bvger · B-645/2018 · 2017-10-02 · de

Unzul&auml;ssige Wettbewerbsabreden | Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 (22-0461)

Bundesverwal tungsgeri cht 
T ri bunal admi ni strati f fédéral 
T ri bunal e amm ini strati vo federal e 
T ri bunal admi ni strati v federal 
 
Abteilung II 
B-645/2018 
 
 
U r t e i l v o m 1 4 . A u g u s t 2 0 2 3 
Besetzung 
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger, Richter 
Christoph Errass, Richter Pascal Richard 
Gerichtsschreiber Robert Weyeneth. 
Parteien 
Foffa Conrad AG, 
Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez, 
vertreten durch Dr. iur. Gerald Brei, Rechtsanwalt, 
Voillat Facincani Sutter + Partner, 
Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich, 
Beschwerdeführerin, 
gegen 
Wettbewerbskommission WEKO, 
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, 
Vorinstanz. 
Gegenstand 
Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, 
Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 
(22-0461, Engadin IV [...]). 
 
 
 


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Inhaltsübersicht 
SACHVERHALT.............................................................................................................................................4 
ERWÄGUNGEN............................................................................................................................................11 
1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................................... 12 
2. Verfahrensanträge ............................................................................................................................... 12 
3. Zweck und Geltungsbereich des KG .................................................................................................. 13 
4. Streitgegenstand .................................................................................................................................. 14 
5. Terminologie ........................................................................................................................................ 15 
6. Formelle Rügen .................................................................................................................................... 15 
7. Abstimmung über das Eingabeverhalten ........................................................................................... 16 
8. Vereinbarung ........................................................................................................................................ 29 
9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung .................................... 33 
10. Zwischenergebnis .............................................................................................................................. 42 
11. Preis- und Geschäftspartnerabrede .................................................................................................. 43 
12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der 
Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................................................................................ 45 
13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ............................................................................................... 49 
14. Ergebnis .............................................................................................................................................. 50 
15. Sanktionierung ................................................................................................................................... 50 
15.1 Sanktionierbarkeit ............................................................................................................................ 51 
15.2 Methode der Bemessung ................................................................................................................. 56 
15.3 Basisbetragssatz .............................................................................................................................. 59 
15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe .......................................................................................... 67 
16. Bonusregelung ................................................................................................................................... 68 


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16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin .............................................................................................. 69 
16.2 Standpunkt der Vorinstanz .............................................................................................................. 70 
16.3 Würdigung des Gerichts .................................................................................................................. 72 
(1) 
Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte ............................................................................... 72 
(2) 
Zwecke ............................................................................................................................................ 73 
(3) 
Vollständiger Sanktionserlass .......................................................................................................... 74 
(4) 
Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers ........................................................................ 79 
(5) 
Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG ................................................................................. 98 
17. Beurteilung im vorliegenden Fall ...................................................................................................... 99 
(1) 
Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin ............................................................................ 100 
(2) 
Einwände der Beschwerdeführerin im Verfahren der Vorinstanz und im Beschwerdeverfahren .... 102 
(3) 
Treu und Glauben.......................................................................................................................... 111 
(4) 
Bemessung der Sanktionsreduktion .............................................................................................. 114 
(5) 
Reformatio in peius ........................................................................................................................ 115 
18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ........................................................................................ 118 
19. Zusammenfassung........................................................................................................................... 125 
20. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ....................................................................................... 125 
21. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung..................................................... 127 
 
 
 
 


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Sachverhalt: 
A. 
Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist eine wettbewerbswidrige Ab-
rede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Ausschreibung von (Bau-
projekt) im (...) zwischen den folgenden Bauunternehmungen: 
- der Foffa Conrad AG (nachfolgend Foffa Conrad oder Beschwerdefüh-
rerin) mit Sitz in Zernez, und 
- der D. Martinelli AG (nachfolgend Martinelli) mit Sitz in St. Moritz. 
Beide Bauunternehmungen wurden – neben weiteren Unternehmungen – 
von der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen und haben in der Folge je 
eine Offerte eingereicht. Martinelli hat den Zuschlag erhalten. 
B. 
Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (nachfolgend Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des 
Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung 
nach Art. 27 des Kartellgesetzes (KG), unter anderem auch gegen Foffa 
Conrad (Verfahren-Nr. 22-0433: Bau Unterengadin). 
Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 
2012 an Foffa Conrad aus, es lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte 
für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterenga-
din vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. 
Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bauunternehmen, darunter 
Foffa Conrad, sich abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschrei-
bungen die Angebote und Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls 
die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen (vgl. Vorinstanz, act. I.006 [22-
0433]; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizeri-
schen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie 
im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]). 


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Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an insge-
samt 13 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei 
der Beschwerdeführerin. 
C. 
Am 12. November 2012 reichten Foffa Conrad und die Bezzola Denoth AG 
als deren Tochtergesellschaft mit Sitz in Scuol in der Untersuchung Nr. 22-
0433 (Bau Unterengadin) eine gemeinsame Selbstanzeige gemäss 
Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) 
"für die Region Oberengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.20 [25-0039]). 
Am gleichen Tag ergänzte Foffa Conrad, vertreten durch A._______, 
(Funktion), ihre Selbstanzeige mündlich (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-
0039]). Dieser übergab dem Sekretariat eine Liste der Offerten der Foffa 
Conrad in den Jahren 2007 bis und mit 2012 zu Bauprojekten im Engadin. 
Auf der Liste ist auch das Bauprojekt (...) aufgeführt und mit einem Kreuz 
gekennzeichnet (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.10 [25-0039]). Gemäss der 
mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von A._______ sowie der Le-
gende zu den jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer 
"Absprache" betroffen war (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der 
Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6). 
D. 
Mit E-Mail vom 30. November 2012 sowie mit Schreiben vom 12. Dezem-
ber 2012 stellte Foffa Conrad dem Sekretariat in Ergänzung ihrer Selbst-
anzeige jeweils eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im 
Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu. Auch diese führt jeweils das Bau-
projekt (...) auf. 
E. 
Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 beantwortete Foffa Conrad in Ergänzung 
ihrer Selbstanzeige eine Reihe von Fragen, welche ihr die Vorinstanz mit 
Schreiben vom 20. Dezember 2012 unterbreitet hatte. 


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Als Beilage reichte Foffa Conrad eine an sie gerichtete E-Mail von Martinelli 
vom (...) mit dem Betreff "(...)" ein. 
F. 
Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hin-
sicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht 
auf sieben weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schwei-
zerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im 
Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren 
Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. 
G. 
Das Sekretariat führte am 27. Oktober 2015 mit A._______, (Funktion bei 
Foffa Conrad), eine Befragung im Rahmen der Selbstanzeige der Foffa 
Conrad durch. 
H. 
Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Unter-
suchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unterneh-
men der Baubranche, unter anderem auf Martinelli, aus. 
Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung 
vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen 
Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die 
Untersuchung Nr. 22-0461 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV). 
Als Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezeichnete die verfah-
rensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden betreffend die 
Ausschreibung (...). Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie 
Foffa Conrad und Martinelli. 
I. 
Am 20. Juli 2016 stellte das Sekretariat der für das Bauprojekt zuständigen 


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Generalunternehmerin, der C._______, ein Auskunftsbegehren zu, das 
diese am 12. September 2016 beantwortet retournierte. 
J. 
Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten 
seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. 
K. 
Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 nahm Foffa Conrad zum Verfügungsantrag 
Stellung. Sie machte im Wesentlichen geltend, das Vorliegen einer Wett-
bewerbsabrede sei fraglich. Denn aufgrund fehlender Kapazität zur Aus-
führung dieses Grossprojekts habe sie kein Interesse am Erhalt des Zu-
schlags gehabt, weshalb kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Mar-
tinelli bestanden habe. Ihr Verhalten sei daher zu einer Beschränkung des 
Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen (vgl. Vorinstanz, act. 
41 [22-0461]). 
L. 
Mit Schreiben vom 15. August 2017 teilte das Sekretariat der Foffa Conrad 
mit, die Ausführungen in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag stell-
ten die Qualifikation der bisherigen Eingaben der Beschwerdeführerin als 
Selbstanzeige in Frage. Zur Klärung der Qualifikation der Selbstanzeige 
werde Foffa Conrad im Auftrag des Präsidenten der Vorinstanz ersucht, die 
folgende Sachverhaltsfrage zu beantworten: 
"Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) 
zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse?" 
M. 
Mit Eingabe vom 21. August 2017 antwortete Foffa Conrad, dass das Ver-
halten der Parteien "zumindest potentielle Auswirkungen" auf die Wettbe-
werbsverhältnisse gehabt habe. 
N. 
Am 4. September 2017 hörte die Vorinstanz Foffa Conrad an. Diese wurde 


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dabei durch A._______, (Funktion bei) der Beschwerdeführerin, sowie 
B._______, (Funktion bei) der Foffa Conrad, und ihren Rechtsvertreter ver-
treten. 
O. 
Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0461 (Hoch- 
und Tiefbauleistungen Engadin IV [...]) eine Verfügung mit folgendem Dis-
positiv: 
"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt 
die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 
1. Der D. Martinelli AG und der Foffa Conrad AG wird untersagt: 
1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und 
Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine 
Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 
1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleis-
tungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, so-
fern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Of-
fertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden 
und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Aus-
tausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit 
a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) 
sowie 
b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 
2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der 
gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsab-
rede mit folgenden Beträgen belastet werden: 
2.1 D. Martinelli AG, St. Moritz, mit einem Betrag von CHF [...]. 
2.2 Foffa Conrad AG, Zernez, mit einem Betrag von CHF [...]. 


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3. Die Verfahrenskosten betragen CHF 31'970.– und werden folgender-
massen auferlegt: 
3.1 Die D. Martinelli AG trägt CHF [...]. 
3.2 Die Foffa Conrad trägt CHF 15'985. 
3.3 Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 
4. [Eröffnung]" 
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass Foffa 
Conrad hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme 
an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c 
KG nachgewiesen werden könne. Obwohl Foffa Conrad mit ihrer Abrede-
beteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a 
Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vo-
rinstanz die Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin in der Höhe 
von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines mittelschweren Verstos-
ses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von rund 4% an. Den 
sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie gestützt auf die Bonusrege-
lung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Foffa 
Conrad habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf (...) als erstes Unter-
nehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel gelie-
fert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite Foffa Conrad 
jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbeson-
dere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Vo-
raussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben 
seien. 
P. 
Gegen diese Verfügung hat Foffa Conrad mit Eingabe vom 1. Februar 2018 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende 
Rechtsbegehren: 


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"1. Dispositiv Ziffer 2.2 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei 
aufzuheben. 
2. Dispositiv Ziffer 3.2 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei 
aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien keine Kosten des vor-
instanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 
3. Eventualiter seien die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion 
und die Kosten nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor-
instanz." 
Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: 
"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizu-
ziehen. 
2. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig 
der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäfts-
geheimnisse prüfen kann." 
Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Auf-
hebung der ihr auferlegten Verwaltungssanktion zusammengefasst vor, 
eine Wettbewerbsabrede sei nicht erwiesen. Sie habe keine Kapazität zur 
Ausführung des ausgeschriebenen Grossprojekts und dementsprechend 
kein Interesse an einem Zuschlag gehabt. Der Wettbewerb habe deshalb 
durch ihre Offerte nicht beschränkt werden können. Es habe zudem keine 
Abstimmung bestanden; sie habe sich einseitig aus freiem Entschluss ent-
schieden, die Offerte "pro forma" einzureichen. 
Als Eventualbegründung führt die Beschwerdeführerin zugunsten ihres 
Hauptbegehrens auf Aufhebung der Sanktion an, dass ihr die Vorinstanz 
einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung zu Un-
recht verweigert habe. Sie habe sich an alle Vorgaben der Bonusregelung 
gehalten und mit der Vorinstanz uneingeschränkt kooperiert. Es müsse zu-
lässig sein, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in der Stellungnahme 


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zum Antrag des Sekretariats zu bestreiten. Die Vorinstanz habe nach Ab-
schluss der Ermittlungen keine weiteren Angaben von ihr benötigt; viel-
mehr hätten die übergebenen Beweismittel ausgereicht, um einen Verstoss 
festzustellen. 
Q. 
Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 stellt die Vorinstanz folgende An-
träge: 
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, Dispositiv-Ziffer 2.2 der Verfügung 
der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober sei aufzuheben und die 
Beschwerdeführerin sei mit einer Sanktion von CHF [80'000 – 
100'000] zu belasten. 
Eventualbegehren: 
2. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 2.2 und 3.2 
der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober 2017 ge-
gen die Beschwerdeführerin seien zu bestätigen." 
Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin bestreite 
in der Beschwerde, dass bei der in Frage stehenden Ausschreibung ein 
Konsens mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote zustande ge-
kommen sei. Sie entziehe damit ihrer Selbstanzeige das Fundament. Das 
Bundesverwaltungsgericht müsse die Verfügung im Sinne einer reformatio 
in peius dahingehend abändern, dass der Beschwerdeführerin unter dem 
Titel der Bonusregelung keine Reduktion der Sanktion gewährt werden 
könne. Es sei der Beschwerdeführerin jedoch eine Sanktionsreduktion von 
20% unter dem Gesichtspunkt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG 
zuzugestehen. 
R. 
Mit Replik vom 22. Juni 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest. 


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Seite 12 
 
 
S. 
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. September 2018 an ihren Anträ-
gen fest. 
T. 
Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit 
erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen. 
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 
1. Prozessvoraussetzungen 
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vor-
instanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 21. Dezember 2017) und damit 
gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bun-
desverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 
Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zu-
mal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerde-
führerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert 
(Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde unter Berück-
sichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2017 bis und mit 2. Ja-
nuar 2018 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. 
VwVG). Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf 
die Beschwerde einzutreten. 
2. Verfahrensanträge 
Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem den Antrag auf Beizug der 
vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfahrens-
akten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen. 


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Seite 13 
 
 
Der weitere Verfahrensantrag, der im Ergebnis auf die Wahrung der Ge-
schäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielt, ist im Rahmen der Ver-
fahrensführung zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer B-141/2012 vom 
12. Dezember 2022 E. 3.1.2, Estée Lauder, m.H.). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen 
(Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsregle-
ments für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, SR 
173.320.4). Es hat die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 
und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnis-
sen sinngemäss ebenfalls zu befolgen (vgl. Urteil des BGer 2C_147/2018 
vom 7. Oktober 2021 E. 9.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; Urteile des 
BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 18.2.1, Luftfracht; B-
771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau Cellere; B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 2.2, Hors-Liste Medi-
kamente Bayer; B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3.2, Flughafen Zü-
rich). 
3. Zweck und Geltungsbereich des KG 
3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir-
kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu ver-
hindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen markt-
wirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 
3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten 
und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden 
treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen-
schlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG 
sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im 
Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 
Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die 
Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 


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Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Aus-
schreibung (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungs-
bereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der 
rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4). 
3.3 Dem KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für 
bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbeson-
dere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen 
(Bst. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit 
besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im 
Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. 
4. Streitgegenstand 
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – 
bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands be-
stimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitge-
genstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 
2023, Art. 52 N. 38). 
Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdefüh-
rerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion 
nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede 
nach Art. 5 Abs. 3 KG über (Bauprojekt) (Dispositiv-Ziffer 2.2). Zudem auf-
erlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispo-
sitiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 15'985.– (Dispositiv-
Ziffer 3.2). 
Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden An-
ordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung. 


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Seite 15 
 
 
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die 
Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von an-
teilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 15'985.–. 
Nicht Streitgegenstand bildet jedoch die Auferlegung von Verhaltenspflich-
ten durch die Vorinstanz. 
5. Terminologie 
In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Beschwer-
deführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache 
vorab einige Begriffe zu definieren: 
Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unterneh-
men die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutz-
nehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst 
überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutz-
geberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutz-
nahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag 
tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, 
Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil 
des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der ab-
redebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unterneh-
mens – sind insoweit unerheblich (vgl. auch E. 11). 
6. Formelle Rügen 
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe im 
Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach 
Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG vorliege, ihre Beweisführungspflicht 
verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 10, 21). 


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Seite 16 
 
 
Dieses Vorbringen betrifft die subjektive Beweislast im Sinne der Beweis-
führungslast. Wie in übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch in Kartellver-
waltungsverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, wonach 
die Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von Amtes wegen richtig 
und vollständig abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Der Un-
tersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in 
Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Ganzen 
BGE 129 II 18 E. 7.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 
16. August 2022 E. 6.1, Autohändler; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 
E. 4.6, Vifor Pharma; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.4.1, Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kom-
mentar KG, 2018, Art. 5 N. 48). Für eine – wie hier – belastende Verfügung 
trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteil des 
BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). In for-
meller Hinsicht ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass sie 
die Beweisführungslast trägt (vgl. Verfügung, Rz. 23 ff.). Da die Rüge der 
Verletzung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der 
materiellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie dort behandelt (vgl. Ur-
teile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 [nicht publi-
zierte Erwägung in BVGE 2011/32], Swisscom Terminierungsgebühren; B-
771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau Cellere; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.12 ff., Vifor Pharma; 
E. 7). 
7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 
7.1 
7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Li-
nie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 
Abs. 1 KG. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe 
zwischen ihr und Martinelli keine Einigung über das Eingabeverhalten an 
der betreffenden Ausschreibung gegeben (vgl. E. 7.3.2), die als Vereinba-
rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könne (vgl. E. 8). 


