages geknüpft. Art. 25 VRK ermöglicht - als dispositives Recht - eine auf dem Willen der Vertrags­parteien beruhende vorläufige Anwendung der durch übereinstim­mende Wil­lens­erklärung geschlossenen Vereinbarung vor seiner In­kraft­setzung. Die Bindungswirkung gemäss Art. 26 VRK wird damit - zumindest vorläufig - vorgezogen (Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009 [nach­folgend: Vienna Convention], N. 4 zu Art. 25 VRK; Thomas Sägesser, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], Bern 2007, N. 6 zu Art. 7b RVOG). Die vorläufige Anwendung eines Vertrages impliziert, dass dessen Inkraftsetzung von gewissen, noch zu erfüllenden Voraus­setzungen wie insbesondere einem inner­staatlichen (parlamen­ta­rischen) Geneh­migungsverfahren abhängt (Vil­liger, Vienna Conven­tion, N. 5 zu Art. 25 VRK; Urs Saxer/Patrick Sutter, Die Vor­anwendung in­ter­nationaler Verträge durch den Bun­desrat: Dringlichkeit, Rechtsstaat und Demokratie im schwei­zerischen Staatsvertragsrecht, in: Aktuelle Ju­ristische Praxis 2003, S. 1406 ff., S. 1407). Aus der Vertragsfreiheit wird - in maiore mi­nus - abgeleitet, dass die Staaten jederzeit die vor­läufige (integrale oder partielle) Vertragsan­wendung vereinbaren können (Villi­ger, Vien­na Convention, N. 6 zu Art. 25 VRK). Nach dem Konzept von Art. 25 VRK bezieht sich die « vorläufige Anwendbarkeit » eines Ver­trages nur auf seine Anwend­barkeit; letztlich wird damit während eines be­stimm­ten Zeit­raums eine Rechtsgrundlage angewendet, welche ihrer­seits gar nicht in Kraft steht beziehungsweise deren Inkraftsetzung von einem künftigen, unge­wissen Ereignis abhängt. Des Weiteren ist zwi­schen dem Vertrag, welcher vorläufig angewendet wird, und der völ­ker­rechtlichen Verein­barung betreffend vorläufige Anwendbarkeit zu unter­scheiden. Mag auch der Vertrag an sich noch nicht in Kraft sein, die Vereinbarung betreffend vorläufige Anwend­barkeit ist es sehr wohl (Denise Mathy, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.], Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commen­taires article par article, 3. Bd., Brüssel 2006, N. 21 zu Art. 25 VRK von 1969).
4.3.3 Weder die VRK noch das innerstaatliche Recht sprechen sich da­rüber aus, welche Wirkungen die vorläufige Anwendbarkeit eines Staats­vertrages hat. Eine solche Anwendbarkeit ergibt jedoch nur dann Sinn, wenn gestützt auf sie bereits Dispositionen getroffen wer­den kön­nen. Andernfalls würde sie ihren Zweck verfehlen beziehungsweise über­flüssig sein. Daraus folgt, dass die vorläufige Anwendbarkeit reso­lu­tiv bedingt ist. Der Vertrag wird so angewendet, als sei er bereits in Kraft, bis er entweder auch formell in Kraft tritt oder bis feststeht, dass er nicht in Kraft gesetzt werden wird. Im letzteren Fall endet die vor­läufige Anwendung, sobald der eine Vertragsstaat den anderen in Kenntnis setzt, dass er nicht Vertragspartner werden möchte (Art. 25 Abs. 2 VRK). Die vorläufige Anwendung bedeutet aber, dass der ganze Ver­trag oder zu­mindest einige Bestimmungen sofort Wirkungen entfalten (Mathy, a. a. O., N. 1 zu Art. 25 VRK von 1969, vgl. auch N. 8). Sie kann bei­spiels­weise eine Reaktion auf Notfall- oder andere Situationen sein, die rasch neue Verträge erfordern, insbesondere dann, wenn der par­la­men­tarische Ge­neh­migungs­prozess längere Zeit in Anspruch neh­men würde. Schliess­lich wird sie des Öftern auch vereinbart, wenn der Vertragsinhalt wün­schens­wert erscheint und die spätere Ratifizierung des Vertrages ausser Zweifel steht oder wenn Staaten den Weg für das vollständige Inkraft­treten des Vertrages ebnen wollen (Villiger, Vienna Convention, N. 1 zu Art. 25 VRK; Mathy, a. a. O., N. 5 zu Art. 25 VRK von 1969 mit Hin­wei­sen). Auch wenn Art. 25 VRK nicht von einem vorläufigen oder provi­so­rischen Inkrafttreten spricht, wirkt die vor­läufige Anwendung in der Praxis so, als sei der Vertrag in Kraft (vgl. Mathy, a. a. O., N. 16 ff. zu Art. 25 VRK von 1969; vgl. auch Villiger, Vienna Convention, N. 4, 8 zu Art. 25 VRK, der davon spricht, die Notifikation eines Staates, nicht Vertrags­partei werden zu wollen, entfalte Wirkung ex nunc).
4.4 Gemäss Art. 28 VRK wirken Verträge nicht rückwirkend, sofern sich keine abweichende Absicht aus dem Vertrag ergibt oder ander­weitig festgestellt wird. Wie bereits aus dem klaren Wortlaut hervor­geht, ist die Nichtrückwirkung zwar die Regel, doch steht es den Ver­tragsparteien frei, eine Rückwirkung entweder ausdrücklich zu verein­baren oder impli­zit vorzusehen (Villiger, Vienna Convention, N. 6 ff. zu Art. 28 VRK). Mit anderen Worten steht Art. 28 VRK dem Willen der Parteien, einen Vertrag rückwirkend anzuwenden, nicht entgegen.
4.5 Bestehen zwei oder mehrere, in Kraft stehende Verträge über den­selben Gegenstand, also über dieselbe Materie mit gleicher bezie­hungs­weise ver­gleichbarer Bestimmtheit, und regeln die betreffenden Verträge den­selben Gegenstand in abweichender Weise, so stellt Art. 30 VRK die Kriterien zur Beurteilung der Rechte und Pflichten der beiden Staaten bereit (Villiger, Vienna Convention, N. 6 zu Art. 30 VRK; Felipe Pao­lillo, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.], Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaires article par article, 3 Bd., Brüssel 2006, N. 16 und 26 zu Art. 30 VRK von 1969). Art. 30 VRK regelt folglich ausschliesslich die Frage des Anwendungs­vorrangs von auf­ein­ander­folgenden Verträgen über den­selben Gegenstand, wobei die Ver­trags­parteien abweichende Regeln vereinbaren können (Villiger, Vienna Convention, N. 8 zu Art. 30 VRK; Paolillo, a. a. O., N. 19 f. zu Art. 30 VRK von 1969). Die Staaten sind - vorbehältlich Art. 30 Abs. 1 VRK (BGE 133 II 450 E. 5.1) - frei, das Verhältnis zwischen von ihnen ge­schlos­senen Ver­trägen untereinander zu bestimmen. So können die Ver­trags­parteien namentlich vorsehen, dass ein Vertrag alle entgegen­ste­henden vertrag­lichen Bestimmungen aufhebt oder dass bestimmte ver­trag­liche Bestim­mungen allen übrigen Bestimmungen eines früheren (oder allfällig später abgeschlossenen) Vertrags vorgehen. Einer ent­sprechenden ausdrückli­chen Anweisung ist Folge zu leisten (Art. 30 Abs. 2 VRK). Fehlt eine ausdrückliche Kollisionsregel, so hält Art. 30 Abs. 3 VRK für Verträge zwischen denselben Vertragsparteien - in Über­einstimmung mit der lex poste­rior-Regel - fest, dass der frühere Vertrag nur soweit Anwendung findet, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist (BVGE 2010/7 E. 3.4; Paolillo, a. a. O., N. 35 f. zu Art. 30 VRK von 1969). Gehören nicht alle Vertragsparteien des früheren Ver­trags zu den Vertragsparteien des späteren, so regelt zwischen einem Staat, der Ver­trags­partei beider Ver­träge ist, und einem Staat, der Ver­trags­partei nur eines der beiden Verträ­ge ist, der Vertrag, dem beide Staaten als Vertrags­par­teien angehören, ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten (Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK; Paolillo, a. a. O., N. 47 ff. zu Art. 30 VRK von 1969). Versuche innerhalb der International Law Com­mission - die in Wien zwi­schen 1968 und 1969 die VRK auf der Grund­lage ver­schie­de­ner Be­richte erarbeitete -, unter den Vertrags­parteien ähn­lich dem ius cogens (vgl. E. 6.1.3) eine inhalt­lichen Kriterien folgende Ver­trags­hie­rarchie ein­zuführen, scheiterten eben­so wie Versuche, gewisse Ver­trags­ka­tego­rien von Art. 30 Abs. 3 VRK auszunehmen (Paolillo, a. a. O., N. 52 f. zu Art. 30 VRK von 1969).
4.6-5.3.3 (...)
5.3.4 Der Staatsvertrag 10 wurde, wie erwähnt, nicht dem (fakulta­tiven) Referendum unterstellt (...). Dies ändert freilich nichts daran, dass er völkerrechtlich verbindliche Ver­pflich­tungen enthält (vgl. E. 3.1.1). Eine andere Aussage wäre nur dann denkbar, wenn sich durch die er­wähnte Nichtunterstellung die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung als im Sinn von Art. 46 VRK offenkundig verletzt erwiese (vgl. E. 4.2). Dem ist allerdings nicht so. Bereits innerstaatlich wurde in der Schweiz kontrovers diskutiert, ob der Staatsvertrag 10 dem Referendum zu unter­stellen sei (gegen eine Unterstellung unter das fakultative Refe­ren­dum Botschaft des Bundesrats zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amts­hilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Ände­rungs­protokolls vom 14. April 2010 [BBl 2010 3000; nachfolgend: Genehmigungsbot­schaft]; desgleichen Thomas Cot­tier/Re­né Matteotti, Der Grundsatz­entscheid des Bundesver­waltungs­gerichts zum UBS-Amtshilfe­abkom­men, in: Jusletter vom 8. März 2010, Rz. 20, http://www.jusletter.ch; einen Ausschluss des fakultativen Referen­dums als vertretbar erachtend Markus Reich, Das Amtshilfeabkommen in Sachen UBS oder die Grenze der Staats­ver­trags­kompetenz des Bundesrats - Die Rechtslage nach dem BVGer-Urteil vom 21.1.2010, IFF Forum für Steuerrecht 2010, S. 126 f.; für eine Unterstellung unter das fakultative Referendum Urs R. Beh­nisch/Andrea Opel, Die steuer­rechtliche Recht­sprechung des Bun­des­ge­richts im Jahr 2009, Zeitschrift des Ber­nischen Juristenvereins [ZBJV] 2010, S. 446 ff., S. 507 f.; zur ent­sprechenden Diskussion im Parlament vgl. etwa die Voten von Ständerat Alain Berset, in: Amtliches Bulletin der Bundes­ver­sammlung [AB] 2010 S 481, oder Nationalrätin Susanne Leutenegger Oberholzer, in: AB 2010 N 841 f., oder Nationalrat Caspar Baader, in: AB 2010 N 842 f.). Mithin kann keine Rede davon sein, es sei für die USA als Vertragsstaat offenkundig und nach Treu und Glau­ben objektiv erkennbar gewesen, dass die innerstaatliche Zustän­digkeit in dem Sinn verletzt worden sei, dass der Staatsvertrag 10 zwin­gend dem fakultativen Referendum hätte unter­stellt werden müssen. Eine Berufung auf Art. 46 VRK ist somit nicht mög­lich (vgl. E. 4.2). Selbst wenn der Staats­ver­trag 10 tatsächlich unter Miss­achtung der Zuständig­keiten im inner­staat­lichen Ge­nehmigungs­pro­zess zustande gekommen wäre, könn­te dies der völkerrechtlichen Wirk­samkeit nicht entgegengehalten wer­den. Nicht mehr einzugehen ist deshalb darauf, ob es sich bei der Frage der Unter­stellung unter das Referendum um eine inner­staatliche Rechts­vorschrift von grundle­gender Bedeutung im Sinn von Art. 46 Abs. 1 VRK handelt, da - damit der Staatsvertrag 10 für un­wirk­sam er­klärt wer­den könnte - beide Voraussetzungen (offen­kun­dige Ver­letzung der Zu­ständigkeit und Rechtsvorschrift von grundlegender Be­deu­tung) kumu­la­tiv erfüllt sein müssen (vgl. Villiger, Vienna Convention, N. 16 zur Art. 46 VRK).
5.3.5 Analoges gilt hinsichtlich der im Staatsvertrag 10 in Art. 9 2. Satz vorgesehenen und in Art. 3 Ziff. 2 des Protokolls 10 aus­drücklich explizit vereinbarten vorläufigen Anwendbarkeit als völker­rechtliche Verein­barung, welche in Kraft ist, auch wenn der Vertrag, auf den sie sich bezieht, es noch nicht ist (E. 4.3.1). Auch diese stellt verbindliches Völkerrecht dar (vgl. E. 3.1.1 und 4.3.2). Betreffend die vorläufige An­wend­barkeit kann ohnehin nicht geltend gemacht werden, sie sei auf­grund einer offenkundigen Kompetenz­verletzung im Sinn von Art. 46 Abs. 1 und 2 VRK zustande gekommen (vgl. Mathy, a. a. O., N. 11 zu Art. 25 VRK), ist doch der BR ge­mäss innerstaatlichem Recht bei ge­ge­benen entsprechenden Voraus­setzungen für die Festlegung der vor­läu­figen Anwendung eines Ver­trages zuständig (Art. 7b des Re­gie­rungs- und Ver­wal­tungsorga­ni­sa­ti­ons­gesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]). Von einer für den anderen Vertragsstaat offen­kundig er­kenn­baren Verletzung der in­nerstaatlichen Zuständig­keits­ordnung kann derge­stalt keine Rede sein. Ob der BR dabei in­ner­staatlich die Voraus­set­zun­gen für die Vereinbarung der vor­läufigen Anwendbarkeit, nämlich die Wah­rung wich­tiger schwei­zerischer In­teressen und eine besondere Dring­lichkeit (Art. 7b Abs. 1 RVOG), tatsächlich beachtet hat, ist mithin an­ge­sichts der erwähnten allein mass­geblichen Optik von Art. 46 VRK un­erheb­lich und braucht nicht geprüft zu werden.