B-645/2018 
 
 
Seite 17 
 
 
Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt 
worden (vgl. E. 9). 
7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informati-
onsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalku-
lierte Offerte übersandt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 8, 63; Replik, Rz. 19). 
Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung bzw. dem 
Grundsatz "in dubio pro reo" könne ihr und Martinelli "weder ein Konsens 
zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer 
Form" nachgewiesen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass 
Martinelli und sie den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf 
die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt ge-
äussert hätten. Vielmehr fehle eine "Einigung oder Abstimmung" mit Marti-
nelli über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweiser-
gebnis sei mit dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vereinbar (vgl. Be-
schwerde, Rz. 29, 31, 33, 37). 
Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der 
Beschwerde diesbezüglich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: 
"(29) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa Conrad beim 
Projekt (...) weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhal-
tensabstimmung in anderer Form nachgewiesen werden. [...]" (Rz. 29) 
"(31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, 
überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die ge-
meinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. [...]" (Rz. 31) 
"(33) Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der ausschreiben-
den Bauherrin C._______ keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der Einla-
dung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen erhöhten Wettbe-
werbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte [...], kann dieser Wunsch die 
fehlende Einigung oder gemeinsame Intention zur Angebotsabsprache nicht 
ersetzen. [...]" (Rz. 33) 


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Seite 18 
 
 
"(37) Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad 
den 'übereinstimmenden wirklichen Willen' im Hinblick auf die (angebliche) An-
gebotskoordinierung beim Bauprojekt (...) geäussert hätten [...]." (Rz. 37) 
Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaus-
tauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren "einseitigen und freien Ent-
schluss" zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem Ein-
ladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzu-
reichen (vgl. Beschwerde, Rz. 26, 29, 32, 63; Replik, Rz. 23). 
7.2 
7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die 
Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstim-
menden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koor-
dinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte einrei-
chen als Martinelli (vgl. Verfügung, Rz. 50). 
7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine E-Mail 
von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...). Der darin enthaltene 
Satz "In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA 451-
Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe ein-
geben: [...]" lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit 
der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die Beschwer-
deführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an der von 
Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Bedeutung der 
E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von Martinelli an 
die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines Konsenses 
nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail nicht er-
wähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als Marti-
nelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei (vgl. 
Verfügung, Rz. 45 ff.; Vernehmlassung, Rz. 45). 
7.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zustellung 
ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenzofferte 


B-645/2018 
 
 
Seite 19 
 
 
aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein ratio-
nales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenzunter-
nehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalkulierte Of-
ferte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses nicht be-
deutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung einer vor-
kalkulierten Offerte und dem Begleitsatz "Sie können die beiliegende Of-
ferte direkt so mit dieser Summe eingeben'' müsse für die Beteiligten klar 
gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Marti-
nelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingegeben wer-
den sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand 
der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerdeführerin 
höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft (vgl. Verfügung, Rz. 49). 
7.3 
7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem 
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und 
sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, 
sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzu-
lässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken. 
7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist an-
schliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung 
mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Aus-
schreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 
7.3.2.1 Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen 
der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, be-
stimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile des 
BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; 


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Seite 20 
 
 
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.4, Altimum). Die objektive 
und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das 
Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Ur-
teile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tief-
bau im Kanton Aargau Granella; B-552/2015 vom 14. November 2017 
E. 3.2, Türbeschläge). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Be-
weislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Be-
schwerdeführerin zu Recht nicht dar (vgl. zur subjektiven Beweislast E. 6). 
7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Über-
zeugungsbeweises auszugehen (vgl. Verfügung, Rz. 23, 50; Vernehmlas-
sung, Rz. 42, 45). Hierfür sprechen die – auch in Kartellsanktionsverfahren 
grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 
E. 6.4.3, Altimum; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; vgl. auch Urteil des BGer 
2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2, Strassen und Tiefbau im Kanton 
Aargau Umbricht) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Be-
weislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach ob-
jektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über-
zeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine 
ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat 
oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 
321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 
E. 6.3.1 f., Autohändler; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buch-
händler Dargaud; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.1, Strassen- und 
Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 
4.4, Türbeschläge). Der Grundsatz "in dubio pro reo" greift mithin – als Be-
weislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwen-
digen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung 
des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden 
rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder 
die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. 


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Seite 21 
 
 
Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbe-
schläge, m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 19. Oktober 2017 
E. 2.2, Fensterbeschläge Siegenia). 
7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Ge-
sagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ("action 
collective, consciente et voulue") von Unternehmen über ihr Marktverhalten 
voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer und 
BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum, jeweils m.H. auf die Botschaft des Bun-
desrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 545, nachfol-
gend Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei uner-
heblich. 
7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu 
behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die 
Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der 
Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung 
erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf 
einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 
E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-7834/2015 
vom 16. August 2022 E. 8.3.1, Autohändler; B-552/2015 vom 14. Novem-
ber 2017 E. 4.1, Türbeschläge, B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7; 
Hors-Liste Medikamente und B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 
295, Ticketvertrieb Hallenstadion; zum Begriff der Wettbewerbsabrede all-
gemein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; Urteile des BVGer B-
5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-4669/2013 vom 30. 
Oktober 2019 E. 7.1, Buchhändler Les Editions des 5 frontières und B-
8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., Baubeschläge 
SFS unimarket, sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen 
ist, EuGH, C-41/69, EU:C:1970:71, Rz. 112, ACF Chemiefarma; zur Ab-
grenzung der Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise vgl. 
E. 8.3). 


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Seite 22 
 
 
7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin 
eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhal-
ten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 
7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wo-
nach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, 
hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom 
(...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 (vgl. 
Sachverhalt, E) eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 45 ff., 156; E. 7.2). 
Diese lautet wie folgt: 
"Sehr geehrter Herr A._______ 
In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA451-Datei. Sie 
können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: 
Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (...) 
./. Rabatt 0 % 
 
Fr. 0.00 
./. Skonto 2 % 
 
Fr. (...) 
MwSt. 7.6% 
 
 
Fr. (...) 
Total Eingabe Foffa Netto 
Fr. (...) 
Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen 
D. Martinelli AG 
B._______" 
7.3.7 Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine 
überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit Be-
zug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgenden 
Vermerk: 


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Seite 23 
 
 
"Keine Kapazität für diese Arbeit 
Alibi-Offerte 
(Mail von Martinelli, Beilage 6)". 
Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe 
Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit die-
ser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die Be-
schwerdeführerin die von ihr einseitig geplante "Pro-Forma-Offerte" so kos-
tengünstig wie möglich erstellen könne (vgl. Beschwerde, Rz. 31, 34). Im 
vorinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich 
weiter aus, sie habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einla-
dung der Generalunternehmerin C._______ nachzukommen. Wenn sie 
keine Offerte eingereicht hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfra-
gen von C._______ erhalten (vgl. Protokoll der mündlichen Ergänzung zur 
Selbstanzeige vom 27. Oktober 2015, act. IX.C.61 [25-0039], Rz. 288 ff.; 
vgl. auch Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. Septem-
ber 2017, act. 59 [22-0461], Rz. 50 ff., 71 ff.). 
7.3.8 Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin vor-
kalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin ("Sie 
können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben [...] 
Mit bestem Dank [...]") kommt die Erwartung von Martinelli zum Ausdruck, 
dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Angebot an der 
Ausschreibung einreicht. 
7.3.9 Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin mit 
der E-Mail vom (...) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (...) 
zugesandt hat, deren Eingabefrist der (...) war. 
7.3.10 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interes-
senlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand ein 
Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon 
auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis 


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Seite 24 
 
 
war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusen-
dung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Martinelli 
ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den 
Zuschlag verringert hätte. 
7.3.11 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli 
sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren 
Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdefüh-
rerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt): 
"Bei einer solchen 'Pro-Forma-Offerte' handelte es sich allenfalls um eine Art 
'Scheinwettbewerb', weil für beide Beteiligten klar war, dass Foffa Conrad 
deutlich höher eingeben würde, um sicher 'ausser Konkurrenz' an der Aus-
schreibung teilzunehmen." (Rz. 34) 
7.3.12 Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte 
Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot ein-
zureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Be-
schwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 
2017 [Hervorhebungen hinzugefügt]: 
"Präsident: Wieso wollte C._______ eine solche Alibi-Offerte? 
A._______: C._______ wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli 
gebeten, die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist 
nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag ohnehin nicht 
wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte einzureichen. Ich gebe 
eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht bekomme, wenn ich keine Kapa-
zität und Zeit dafür habe."(Rz. 100 ff.) [...] 
(Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht unterboten 
wird? 
A._______: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Marti-
nellis Eingabe nicht. 
(Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe der 
Eingabe? 


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A._______: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht." 
(vgl. Vorinstanz, act. 59 [22-0461, Rz. 163 ff.]) 
7.3.13 Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem auf-
gezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Ab-
stimmung über die Koordinierung der Angebote (vgl. zum Inhalt der Ab-
stimmung E. 11.2.1) vernünftig verstanden werden. 
7.3.14 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die 
Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die 
ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr 
eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; während 
die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (...) vorsah, 
reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von (...) ein 
(jeweils inkl. MwSt.; vgl. Verfügung, Rz. 64). 
7.3.15 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot aus 
freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Abstim-
mung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte aufgrund 
der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren 
Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Sie hat 
die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufgezeigt – im We-
sentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine 
preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat den Of-
fertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats 
(vgl. E. 9.3.13) unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf 
die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit 
über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen 
Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entge-
gensteht (vgl. Vernehmlassung, Rz. 45). 
7.3.16 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und Mar-
tinelli über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin, 


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Seite 26 
 
 
dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzli-
chen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, sich mit 
Martinelli über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung 
abgestimmt zu haben: 
So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit ihrer Selbstanzeige 
am 12. November 2012 sowie im Rahmen der Ergänzungen ihrer Selbst-
anzeige mit E-Mail vom 30. November 2012 und mit Schreiben vom 
12. Dezember 2012 jeweils eine Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im 
Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu (vgl. Sachverhalt, C und D). Das 
vorliegend in Frage stehende Bauprojekt (...) wird dabei jeweils mit einem 
Kreuz gekennzeichnet. Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstan-
zeige von A._______ am 12. November 2012 sowie der Legende zu den 
jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer "Absprache" 
betroffen war (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung 
vom 12. November 2012, S. 6). Die entsprechende Aussage von 
A._______ zur Liste der Offerten der Beschwerdeführerin betreffend das 
Engadin lautete wie folgt: 
"Mit Kreuzen habe ich die Projekte markiert, bei welchen es meines Wissens 
und gemäss meiner Recherchen Absprachen gab. [...] Was angekreuzt ist, 
dort haben sicher Abreden stattgefunden." (vgl. Protokoll zur mündlichen Er-
gänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6; vgl. Vorinstanz, 
act. IX.C.5 [25-0039]). 
Auch in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Beschwerdeführerin 
unter der Überschrift "Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007-
2012" unter anderem die Ausschreibung betreffend das (...) auf. Sie hielt 
einleitend Folgendes fest: 
"[...] Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um bi-
laterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren Unterneh-
mung [...]." (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.35 [25-0039]) 
7.3.17 Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A._______ vom 12. No-
vember 2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der 


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Seite 27 
 
 
sie eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote 
beim (...) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar 
rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche 
habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Ver-
wendung des Ausdrucks "Absprache" dürfe deshalb nicht einfach mit "Kar-
tellrechtsverstoss" oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt wer-
den. A._______ habe den Begriff "Stützofferte" nicht richtig verstanden. 
Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige 
eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie z.B. durch die 
Bezeichnung "Absprache", habe es sich um eine "Aussage aus Laiensicht" 
gehandelt (vgl. Beschwerde, Rz. 52; Replik, Rz. 48). Des Weiteren wird in 
der Beschwerde angeführt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, 
die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebe-
nenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der 
Wille und die Bereitschaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im 
Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen 
Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten (vgl. Be-
schwerde, Rz. 75). 
7.3.18 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der 
Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. 
E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfah-
rens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einrei-
chung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanc-
tions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 
2004, S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusrege-
lung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, 
Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführe-
rin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen 
vorgelegten Hinweise zum vorliegend in Frage stehenden Kartellrechts-
verstoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten 
Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand 
räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kan-
ton Graubünden umfasste (vgl. Sachverhalt, F). Auch ergibt sich aus den 


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Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt (vgl. Replik, 
Rz. 61; vgl. auch Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 16) – im Rah-
men ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submis-
sionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz 
in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbau-
leistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der 
Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfah-
ren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung 
der Vorinstanz vom 10. Juli 2017, veröffentlicht in: RPW 2017/3, S. 421 ff., 
Rz. 301). 
7.3.19 Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche 
Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung 
ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie 
legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie 
– anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine 
Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Be-
zug auf das Projekt (...) bestreitet. 
7.3.20 Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von 
A._______ im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach hin-
sichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine "Absprache" vorgelegen 
habe (vgl. E. 7.3.16), sei bloss eine "Aussage aus Laiensicht" gewesen. Es 
kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der wesentliche Ge-
halt des Begriffs "Absprache" – das Erzielen eines Einvernehmens über 
das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin als deren 
(Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangssprache 
deckt sich die Bedeutung einer "Absprache" im Wesentlichen mit derjeni-
gen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges macht die Be-
schwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Ak-
ten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A._______ habe den Begriff 
"Stützofferte" nicht richtig verstanden. 


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7.3.21 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine 
Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als unglaub-
würdig zu werten. 
7.3.22 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Martinelli 
habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des 
Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbsabrede 
gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf Seite 
der Beschwerdeführerin um eine "Pro-Forma-Offerte" gehandelt habe, die 
den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Beschwerdefüh-
rerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar keine Offerte ein-
gereicht hätte (vgl. Replik, Rz. 30). 
Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin 
bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen 
Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstim-
mung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen 
diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerde-
führerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage ste-
henden Ausschreibung abgestimmt hat. 
Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit 
Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechts-
genüglich nachgewiesen (vgl. zu deren Inhalt E. 11.2.1 ff.). 
8. Vereinbarung 
Umstritten und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 
8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der 
Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe 
den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen 


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Seite 30 
 
 
nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesverwal-
tungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer 
B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungs-
form einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bin-
dungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; vgl. auch Beschwerde, 
Rz. 37). 
8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbs-
beschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unter-
nehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agree-
ments)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 
Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten 
(vgl. Duplik, Rz. 15). 
8.3 
8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl 
die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erschei-
nungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimm-
ten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand 
bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerk-
mal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- bzw. Bindungswillen zu sehen 
(vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des 
BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Türbeschläge, 
m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7, Hors-Liste Medika-
mente Eli Lilly SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich 
nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksfor-
men (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf 
EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Anic; EuGH, C-8/08, 
EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellver-
bot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen 
Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, 
ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]). 


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Seite 31 
 
 
8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstim-
mende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). 
Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten 
erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform 
(vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestreb-
ten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht er-
zwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut er-
fasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteilig-
ten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. 
Gentlemen's Agreements [vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medika-
mente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 
E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ti-
cketvertrieb Hallenstadion; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 
2. Aufl. 2005, Rz. 366]). 
8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Betei-
ligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische 
Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: 
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei-
zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht 
ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 
6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Um-
ständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbind-
lichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 
8.3.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und auf-
grund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte ohne 
wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich damit 
entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6) verhalten und diese 
umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon ausge-
gangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung hält, 
sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegt, hätte es für Martinelli – wie 
die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 49) – ökonomisch 


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keinen Sinn gehabt, einem – zumindest potentiellen – Konkurrenzunter-
nehmen (vgl. E. 9.3.2) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf 
diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn 
in einem solchen Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Be-
schwerdeführerin – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli 
– zu einem günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Dem-
nach muss Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass 
die Beschwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält. 
8.3.5 Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Abstim-
mung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch die 
Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A._______ auf die 
Frage, woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Be-
schwerdeführerin unterboten werde, dergestalt, dass dies "Vertrauenssa-
che" sei (vgl. Vorinstanz, act. 59 [22-0461], Rz. 163 ff.; E. 7.3.6). 
8.3.6 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass 
die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das Ein-
gabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinreichen-
den Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinba-
rung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinbarung 
gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. 
Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine 
übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin 
und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag 
(vgl. zum Inhalt der Abstimmung im Einzelnen nachfolgende E. 11.2.1). 
Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 
KG einzustufen (vgl. Verfügung, Rz. 80 f.). 
 