5.4
5.4.1 Die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men­schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ist ein mul­ti­late­raler völkerrechtlicher Vertrag. Gele­gentlich wird auch von einem supra­natio­nalen Vertrag ge­sprochen. Dieser bringt den euro­päischen ordre public zum Ausdruck und soll einen grundrechtlichen Mindest­stan­dard in Euro­pa herbei­führen. Die In­dividual­rechte, welche die Konven­tion ge­währ­leistet, werden un­mit­telbar durch das Völkerrecht geschaffen und müssen von jedem Staat vom Zeitpunkt der Ratifizierung an beachtet werden (vgl. BGE 122 II 373 E. 2d; Jochen Abraham Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Men­schenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 5 f. zu Einfüh­rung; Mark E. Villi­ger, Handbuch der Euro­päischen Menschenrechts­konvention [EMRK]: unter besonderer Berücksichtigung der schweize­rischen Rechtslage, 2. Aufl., Zürich 1999 [nach­folgend: Villiger, EMRK], N. 16; Rok Bezgovsek, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuer­rechtliche Verfahren, Zürich/Ba­sel/Genf 2002, S. 5 f. mit Hinweisen). Un­erheblich für die für die Schweiz geltende völkerrecht­liche Ver­pflichtung zur Beachtung der EMRK ist, dass die USA ihrer­seits nicht Vertragsstaat der EMRK sind. Die EMRK erweist sich freilich nur inso­weit als einschlägig, als der Schutzbereich der von ihr geschützten Grundrechte durch die vorliegend zu beantwortende Fra­ge nach der Zulässigkeit der Gewährung von Amts­hilfe tangiert ist. Zu prüfen sind die Art. 6, Art. 7 und Art. 8 EMRK.
5.4.2 In persönlicher Hinsicht umfasst Art. 6 EMRK jede Person, somit ju­ristische ebenso wie natürliche Personen, Ausländer ebenso wie In­länder oder Staatenlose. In sachlicher Hinsicht werden zivilrechtliche An­sprüche und Verpflichtungen sowie strafrechtliche Anklagen um­fasst, wobei diese Begriffe vertragsautonom auszulegen sind (Fro­wein/Peukert, a. a. O., N. 4 f. zu Art. 6 EMRK). Nach der Recht­spre­chung der Eu­ro­päischen Kommission für Menschenrechte (EKMR) wird bei Rechts­hil­fegesuchen jedoch weder über die strafrechtliche Anklage noch über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen entschieden. Die Ent­scheidung, Daten auszuliefern, betreffe ausschliesslich die Durch­führung von Verpflichtungen, die im Rahmen von internationalen Ve­rein­barungen eingegangen worden seien. Deshalb gelangten die Ver­fahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht zur Anwendung (EKMR-Entscheid M. gegen Schweiz vom 1. Dezember 1986, Nr. 11514/85 E. 1, wiedergegeben in Ver­waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 51.73; vgl. Urteil des Bun­desgerichts [BGer] 1A.186/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 6.3). Diese in Bezug auf das Rechtshilfe­ver­fahren gemachten Aus­sagen gelten auch für das Amtshilfeverfahren (BGE 123 II 175 E. 6e, BGE 120 Ib 112 E. 4; Urteil des BGer 2A.234/2000 vom 25. April 2001 E. 2b/ee). Selbst Auslieferungs­ver­fahren, bei denen nicht nur über die Übermittlung von Daten, sondern über die Auslieferung einer Person entschieden wird, fal­len nicht unter Art. 6 EMRK (Villiger, EMRK, N. 401). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn im anderen Staat die Gefahr besteht, dass die grund­legenden Rechte der auszuliefernden Person verletzt werden (Bez­govsek, a. a. O., S. 20 f.; Stephan Breitenmoser, Neuerungen in der inter­nationalen Rechtshilfe in Straf­sachen, in: Stephan Breiten­moser/Bern­hard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuel­le Fragen der inter­nationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2009, S. 9 ff., 20 f.; vgl. Eu­ropäischer Gerichts­hof für Men­schenrechte [EGMR], Soering gegen Vereinigtes Königreich, Ur­teil vom 7. Juli 1989, in: Publi­cations de la Cour Européenne des Droits de l'homme, Serie A: Arrêts et décisions, Bd. 161, § 86 am Ende, aller­dings in Bezug auf Art. 3 EMRK, der mit dem Verbot der Folter oder un­men­schlichen oder ernie­drigenden Stra­fe oder Behandlung ius cogens statuiert [vgl. E. 6.1.3]; vgl. dazu des Weiteren auch Stephan Breiten­moser, Das Risiko von Grund­rechtsverletzungen im Recht der inter­na­tio­nalen Amts- und Rechts­hilfe, in: Risiko und Recht, Festgabe zum schweize­rischen Juristentag 2004, Basel 2004, S. 248 ff.). Der­lei ist vor­liegend nicht der Fall. Damit ist Art. 6 EMRK auf Amts­hilfe­verfahren nicht anwendbar.
5.4.3 Auf Art. 7 EMRK kann sich wiederum jede Person berufen. Sachlich beschränkt sich seine Geltung hingegen auf Straftatbestände. In einem Amtshilfeverfahren wird jedoch nicht über die Strafbarkeit einer be­stimm­ten Handlung befunden, sondern es wird wiederum ein­zig darüber entschieden, ob Daten an einen anderen Staat übergeben werden. Damit handelt es sich bei den Amtshilfebestimmungen um Verfah­rens­recht, für welches Art. 7 Abs. 1 EMRK, insbesondere das Verbot der Rück­wirkung, grundsätzlich nicht gilt (Frowein/Peukert, a. a. O., N. 8 zu Art. 7 EMRK; Villiger, EMRK, N. 537). Insbesondere ist Art. 7 EMRK sogar auf Auslieferungsverfahren nicht anwendbar (Louis-Edmond Pet­titi/Em­manuel Decaux/Pierre-Henri Imbert, La Convention euro­péenne des droits de l'homme: commentaire article par article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 303). Die allfällige Durchführung eines Strafverfahrens, in dem die be­schwerdeführende Partei ihre Rechte gemäss den Ge­setzen des er­suchenden Staates wird geltend machen können, ist Sa­che des er­su­chen­den Staates (vgl. Robert Waldburger, Das Amts­hilfe­verfahren wegen « Steuer­betrugs und dergleichen » mit den USA, in: IFF Forum für Steuerrecht 2009, S. 91 ff., S. 95, 100 ff.; anderer Meinung Urs R. Beh­nisch, Amtshilfe der Schweiz in Steuer­[straf]sachen, insbe­sondere an die USA: Durcheinandertal, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 77 S. 737 ff., S. 745 f.). Eine Aus­nahme und damit eine Anwend­bar­keit von Art. 7 EMRK im schwei­zerischen Verfahren stünde wiede­rum nur dann zur Diskussion, wenn der von der Amtshilfe betroffenen Person im ersuchenden Staat ein gegen Art. 7 EMRK verstossendes Ver­fahren dro­hen würde (BGE 135 I 191 E. 2.1, BGE 126 II 324 E. 4c). Davon kann vorliegend keine Rede sein.
5.4.4 Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat « jede Person » das Recht auf Ach­tung ihres Privatlebens. Nach Lehre und Rechtsprechung sind alle na­tür­lichen Personen ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit Rechts­träger von Art. 8 EMRK (vgl. beispielhaft EGMR, Boultif gegen die Schweiz, Urteil vom 2. August 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-IX § 39 ff., wiedergegeben in VPB 65.138; Villiger, EMRK, N. 99 ff.). Auch Ausländer und Ausländerinnen können sich deshalb auf die Garantie von Art. 8 EMRK berufen, soweit sie der Hoheits­gewalt der Schweiz unterstehen (vgl. Art. 1 EMRK).
Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt das Recht jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korres­pondenz. Das Recht auf Achtung des Privatlebens gewährleistet jeder Person eine Sphäre, in der sie ihr Leben frei gestalten und ihre Per­sönlichkeit ent­wickeln kann (vgl. Frowein/Peukert, a. a. O., N. 3 zu Art. 8 EMRK; Jens Meyer-Ladewig, Europäi­sche Menschenrechtskonvention: Hand­kom­men­tar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 3 ff. zu Art. 8 EMRK; Christoph Graben­warter, Europäische Menschen­rechtskonvention, 2. Aufl., Wien 2005, S. 178 ff.).
Zum Recht auf Privatleben gehört der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre und Schutz persönlicher Daten. Art. 8 Abs. 1 EMRK wird deshalb durch die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Be­kannt­gabe persönlicher Daten berührt (BGE 122 I 360 E. 5a; bestätigt etwa in BGE 133 I 77 E. 3.2). Erlangt der Staat Kenntnis von Aspekten der Privatsphäre, ist es ihm grundsätzlich untersagt, diese Informationen zu registrieren oder für andere als die Erhebungs­zwecke zu verwerten (EGMR, Leander gegen Schwe­den, Urteil vom 26. März 1987, Serie A, Bd. 116, § 48 [betr. Speicherung und Ver­wertung von Personaldaten] sowie EGMR, S. und M. Marper gegen Grossbritannien, Urteil vom 4. Dezember 2008, Recueil des arrêts et décisions 2008 § 66 ff.; Euro­päische Grundrechte Zeitschrift [EuGRZ] 2009 S. 299 ff. [betr. Aufbe­wahrung genetischer Daten auf unbestimmte Zeit]).
In die Geheimsphäre einer Person fallen namentlich ihre Vermögens­ver­hältnisse (vgl. Frowein/Peukert, a. a. O., N. 8 zu Art. 8 EMRK mit Hin­weis auf einen EKMR-Entscheid, wonach die Verpflichtung gegen­über den Steuerbehörden, private Angaben zu rechtfertigen, als Ein­griff in die Privatsphäre zu werten sei). Der behördliche Informations­aus­tausch in Steuersachen tangiert den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (BVGE 2009/31 E. 5.1; vgl. EKMR-Entscheid vom 1. Dezember 1986, A. und A. gegen die Schweiz, wiedergegeben in VPB 51.82; Yves Noël, L'en­traide administrative, in: François Bellan­ger/Thierry Tanquerel [Hrsg.], L'en­traide ad­ministrative nationale en matière fiscale, Zürich 2005, S. 103 ff., S. 105; ferner zu Art. 13 BV Frano Koslar/Jean-Daniel Schmid, Aktive inter­nationale Amtshilfe der Schweiz in Steuersachen: Grund­rechte und Datenschutz, Der Schweizer Treuhänder 2009, S. 768 ff.).
Der Staat hat zum einen die (negative) Verpflichtung, Eingriffe in die Pri­vatsphäre zu unterlassen. Zum andern trifft ihn die (positive) Ver­pflich­tung zur Gewährleistung der Privatsphäre durch Gesetz­gebung, Recht­sprechung und Verwaltung (statt vieler EGMR, Caroline von Han­nover gegen Deutschland, Urteil vom 24. Juni 2004, Recueil des arrêts et décisions 2004-VI § 74; EuGRZ 2004 S. 404 ff. [betr. Schutz gegen Veröffentlichungen persönlicher Daten {Fotos} durch die Boule­vard­presse]; ferner Frowein/Peukert, a. a. O., N. 11 ff. zu Art. 8 EMRK). Der Staat ist in der Auswahl der Schutzmassnahmen frei. In der Schweiz er­folgt der Schutz der Vermögensverhältnisse gegen unbe­rechtigte Ein­blicke Dritter unter anderem durch die Daten­schutz­ge­setzgebung sowie durch den Geheimnisschutz (Berufs-, Steuer- und Bank­geheimnis).
5.5 Gemäss Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, nachfolgend: UNO-Pakt II) darf niemand willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen Schrift­verkehr oder rechtswidrigen Beein­trächtigungen seiner Ehre und seines Rufes ausgesetzt werden (Abs. 1), wobei ein Anspruch auf rechtlichen Schutz gegen solche Eingriffe oder Beeinträchtigungen besteht (Abs. 2). Aller­dings ist fraglich, ob gemäss schweizerischer Praxis Schutz- und Leis­tungs­ansprüche aus dem Pakt abgeleitet werden können (Daniel Wüger, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweize­rischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, Diss. Bern 2005, S. 394 f.). Art. 17 UNO-Pakt II geht bezüglich der vorliegend rele­vanten Bereiche - Ehre und Ruf sind nicht betroffen - nicht über Art. 8 EMRK hinaus (vgl. Manfred Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 15 zu Art. 17 des Paktes; Giorgio Malinverni, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte. La Suisse et les pactes des Nations Unies relatif aux droits de l'homme, Basel/Frank­furt am Main 1991, S. 37 ff., S. 50; Wüger, a. a. O., S. 393). Der Schutz personenbezogener Daten gemäss dem Pakt stellt lediglich eine beson­dere Form der Achtung der Intimität dar (Nowak, a. a. O., Rz. 21 zu Art. 17 des Paktes). Damit ist fraglich, ob Daten über die finanzielle Si­tuation überhaupt in den Schutzbereich von Art. 17 UNO-Pakt II fallen, ob dieser also vorliegend tangiert ist. Letztlich kann dies jedoch offen- bleiben (vgl. E. 6.3 und 6.6).
5.6 Die erwähnten einschlägigen Vertragsbestimmungen sind allesamt sogenannt self-executing (...). Die vor­liegend relevanten Bestimmungen sind inhaltlich genügend konkret und klar, so dass ein Entscheid direkt auf sie gestützt ergehen kann. Soweit (und nur soweit als) die Verfahren nicht in den Abkommen selbst beschrieben sind, ist auf das in­ner­staat­liche Recht zurückzugreifen, welches insbesondere für die Doppelbe­steuerungs­abkommen mit der V DBA-USA ent­sprechende Be­stimmun­gen bereithält (siehe E. 6.2.2). Auch die EMRK ist unmittelbar - und zwar wie die Grund­rechte in der Bundes­verfassung - anwendbar (Rhi­now/Schefer, a. a. O., Rz. 1050; Häfelin/Hal­ler/Keller, a. a. O., Rz. 193, 253 ff.).
6.6.16.1.1 Bestehen - wie hier mit dem DBA-USA 96, dem Staats­ver­trag 10, der EMRK und der VRK - für die Frage der Zulässigkeit der Ge­währung von Amtshilfe (« Datenlieferung ») an die USA verschie­dene grundsätzlich unter das Anwendungsgebot von Art. 190 BV fal­lende Verträge, so ist die Frage zu beantworten, in welchem Ver­hältnis diese zueinander stehen (vgl. E. 3.1.2). Erst das be­züglich ihres Verhältnisses geklärte « Pro­dukt » - und nicht die ein­zelnen Abkommen als solche - wird von Art. 190 BV als massge­bendes Völkerrecht als für das BVGer ver­bindlich erklärt.