 


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Seite 33 
 
 
9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbe-
schränkung 
Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin und Marti-
nelli ein tatsächliches oder potentielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen 
hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 
9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezweckens 
einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung führt sie 
aus, sie habe zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität zur Ausführung ei-
nes solchen Grossprojekts und daher kein Interesse am Zuschlag gehabt. 
Sie habe sich bloss deshalb an der Ausschreibung beteiligt, um beim Aus-
schreiber im Gespräch zu bleiben (vgl. Beschwerde, Rz. 25, 34). Es habe 
somit von vornherein kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli 
bestanden. Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre "Pro-Forma-Offerte" 
nicht beschränkt werden können. Das Verhalten der Parteien sei daher zu 
einer Beschränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht 
geeignet gewesen (vgl. Beschwerde, Rz. 25, 34, 36). 
An der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 wie auch in 
der Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 machte die 
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, sie habe keinen 
wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. Im Einzelnen führte sie in ihrer Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag Folgendes aus: 
"Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt, ging 
es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch 
darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag 
erhalten soll [...]." (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 4; vgl. auch Plä-
doyernotizen, S. 5). 
9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die beiden Parteien seien als Unternehmen 
auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hinsichtlich 
der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Abrede sei 


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Seite 34 
 
 
somit horizontaler Natur (vgl. Verfügung, Rz. 87). Die Abrede habe bein-
haltet, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bau-
projekt zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht 
geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken (vgl. Verfügung, 
Rz. 84). 
9.3 
9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Bezwe-
ckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 
KG auch ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis als Voraus-
setzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zunächst 
das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen 
(vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens 
einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. E. 9.3.10 ff.). 
9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbs-
abrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf 
gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten 
Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb 
stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles 
Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt 
(vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, 
Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 
23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. 
E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commen-
taire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 104; BANGER-
TER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 4 N. 80, 84). Der sachli-
che Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 
Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von 
Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder 
Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften 
und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angese-
hen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1, 


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Seite 35 
 
 
Publigroupe). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in 
welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Wa-
ren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 
9.3.3 Die vorliegend in Frage stehende Ausschreibung hatte (...) und damit 
Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Verfügung, Rz. 1; Schreiben der 
C._______ vom 12. September 2016, Vorinstanz, act. 15 [22-0461]). Wie 
die Vorinstanz ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 100), beschränkte sich der 
sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt). 
Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwer-
deführerin von der C._______ als Generalunternehmerin und Vertreterin 
der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen wurde (vgl. Schreiben der 
C._______ vom 12. September 2016, Vorinstanz, act. 15 [22-0461]; Proto-
koll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, act. 59 
[22-0461], Rz. 71). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauher-
rin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezogen auf 
die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung in der 
Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen 
Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzuladen, wenn 
sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Viel-
mehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist (vgl. Ver-
fügung, Rz. 85) – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwer-
deführerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten 
Wettbewerb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Ant-
wort der C._______ in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die 
Frage im Auskunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und 
weshalb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren 
Sitz weiter als 15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege [Her-
vorhebungen hinzugefügt]: 
"Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Baufirma mit 
entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss Angaben von Herrn 
D._______ zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei der Offertstellung 
und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der Region." 


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Seite 36 
 
 
Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht 
nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Ausfüh-
rung des in Frage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass 
diese die erforderlichen Kapazitäten habe. 
9.3.4 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerdefüh-
rerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, 
dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Pro-
jekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe ei-
ner – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung beteiligt 
hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausge-
schriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im kon-
kreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die 
von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation 
erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern 
(vgl. JÄGGI/GAUCH, ZH-Komm. OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜL-
LER, Berner Komm. OR, 2018, Art. 18 N. 317). Es wird von der Beschwer-
deführerin im Übrigen weder substantiiert dargetan noch ist ersichtlich, 
dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – aufgrund fehlender Kapazitäten 
unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunter-
nehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht gel-
tend, dass die Bauherrin nach Treu und Glauben Anlass hatte, sich bei ihr 
zu vergewissern, ob sie die erforderlichen Kapazitäten für die Projektaus-
führung habe. 
9.3.5 Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, dass 
sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die Web-
seite führt diesbezüglich unter der Überschrift "Dienstleistungen – Hoch-
bau" Folgendes aus (abgerufen am 27.7.2023): 
"Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von Klein-
aufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über mehrere Jahre 
sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachpersonal stellt sich dank Er-
fahrung, Freude und modernster Technik jeder Aufgabe." 


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Seite 37 
 
 
9.3.6 In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die 
Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die "Foffa Con-
rad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tiefbau-
unternehmen" sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende beschäf-
tige, nicht bestritten hat (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47; Verfügung, Rz. 3, 
52). Ihr Vertreter hat an der ersten Befragung durch das Sekretariat im 
Rahmen der Selbstanzeige am 12. November 2012 ausgeführt, man habe 
"immer ein Unternehmen sein [wollen], das relativ marktstark ist. Das ha-
ben wir jetzt erreicht" (vgl. Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. Novem-
ber 2012, Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-0039, S. 4]). 
9.3.7 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und 
Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich 
in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, 
um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern 
vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Be-
schwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (...) bei einer Distanz 
von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. 
Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es 
der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Pro-
jektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter 
diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsver-
fahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin 
ausgeführt habe (vgl. Aussage von A._______ anlässlich der mündlichen 
Ergänzung der Selbstanzeige vom 12. November 2012, vgl. Vorinstanz, 
act. IX.C.5 [25-0039]). Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran 
zu zweifeln, dass die Ausführung des Projekts der Beschwerdeführerin 
möglich gewesen wäre. 
9.3.8 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus 
dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der 
Einladung der Bauherrin zur Offertstellung (vgl. Sachverhalt, A) zunächst 
potentielle Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschrei-


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Seite 38 
 
 
bung eingeladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Of-
ferte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und 
sich als tatsächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. auch Ur-
teil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3, Swisscom WAN-
Anbindung sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 i.S. 
Engadin III, Rz. 98). Durch die Einreichung eines Angebots hat die Be-
schwerdeführerin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots 
durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen 
zu übernehmen. Ob die Beschwerdeführerin ein Interesse an der Ausfüh-
rung des Projekts hatte, ist für die Beurteilung, ob zu Martinelli ein potenti-
elles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. 
9.3.9 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhält-
nis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der Aus-
führung der in Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende 
Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor. 
9.3.10 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung 
des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem 
Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbe-
standsvoraussetzungen (vgl. BGE 148 II 25 E. 7.2, Buchhändler Dargaud; 
Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, Autohänd-
ler; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Aargau Umbricht, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 
3. August 2020). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen 
auf ihre Handlungsfreiheit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich 
eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, 
Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers; Ur-
teile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 301, Ticketver-
trieb Hallenstadion, m.w.H., B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, 
Altimum; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.2, Baubeschläge 
SFS unimarket; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 
Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 72). 


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Seite 39 
 
 
9.3.11 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie 
die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 82 ff.) – ein objekti-
vierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung 
ihrem Wesen nach, d.h. objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu 
beschränken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 
E. 4.2, Nikon, m.w.H.). 
Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abrede-
beteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer 
Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand 
der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht 
in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. wohnt der wettbewerbs-
beschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die 
Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Be-
einträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahin-
gehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht 
notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur 
Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächli-
che Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 
E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.; Urteile des BVGer B-
7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, 9.3.6, Autohändler; B-807/2012 
vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, 
m.w.H.; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hal-
lenstadion). 
9.3.12 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich 
der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste 
Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A._______ an der An-
hörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei (vgl. 
Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, 
Rz. 112; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1, Stras-
senbeläge Tessin). Inhalt der Abstimmung zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und Martinelli war nach dem Gesagten (vgl. E. 11.2.1), dass Martinelli 
als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis offerieren soll 


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Seite 40 
 
 
als die Beschwerdeführerin, so dass Erstere die besseren Chancen auf 
Erhalt des Zuschlags hat. 
9.3.13 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist 
objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire 
romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 80 f.). Die Be-
schwerdeführerin und Martinelli haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei 
der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8, Alti-
mum; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers) und bei der Wahl des Ge-
schäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis an-
hand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kar-
tellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unter-
nehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander 
festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2, 
Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. 
Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud). 
9.3.14 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keinen wettbe-
werbswidrigen Zweck verfolgt, betrifft ihre Motive. Aus welchen Motiven die 
Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über die Wettbewerbsparameter 
Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Ein-
reichung einer Offerte umgesetzt hat, ist – wie erwähnt – mit Blick auf den 
objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war objektiv 
geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu beschrän-
ken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, 
Buchhändler Dargaud, B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 302, Ti-
cketvertrieb Hallenstadion; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3, 
Gaba). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. 
Vernehmlassung, Rz. 47) – unerheblich. 
9.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezwe-
ckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, sie habe zur Ausfüh-


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Seite 41 
 
 
rung des Projekts keine Kapazität gehabt, weshalb zu Martinelli von vorn-
herein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, ist ihr Einwand – wie 
dargelegt (vgl. E. 9.3.2) – als unzutreffend zurückzuweisen. Wie aufge-
zeigt, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die zur 
Ausführung des ausgeschriebenen Projekts erforderlichen Kapazitäten 
hatte. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv ge-
eignet, den Wettbewerb zu beschränken. 
9.3.16 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignet-
heit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft 
(ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin sinn-
gemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche Of-
ferte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes 
aus: 
"Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine ausrei-
chende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein anerkanntes 
Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemeinschaft. Liegt dieser Fall 
vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der Wettbewerb durch eine Arbeits-
gemeinschaft begriffsnotwendig nicht beschränkt werden. Denn ohne dieses 
gäbe es kein zusätzliches Angebot, sondern keines. Nicht anders kann der 
vorliegende Fall beurteilt werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeit-
punkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, 
konnte durch ihre 'Pro-Forma-Offerte' (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit 
geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden." (Beschwerde, 
Rz. 25). 
9.3.17 Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, d.h. dem 
Auftraggeber offengelegte Arbeitsgemeinschaften (ARGE) kartellrechtlich 
zulässig sein können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen 
kartellrechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne ei-
ner Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das 
Projekt nicht alleine, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Ur-
teile des BVGer 807/2012 vom 15. Juni 2018 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau Erne und B-5161/2019 vom 9. August 2021 


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Seite 42 
 
 
E. 5.4.3.2, Strassenbau Graubünden Implenia; BANGERTER/ZIRLICK, in: 
DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 550 ff., 554 ff.; NICOLAS BIRKHÄU-
SER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im 
Bau, BR 2014, S. 77 f.; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 
4/2015, S. 205 f.; MICHAEL TSCHUDIN, Bau-Kartellrecht: Wie die Dinge ste-
hen, Baurechtstagung 2019, S. 224 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wett-
bewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, N. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es 
die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teil-
nimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-
Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 554 ff., m.w.H.). 
Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als 
Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unternehmen 
eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese auto-
nom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre "Pro-
Forma-Offerte", bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung einer 
ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen. 
9.3.18 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die 
Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wettbe-
werbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat. 
10. Zwischenergebnis 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Verhalten der 
Beschwerdeführerin zutreffend als Beteiligung an einer Wettbewerbsab-
rede in Form einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG einstuft. 
Dass die Untersuchung nicht vollständig geführt worden wäre oder nicht 
alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. 
Die Rüge, die Vorinstanz habe ihre Beweisführungspflicht verletzt, erweist 
sich deshalb als unbegründet (vgl. E. 6). 
 


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Seite 43 
 
 
11. Preis- und Geschäftspartnerabrede 
11.1 Indem die Beschwerdeführerin in Umsetzung dieser Abrede ein An-
gebot eingereicht hat, hat sie zugunsten von Martinelli eine Stützofferte ab-
gegeben (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; zur Terminologie vgl. E. 5). 
Dass ein Unternehmen an einer Ausschreibung – aus welchen Motiven 
auch immer – nur zum Schein eine Offerte einreicht, die preislich bewusst 
höher liegt als die Offerte des designierten Schutznehmers, ist entgegen 
der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Replik, Rz. 40, 42) gerade Merk-
mal einer Stützofferte (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 
E. 9.3.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; E. 5). Die Aus-
sage der Beschwerdeführerin, es habe sich lediglich um eine "Pro-Forma-
Offerte" bzw. eine "Alibiofferte" gehandelt, ist in diesem Lichte unbehelflich. 
Unerheblich für die Qualifikation eines Angebots als Stützofferte ist auch 
der von der Beschwerdeführerin angeführte Umstand, dass die abredebe-
teiligten Unternehmen mit Konkurrenz durch Drittanbieter rechnen muss-
ten (vgl. Replik, Rz. 40 ff.). Die Qualifikation des Verhaltens der Beschwer-
deführerin als Beteiligung an einer Submissionsabsprache durch Abgabe 
einer Stützofferte kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. 
Replik, Rz. 39, 42) nicht davon abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die 
an der betroffenen Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, eben-
falls an der wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt waren. 
11.2 
11.2.1 Die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli 
hatte nach dem Gesagten (vgl. E. 7.3.6) zum Gegenstand, dass Martinelli 
als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis als die Be-
schwerdeführerin offerieren und so die besseren Chancen haben soll, den 
Zuschlag zu erhalten. 


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Seite 44 
 
 
11.2.2 Zugleich hatte die Submissionsabsprache zum Inhalt, die zu verge-
bende Arbeit – und damit die ausschreibende Stelle als potentielle Ge-
schäftspartnerin – einem der Abredebeteiligten zuzuteilen (vgl. Urteil des 
BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im 
Kanton Aargau Erne; zur rechtlichen Qualifikation als Preis- und Ge-
schäftspartnerabrede vgl. E. 11.2.3). Darin liegt eine Marktaufteilung nach 
Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. 
11.2.3 Es besteht sodann aufgrund des Beweisergebnisses kein Zweifel 
daran, dass die Zuschlagsmanipulation primär über die Abstimmung des 
Offertpreises erfolgte. Dabei spielte die Höhe des Offertpreises offensicht-
lich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich vorteil-
haftesten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. E. 9.3.12; Urteil 
des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tief-
bau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 
11.2.4 Der gegen die Einstufung als Marktaufteilungsabrede gerichtete 
Einwand der Beschwerdeführerin, es sei angesichts von fünf weiteren, un-
abhängigen Anbietern, die in die (behauptete) Abrede nicht involviert ge-
wesen seien, für sie und Martinelli unmöglich gewesen, den Zuschlag steu-
ern zu wollen (vgl. Beschwerde, Rz. 35), geht an der Sache vorbei. Soweit 
die Beschwerdeführerin damit anführt, eine Abstimmung über das Einga-
beverhalten sei zur Beschränkung des Wettbewerbs von vornherein un-
tauglich gewesen, ist auf das zum Tatbestandsmerkmal des Bezweckens 
einer Wettbewerbsbeeinträchtigung Gesagte zu verweisen (vgl. E. 9). Wie 
dargelegt (vgl. E. 9.3.12), hat die Abstimmung die Chancen von Martinelli 
als designierte Schutznehmerin auf Erhalt des Zuschlags erhöht. Soweit 
der Einwand der Beschwerdeführerin die Frage betrifft, ob die Abrede den 
Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, ist 
darauf an anderer Stelle (vgl. E. 12.1) einzugehen. 
11.2.5 Die vorinstanzliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerde-
führerin als Beteiligung an einer horizontalen Abrede über die Preisfestle-
gung und die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern nach Art. 5 


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Seite 45 
 
 
Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. Verfügung, Rz. 90; vgl. zum Wortlaut der er-
wähnten Bestimmungen E. 12) entspricht der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 
2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; vgl. 
auch Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge 
Tessin). 
12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheb-
lichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter 
anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unterneh-
men getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinan-
der im Wettbewerb stehen: 
– 
Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 
Abs. 3 Bst. a KG); 
– 
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). 
Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist 
(vgl. E. 11.2.5), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wo-
nach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil 
des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). 
Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von fünf nicht an 
der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestan-
den habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 
deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 90 ff.), ist nicht zu 
beanstanden. 
12.1 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so 
ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 
Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). 


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Seite 46 
 
 
Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerde-
führerin sinngemäss bestritten. 
12.1.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, auf ihr "Pro-
Forma-Angebot" sei es bei der Ausschreibung gar nicht angekommen, da 
es angesichts von fünf an der Abrede nicht beteiligten Mitbewerbern inten-
siven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gegeben habe. Wenn Martinelli 
den Zuschlag erhalten habe, habe das daran gelegen, dass sie das mit 
Abstand günstigste Angebot abgegeben habe. Entgegen der Auffassung 
der Vorinstanz sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle überschritten und 
der Wettbewerb bei dem in Frage stehenden Projekt erheblich beeinträch-
tigt worden sei. Vielmehr gehe es um die Eingabe einer "Alibi-Offerte" 
durch ein mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen 
ohne konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb (vgl. Beschwerde, 
Rz. 83 f.). 
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, die Situation bei einer "Pro-
Forma-Offerte" zwischen lediglich zwei Anbietern sei mit Stützofferten aller 
Anbieter bei einer typischen Submissionsabrede nicht zu vergleichen (vgl. 
Replik, Rz. 42). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag hat die Be-
schwerdeführerin gegen die Erheblichkeit vorgebracht, entgegen der An-
sicht der Vorinstanz hätten die Beschwerdeführerin und Martinelli den Zu-
schlag nicht steuern und damit den Zuschlagsempfänger nicht absprechen 
können, weil es noch weitere fünf an der Abrede nicht beteiligte Anbieter 
gegeben habe (vgl. Rz. 7, 11). 
12.1.2 Die Vorinstanz führt zugunsten einer erheblichen Wettbewerbsbe-
einträchtigung an, der vorliegenden Abrede sei ein nicht unbedeutendes 
Schädigungspotenzial immanent gewesen. Als horizontale Geschäfts-
partner- und Preisabrede habe sie zentrale Wettbewerbsparameter betrof-
fen. Zudem sei sie umgesetzt worden. Damit sei zwischen den Abredeteil-
nehmern jeglicher Innenwettbewerb entfallen. Schliesslich habe mit Marti-
nelli dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten, das von den Abrede-
teilnehmern hierfür vorgesehen sei. Die Bagatellschwelle sei – bezogen 


B-645/2018 
 
 
Seite 47 
 
 
auf den relevanten Markt – bei weitem überschritten (vgl. Verfügung, 
Rz. 110 f.). 
12.1.3 Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 
wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bun-
desgericht kam im Gaba-Urteil (BGE 143 II 297) zusammenfassend zum 
Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem histori-
schen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement 
um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend 
sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit 
Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesge-
richt, dass solche – besonders schädliche – Abreden das Kriterium der Er-
heblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der 
Regel bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbe-
schränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (BGE 143 II 297 E. 5.2, 
5.6). Dementsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheb-
lichkeit ohne Bezug auf einen Markt (BGE 143 II 297 E. 5.5). Auf Erwägun-
gen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (vgl. Verfügung, 
Rz. 95 ff.) kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch Urteil des BVGer B-
807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton 
Aargau Erne). 
12.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die An-
nahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von 
Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es 
könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur 
ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in 
der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt 
hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Kons-
tellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurren-
ten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabspra-
chen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblich-
keitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden 


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Seite 48 
 
 
müsse. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Sub-
missionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abrede-
beteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden 
Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot 
im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfas-
send würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und 
Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl un-
abhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unab-
hängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zu-
schlags letztlich geglückt oder misslungen sei (Urteile des BVGer B-
771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 
E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton 
Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.). 
12.1.5 Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer 
Preis- und Geschäftspartnerabrede der Beschwerdeführerin mit Martinelli 
nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Eine solche Abrede ist entsprechend 
der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich allein aufgrund ihres Ge-
genstands erheblich. Dass vorliegend mehrere nicht an der Abrede betei-
ligte Unternehmen ebenfalls eine Offerte eingereicht haben, führt nach 
dem Gesagten nicht zur Annahme eines Bagatellfalles. Ebenfalls nichts zu 
ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand abzulei-
ten, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin die günstigste Offerte 
eingereicht hat. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ist im Rahmen 
des Merkmals der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nach 
der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. 
Vielmehr soll auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden. Es ge-
nügt deshalb, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen 
kann (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6, Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2, 
BMW). Das KG soll nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis sicherstel-
len, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs als solches (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 512 f.). 


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Seite 49 
 
 
12.1.6 Vorliegend hat die Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, 
sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Beschwerdeführerin hat 
sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie 
E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Martinelli 
in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. 
auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend – auch 
mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken 
(vgl. E. 7.3.6) – kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheb-
lichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. 
Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres 
Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und 
des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tenden-
ziell höheren Preis offeriert haben dürfte. 
Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede 
zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli den Wettbewerb im Sinne 
von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat. 
13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG 
Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind, um 
die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produk-
tionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von 
technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ra-
tioneller zu nutzen, und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem 
Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grund-
sätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter 
ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Der 
Effizienzbegriff des Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen 
(vgl. Botschaft KG 1995, 516; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medika-
mente Pfizer, m.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 5 


B-645/2018 
 
 
Seite 50 
 
 
N 273; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, 
S. 205 f., in Bezug auf Ausschreibungen). 
Die Beschwerdeführerin macht keine effizienzfördernden und prokompeti-
tiven Effekte ihrer Abredebeteiligung stichhaltig geltend; solche sind auch 
nicht auszumachen. Soweit sie vorbringt, ihr Verhalten sei mit einer kartell-
rechtlich zulässigen ARGE vergleichbar, kann ihr aus den bereits zum 
Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede dargelegten Gründen 
nicht gefolgt werden (vgl. E. 9.3.16). 
14. Ergebnis 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von ei-
ner Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 
Bst. a und c KG zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli ausgeht, 
welche die Abgabe einer – preislich höheren – Stützofferte durch die Be-
schwerdeführerin zum Gegenstand hatte und den Wettbewerb erheblich 
beeinträchtigt hat. 
15. Sanktionierung 
Die Beschwerdeführerin stellt für den Fall, dass das Gericht ihr Verhalten 
als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG 
einstuft, den Eventualantrag, es sei die ihr auferlegte Sanktion nach freiem 
Ermessen des Gerichts zu reduzieren. Sie bringt zur Begründung im We-
sentlichen vor, dass die Sanktionsbemessung fehlerhaft erfolgt sei (vgl. Be-
schwerde, Rz. 80 ff.). 
Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin recht-
mässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist 
zunächst die Sanktionierbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens der Be-
schwerdeführerin zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung be-
urteilt wird. 
 


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15.1 Sanktionierbarkeit 
15.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu-
lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach 
Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den 
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. 
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch 
erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a 
Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 
E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3). 
15.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne 
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewie-
sen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Um-
stritten und zu beurteilen ist, ob auch Stützofferten als umsatzlose Abrede-
beteiligungen mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu 
ahnden sind. 
15.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden 
im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbe-
standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, 
Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 
2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; 
vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des 
Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Feb-
ruar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. Sep-
tember 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 
654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 
E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und 


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damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmass-
stab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 
E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 
Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für 
die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsab-
sprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. 
Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Un-
ternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mitt-
leren oder oberen Kader oder der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz 
für die von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres 
den betroffenen Unternehmen zuzurechnen (vgl. Verfügung, Rz. 121). 
Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Auf-
grund der vorliegenden Aktenlage ist denn auch davon auszugehen, dass 
die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen in Ausübung der 
ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und 
sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsab-
sprache pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben. 
Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden der Be-
schwerdeführerin subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden Personen 
mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren. Ins-
gesamt besteht keine Veranlassung, das von der Vorinstanz bejahte sub-
jektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbar-
keit bei der Beschwerdeführerin zu beanstanden. 
15.1.4 Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweizerischen 
Kartellrechts (vgl. hierzu E. 3.2) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechts-
persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteile 
des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.6, Strassen- und Tiefbau 
im Kanton Aargau Erne und B-7633/2009 vom 14. September 2015 
Rz. 67 ff., Swisscom ADSL, jeweils m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die 
Beschwerdeführerin aufgrund einer nachgewiesenen Stützofferte für ihre 


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(umsatzlose) Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede sanktioniert. Die 
Beschwerdeführerin ist als Aktiengesellschaft zulässige Adressatin einer 
Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 
49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 
2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 
15.1.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, umsatzlose Beteiligungen an 
Abreden dürften nicht mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 
KG geahndet werden. Sie rügt im Einzelnen, die von ihr bestrittene Verhal-
tensabstimmung im Rahmen von Stützofferten sei zu Unrecht mit einer 
Verwaltungssanktion belegt worden. Sie bringt vor, eine Sanktion müsse 
angesichts des Legalitätsprinzips gesetzlich bestimmt sein. In dieser Hin-
sicht sei es fragwürdig, einen hypothetischen Umsatz zur Bestimmung des 
Basisbetrags zu verwenden. Der relevante Markt umfasse hier die Bauleis-
tungen betreffend das in Frage stehende Projekt. Art. 3 der KG-Sanktions-
verordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) bestimme jedoch, dass 
der Basisbetrag der Sanktion bis zu 10% des Umsatzes betrage, den das 
betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den re-
levanten Märkten in der Schweiz erzielt habe. Die Beschwerdeführerin 
habe aber überhaupt keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Die 
Vorinstanz sei nicht befugt, sich über Art. 3 SVKG hinwegzusetzen und den 
Verordnungsgeber ohne gesetzliche Grundlage zu korrigieren (vgl. Be-
schwerde, Rz. 85 ff.). 
15.1.6 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe keinen 
Umsatz erzielt, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht gewesen sei. 
Art. 49a Abs. 1 KG sehe eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche 
sich an einer Abrede beteiligt hätten. Das Entfallen der Belastung sei auf 
Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführ-
ten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes 
zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutz-
nahme erfolglos geblieben sei oder die durch eine Stützofferte den desig-
nierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsat-


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zes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgese-
hen sei. Dieses Ergebnis entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der 
Regelung von Art. 3 SVKG und könne vom Verordnungsgeber nicht gewollt 
gewesen sein (vgl. Verfügung, Rz. 135). 
15.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 
KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissi-
onsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflich-
tet. 
Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG – entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin – für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzu-
lässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechts-
grundlage (vgl. auch TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a 
N. 49; ZIRLICK/BRUCH, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hoch-
reutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstä-
tigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für 
eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. 
Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für ei-
nen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion 
ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt. So kann nach Art. 49a 
Abs. 2 KG auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungs-
sanktion nach Art. 49a Abs.1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, 
wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbe-
schränkung mitwirkt. Und nach Art. 49 Abs. 3 KG entfällt die Belastung, 
wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor 
diese Wirkung entfaltet (Bst. a), die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröff-
nung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden 
ist (Bst. b) oder der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 8 
KG zugelassen hat (Bst. c). 
15.1.8 Mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Er-
lass der "Ausführungsbestimmungen" zum Kartellgesetz eingeräumt (vgl. 


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Botschaft KG 1995, 626). Eine Delegation für den Erlass gesetzesvertre-
tender Verordnungsbestimmungen – welche eine (über die Bonusregelung 
gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefreiung von nach 
Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen 
würden – besteht nicht (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, 
B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, 
E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, 
Erne, Granella, Umbricht; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 ff.). 
15.1.9 Die KG-Sanktionsverordnung (SVKG) respektiert die Grenzen der 
Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt 
sich die Verordnung ausdrücklich darauf, Folgendes zu regeln: 
– 
die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilwei-
sen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b); 
– 
die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a 
Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c); 
– 
die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss 
Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). 
15.1.10 Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstel-
lationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, wel-
che die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a 
Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszuneh-
men; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG. Diese 
Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungs-
gegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen 
Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systema-
tische Aufbau der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemes-
sung"), dass der Bundesrat sich beim Erlass dieser Ausführungsbestim-


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mungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhän-
gung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil 
des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.4, Strassen- und Tief-
bau im Kanton Aargau Umbricht). 
15.1.11 Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von 
Art. 49a Abs. 1 KG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, umsatz-
lose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form einer Stützofferte 
zu sanktionieren. Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen Ab-
redebeteiligung sowie gegen die hinreichende Bestimmtheit der rechtli-
chen Grundlage für die Sanktionierung gerichteten Einwände der Be-
schwerdeführerin sind deshalb unbegründet. 
Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basis-
betrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungs-
grundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetrags-
satzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3). 
15.2 Methode der Bemessung 
15.2.1 Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag 
aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG 
zu sanktionieren seien, sei vorliegend – unter Berücksichtigung der vom 
Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen 
Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der 
Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die 
Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorliegend zog die Vor-
instanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unternehmen die Of-
fertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) 
heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesell-
schaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sol-
len. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der frag-
lichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe 
dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des 


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Seite 57 
 
 
Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag 
eine Obergrenze von Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 135 ff.; Vernehmlassung, 
Rz. 60). 
15.2.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die kon-
krete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 
KG (vgl. E. 15.1) festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangs-
punkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestim-
mung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: 
"Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses 
bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den 
letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt 
hat." 
15.2.3 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist 
die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützoffer-
ten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der nachfolgend 
noch zu nennenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehör-
den zu entwickeln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 
E. 11.5.8.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 
15.2.4 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemes-
sungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsät-
zen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot 
(Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ins-
besondere und in erster Linie auch die vom Kartellgesetz selber aufgestell-
ten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. Urteil 
des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.7, Strassen- und Tief-
bau im Kanton Aargau Umbricht. 
15.2.5 So schreibt Art. 49a KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an 
einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit ei-
nem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren 


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in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist aner-
kannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch 
nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so 
gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt 
(vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Na-
xoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im 
Kanton Aargau Erne, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; 
Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 
Abs. 2). 
15.2.6 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Martinelli als erfolg-
reiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf 
dem betroffenen – vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Aus-
schreibung beschränkten – Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an ei-
nen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen 
wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. 
zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 
vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau 
Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von 
Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basis-
betrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in diesem 
Sinne Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, 
Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis 
der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, 
Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., bel-
gisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leit-
linien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 
23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, 
S. 2]). 
15.2.7 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Fest-
legung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und 
nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen 
Grundsätzen – insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit 


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nach Art. 5 Abs. 2 BV – sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach 
Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. 
Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basis-
betrag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzu-
legen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 
15.3 Basisbetragssatz 
Es ist sodann die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen. 
Die Vorinstanz legt den Basisbetragssatz bei Martinelli als erfolgreicher 
Schutznehmerin auf 8% des erzielten Umsatzes fest, woraus ein Basisbe-
trag von Fr. (...) resultiert. Gegenüber der Beschwerdeführerin als schüt-
zendem Unternehmen erachtet die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. 
(...) als angemessen (vgl. Verfügung, Rz. 139 ff.). Hieraus ergibt sich für 
die Beschwerdeführerin ein Basisbetragssatz von knapp 4% (3,97%). 
15.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt den Basisbetragssatz von 4% als un-
verhältnismässig. Sie führt an, es sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle 
überschritten sei. Die Abrede habe keine konkreten Auswirkungen auf den 
Wettbewerb gehabt. Auf ihr "Pro-Forma-Angebot" sei es gar nicht ange-
kommen, da es intensiven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gegeben 
habe. Denn es habe noch fünf weitere, nicht an der Abrede beteiligte Un-
ternehmen gegeben. Wenn Martinelli unter diesen Umständen den Zu-
schlag erhalten habe, sei dies daran gelegen, dass sie das mit Abstand 
günstigste Angebot abgegeben habe. Es sei nicht gerechtfertigt, bei ihr als 
angeblich schützendem Unternehmen einen Basisbetrag von knapp 4% ei-
nes nicht erzielten Umsatzes als angemessen zu erachten. Dies sei unver-
hältnismässig und behandle die Eingabe einer "Alibi-Offerte" durch ein 
mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen ohne kon-
krete Auswirkung auf den Wettbewerb wie ein hartes Preiskartell oder ei-
nen echten Submissionsbetrug unter Beteiligung aller Anbieter (vgl. Be-
schwerde, Rz. 83 f.). 


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15.3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes an, 
Martinelli als Schutznehmerin und die Beschwerdeführerin als schützen-
des Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis 
und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Gegenstand gehabt 
habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich gehandelt. Diese Art 
Wettbewerbsabrede laufe den Anliegen des Kartellgesetzes in schwerwie-
gender Weise zuwider. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von 
Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbe-
stritten. Vorliegend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb beson-
ders wesentlich anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG be-
troffen (vgl. Verfügung, Rz. 139 ff.). Hingegen sei der Wettbewerb nicht be-
seitigt, sondern erheblich beeinträchtigt worden. Nur weil es neben den ab-
redebeteiligten Unternehmen einige Mitbewerber gegeben habe, sei der 
vorliegende Kartellrechtsverstoss als mittelschwer zu werten (vgl. Ver-
nehmlassung, Rz. 60). 
15.3.3 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter 
anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkreti-
sierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere 
und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt. 
15.3.4 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die 
objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massge-
bend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Zudem sind bei der Beurtei-
lung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit 
und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem 
Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beein-
trächtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen 
Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; BGE 
144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 
2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; Urteil 
des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tief-
bau im Kanton Aargau Erne). 