6.1.2 Unter den völkerrechtlichen Verträgen existiert - mit Ausnahme der in Art. 103 der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 0.120) statuierten Rangordnung - grundsätzlich keine festgelegte Hie­rar­chie (Benoît, a. a. O., S. 453 ff.; Thomas Cottier/René Matteotti, Das Abkommen über ein Amtshilfegesuch zwischen der Schweizerischen Eid­genossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. August 2009: Grundlagen und innerstaatliche Anwendbarkeit, ASA 78 S. 349 ff., S. 360; Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, in Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Ok­tober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des National­rates vom 20. November 2008, BBl 2010 2282 ff. [nach­folgend: Bot­schaft Verhältnis Völkerrecht-Landesrecht], auch zum Fol­gen­den). Be­stehen auf­einander folgende Verträge über den gleichen In­halt, so regelt Art. 30 VRK das gegenseitige Verhältnis (vgl. E. 4.5). Allgemein aner­kannt ist sodann der Grundsatz des Vorrangs der lex specialis sowie der lex posterior (BGE 133 V 237 E. 4.1; Benoît, a. a. O., S. 454; Andreas R. Ziegler, Einführung in das Völkerrecht, Bern 2006, N. 160, 261 f.). Ein­geschränkt werden diese Grundsätze allerdings da­durch, dass zwin­gen­des Völkerrecht (sog. ius cogens) auch durch allen­falls jüngere Staats­ver­träge nicht eingeschränkt wer­den darf. Dem ius cogens ent­ge­gen­stehende völkerrechtliche Verträge sind nichtig (vgl. Art. 53, Art. 64 und Art. 71 VRK; Robert Baumann, Völkerrechtliche Schran­ken der Verfas­sungsrevision, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Ver­wal­tungs­recht 2007, S. 181 ff., S. 184 f.).
6.1.3 Zum ius cogens, also denjenigen Normen des Völker­rechts, von denen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht abgewichen werden darf, gehören die elementaren Menschenrechte wie das Recht auf Leben, der Schutz vor Folter und erniedrigender Be­handlung, die Frei­heit von Sklaverei und Menschenhandel, das Verbot von Kollektiv­strafen, der Grundsatz der persönlichen Verantwortung in der Strafver­folgung sowie das non-refoulement-Gebot (BGE 133 II 450 E. 7.3; vgl. auch [unter Bezugnahme auf Art. 193 Abs. 4 und Art. 194 Abs. 2 BV] Häfe­lin/Hal­ler/Kel­ler, a. a. O., Rz. 1756 ff.; Wüger, a. a. O., S. 91 mit weiteren Hinweisen). Im Übrigen ist aber um­stritten, welche weiteren Garantien diese Rechtsqualität erfüllen (Wal­ter Kälin/Jörg Künzli, Uni­verseller Menschenrechtsschutz, Basel 2005, S. 78 und S. 134 f.). Teilweise wer­den auch der Schutz vor will­kürlicher Inhaftierung und gewisse, damit zusammenhängende Verfahrensga­rantien zum ius cogens gezählt. Dage­gen gehören wei­tere Grund­rechte, selbst wenn sie für die Schweiz von überragender Bedeutung sind (Eigentums- und Wirtschaftsfreiheit, An­spruch auf rechtliches Ge­hör und auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK und Art. 2 Abs. 3 UNO-Pakt II) nicht zum notstandsfesten Kern der inter­nationalen Menschenrechts­konven­tionen (vgl. Art. 15 Abs. 2 EMRK; Art. 4 Abs. 2 UNO-Pakt II) und damit grundsätzlich nicht zum ius cogens (BGE 133 II 450 E. 7.3 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1A.48/2007 vom 22. April 2008 E. 7.3; Baumann, a. a. O., S. 186 ff.; vgl. dazu auch die Übersicht über den not­stands­festen Kern der Menschenrechte in Frédéric Sudre, Droit euro­péen et international des droits de l'homme, 5. Aufl., Paris 2001, N. 135 ff.).
6.2
6.2.1 Was das Verhältnis der massgebenden steuerrechtsspezifischen Abkommen (...) zueinander betrifft, so ergibt sich aus dem Wortlaut der einschlägigen Artikel des Protokolls 10 vorab, dass dieses das Ab­kom­men 09 modifizieren und in der Folge nur der daraus resultierende Ver­trag Anwendung finden soll. Demzufolge muss im Fol­genden nur das Verhältnis des Staatsvertrages 10 als Synthese aus dem Protokoll 10 und dem Abkommen 09 zu den übrigen relevanten Bestim­mungen geklärt werden.
6.2.2 Der Staatsvertrag 10 ist sodann gemäss dem in seinem Wortlaut materialisierten Willen der Vertragsparteien nicht mehr - wie noch das Abkommen 09 - eine Verständigungsvereinbarung, die sich innerhalb des vom DBA-USA 96 gesteckten Rahmen bewegen muss (vgl. Urteil des BVGer A 7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.5.2), sondern es steht mit dem DBA-USA 96 auf der gleichen Stufe. Da beide Verträge zwischen den glei­chen Par­teien geschlossen worden sind, handelt es sich um einen Fall von Art. 30 Abs. 3 VRK, demgemäss der frühere Vertrag nur inso­weit An­wendung findet, als er mit dem späteren Vertrag verein­bar ist (vgl. E. 4.5). Überdies präzisiert Art. 7a des Staatsver­trags 10, dass er zum Zweck der Behandlung des vorliegenden Amts­hil­fe­gesuchs (nämlich jenem des IRS vom 31. August 2009) Vorrang vor dem DBA-USA 96 sowie der Verständigungsvereinbarung vom 23. Ja­nuar 2003 zwi­schen der ESTV und dem Department of the Treasury der USA betreffend die Anwen­dung von Art. 26 DBA-USA 96 (veröffentlicht in: Pes­ta­loz­zi/Lachenal/Patry [Hrsg.] [bearbeitet von Silvia Zimmermann unter Mit­arbeit von Marion Vollenweider], Rechtsbuch der schwei­ze­ri­schen Bundes­steuern, Therwil [Nachtragssammlung], Bd. 4, Kennziffer I B h 69, Bei­lage 1; die deutsche Fassung befindet sich in Beilage 4) habe, sofern er diesen zuwider­laufe. Dem­gemäss hat der Staatsvertrag 10 auch nach Art. 30 Abs. 2 VRK Vor­rang gegenüber den älteren Verträgen, soweit das genannte Amts­hilfegesuch betroffen ist. Zugleich wird jedoch auf das DBA-USA 96 Be­zug ge­nom­men, was verdeutlicht, dass dieses anwendbar ist, so­fern der Staats­ver­trag 10 keine abweichenden Bestim­mungen enthält. Solches gilt bei­spiels­weise für das Verfahren: Anwend­bar bleibt - soweit der Staatsvertrag 10 keine spezielleren Bestimmungen enthält - die sich auf das DBA-USA 96 stützende V DBA-USA (...), was sich im Übrigen auch aus Art. 1 Ziff. 2 des Staats­vertrags 10 er­gibt.
6.3 Zu klären bleibt mithin das Verhältnis des Staatsvertrags 10 zu den einschlägigen Regeln der EMRK und des UNO-Pakts II, konkret zum Recht auf Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt II; vgl. E. 5.4 f.). Vorab ist dazu festzuhalten, dass weder Art. 8 EMRK noch Art. 17 UNO-Pakt II in die Kategorie der ius cogens dar­stellenden not­standsfesten Menschen­rechte fallen (vgl. E. 6.1.3), was sich nicht zuletzt bereits aus der in Art. 8 Abs. 2 EMRK selbst vor­ge­sehenen Möglichkeit zur Einschränkung des Rechts auf Privat­leben be­ziehungs­weise aus der Formulierung von Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II ergibt. Dem­nach erweisen sich für die Hierarchisierung grundsätzlich die allgemeinen Regeln von Art. 30 VRK als einschlägig (vgl. E. 6.1.2). Was das Ver­hältnis zur EMRK betrifft, so handelt es sich um einen Fall von Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK, sind doch die USA nicht Vertragsstaat der EMRK (vgl. E. 4.5): Der Staatsvertrag 10 geht mithin den Regeln der EMRK vor. Dies ent­spricht auch den allge­meinen anerkannten völ­ker­rechtlichen Grund­sätzen der lex specialis und der lex posterior (vgl. E. 6.1.2). Dem UNO-Pakt II gehören sowohl die Schweiz als auch die USA als Ver­tragsstaaten an. Der Staatsvertrag 10 geht hier aufgrund der Kolli­sions­regel von Art. 30 Abs. 3 VRK ebenfalls als lex specialis und lex posterior vor. Damit ist die einzig nach völkerrechtlichen Kriterien zu be­stimmende Rang­ordnung zu­guns­ten des Staatsvertrags 10 geklärt und erübrigten sich an sich weitere Aus­führungen.