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Seite 61 
 
 
15.3.5 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basis-
betragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben 
(vgl. BGE 148 II 25 E. 12.1, Buchhändler Dargaud; 147 II 72 E. 8.5.2, Hors-
Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Swisscom 
ADSL; Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, 
Swisscom WAN; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 9.1, 9.2.6, Ni-
kon; WEBER/VOLZ, a.a.O., N. 4.379 f.; vgl. auch E. 15.2.2 ff.). 
15.3.6 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden 
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo-
tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 468 ff., 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des 
Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfol-
gend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange Fee; 
BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 
2010 E. 8, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.; ANDREAS HEINEMANN, in: Fest-
schrift für Roland von Büren, S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 
2021, Art. 49a N. 25, 50). 
15.3.7 Mit einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung schaffen Aus-
schreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabever-
fahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirt-
schaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich darum bemühen sollen, 
Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. 
Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene güns-
tigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem 
Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit 
dem besten Preis-/Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich vorteil-
hafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb 
spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die 
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Ange-
bot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu opti-
mieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Ange-
bots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt 


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mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis 
im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhand-
lungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, wel-
ches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter 
zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. 
PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss 
dieses Vertrauensverhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters 
der Ausschreibung haben sowohl private als auch öffentliche Ausschreiber 
berechtigterweise ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je-
weils selbständig und unabhängig voneinander um den Vertragsabschluss 
wetteifern. Anbieter unterlaufen jedoch die Wettbewerbszielsetzung des 
Vergaberechts, wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich vorteilhaftes-
ten Angebots vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers ei-
genmächtig durch Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder 
auch nur zu manipulieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot ver-
deckt, nicht selbständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Aus-
schreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen ver-
meintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des 
Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu för-
dern, wird bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 
vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cel-
lere, m.w.H.). 
15.3.8 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabre-
den sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial beson-
ders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste 
Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirt-
schaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten 
Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kos-
ten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbe-
werbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verur-
sachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe 
volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil des BVGer B-
880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton 


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Aargau Umbricht, m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vorlie-
genden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt 
denn auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba). 
15.3.9 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartell-
rechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotential. Denn die 
Einreichung einer Stützofferte stellt die notwendige Voraussetzung für die 
Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschen-
des und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Gleich verhält es 
sich bei einer "Pro-Forma-Offerte" bzw. einer "Alibiofferte" (vgl. Urteil des 
BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau 
im Kanton Aargau Erne). 
15.3.10 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der im vor-
liegenden Fall zu beurteilenden Submissionsabsprache anders zu beurtei-
len wäre. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Abrede durch 
Abgabe einer Stützofferte umgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Martinelli als 
designierte Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat. 
Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass Martinelli das güns-
tigste Angebot eingereicht hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 
25. Juni 2018 E. 11.5.6.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 
Es besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die designierte Schutzneh-
merin im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem 
höheren Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. 
Das Kartellrecht will – wie erwähnt (vgl. E. 12.1.5) – nicht bestimmte Er-
gebnisse sicherstellen, sondern einen funktionierenden Wettbewerb als 
dynamischen Prozess fördern. 
15.3.11 Dass es neben den beiden abredebeteiligten Unternehmen fünf 
sog. Aussenseiter gab, die an der Ausschreibung in Sachen (...) ebenfalls 
eine Offerte eingereicht haben und dabei zu einem höheren Preis offerier-
ten als Martinelli als designierte Schutznehmerin (vgl. Verfügung, Rz. 
106 f.), ändert – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nichts an 


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der Schädlichkeit des fraglichen Verhaltens für das Funktionieren des Wett-
bewerbs. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser 
Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Kon-
kurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Absprachen 
den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeits-
schwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. 
Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Submissions-
absprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten 
in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hin-
dern diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel 
von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 
vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau 
Erne). 
15.3.12 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ist jedoch auch 
der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichti-
gen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; 
Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.6, Strassen- und 
Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, m.w.H.). In Übereinstimmung mit die-
ser Rechtsprechung hat die Vorinstanz bei der Festlegung des Basisbe-
tragssatzes dem Umstand Rechnung getragen, dass die Abrede den Wett-
bewerb "lediglich" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt, 
nicht jedoch beseitigt hat (vgl. Verfügung, Rz. 139 f.; Vernehmlassung, 
Rz. 60; vgl. E. 12.1.3). 
15.3.13 Die Vorinstanz begründet den im Vergleich zu Martinelli um die 
Hälfte reduzierten Basisbetragssatz damit, dass die Beschwerdeführerin 
als Schutzgeberin aus ihrer Abredebeteiligung – im Gegensatz zu Martinelli 
als Schutznehmerin – keinen Umsatz erzielt habe (vgl. Verfügung, 
Rz. 134 f., 142; Vernehmlassung, Rz. 60). 
15.3.14 Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der 
Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar 
und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 


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Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechts-
widrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unter-
nehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 15.3.5) pflichtgemäss 
aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; KRAUS-
KOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische 
Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass 
der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finan-
zielle Nachteil – zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung – so 
gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zu-
widerhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des 
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; 
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen 
KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 
ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, 
dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. 
OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese 
Kartellrente ist – soweit sie abgeschätzt werden kann – gemäss Art. 49a 
Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da 
diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer 
Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen 
Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit ei-
nem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu 
ahnden. 
15.3.15 Damit übereinstimmend führen die EU-Gerichte aus, es seien bei 
der Festsetzung der Höhe von Geldbussen sämtliche Faktoren zu berück-
sichtigen, die für die Beurteilung der Schwere von Zuwiderhandlungen eine 
Rolle spielen, wie das Verhalten jedes einzelnen Unternehmens, die Rolle, 
die jedes Unternehmen bei der Abstimmung der Verhaltensweisen gespielt 
habe, der Gewinn, den die Unternehmen aus diesen Verhaltensweisen hät-
ten ziehen können, ihre Grösse und der Wert der betroffenen Waren sowie 
die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der EU bedeute-
ten (EuGH, C-389/10, EU:C:2011:816, Rz. 123 ff., KME; EuG, T-391/09, 
EU:T:2014:22, Rz. 238, Evonik Degussa). 


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15.3.16 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Bemessungsmethode 
der Vorinstanz weiter ein, diese bewerte den relevanten Umsatz ohne aus-
reichende gesetzliche Grundlage doppelt. Bilde ein Bauprojekt den rele-
vanten Markt, so sei der vom erfolgreichen Anbieter erzielte Umsatz das 
Gesamtmarktvolumen. Letzteres könne aber aus rechtsstaatlichen Grün-
den nicht einfach verdoppelt werden, um eine Grundlage für die Sanktio-
nierung eines anderen Unternehmens zu haben, das bei diesem Projekt 
keinen Umsatz erzielt habe. Auf diese Weise werde eine willkürliche Fest-
legung der Sanktion ohne ausreichende gesetzliche Grundlage möglich 
(vgl. Beschwerde, Rz. 88). 
Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die 
Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht 
auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil 
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom 
ADSL) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende 
Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, 2033 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die 
Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, 
sic! 2003, S. 11 ff.; PATRICK SOMMER, Praktische Verfahrensfragen bei In-
anspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, 
Rz. 2; ZIRLICK/BRUCH, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 
49a Abs. 1 KG – wie aufgezeigt (vgl. E. 15.1.7) – zur Sanktionierung auch 
von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 
Abs. 3 KG. 
In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe 
der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemes-
senen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Fak-
toren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine 
Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen 
aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch 
nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Ober-
grenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein 
Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der 


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Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschre-
ckenden Charakter nicht verlieren (vgl. EuG, T-53/03, EU:T:2008:254, 
Rz. 441, BPB; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz. 239, 241, Evonik De-
gussa). 
15.3.17 Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbe-
tragssatz von rund 4% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere 
der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführe-
rin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. 
15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe 
15.4.1 Die angefochtene Verfügung nimmt weder Erschwerungs- noch Mil-
derungsgründe an. 
15.4.2 Nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG wird der Basisbetrag bei Wettbe-
werbsbeschränkungen nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erhöht, wenn das 
Unternehmen zur Wettbewerbsbeschränkung angestiftet hat. In diesem 
Zusammenhang ist auch auf Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG hinzuweisen. Da-
nach erlässt die Vorinstanz die Sanktion im Rahmen der Bonusregelung 
nur, wenn das Unternehmen kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an 
dem Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder füh-
rende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat. Das 
Bundesverwaltungsgericht hat das Merkmal der anstiftenden Rolle im Kon-
text des Kartellrechts dahingehend präzisiert, dass ein Unternehmen – im 
Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – 
den Entschluss eines anderen Unternehmens weckt, eine Wettbewerbsbe-
schränkung zu begehen oder sich daran zu beteiligen (vgl. Urteil des 
BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.4.3.1, Autohändler; GÜN-
TER HEINE, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kar-
tellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, 423 f.). 
15.4.3 Die angefochtene Verfügung führt aus, es sei vorliegend zwar er-
stellt, dass die Beschwerdeführerin Martinelli bei dem in Frage stehenden 


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Seite 68 
 
 
Projekt im Hinblick auf die Angebotskoordinierung kontaktiert habe. Für die 
Bejahung einer anstiftenden Rolle genüge die Herstellung des Erstkontakts 
jedoch nicht. Vielmehr seien weitere Elemente, wie etwa ein motivierendes 
Verhalten oder eine Anreizsetzung, erforderlich. Solche zusätzlichen Ele-
mente liessen sich den erhobenen Beweismitteln nicht entnehmen. Eine 
Straferhöhung infolge einer anstiftenden Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 
Bst. a SVKG scheide damit aus (vgl. Verfügung, Rz. 147). 
15.4.4 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, die nachvollziehbar be-
gründete Beurteilung in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. 
Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine hinreichenden Indizien 
für eine anstiftende Rolle der Beschwerdeführerin ersichtlich. 
15.4.5 Die Frage, ob der Sanktionsbetrag wegen Vorhandenseins eines 
mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG – hier einer besonderen Koope-
ration der Beschwerdeführerin – zu mindern ist, stellt sich erst dann, wenn 
ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sanktionserlass oder -reduktion 
unter dem Titel der Bonusregelung (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. 
SVKG) zu verneinen ist (vgl. E. 16; 16.4.15). 
15.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorinstanzliche Bemes-
sung des Sanktionsbetrags nach Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 3-7 SVKG 
weder hinsichtlich der angewendeten Methode noch mit Bezug auf die kon-
krete Sanktionshöhe bundesrechtswidrig oder unangemessen ist. 
16. Bonusregelung 
Bei diesem Ergebnis ist die zur Begründung des Hauptantrags auf Aufhe-
bung der ausgesprochenen Sanktion eventualiter, d.h. für den Fall, dass 
eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 und 3 KG i.V.m. 
Art. 4 Abs. 1 KG bejaht werde, erhobene Rüge der Beschwerdeführerin zu 
prüfen, die Vorinstanz habe die Bonusregelung nach Art. 49a Abs. 2 KG 
und Art. 8 ff. SVKG rechtswidrig angewendet, indem sie den Sanktionsbe-
trag um lediglich 85% reduziert habe, statt ihn vollständig zu erlassen (vgl. 


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Seite 69 
 
 
Beschwerde, Rz. 12, 69 ff.). Es stellt sich somit die Frage, ob die Sanktion 
gänzlich zu erlassen ist oder ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die 
Sanktion nach der Bonusregelung oder unter einem anderen Titel zu redu-
zieren ist. 
16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin 
Die Beschwerdeführerin erhebt einen Anspruch auf vollständigen Erlass 
der Sanktion nach der Bonusregelung und rügt die Reduktion der Sanktion 
um lediglich 85% in der angefochtenen Verfügung. Der Verzicht auf einen 
vollständigen Erlass der Sanktion verletze die Bonusregelung und 
verstosse zudem gegen das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung (vgl. 
Beschwerde, Rz. 12, 68, 71; Replik, Rz. 45 ff.). 
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Einzelnen geltend, sie 
habe sich an alle Vorgaben für einen vollständigen Erlass der Sanktion 
nach Art. 8 ff. SVKG gehalten. Es habe keinen Anlass gegeben, ihre unein-
geschränkte Kooperation in Frage zu stellen. Wenn man – wie die ange-
fochtene Verfügung dies gestützt auf die neuere Rechtsprechung des Bun-
desgerichts in Sachen Gaba (BGE 143 II 297) und BMW (BGE 144 II 194) 
tue – eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs für die Annahme 
einer Wettbewerbsabrede ausreichen lasse, habe die Vorinstanz nach Ab-
schluss der Ermittlungen und der Feststellung des Sachverhalts keine wei-
teren Angaben von ihr benötigt, um ihre Verfügung zu erlassen. Die über-
gebenen Beweismittel und die getroffenen Aussagen hätten denn auch 
ausgereicht, um es der Vorinstanz zu ermöglichen, einen Wettbewerbs-
verstoss festzustellen. Der kritischen Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin zum Beweisergebnis und zur rechtlichen Würdigung habe in einem 
solchen Fall keine Bedeutung mehr zukommen können (vgl. Beschwerde, 
Rz. 61 ff., 67 ff., 76 ff.; Replik, 61). 
Die Beschwerdeführerin bestreitet des Weiteren die Auffassung der Vor-
instanz im Beschwerdeverfahren, dass sie ihre Selbstanzeige zurückgezo-


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Seite 70 
 
 
gen habe. Der Vorhalt, sie habe ihren Standpunkt zum Sachverhalt im Be-
schwerdeverfahren geändert, weil sie in ihrer Beschwerde den Konsens zu 
einer Angebotskoordinierung verneine, sei unzutreffend und aktenwidrig. 
Vielmehr habe sie bereits in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2017 zum 
Verfügungsantrag darauf hingewiesen, dass es sich jeweils um eine "Pro-
Forma-Offerte [...] aus eigener und freier Entscheidung" gehandelt habe 
und eine Wettbewerbsabrede daher fraglich sei. Es könne infolgedessen 
keine Rede davon sein, dass sie erstmals in der Beschwerde den Konsens 
zu einer Angebotskoordination im Sinne einer Wettbewerbsabrede bestrit-
ten habe. Es könne deshalb auch offenbleiben, ob ein Rückzug der Selbst-
anzeige nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens überhaupt noch 
möglich sei (vgl. Replik, 6 f., 21 ff., 31 ff.). Die Beschwerdeführerin führt 
schliesslich aus, sie habe die angezeigten Tatsachen des Informationsaus-
tauschs nie in Abrede gestellt, sondern "immer nur eine andere rechtliche 
Beurteilung" vertreten (vgl. Replik, Rz. 35; in diesem Sinne auch Be-
schwerde, Rz. 7 f., 60, 63). 
16.2 Standpunkt der Vorinstanz 
Die Vorinstanz vertritt in der angefochtenen Verfügung und in ihren Stel-
lungnahmen im Beschwerdeverfahren jeweils unterschiedliche Stand-
punkte zur Frage, in welchem Umfang und unter welchem Titel die Sank-
tion aufgrund der Kooperation der Beschwerdeführerin zu reduzieren ist. 
16.2.1 In der angefochtenen Verfügung wird die Herabsetzung der Sank-
tion um 85% nach der Bonusregelung – statt eines gänzlichen Erlasses – 
im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführerin in ihrer 
Stellungnahme zum Verfügungsantrag sowohl einen Konsens über die Ko-
ordinierung der Angebote als auch einen wettbewerbswidrigen Zweck be-
stritten habe. Mit Blick auf das Erfordernis der umfassenden Kooperation 
nach Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG seien die Voraussetzungen für einen voll-
ständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung deshalb nicht er-
füllt (vgl. Verfügung, Rz. 163 f.). 


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Seite 71 
 
 
Abgesehen davon stuft die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die 
Beschwerdeführerin hinsichtlich des betreffenden Verstosses als Erstan-
zeigerin ein. Die Beschwerdeführerin habe "zentrale" und "entscheidende" 
Beweismittel eingereicht, die den Nachweis des Verstosses massgebend 
erleichtert hätten. Die Vorinstanz verweist hierbei insbesondere auf die E-
Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...) (vgl. E. 7.3.6). Zu-
dem habe die Beschwerdeführerin "auch sonst mit der Wettbewerbsbe-
hörde bis zum Abschluss der Ermittlungen durch das Sekretariat" koope-
riert. Die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion 
nach der Bonusregelung seien daher grundsätzlich erfüllt (vgl. Verfügung, 
Rz. 155 ff.). 
16.2.2 Im Beschwerdeverfahren macht die Vorinstanz demgegenüber gel-
tend, durch ihr Verhalten im Beschwerdeverfahren habe die Beschwerde-
führerin ihren Anspruch auf Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung 
"verwirkt". Die angefochtene Verfügung sei insoweit nachträglich bundes-
rechtswidrig geworden und im Sinne einer reformatio in peius zuungunsten 
der Beschwerdeführerin abzuändern. Entsprechend beantragt die Vor-
instanz nunmehr den Verzicht auf eine Reduktion des nach Art. 3-7 SVKG 
bemessenen Sanktionsbetrags nach der Bonusregelung (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 5, 13 ff., 16 ff., 20, 39, 56 f.; Duplik, Rz. 11 ff., 14 f., 18, 26, 28). 
Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, eine Selbstanzeigerin müsse ihre 
Selbstanzeige im Beschwerdeverfahren aufrechterhalten, weshalb deren 
Vorbringen im Beschwerdeverfahren bei der Beurteilung der Bonusrege-
lung zu berücksichtigen seien. Die Beschwerdeführerin bestreite in der Be-
schwerde – in Abweichung von ihrem im vorinstanzlichen Verfahren vertre-
tenen Standpunkt – einen Konsens mit Martinelli über die Koordinierung 
der Angebote beim strittigen Bauprojekt. Sie stelle dadurch die zentrale 
Sachverhaltsfrage und das zentrale Beweisthema in Abrede und entziehe 
hierdurch ihrer Selbstanzeige das Fundament. Die Bestreitung des ange-
zeigten Sachverhalts in einer Beschwerde sei einem Rückzug der Selbst-
anzeige gleichzustellen. Mit der Einreichung einer Selbstanzeige sei not-
wendigerweise die Anerkennung des angezeigten Sachverhalts im Sinne 


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Seite 72 
 
 
einer Selbstbelastung verbunden. Die Qualifikation als Selbstanzeige be-
dinge, dass ein kartellrechtlich relevanter Sachverhalt angezeigt werde, 
nämlich die eigene Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung. Das 
Verhalten der Beschwerdeführerin, so die Vorinstanz weiter, gehe nicht auf 
und stehe ihrer eigenen Selbstanzeige entgegen. Es sei unhaltbar, dass 
ein Selbstanzeiger sich zunächst im erstinstanzlichen Verfahren einen 
Sanktionserlass oder eine Sanktionsreduktion sichern und später im Be-
schwerdeverfahren ohne Folgen den von ihm selbst angezeigten Sachver-
halt bestreiten könne. Eine solche "Fünfer und Weggli"-Konstellation sei 
mit dem Sinn und Zweck des Instituts der Selbstanzeige nicht vereinbar 
(vgl. Vernehmlassung, Rz. 24, 63; Duplik Rz. 18, 26). 
16.3 Würdigung des Gerichts 
Die beiden weit auseinander liegenden Parteistandpunkte zeigen die Not-
wendigkeit einer klärenden Auslegung und Analyse der massgeblichen 
Rechtsgrundlagen und Materialien. 
(1) Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte 
16.3.1 Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unterneh-
mens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder 
teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Be-
seitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen 
und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-
Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sankti-
onserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt. 
16.3.2 Der Gesetzgeber hat die Bonusregelung zusammen mit der direk-
ten Sanktionierbarkeit von besonders schädlichen Kartellrechtsverstössen 
im Jahr 2003 in das Kartellrecht eingeführt. Denn die direkte Sanktionier-
barkeit entsprechender Verhaltensweisen führte dazu, dass diese zuse-
hends verdeckt erfolgten, weshalb den Wettbewerbsbehörden angesichts 
drohender Beweisschwierigkeiten ein zusätzliches Ermittlungsinstrument 


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Seite 73 
 
 
in die Hand gegeben werden sollte (vgl. Botschaft KG 2002, 2028, 2038; 
ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 
2013, Art. 49a N. 63). 
16.3.3 Die entsprechenden Bestimmungen von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. 
Art. 8 ff. SVKG orientieren sich dabei weitgehend an der Kronzeugenrege-
lung des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 
23. September 2014 E. 4.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi [aufgehoben], 
m.H. auf die Botschaft KG 2002, 2038 und die Erläuterungen KG-Sankti-
onsverordnung; MARBACH/DUCREY/WILD, Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1948). Diese beruht auf der Mitteilung der 
EU-Kommission über den Erlass und die Ermässigung von Geldbussen in 
Kartellsachen (ABl. 2006, C 298, S. 17, im Folgenden: Mitteilung über die 
Zusammenarbeit) und der Praxis der EU-Gerichte. Welche Tragweite der 
vom Bundesgericht bei Fragen der Massgeblichkeit von EU-Recht in der 
Schweiz entwickelte Grundsatz der parallelen Rechtslage bei der Ausle-
gung der Bonusregelung hat, ist an anderer Stelle zu erörtern (vgl. 
E. 16.3.18). 
(2) Zwecke 
16.3.4 Mit der Bonusregelung verfolgt der Gesetzgeber verschiedene Zwe-
cke. Sie soll es den Wettbewerbsbehörden insbesondere ermöglichen oder 
wesentlich erleichtern, Sachverhalte, die mutmasslich Wettbewerbsabre-
den nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG darstellen, zu untersuchen und aufzuklä-
ren (vgl. Botschaft KG 2002, 2038; SOMMER, a.a.O., Rz. 4 f.); es soll nicht 
zuletzt auch der Untersuchungsaufwand des Sekretariats vermindert wer-
den (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 12 Abs. 2; 
DAMIAN GRAF, Der Verwaltungsrat und die kartellrechtliche Bonusregelung, 
SZW 2014, S. 497; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonus-
regelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, 
Rz. 39). Ein Unternehmen, das an einer entsprechenden Wettbewerbsab-
rede beteiligt war, soll für den von ihm bei deren Aufdeckung oder Nach-


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weis erbrachten Beitrag belohnt werden (vgl. die Erläuterungen KG-Sank-
tionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 1 Bst. b; DÄHLER/KRAUSKOPF, Die Sankti-
onsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellge-
setzrevision 2003: Neuerungen und Folgen, 2004, S. 145; PETER PICHT, in: 
OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG N. 1; SOMMER, 
a.a.O., Rz. 7; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a 
N. 121). 
(3) Vollständiger Sanktionserlass 
16.3.5 Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die Vorinstanz einem Unterneh-
men die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbe-
werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als 
Erstes entweder Informationen liefert, die es den Wettbewerbsbehörden 
ermöglichen, eine Untersuchung nach Art. 27 KG zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 
Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation), oder Beweismittel vorlegt, welche 
es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss 
gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, 
Feststellungskooperation). 
16.3.6 Die Eröffnungskooperation nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG soll einen 
Anreiz für die an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligten Unter-
nehmen setzen, diese anzuzeigen. Auf diese Weise soll die Bonusregelung 
Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG destabilisieren sowie die 
gegenseitige Loyalität und Solidarität der beteiligten Unternehmen schwä-
chen. Dadurch sollen der Aufbau und die Aufrechterhaltung entsprechen-
der Kartelle erschwert werden (vgl. Botschaft KG 2002, 2038; ULF BÖGE, 
Bonus- und Kronzeugenregelungen in Deutschland und in der EU, in: Carl 
Baudenbacher [Hrsg.], Neuste Entwicklungen im europäischen und inter-
nationalen Kartellrecht, 2002, S. 158, 162; ADRIAN RAAS, "Direkte" Sankti-
onen im Kartellgesetz: über Kosten und Nutzen, sic! 2009, 478). Kartellan-
ten müssen im Sinne dieser präventiven Zielsetzung der Bonusregelung 
jederzeit damit rechnen, dass ein oder mehrere Kartellmitglieder aus dem 
Kartell aussteigen und dieses aufdecken, um von der Bonusregelung zu 


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profitieren (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 
E. 8.5.5.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; B-
8430/2010 und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 5.4.24, Baube-
schläge Koch bzw. E. 4.4.24, Baubeschläge Siegenia-Aubi; ROLF DÄHLER, 
Die wichtigsten Neuerungen im KG im Überblick, Jusletter vom 27. Sep-
tember 2004, Rz. 15; PATRICK KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, 
Art. 49a Abs. 1-2 N. 68 ff.; MARBACH/DUCREY/WILD, a.a.O., Rz. 1949; TAG-
MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 121; DANIEL ZIMMERLI, 
Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartell-
recht, 2007, S. 241, 634). 
16.3.7 Demgegenüber bestehen Sinn und Zweck der Feststellungskoope-
ration nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG darin, den Wettbewerbsbehörden die 
Ermittlung des Sachverhalts und damit den Nachweis eines Verstosses – 
namentlich durch die Erschliessung andernfalls schwer zugänglicher Infor-
mationen und Beweismittel – zu erleichtern (vgl. Botschaft KG 2002, 
2038 f.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbe-
werbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 15 f.; MARBACH/DU-
CREY/WILD, a.a.O., Rz. 1949; ZIMMERLI, a.a.O., S. 648). Dies soll dem Ri-
siko begegnen, dass ein Verfahren, das die Wettbewerbsbehörden aus ei-
genem Antrieb – d.h. ohne vorgängige Selbstanzeige – eröffnen, aufgrund 
mangelnder Beweise blockiert oder übermässig erschwert wird (vgl. Erläu-
terungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 1 Bst. b). 
16.3.8 Diese unterschiedlichen Zwecke spiegeln sich in den unterschiedli-
chen Voraussetzungen für eine Eröffnungs- und Feststellungskooperation 
wider. Die im Rahmen der Eröffnungskooperation vorgelegten Informatio-
nen müssen den Wettbewerbsbehörden die Eröffnung einer Untersuchung 
nach Art. 27 KG ermöglichen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG). Sie müssen dem-
entsprechend einen hinreichenden Anfangsverdacht begründen (vgl. Er-
läuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 1 Bst. a; Merkblatt 
des Sekretariats zur Bonusregelung vom 8. September 2014, Rz. 9; GRAF, 
a.a.O., 494 ff.; IZUMI/BAUR, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 27 N. 7; 


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TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schwei-
zerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 26 ff.) und des-
halb von einer gewissen Qualität sein (vgl. SCHALLER/KRAUSKOPF, Pro-
gramme de clémence et sanctions cartellaires, sic! 2010, 78; TAGMANN/ZIR-
LICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 132). Ein wesentliches Kriterium 
ist dabei der Konkretisierungs- und Detaillierungsgrad der vorgelegten In-
formationen (vgl. IZUMI/BAUR, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 27 
N. 11). Blosse Behauptungen genereller Art genügen nicht; vielmehr müs-
sen die Hinweise genügend substantiiert sein (vgl. Erläuterungen KG-
Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 1 Bst. a). Eine Eröffnungskooperation 
ist deshalb solange möglich, als die Wettbewerbsbehörden nicht bereits 
über hinreichende Informationen zum jeweiligen Verstoss verfügen, welche 
zumindest die Eröffnung einer Vorabklärung ermöglichen (Art. 8 Abs. 3 
SVKG; vgl. PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG 
N. 5; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 132 f., 136). 
16.3.9 Ein vollständiger Erlass der Sanktion im Rahmen der Feststellungs-
kooperation setzt demgegenüber voraus, dass das Unternehmen Beweis-
mittel vorlegt, welche den Wettbewerbsbehörden "ermöglichen", einen 
Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG "festzustellen" (Art. 
8 Abs. 1 Bst. b SVKG), die mit anderen Worten den Nachweis des Verstos-
ses ermöglichen (vgl. Merkblatt des Sekretariats zur Bonusregelung vom 
8. September 2014, Rz. 14; DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 146 f.; SOM-
MER, a.a.O., Rz. 20, 23; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, 
Art. 49a N. 136; ZIMMERLI, a.a.O., S. 648, 673). Die eingereichten Beweis-
mittel müssen somit für die Aufklärung und den Nachweis des Verstosses 
entscheidend sein (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 
Abs. 1 und Abs. 4 Bst. b; KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, 
Art. 49 Abs. 1-2 N. 74; PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, 
Art. 8 SVKG N. 4; in diesem Sinne auch EuGH, C-511/06, EU:C:2009:433, 
Rz. 150, Archer Daniels Midland). Dies dürfte bei Einzelsubmissionsab-
sprachen regelmässig nur dann der Fall sein, wenn die Selbstanzeigerin 
hinreichend konkrete Angaben zum untersuchten Projekt vorlegt. Entspre-


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chend wird der vollständige Sanktionserlass nur gewährt, wenn die Wett-
bewerbsbehörden nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügen, 
um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 4 Bst. b SVKG). 
16.3.10 Die Bestimmung von Art. 8 Abs. 2 SVKG legt für den vollständigen 
Erlass der Sanktion durch die Wettbewerbskommission sowohl im Rahmen 
der Eröffnungs- als auch der Feststellungskooperation weitere Vorausset-
zungen fest. Diese lauten – soweit vorliegend relevant – wie folgt: 
"Sie [Die Wettbewerbskommission] erlässt die Sanktion nur, wenn das Unter-
nehmen: (...) 
der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einflussbereich 
liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbs-
verstoss unaufgefordert vorlegt (Bst. b), 
während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneinge-
schränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeitet 
(Bst. c) (...)." 
Nach dem klaren Wortlaut der Einleitung zu Art. 8 Abs. 2 SVKG stellt die 
uneingeschränkte Zusammenarbeit (franz: coopération) nach Bst. c eine 
Voraussetzung für einen vollständigen Erlass der Sanktion dar (vgl. auch 
E. 16.4.3). Dies ist im vorliegenden Fall auch unter den Verfahrensbeteilig-
ten unbestritten (vgl. Beschwerde, Rz. 73 ff.) und entspricht herrschender 
Lehre (vgl. statt vieler KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18 f.; PICHT, in: OFK 
Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG N. 13 ff. ["Erlasshinde-
rungsgründe"]). Die gemäss Bst. b erforderliche unaufgeforderte Vorlage 
sämtlicher verfügbarer Informationen und Beweismittel ist zweifellos Teil 
der Kooperationsobliegenheit (vgl. BANGERTER/TAGMANN, Ausgewählte 
Themen zum Verfahrensrecht, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Pra-
xis, 2006, S. 184; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a 
N. 139h; vgl. zur Rechtsnatur als Obliegenheit E. 16.3.28). 
16.3.11 Weitere – vorliegend nicht strittige und aufgrund der Akten nicht in 
Frage zu stellende – Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der 


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Sanktion sind nach Art. 8 Abs. 2 SVKG, dass die Selbstanzeigerin weder 
eine anstiftende oder führende Rolle im Wettbewerbsverstoss gespielt 
noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat 
(Bst. a) und es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum 
Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbs-
behörden hin einstellt (Bst. d). 
16.3.12 Der vollständige Erlass der Sanktion ist nach Art. 8 Abs. 1 SVKG 
einzig für den Erstanzeiger vorgesehen, sofern dieser auch die weiteren 
Voraussetzungen erfüllt. Dies soll unter denjenigen Unternehmen, die an 
einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt sind, einen Wettbewerb 
um den Erlass der Sanktion bewirken (vgl. Botschaft KG 2002, 2038; 
BANGERTER/TAGMANN, Ausgewählte Themen zum Verfahrensrecht, in: Ro-
ger Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 182). 
Dieser Wettstreit – und damit auch die präventive Wirkung der Bonusrege-
lung – würde nach der Überlegung des Gesetzgebers erlahmen, wenn 
mehreren Unternehmen ein vollständiger Erlass gewährt werden könnte. 
In einem solchen Fall hätten Unternehmen, die sich an einer wettbewerbs-
widrigen Abrede beteiligt haben, den Anreiz, vorerst abzuwarten, ob die 
Abrede überhaupt aufgedeckt wird, zumal sie allenfalls auch dann noch 
von einem vollständigen Erlass der Sanktion profitieren könnten, wenn ein 
anderes Unternehmen zuerst Selbstanzeige einreicht (vgl. Erläuterungen 
KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 4 Bst. a; BANGERTER/TAGMANN, 
a.a.O., S. 182; ZIMMERLI, a.a.O., S. 674 f.). Dadurch, dass einzig der Erst-
anzeiger einen vollständigen Erlass erhalten kann, soll vielmehr ein Anreiz 
bestehen, eine mutmassliche Wettbewerbsbeschränkung so früh als mög-
lich zu melden (vgl. KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49 
Abs. 1-2 N. 79). 
16.3.13 Für die weiteren Selbstanzeiger sehen Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG 
eine Sanktionsreduktion von bis zu 50 Prozent des nach den Bestimmun-
gen der Art. 3-7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags vor, sofern das Un-
ternehmen "an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt" (franz.: "a par-
ticipé spontanément à une procédure") und im Zeitpunkt der Vorlage der 


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Seite 79 
 
 
Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss einge-
stellt hat. 
16.3.14 Das Instrument der Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG ist 
auf Selbstanzeiger anwendbar, welche eine oder mehrere Voraussetzun-
gen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nicht erfüllen. Es erfasst 
insbesondere Selbstanzeiger, die mangels zeitlicher Priorität für einen voll-
ständigen Erlass der Sanktion nicht in Frage kommen (vgl. Erläuterungen 
KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 4 Bst. a; DAVID/JACOBS, Schwei-
zerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 791; DÄHLER/KRAUSKOPF, 
a.a.O., S. 147; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a 
N. 144; ZIMMERLI, a.a.O., S. 675). Inwieweit eine Reduktion der Sanktion 
nach Art. 12 ff. SVKG auch gegenüber Erstanzeigern in Betracht kommt, 
welche nicht umfassend mitgewirkt haben, ist nachfolgend zu beurteilen. 
(4) Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers 
16.3.15 Es stellt sich die Rechtsfrage, wie es sich unter dem Gesichtspunkt 
eines vollständigen Erlasses (Art. 8 SVKG) oder einer Reduktion der Sank-
tion (Art. 12 SVKG) nach der Bonusregelung verhält, wenn ein Selbstan-
zeiger im Verlauf des Verfahrens die in Frage stehende Wettbewerbsab-
rede bestreitet und dieser Einwand sich in der Folge als unbegründet er-
weist. Die Beurteilung eines solchen Einwands begegnet beim Tatbe-
standsmerkmal der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG 
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zunächst der Schwierigkeit, dass eine trennscharfe 
Unterscheidung zwischen Einwänden zum Sachverhalt, d.h. insbesondere 
zum Vorliegen einer Abstimmung (tatsächliche Einwände) und zur rechtli-
chen Bewertung (rechtliche Einwände) kaum möglich erscheint. Hinzu 
kommt, dass Fehler in der Sachverhaltsfeststellung regelmässig auf 
Rechtsverletzungen zurückzuführen sind (vgl ZIBUNG/HOFSTETTER, Praxis-
kommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 36 ff.; Art. 105 Abs. 2 in fine des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Unter 
Einwänden des Selbstanzeigers werden deshalb nachfolgend sowohl tat-
sächliche als auch rechtliche Einwände verstanden. 