6.4 Nun ist allerdings nicht zu übersehen, dass diese eben zur An­wen­dung gebrachten eher technischen Grundsätze zur Lösung von Kon­flikten zwischen den Normen des Völkerrechts wenig über die Tragweite der betroffenen völkerrechtlichen Bestimmungen aussagen (Botschaft Ver­hältnis Völkerrecht-Landesrecht, BBl 2010 2282). Frag­lich sein könnte deshalb, ob nicht gerade die EMRK als europäischer ordre public (vgl. E. 5.4.1) auch ausserhalb des Bereichs des ius cogens in einem Über­ord­nungsverhältnis zu spezielleren Verträgen stehe (BGE 126 II 324 E. 4d [allerdings betreffend das Verhältnis einer ohnehin zum ius cogens ge­hörenden Norm der EMRK zu einer Norm eines anderen Staats­ver­trags]; vgl. dazu auch Walter Kälin/Regina Kiener/An­dreas Kley/ Pierre Tschan­nen/Ulrich Zimmerli, Die staats­rechtliche Recht­sprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, ZBJV 2005 S. 605 ff., S. 691 f., die von einer sachgerechten Anerkennung der Überordnung der Menschenrechts­verträge und « ihrer Teilhabe an einem überall zu beacht­enden internationalen ordre public » sprechen; Häfe­lin/Hal­ler/Kel­ler, a. a. O., Rz. 1926a; Hangartner, a. a. O., N. 32 zu Art. 139 [neu] BV, N. 32 zu Art. 190 BV; Botschaft Verhältnis Völker­recht-Landesrecht, BBl 2010 2282; in diesem Sinn auch - bezogen auf das Verhältnis von ebenfalls unter Art. 190 BV fal­len­den Bundes­gesetzen zu den völ­ker­recht­lichen Bestimmungen zum Schutz der Menschen­rechte - Benoît, a. a. O., S. 464 ff.).
Selbst wenn dem aber so sein sollte, was vorliegend offen ge­lassen wer­den kann, vermöchte dies im Ergebnis am Vorrang des Staats­vertrags 10 nichts zu ändern. Wohl erwiese sich dann Art. 8 Abs. 1 EMRK in einem ersten Schritt als dem Staatsvertrag 10 überge­ordnet. Übergeordnet und zu beachten wäre alsdann aber auch Art. 8 Abs. 2 EMRK, wonach in das Recht auf Achtung des Privat­lebens einge­griffen werden darf, wenn die ent­sprechenden Voraus­setzungen erfüllt sind. Dies wäre, wie nach­stehend zu zeigen ist, der Fall.
6.5
6.5.1 Einschränkungen von Art. 8 Abs. 1 EMRK sind nur zulässig, soweit der Eingriff « gesetzlich vorgesehen » ist. Gemeint ist, der Ein­griff müsse auf einer ge­nerell-abstrakten Norm beruhen, der inner­staat­lich Gesetzes­kraft zukommt und welche die Behörde zum Ein­griff er­mächtigt (Villiger, EMRK, N. 545). Eine Norm ist generell-abstrakt, wenn sie sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und eine un­be­stimmte Zahl von Fällen erfasst. Das Erfordernis der ge­nerell-abstrakten Natur der Norm dient der Rechtsgleichheit und Rechts­si­cher­heit. Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt ein formelles Gesetz oder eine Verordnung, die sich auf ein formelles Gesetz zurückführen lässt, aber auch unges­chrie­benes Recht in Betracht (grundlegend EGMR, Sunday Times gegen Grossbritannien, Urteil vom 26. April 1979, Serie A, Bd. 30, § 47 ff.; EuGRZ 1979 S. 386). Der EGMR geht von einem materiellen Ge­setzes­begriff aus, weshalb die An­for­derungen weni­ger streng sind als im schwei­ze­rischen Verfas­sungs­recht (vgl. Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 86 f.; Frédéric Su­dre, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Paris 2009 [nachfolgend: Les grands arrêts], S. 52 ff.). Ausgehend vom Gedanken des Schutzes gegen die Exekutive ist zentral, dass sich die Rechtsgrundlage auf ein Par­laments­gesetz zu­rück­führen lässt (Frowein/ Peu­kert, a. a. O., N. 2 zu Vorbemerkungen zu Art. 8-11). Als Grundlage in Frage kommt bei alledem auch Staats­ver­tragsrecht, soweit es un­mit­tel­bar anwendbare Normen enthält (Villiger, EMRK, N. 545; Kiener/Kä­lin, a. a. O., S. 87; Koslar/Schmid, a. a. O., S. 769; vgl. auch EGMR, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi gegen Irland, Urteil vom 30. Juni 2005, Recueil des arrêts et décisions 2005 VI, ins­bes. § 150, teilweise in deutscher Übersetzung wieder­gege­ben in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2006, 197, insbes. S. 202).
Des Weitern muss die Rechtsgrundlage zugänglich und vorhersehbar sein und eine gewisse Garantie gegen behördliche Willkür bieten. Der Ein­zelne soll staatliches Handeln vorhersehen und sein Verhalten danach ausrichten können. Dies erfordert, dass das Gesetz hin­reichend bestimmt ist. Je stärker in das Grundrecht eingegriffen wird, umso höhere Anfor­de­rungen werden an die Normierungsdichte ge­stellt (EGMR, Rotaru gegen Rumänien, Urteil vom 4. Mai 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000 V § 52 ff. [betr. das Sammeln und Speichern von Informationen im Geheimen]; Grabenwarter, a. a. O., S. 193; Sudre, Les grands arrêts, S. 54 ff.). Mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit des Ge­setzes ver­bun­den ist das Rückwirkungsverbot, welches aus dem Grund­satz von Treu und Glauben abgeleitet wird. Der Rechts­unter­worfene soll in Über­ein­stimmung mit dem Grundsatz der Voraus­sehbarkeit und Berechen­barkeit der Rechtsordnung darauf vertrauen dürfen, dass die Gesetze, die im Zeitpunkt einer Handlung in Kraft sind, zur Anwendung ge­langen und nicht Normen gelten, welche dieses Verhalten rückwirkend anders beurteilen (vgl. Kiener/Kälin, a. a. O., S. 343).
6.5.2 Weniger strenge Anforderungen an die Rechtsgrundlage gelten im Bereich des Verfahrensrechts. Erforderlich ist eine generell-abstrakte Norm, die einen hinreichenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Je­doch dür­fen Verfahrensvorschriften rückwirkend auf bereits ab­ge­schlossene Sach­verhalte zur Anwendung gelangen. Dies zeigt sich be­sonders deutlich im Bereich des Strafrechts. Das Verbot rück­wirkender Straf­gesetze (Art. 7 Abs. 1 EMRK) gilt nur für das materielle Straf­recht, nicht auch für das Strafprozessrecht (EGMR, Coëme gegen Belgien, Urteil vom 22. Juni 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-VII, § 149; Frowein/Peukert, a. a. O., N. 8 zu Art. 7 EMRK mit weiteren Praxis­hinweisen; Villiger, EMRK, N. 537; vgl. E. 5.4.3).
Gleiches muss damit erst recht im Verwaltungsverfahrensrecht, insbe­son­dere im Bereich der Rechts- und Amtshilfe, gelten. So sind denn auch nach der Rechtsprechung des BGer Bestimmungen über die Rechts- und Amtshilfe und die Pflicht von Privaten, von ihnen verlangte Infor­ma­tionen herauszu­geben, Vorschriften verfahrens­recht­licher Natur, welche mit ihrem In­krafttreten sofort anwendbar sind (zur interna­tio­nalen Rechtshilfe in Strafsachen: BGE 123 II 134 E. 5b/bb, BGE 115 Ib 517 E. 9b, BGE 112 Ib 576 E. 2, BGE 109 Ib 62 E. 2; zur internationalen Amtshilfe im Bereich der Börsenaufsicht: Urteil des BGer 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007 E. 2; zur interna­tionalen Steuer­amtshilfe an die USA: Urteil des BGer 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2 und Urteil des BGer 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 3). Die Grundrechts­kon­formität der sofortigen Anwendung von Amts- und Rechtshilfevor­schrif­ten ist in den zitierten Bundesgerichts­urteilen nicht in Frage gestellt worden. Ein Rückwir­kungsverbot von Normen über die Amtshilfe in Doppel­be­steuerungs­abkommen lässt sich aus grund­rechtlichen Garantien somit nicht ableiten, sondern müsste ausdrück­lich vereinbart sein (vgl. dazu Michael Engelschalk, in: Klaus Vogel/Moris Lehner [Hrsg.], Dop­pel­besteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, N. 36 zu Art. 26; Stefan Oesterhelt, Amtshilfe im internationalen Steuerrecht der Schweiz, Rz. 141, in: Jusletter vom 12. Oktober 2009, http://www. jusletter.ch). Dies gilt im Übrigen umso mehr dann, wenn sich, wie vorliegend, aus den nach Art. 31 VRK auszu­legenden Bestim­mungen des Staatsver­trags 10 (...) derart deutlich ergibt, dass auch eine - völ­ker­recht­lich ohnehin zulässiger­weise vereinbarte - Rückwir­kung (vgl. E. 4.4) in Kauf genommen wird.
Nach dem Gesagten ist unter dem Blickwinkel von Art. 8 Abs. 2 EMRK ein Eingriff in die Privatsphäre im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens auf eine hinreichend präzis formulierte Rechtsgrundlage abzustützen. Jedoch darf dieses Gesetz mit seinem Inkrafttreten sofort und damit auch auf bereits abgeschlossene Sachverhalte angewendet werden. Zu prüfen bleibt mithin, ob der Staatsvertrag 10 eine im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK genügende gesetzliche Grund­lage für die Ein­schrän­kung des An­spruchs auf Schutz der Privatsphäre darstellt.
6.5.3 Rechtsgrundlage der an die USA zu leistenden Amtshilfe ist der Staatsvertrag 10. Dieser steht auf der Stufe eines Bundesgesetzes. Gemäss Genehmigungsbotschaft besteht das Hauptziel des Staats­ver­trages 10 in der Lösung eines akuten Justiz- und Souveränitäts­konflikts (Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 2969 f.). Nach Ansicht des BR selbst enthält der Staatsvertrag allerdings keine ge­nerell-abstrakten Nor­men. Zwar werde darin unter anderem eine ganz bestimmte Aus­legung eines Begriffs (« fraud and the like ») aus dem geltenden DBA-USA 96 ver­bindlich festgelegt, jedoch nur für ein ein­ziges Amtshilfe­gesuch, bezogen auf einen konkret definierten Kreis von circa 4'450 Kunden der UBS AG. Das Abkommen habe demnach - so unter Verwendung der na­tio­nalen Ter­minologie - nur generell-kon­krete, nicht aber generell-ab­strakte Be­deutung (Genehmigungs­bot­schaft, BBl 2010 3000). Diesen Ausfüh­run­gen gemäss könnte fraglich sein, ob die zur Grund­rechts­ein­schränkung erforderliche Voraus­setzung einer generell-abstrak­ten Norm, welche sich (generell) an eine unbestimmte Zahl von Adressa­ten richtet und (abstrakt) auf eine unbestimmte Zahl von Fällen zur An­wen­dung gelangt (vgl. E. 6.5.2), erfüllt ist.
Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob der Staatsvertrag 10 eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK darstelle, sind aber nicht nationale Begrifflichkeiten. Entschei­dend ist viel­mehr und einzig, ob eine solche im Sinn der vertrags­au­to­nom auszulegenden EMRK besteht (vgl. E. 5.4.1 und 6.5.1 f., auch zum Folgenden). Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Vorab erweisen sich die konventionsrechtlichen Vorgaben allgemein als im Vergleich zum Lan­desrecht weniger streng. Beim Staatsver­trag 10 handelt es sich um einen parlamentarisch und damit auch demokra­tisch legitimierten Akt. Damit wird dem - dem Erfordernis der gesetz­lichen Grundlage zentralen - An­liegen des Schutzes vor der Exe­kutivgewalt Rechnung getragen. Des Weitern dient der Staats­ver­trag 10 der verbindlichen Festlegung der Aus­legung eines Begriffs aus dem geltenden DBA-USA 96 und enthält präzis festgelegte Krite­rien gene­reller Natur, nach denen Amtshilfe ge­leistet wird. Die kon­krete Identi­fikation der betroffenen Personen erfolgt erst in einem zwei­ten Schritt. Sodann enthält das von der Schweiz und den USA be­reits im September 2009 unterzeichnete neue Doppelbe­steue­rungs­abkommen eine erweiterte Amtshilfeklausel nach Art. 26 OECD-Mu­ster­ab­kommen. Damit wird dem Anliegen der Rechts­gleich­heit, wel­ches dem Erfordernis einer generell-abstrakten Norm zur Grund­rechts­be­schrän­kung zugrunde liegt, inskünftig zusätzlich Genüge getan. Das Rückwirkungs­verbot ist, wie erläutert (vgl. E. 4.4 und 6.5.2), im Bereich der Amtshilfe nicht von Bedeutung. Schliesslich fällt ins Ge­wicht, dass Daten über Ein­kommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu den be­son­ders schützens­werten Personendaten (wie bei­spiels­weise Da­ten über religiöse, weltan­schauliche, politische oder ge­werk­schaft­liche An­sichten und Tätig­keiten) gehören und finanzielle Angaben ge­ne­rell nicht den gleichen Schutz wie spezifisch persönlich­keitsbe­zogene Da­ten geniessen (BGE 124 I 176 E. 5c/cc und nicht publizierte E. 4e, in: Plädoyer 1999 S. 79). Eine we­niger strenge Hand­ha­bung der Anfor­derungen an die Rechts­grund­lage zur Ein­schränkung der Privat­sphäre im Vermögens­be­reich ist auch unter diesem Blick­winkel gerecht­fertigt. Schliesslich ist in diesem Zu­sam­men­hang zu er­wähnen, dass der inner­staatlich über Geset­zes­kraft verfü­gende Staats­vertrag 10 auch in analoger Anwendung der Schubert-Praxis (vgl. E. 3.3) als genügende Grundlage zu betrachten wäre.