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16.3.16 Zur Beantwortung der vorliegenden Frage ist zunächst die formell-
gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG auszulegen. Denn die Re-
gelungen der SVKG über den vollständigen Erlass und die Reduktion der 
Sanktion nach der Bonusregelung (Art. 8 ff. SVKG) beruhen nicht auf einer 
Delegationsnorm, sondern sind – wie erwähnt – blosse Ausführungs- bzw. 
Vollzugsbestimmungen zu Art. 49a Abs. 2 KG (Art. 60 KG; E. 15.1.8). Auf 
sie ist deshalb erst im Anschluss an die Auslegung der gesetzlichen Grund-
norm einzugehen (vgl. E. 16.4). 
16.3.17 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer Bestim-
mung (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG 
(vgl. zu deren Wortlaut E. 16.3.1) setzt für einen vollständigen Erlass oder 
eine Reduktion der Sanktion voraus, dass das betreffende Unternehmen 
"mitwirkt". Die Mitwirkung muss sich gemäss Wortlaut der Bestimmung auf 
die Aufdeckung und die Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung bezie-
hen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter dem Begriff der Aufde-
ckung die Aufklärung eines Sachverhalts verstanden (vgl. PHILIPPE SPITZ, 
Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen An-
wendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, 553 ff., 557). Dies deu-
tet darauf hin, dass "Mitwirkung" im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG primär 
die Unterstützung der Wettbewerbsbehörden bei der Ermittlung des Sach-
verhalts bedeutet (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., 16). 
16.3.18 In gleicher Weise hat auch die Kronzeugenregelung im EU-Kartell-
recht zum Zweck, es den EU-Wettbewerbsbehörden zu ermöglichen oder 
zu erleichtern, wettbewerbswidriges Verhalten aufzudecken und nachzu-
weisen (vgl. Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, 
Rz. 1 ff.). Gemäss Praxis der EU-Gerichte ist die Herabsetzung der Sank-
tion aufgrund einer Kooperation des Unternehmens im Verwaltungsverfah-
ren deshalb nur gerechtfertigt, wenn eine solche Zusammenarbeit die Auf-
gabe der Kommission erleichtert, eine Zuwiderhandlung festzustellen (vgl. 
EuGH, C-297/98, EU:C:2000:633, Rz. 36, SCA Holding; C-325/05, 
EU:C:2007:277, Rz. 83, SGL Carbon; C-189/02, EU:C:2005:408, Rz. 399, 


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Seite 81 
 
 
Dansk 
Rørindustri; 
in 
diesem 
Sinne 
auch 
EuGH, 
C-181/11, 
EU:C:2013:404, Rz. 48, Schenker). 
Angesichts dieser in Bezug auf die zu beurteilenden Rechtsfragen ver-
gleichbaren Regelungen in der Schweiz und der EU können – entspre-
chend dem vom Bundesgericht entwickelten Grundsatz der parallelen 
Rechtslage – die Rechtsgrundlagen und die Rechtsprechung der EU unter 
rechtsvergleichenden Gesichtspunkten auch in der Schweiz als Informati-
onsquellen und rechtsvergleichende Prämissen im Rahmen eines freiwilli-
gen Nachvollzugs angesehen und nutzbar gemacht werden (vgl. BGE 147 
II 72 E. 3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 143 II 297 E. 6.2.3, Gaba; 
Urteil des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 9.3.6). 
16.3.19 Da die Mitwirkung nach Art. 49a Abs. 2 KG – wie erwähnt (vgl. 
E. 16.3.17) – vorab die Aufklärung des Sachverhalts betrifft, umfasst sie in 
erster Linie die Vorlage und damit die tatsächliche Übergabe von Beweis-
mitteln und hierfür geeigneten Informationen (vgl. DÄHLER, a.a.O., Rz. 14 
["Informationen und Unterlagen"]; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18 f. ["In-
formationen und Unterlagen"]; SOMMER, a.a.O., Rz. 26 ["Informationen und 
Beweise"]; RICHARD STÄUBER, Kartellrechtliche Konzernhaftung und ihre 
Bedeutung für Unternehmenstransaktionen, GesKR 2020, 97; TAG-
MANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizeri-
schen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 32 ff.). 
Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass die Wettbewerbsbehörden 
das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (iura novit curia) und nicht 
an die rechtlichen Bewertungen der Parteien des Untersuchungsverfah-
rens gebunden sind (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. HÄBERLI, Praxiskommentar 
VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 62 N. 43 ff.). Es ist dementsprechend Sache der 
Wettbewerbsbehörden zu beurteilen, ob ein bestimmtes Verhalten eines 
Unternehmens als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu 
qualifizieren ist. 


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Seite 82 
 
 
16.3.20 Die Mitwirkung an der Aufdeckung eines Sachverhalts kann we-
sensgemäss unterschiedliche Grade aufweisen (vgl. in diesem Sinne AN-
DREAS WEITBRECHT, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, 
EuZW 1997, 557). Selbst bei Einwänden gegen die in Frage stehende 
Wettbewerbsabrede kann je nach Beitrag zur Aufdeckung der Wettbe-
werbsbeschränkung von einer – wenn auch beschränkten – Mitwirkung 
ausgegangen werden. Demgegenüber beinhaltet eine umfassende Mitwir-
kung in der Regel auch ein "Eingeständnis" des Selbstanzeigers in Form 
einer Selbstbezichtigung, sich an der in Frage stehenden Wettbewerbsab-
rede beteiligt zu haben. 
Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Anwendbarkeit der Bonusregelung 
eine in jeder Hinsicht umfassende Mitwirkung des Selbstanzeigers im 
Sinne auch eines Verzichts auf Einwände und insoweit auf Rechtsschutz 
voraussetzt. Eine solche Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG hätte zur Folge, 
dass Einwände in der Regel zum Verlust des Selbstanzeigerstatus führten. 
Der Wortlaut der gesetzlichen Grundbestimmung präzisiert das Merkmal 
der Mitwirkung insoweit nicht. Er gibt keine Aufschlüsse darüber, ob die 
Mitwirkung ein "Eingeständnis" des Selbstanzeigers in Form einer Selbst-
bezichtigung voraussetzt, sich an der in Frage stehenden Wettbewerbsab-
rede beteiligt zu haben. 
16.3.21 In beweisrechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass eine Selbstbe-
zichtigung als Parteiauskunft den Wettbewerbsinstanzen zwar als Beweis-
mittel dienen kann (Art. 12 Bst. b VwVG). Sie stellt jedoch lediglich eines 
von mehreren möglichen Beweismitteln für eine Wettbewerbsabrede dar, 
kommen doch als weitere mögliche Beweismittel etwa auch Urkunden und 
Auskünfte oder Zeugnisaussagen Dritter in Betracht (Art. 12 Bst. a und c 
VwVG, Art. 14 Abs. 1 Bst. d VwVG). 
Hinzu kommt, dass die Einreichung von Selbstanzeigen grundsätzlich 
nichts an der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG) so-


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Seite 83 
 
 
wie des Beweismasses (vgl. E. 7.3.2.1 f.) ändert und Aussagen von Selbst-
anzeigern der freien Beweiswürdigung unterliegen (Art. 19 VwVG i.V.m. 
Art. 40 BZP; vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 
E. 4.1.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht und Urteile des 
BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.4, 4.4.5 ff., Baube-
schläge Siegenia [aufgehoben]; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.5.4, 
Cellere; B-10/2014 vom 16. November 2022 E. 9.2.5, Luftfracht). Zudem 
können vorbestehende schriftliche Unterlagen einen grösseren Beweis-
wert haben als Parteiauskünfte (rechtsvergleichend siehe Mitteilung der 
EU-Kommission über die Zusammenarbeit, Rz. 25). Dies legt den Schluss 
nahe, dass eine Selbstbezichtigung nicht in jedem Fall notwendiger Inhalt 
einer Mitwirkung sein muss. 
16.3.22 Insgesamt resultiert aus dem Wortlaut der Bestimmung von 
Art. 49a Abs. 2 KG keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob die Anwend-
barkeit der Bonusregelung voraussetzt, dass die darin vorgesehene Mit-
wirkung des Selbstanzeigers in jeder Hinsicht umfassend sein muss. Aus 
dem Wortlaut dieser Bestimmung erschliesst sich demzufolge nicht klar, ob 
der Umstand, dass ein Selbstanzeiger nachträglich, d.h. nach Einreichung 
seiner Selbstanzeige und der Übergabe der entsprechenden Unterlagen 
und Beweismittel, Einwände gegen die untersuchte Wettbewerbsabrede 
erhebt, der Anwendung der Bonusregelung entgegensteht. Vielmehr ent-
hält der Wortlaut keine Antwort auf die Frage, ob ein Selbstanzeiger auf die 
Erhebung von Einwänden und insoweit auf Rechtsschutz verzichten muss. 
16.3.23 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bislang lediglich mit ein-
zelnen Teilaspekten der Bonusregelung, nicht jedoch mit dieser sich hier 
erstmals stellenden Frage befasst. Es hat in seinen Urteilen in Sachen 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau und Musik Hug festgehalten, dass 
ein Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit 
der Wettbewerbsbehörde kooperieren müsse, um einen vollständigen Er-
lass oder eine Reduktion der Sanktion zu erhalten. Dabei verwies das Bun-
desverwaltungsgericht auf die Bestimmungen von Art. 8 Abs. 2 Bst. c und 
Art. 12 Abs. 1 SVKG (vgl. zu deren Wortlaut E. 16.3.10 bzw. 16.3.13). Zu 


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Seite 84 
 
 
einer ausreichenden Kooperation eines Selbstanzeigers gehöre auch, 
dass dieser den Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutreffende 
Informationen und Beweismittel zur angezeigten Beteiligung an einer Wett-
bewerbsbeschränkung liefert (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012 vom 
25. Juni 2018 E. 8.5.5.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Um-
bricht; B-807/2012 E. 8.5.5.5, Erne; B-829/2012 E. 7.5.5.5 Granella; B-
771/2012 Cellere; B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.1.1, Musik Hug; B-
710/2014 vom 16. November 2022 E. 9.2.3, Luftfracht). Für die vorliegende 
Fragestellung ergeben sich aus diesen allgemeinen Erwägungen jedoch 
keine klaren Rückschlüsse. Soweit der Grundsatz von Treu und Glauben 
(Art. 5 Abs. 3 BV) in Rede steht, ist an anderer Stelle darauf einzugehen 
(vgl. E. 17.4.21 ff.). 
16.3.24 Ist der Wortlaut der relevanten Bestimmung nicht klar und sind – 
wie vorliegend – verschiedene Interpretationen möglich, so ist auf die übri-
gen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf 
den Zweck der Regelung (vgl. E. 16.3.26) und auf die systematische Stel-
lung der Norm (vgl. E. 16.3.27). Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als 
Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (vgl. BGE 125 II 192 E. 3a 
m.w.H.; BVGE 2015/45 E. 3.3 m.H.; vgl. E. 16.3.25). 
16.3.25 Aus der Entstehungsgeschichte zur Bestimmung von Art. 49a 
Abs. 2 KG, die im Verlauf der parlamentarischen Beratung unverändert ge-
blieben ist, ergeben sich zu den Absichten des Gesetzgebers in Bezug auf 
die vorliegend zu behandelnden Fragen ebenfalls keine eindeutigen Hin-
weise. Weder in der Botschaft des Bundesrats noch in der parlamentari-
schen Beratung wurde die Frage der Sanktionsreduktion auch bei nach-
träglichen Einwänden ausdrücklich erörtert (vgl. AB 2002 N 1290 ff.; AB 
2003 S 317 ff.; M. REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Hoch-
reutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Kartellrechtspraxis: Missbrauch von 
Marktmacht, Verfahren, Revision, 2013, S. 113). In der Botschaft findet sich 
lediglich die Aussage, dass die schweizerische Bonusregelung im Gegen-
satz zu gewissen ausländischen Normen "flexibel ausgestaltet sein" soll. 
Es soll, so die Botschaft in diesem Zusammenhang, von den pflichtgemäss 


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Seite 85 
 
 
gewürdigten Umständen des Einzelfalls abhängen, "ob und in welchem 
Umfang" ein kooperierendes Unternehmen von einem Bonus profitiere 
(vgl. Botschaft KG 2002, 2038 f.). 
Diese Ausführungen in der Botschaft deuten sowohl für den Tatbestand als 
auch für die Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 2 KG darauf hin, dass der Ge-
setzgeber anstelle eines Alles-oder-nichts-Ansatzes einen abgestuften An-
satz vor Augen hatte, wonach die Wettbewerbsbehörden bei der Frage, ob 
und in welchem Umfang die Sanktion nach der Bonusregelung zu reduzie-
ren ist, ein pflichtgemäss und unter Würdigung aller relevanten Umstände 
auszuübendes Ermessen haben sollen (vgl. KRAUSKOPF, DIKE-Kommen-
tar KG, 2018, Art. 49a N. 70; PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 
2021, Art. 8 SVKG N. 2, Art. 12 SVKG N. 11). In diesem Sinne kann die 
Bonusregelung auch in Fällen anwendbar sein, in denen die Mitwirkung 
eines Selbstanzeigers nicht umfassend war. Es ergeben sich aus den Ma-
terialien jedenfalls keine Hinweise darauf, dass die Bonusregelung einzig 
dann anwendbar sein soll, wenn der Selbstanzeiger uneingeschränkt mit-
gewirkt hat. 
16.3.26 Im Rahmen der teleologischen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG 
ist denn auch der Zweck des Instruments der Bonusgewährung zu berück-
sichtigen, die Aufdeckung und den Nachweis von Kartellrechtsverstössen 
zu erleichtern (Aufdeckungs- und Verfahrenshilfe; vgl. E. 16.3.4). Die 
Rechtfertigung für den vollständigen Erlass oder die Reduktion der Sank-
tion liegt in diesem Lichte nicht (oder nicht in erster Linie) im Umstand, dass 
ein an einer Wettbewerbsabrede beteiligtes Unternehmen sich selbst an-
zeigt, sondern dass es die Aufklärung und den Nachweis des in Frage ste-
henden Verstosses wesentlich fördert (vgl. DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik 
des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, 
S. 648). 
Erhebt ein Selbstanzeiger Einwände gegen eine Wettbewerbsabrede, de-
ren Prüfung zu einem zusätzlichen Aufwand der Wettbewerbsinstanzen 
führt, kann ein solches Verhalten grundsätzlich als im Widerspruch zur 