6.5.4 Art. 8 Abs. 2 EMRK verlangt, dass sich die Einschränkung des Grundrechts auf einen zulässigen Eingriffszweck abstützt. Genannt sind folgende öffentliche Interessen: die nationale oder öffentliche Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Aufrechterhaltung der Ord­nung, die Verhütung von Straftaten, der Schutz der Gesundheit oder der Moral und der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
Im Bereich der internationalen Rechts- und Amtshilfe gestalten sich die Interessen des Staates unterschiedlich, je nachdem, ob er Ge­suchsteller oder Gesuchsempfänger ist. Bei ausgehenden Ersuchen steht der Straf­verfolgungs- und Strafvollstreckungsanspruch, das Inte­resse an der Durchsetzung der Wirtschaftsordnung oder fiskalische Interessen im Vor­dergrund. Bei eingehenden Gesuchen stehen die entsprechenden Inter­essen des fremden Staates an. Entsprechend der doppelköpfigen Ziel­setzung der Rechts- und Amtshilfe leistet der ersuchte Staat in diesem Fall Hilfe zur Wahrung künftiger eigener Interessen an der Durchsetzung der innerstaatlichen Rechtsordnung oder an der Eintreibung von Steuer­forderungen (Gegenrechtsaspekt; vgl. Peter Popp, Grundzüge der inter­nationalen Rechtshilfe in Straf­sachen, Basel 2001, N. 405 f.). Zu diesen können weitere Interessen, beispielsweise die Wahrung guter Wirt­schafts­beziehungen mit dem ersuchenden Staat, treten. Das wirtschaft­li­che Wohl des Landes ge­hört nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu den zuläs­sigen Ein­griffs­zwecken (vgl. Urteil des BGer 2A.234/2000 vom 25. April 2000 E. 2b/bb). Ebenfalls als im öffentlichen Interesse liegend gelten kann das Be­streben, eingegangene völkerrechtliche Verpflich­tun­gen in Anwendung des Grundsatzes « pacta sunt servanda » zu erfüllen (vgl. auch EGMR, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi gegen Irland, Urteil vom 30. Juni 2005, Recueil des arrêts et décisions 2005 VI, insbes. § 150; NJW 2006, 197, insbes. S. 202).
Was den erforderlichen Eingriffszweck (öffentliches Interesse) betrifft, so begründet der BR die Gewährung von Amtshilfe an die USA mit dem wirtschaftlichen Wohl des Landes. Bei der UBS AG handle es sich um eine systemrelevante Bank. Ein Ausfall der UBS AG hätte einen be­trächt­lichen Schaden für den übrigen Bankensektor der Schweiz und für die gesamte schweizerische Volkswirtschaft zur Folge (Genehmi­gungs­bot­schaft, BBl 2010 2970 ff., 2982 f.). Wie gross die Wahr­schein­lich­keit für den Eintritt eines Schadens wäre und wie hoch dieser aus­fallen könnte, kann nicht geprüft werden. Es genügt, dass die Annahme des BR nicht von vornherein haltlos ist. Volks­wirtschaftliche Inte­ressen stellen einen zulässigen Eingriffszweck dar. Gleiches gilt für das Bestreben, ein­gegangene völkerrechtliche Ver­pflichtungen zu erfüllen.
6.5.5 Der Eingriff muss überdies « in einer demokratischen Gesell­schaft notwendig » sein. Nach der Praxis des EGMR muss der Grund­rechts­eingriff « einem dringenden sozialen Bedürfnis » entsprechen, das ein­gesetzte Mittel verhältnismässig sein und die Ab­wägung zu ei­nem an­gemessenen Verhältnis zwischen den be­troffenen Interessen füh­ren (vgl. die zahlreichen Praxishinweise bei Frowein/Peukert, a. a. O., N. 13 ff.; Meyer-Ladewig, a. a. O., N. 42 ff.; Grabenwarter, a. a. O., S. 194 ff.).
Dementsprechend müssen Amts- und Rechtshilfemassnahmen für das ausländische Verfahren zwecktauglich sein. Unter mehreren tauglichen Massnahmen muss diejenige gewählt werden, welche die Position des von der Massnahme Betroffenen möglichst schont und schliesslich müs­sen die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen die privaten Interessen des Betroffenen überwiegen.
Was den vorliegenden konkreten Fall angeht, so ist die Verhältnis­mäs­sig­keit zu bejahen. Angesichts der Ausgangslage (Konflikt­eska­lation, hoher Zeitdruck), der Forderungen der USA (in erster Linie Erzwingung der Steuerehrlichkeit der Bankkunden) und der schweize­rischen Rechts­ord­nung (Hinnahme einer Verletzung der schweizeri­schen Rechtsord­nung), mithin aus­gehend von einem Justiz- und Sou­ve­räni­tätskonflikt zwischen der Schweiz und den USA, erscheint der Ab­schluss des Staats­vertrags 10 nicht zuletzt vor dem Hinter­grund der vom BR geprüften Alternativen als zulässige Möglich­keit für die Schweiz, der Situation an­ge­messen zu begegnen (vgl. Gen­ehmi­gungs­botschaft, BBl 2010 2974 f.). Die auf dem Spiel stehenden, als erheblich einzustufenden volks­wirt­schaftlichen In­teres­sen der Schweiz sowie das Interesse, völ­ker­rechtlich eingegangene Ver­pflichtungen erfüllen zu können, über­wie­gen die vor­lie­genden Indi­vidualinteressen der vom Gesuch um Gewährung von Amts­hilfe Be­trof­fenen an der Geheimhaltung der Ver­mögens­verhält­nisse.
6.5.6 Selbst bei einer Überordnung von Art. 8 EMRK über den Staats­vertrag 10 erwiese sich Letzterer aufgrund des Gesagten mithin als in dem Sinn genügende Grundlage, dass gestützt darauf in Art. 8 Abs. 1 EMRK eingegriffen werden könnte.
6.6 Analoges gilt für Art. 17 UNO-Pakt II, sofern überhaupt davon ausgegangen wird, dessen Schutzbereich sei vorliegend tangiert (vgl. E. 5.5). Auch dieser kann bei Bestehen einer einschlägigen ge­setzlichen Grundlage eingeschränkt werden, wobei darunter nicht nur Gesetze im formellen Sinn zu verstehen sind. Jedoch ist ein Ein­griff in die garan­tier­ten Rechte von Art. 17 UNO-Pakt II dann rechts­widrig, wenn er der na­tionalen Rechtsordnung widerspricht. Im Üb­rigen darf der Eingriff nicht willkürlich und muss verhältnismässig sein (Nowak, a. a. O., Rz. 11 ff. zu Art. 17 des Paktes). Nach dem soeben bezüglich Art. 8 EMRK Ausge­führten kann hier festgehalten werden, dass, selbst wenn Art. 17 UNO-Pakt II anwendbar wäre, er durch den Staats­vertrag 10 - gleich wie Art. 8 EMRK - in zulässiger Weise einge­schränkt würde.
6.7 Es bleibt somit festzuhalten, dass der Staatsvertrag 10 für das BVGer im Sinn von Art. 190 BV verbindlich ist. Selbst bei Verstössen gegen die Bundesverfassung oder Bundes­ge­setze wäre er anzuwenden (vgl. E. 3.3). Innerstaatliches Recht und in­ner­staat­liche Praxis können ihm somit nicht entgegengehalten werden.