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Zwecksetzung der Verfahrensvereinfachung stehend beurteilt werden. Ein 
vollständiger Erlass der Sanktion kommt dann grundsätzlich nicht in Be-
tracht (vgl. E.16.3.33). Es ist jedoch durchaus denkbar, dass der Selbstan-
zeiger trotz entsprechender Einwände durch unaufgeforderte Vorlage von 
Beweismitteln einen objektiven und erheblichen Beitrag zur Aufdeckung 
und zum Nachweis des in Rede stehenden Sachverhalts erbracht hat. In 
einem solchen Fall kann es im Lichte der aufgezeigten Ziele der Bonusre-
gelung geboten oder zumindest sachgerecht erscheinen, diese Mitwirkung 
durch eine Reduktion der Sanktion zu honorieren. 
16.3.27 Mit Blick auf die systematische Stellung von Art. 49a Abs. 2 KG ist 
festzuhalten, dass der dritte Absatz von Art. 49a weitere Konstellationen 
vorsieht, bei denen die Belastung mit einer Verwaltungssanktion entfällt. 
Hervorzuheben ist der Tatbestand, dass das Unternehmen die Wettbe-
werbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Art. 49a Abs. 3 
Bst. a Satz 1 KG; sog. Meldeverfahren). Diese Rechtsfolge tritt nicht ein, 
wenn dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröff-
nung eines Verfahrens nach den Bestimmungen der Art. 26-30 KG mitge-
teilt wird und das Unternehmen danach an der Wettbewerbsbeschränkung 
festhält (Satz 2). Damit regelt Satz 2 den Fall, dass das betreffende Unter-
nehmen ungeachtet der – durch die Eröffnung einer Vorabklärung oder ei-
ner Untersuchung zum Ausdruck gebrachten – kartellrechtlichen Bedenken 
der Wettbewerbsbehörde an dem gemeldeten Verhalten festhält. Es kann 
jedoch offengelassen werden, welche Schlussfolgerungen hieraus für die 
vorliegende Fragestellung zu ziehen sind, zumal – wie an anderer Stelle 
darzulegen sein wird (vgl. E. 17.4.21 ff.) – der Beschwerdeführerin kein 
offenkundig treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden kann. 
16.3.28 Die Mitwirkung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ist abzugrenzen 
von den allgemeinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten der Parteien eines 
Verwaltungsverfahrens nach Art. 13 VwVG. Diese werden in Kartellverwal-
tungsverfahren durch die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG konkretisiert und 
erweitert (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 2 


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Seite 87 
 
 
Bst. c; BANGERTER/TAGMANN, a.a.O., S. 185; SCHALLER/BANGERTER, Ge-
danken zum Ablauf kartellrechtlicher Hausdurchsuchungen, AJP 2005, 
1237), die gemäss Art. 52 KG strafbewehrt und insoweit – soweit mit dem 
nemo tenetur-Grundsatz vereinbar (vgl. E. 18.3) – mittelbar durchsetzbar 
ist. Danach haben sowohl Beteiligte an Abreden und an Zusammenschlüs-
sen als auch marktmächtige Unternehmen und betroffene Dritte den Wett-
bewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu 
erteilen und die notwendigen Unterlagen vorzulegen (vgl. Urteile des 
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 81, Swisscom ADSL; B-
506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gaba; B-3882/2021 vom 16. Feb-
ruar 2023 E. 4). 
Demgegenüber stellt die Mitwirkung des Selbstanzeigers im Sinne von 
Art. 49a Abs. 2 KG keine durchsetzbare Rechtspflicht dar. Sie erfolgt denn 
auch nicht aufgrund eines auf gesetzliche Mitwirkungs- und Auskunfts-
pflichten (vgl. E. 6) gestützten Auskunftsbegehrens. Vielmehr hat die Mit-
wirkung unaufgefordert, d.h. freiwillig und aus eigenem Antrieb, zu erfol-
gen. Der Verordnungsgeber hat dies in Art. 8 Abs. 2 Bst. b und Art. 12 
Abs. 1 SVKG ausdrücklich festgehalten (vgl. zu deren Wortlaut E. 16.3.10; 
16.3.13). Die Mitwirkung ist deshalb rechtlich eine Obliegenheit (vgl. Ver-
nehmlassung, Rz. 14). 
16.3.29 Führen die anerkannten Auslegungsmethoden – wie vorliegend – 
zu unterschiedlichen Deutungen der relevanten Normen, ist jenes Ergebnis 
zu wählen, das der Verfassung am ehesten entspricht (sog. verfassungs-
konforme Auslegung; vgl. BGE 105 Ib 49 E. 3; 146 V 271 E. 5.1; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, 
N. 194). 
16.3.30 Legt man die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG zudem im Lichte 
des Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) 
aus, erscheint es als problematisch, einem Selbstanzeiger einzig in Fällen 
eine Sanktionsreduktion zu gewähren, in denen er uneingeschränkt und 


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umfassend mitgewirkt hat. Anstelle eines solchen restriktiven Ansatzes ent-
spricht es in Fällen, in denen der Selbstanzeiger unaufgefordert einen er-
heblichen Beitrag bei der Aufdeckung des in Rede stehenden Sachverhalts 
erbracht hat, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eher, unterschiedli-
che Grade der Mitwirkung bei der Festlegung der Höhe der Sanktionsre-
duktion zu berücksichtigen (vgl. zur Bemessung der Reduktion 
E. 16.4.11 ff.). Ein solcher Ansatz steht nicht zuletzt auch im Einklang mit 
dem öffentlichen Interesse an einer attraktiven Bonusregelung. 
16.3.31 Für einen solchen Ansatz spricht auch, dass staatliches Handeln 
gemäss dem Verfassungsgrundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 
BV) rechtssatzmässig hinreichend bestimmt normiert und insoweit vorher-
sehbar sein muss (vgl. BGE 147 I 450 E. 3.2.1). Es erscheint deshalb zwei-
felhaft, ob die mit der diesbezüglich wenig bestimmten Regelung in Art. 49a 
Abs. 2 KG verbundene Offenheit und fehlende Vorhersehbarkeit zulasten 
eines Selbstanzeigers gehen dürfen. Vielmehr drängt sich die Frage auf, 
weshalb der Gesetzgeber, wenn er denn eine umfassende Mitwirkung un-
ter Einschluss einer vorbehaltlosen Selbstbezichtigung zur Voraussetzung 
für die Anwendbarkeit der Bonusregelung im allgemeinen und für die Re-
duktion der Sanktion im Besonderen hätte machen wollen, dies nicht – wie 
der Verordnungsgeber das in Bezug auf einen vollständigen Erlass der 
Sanktion in Art. 8 SVKG getan hat (vgl. E. 16.4.3) – ausdrücklich normiert 
hat (vgl. M. REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Hochreute-
ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Markt-
macht, Verfahren, Revision, 2013, S. 113). 
16.3.32 Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG 
ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der ver-
fassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind 
(Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK; vgl. GÜNTER HEINE, Zuckerbrot und Peitsche: 
Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Rik-
lin, 2007, 425; KRAUSKOPF, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49a N. 78; 
WEITBRECHT, a.a.O., 557 f.; zur strafrechtsähnlichen Rechtsnatur von Kar-
tellrechtssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG vgl. E. 18.3). Es wäre deshalb 


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mit den Verteidigungsrechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines 
Selbstanzeigers von vornherein und unbesehen der spezifischen Um-
stände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führ-
ten. Entsprechend umfasst die Einreichung einer Selbstanzeige keinen 
Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im 
nachfolgenden Sanktionsverfahren. 
In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem im Jahr 2014 
ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, 
dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte 
grundsätzlich keinen Einfluss habe. "Mitwirken" im Sinne von Art. 49a 
Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt 
des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. 
Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 4.6, 4.9, Bau-
beschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 
E. 4.1.1, 4.1.2, Musik Hug; in diesem Sinne auch KRAUSKOPF, in: DIKE-
Kommentar KG, 2018, Art. 49 Abs. 1-2 N. 92; PICHT, in: OFK Wettbewerbs-
recht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG N. 16; DANIEL ZIMMERLI, Urteile des 
Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Fensterbeschläge" – Urteilsbe-
sprechung, dRSK 2015, Rz. 10 ff.). 
16.3.33 Im Lichte dieser differenzierenden Erwägungen setzt Art. 49a 
Abs. 2 KG lediglich für einen vollständigen Erlass der Sanktion eine um-
fassende Mitwirkung des Selbstanzeigers voraus; vorbehalten bleibt die 
Wahrnehmung elementarer Verteidigungsrechte. Die Rechtswohltat des 
vollen Erlasses erscheint einzig in einem solchen Fall sachgerecht. Dieses 
Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in der SVKG bestätigt (vgl. 
E. 16.4). Aus diesen Gründen fällt ein vollständiger Erlass der Sanktion re-
gelmässig ausser Betracht, wenn ein Selbstanzeiger rechtliche oder tat-
sächliche Einwände gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede erhebt. 
Es braucht im vorliegenden Fall nicht beurteilt zu werden, wie es sich bei 
rechtlichen Einwänden eines Selbstanzeigers verhält, die nicht gegen die 


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Kartellrechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens gerichtet sind, sondern an-
dere Rechtsfragen, wie etwa die Qualifikation des eigenen Verhaltens als 
sanktionierbare Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG zum In-
halt haben. 
Demgegenüber schliessen Einwände eines Selbstanzeigers eine Reduk-
tion der Sanktion nach der Bonusregelung nicht von vornherein aus. Viel-
mehr kann eine Reduktion der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusrege-
lung auch dann angezeigt sein, wenn der Selbstanzeiger trotz Einwänden 
unaufgefordert einen erheblichen Beitrag zur Aufdeckung der Wettbe-
werbsbeschränkung erbracht hat. 
16.3.34 Das Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung im Sinne von Art. 49a 
Abs. 2 KG ist deshalb in einem weiten, d.h. unterschiedliche Grade umfas-
senden Sinne zu verstehen. Hierfür sprechen die teleologische, die histo-
rische sowie die verfassungs- und völkerrechtskonforme Auslegung unter 
Einbezug der Verteidigungsrechte des Selbstanzeigers (vgl. E. 16.3.29). 
Dementsprechend kann ein Selbstanzeiger auch in Fällen an der Aufde-
ckung und am Nachweis eines Wettbewerbsverstosses im Sinne der er-
wähnten Bestimmung mitwirken, in denen seine Mitwirkung – etwa infolge 
von rechtlichen oder tatsächlichen Einwänden – nicht in jeder Hinsicht un-
eingeschränkt und umfassend war. 
Die Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG spricht somit dafür, einem Selbstan-
zeiger, der insgesamt einen erheblichen und objektiv messbaren Beitrag 
zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung erbracht hat, selbst in Fäl-
len eine Sanktionsreduktion zu gewähren, in denen er Einwände gegen die 
in Frage stehende Wettbewerbsabrede erhoben und damit nur einge-
schränkt mitgewirkt hat. Eine nicht in allen Teilen des Verfahrens und mit 
Bezug auf sämtliche Verhaltensweisen umfassende Mitwirkung eines 
Selbstanzeigers schliesst demnach eine Sanktionsreduktion unter dem As-
pekt der Bonusregelung nicht von vornherein und gänzlich aus. 


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Seite 91 
 
 
16.4 Ausgehend von diesem Auslegungsergebnis sind die Voraussetzun-
gen des vollständigen Erlasses gemäss Art. 8 ff. SVKG einerseits und der 
Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 ff. SVKG andererseits zu betrachten. 
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen (vgl. BGE 131 V 263 
E. 5). 
16.4.1 Zu berücksichtigen sind zunächst der Wortlaut und der systemati-
sche Aufbau der Bestimmungen der SVKG über die Bonusregelung: Wäh-
rend der 3. Abschnitt der SVKG gemäss seiner Überschrift ("Vollständiger 
Erlass der Sanktion"; Art. 8-11 SVKG) den vollständigen Erlass der Sank-
tion regelt, normiert der 4. Abschnitt die "Reduktion der Sanktion" (Art. 12-
14 SVKG). 
16.4.2 Die Regelung in Art. 8 SVKG im 3. Abschnitt: "Vollständiger Erlass 
der Sanktion" trägt die Marginalie "Voraussetzungen" und erfasst nach ih-
rem Wortlaut – im Einklang mit ihrer systematischen Einordnung – den voll-
ständigen Erlass der Sanktion. Die Bestimmung lautet im Wortlaut wie 
folgt: 
"1 
Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion 
vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung 
im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes: 
a. Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein 
kartellrechtliches Verfahren gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen; oder 
b. Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, 
einen Wettbewerbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG 
festzustellen. 
2 
Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen: 
a. kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbs-
verstoss gezwungen hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle 
im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat; 
b. der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einfluss-
bereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wett-
bewerbsverstoss vorlegt; 


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Seite 92 
 
 
c. während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, unein-
geschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammen-
arbeitet; 
d. seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt 
der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde 
einstellt." 
16.4.3 Die Einleitung zu Art. 8 Abs. 2 SVKG ("Sie erlässt die Sanktion nur, 
wenn das Unternehmen [...]") macht deutlich, dass die Vorinstanz die 
Sanktion nur unter bestimmten Voraussetzungen "erlässt", wozu unter an-
derem die "ununterbrochene", "uneingeschränkte" und "ohne Verzug" ge-
tätigte Zusammenarbeit (Bst. c) gehört (vgl. E. 16.3.10). Eine solche um-
fassende Zusammenarbeit stellt demzufolge nach dem klaren Wortlaut der 
Bestimmung eine Voraussetzung für einen vollständigen Erlass der Sank-
tion dar (vgl. E. 16.3.10 ff.). 
Demzufolge stimmt der Wortlaut der Bestimmung von Art. 8 SVKG mit dem 
Ergebnis der Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG überein, dass ein vollstän-
diger Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung eine umfassende Mit-
wirkung voraussetzt (vgl. E. 16.3.33). 
16.4.4 Die Bestimmungen von Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG im 4. Abschnitt 
der SVKG über die "Reduktion der Sanktion" (unter der Marginalie "Voraus-
setzungen") lauten im Wortlaut demgegenüber wie folgt [Hervorhebungen 
hinzugefügt]: 
"Die Wettbewerbskommission reduziert die Sanktion, wenn ein Unternehmen 
an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage 
der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss einge-
stellt hat" (Abs. 1). 
"Die Reduktion beträgt bis zu 50 Prozent des nach den Artikeln 3–7 berech-
neten Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Un-
ternehmens zum Verfahrenserfolg" (Abs. 2). 


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Seite 93 
 
 
16.4.5 Art. 12 SVKG setzt demnach für eine Sanktionsreduktion die "un-
aufgeforderte Mitwirkung am Verfahren" voraus; eine umfassende Mitwir-
kung ist nach dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung nicht erforderlich. 
Es fehlt zudem im 4. Abschnitt der SVKG über die "Reduktion der Sank-
tion" eine mit Art. 8 Abs. 1 und 2 SVKG vergleichbare Bestimmung, die 
vorsieht, dass das Unternehmen "seine Beteiligung an einer Wettbewerbs-
beschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt" und un-
eingeschränkt zusammenarbeitet. 
Die SVKG enthält sodann keine Norm, welche die Geltung der Bestimmun-
gen des 3. Abschnitts der SVKG über den vollständigen Erlass der Sank-
tion auf deren 4. Abschnitt über die Reduktion der Sanktion erstreckt. 
16.4.6 Es stellt sich damit die Frage, ob die Bestimmung von Art. 8 SVKG 
sinngemäss auch für die bonusrechtliche Sanktionsreduktion gilt. Die sys-
tematische Einordnung von Art. 12 SVKG in einem eigenständigen Ab-
schnitt über die "Reduktion der Sanktion" und ihre Marginalie ("Vorausset-
zungen") legen jedoch den Schluss nahe, dass diese Bestimmung keine 
blosse Ergänzung zu Art. 8 SVKG über den vollständigen Sanktionserlass 
darstellt, sondern Anforderungen an eine Sanktionsreduktion festlegt, die 
von letzterer Bestimmung unabhängig sind (vgl. auch PICHT, in: OFK Wett-
bewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 N. 19 und Art. 12 SVKG N. 1). 
16.4.7 Die Systematik der Verordnung spricht somit gegen eine direkte 
oder sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 8 SVKG über 
den vollständigen Erlass und der darin festgelegten Voraussetzung der 
umfassenden Zusammenarbeit auf die Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. 
SVKG. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung nach Art. 12 
Abs. 1 SVKG in diesem Lichte weit zu verstehen, weshalb auch unter-
schiedliche Grade der Mitwirkung vom Tatbestand erfasst sein können. 
Dies steht im Einklang mit der Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. 
E. 16.3.34). 


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Seite 94 
 
 
16.4.8 Es bleibt zu prüfen, ob die weiteren bonusrechtlichen Bestimmun-
gen in der SVKG zum selben Ergebnis einer abschliessenden Regelung 
führen. 
Die Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 SVKG, welche die Marginalie "Form 
und Inhalt der Kooperation" trägt und im 4. Abschnitt über die "Reduktion 
der Sanktion" normiert ist, konkretisiert die Obliegenheit zur Mitwirkung 
(vgl. E. 16.3.28). Sie lautet wie folgt: 
"Das Unternehmen legt der Wettbewerbsbehörde die nötigen Informationen 
zum anzeigenden Unternehmen, zur Art des angezeigten Wettbewerbs-
verstosses, zu den an diesem Verstoss beteiligten Unternehmen und zu den 
betroffenen bzw. relevanten Märkten vor." 
16.4.9 Es fällt auf, dass der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 SVKG mit demje-
nigen von Art. 9 Abs. 1 Satz 1 SVKG, der im 3. Abschnitt über den "Voll-
ständige[n] Erlass der Sanktion" steht, nahezu identisch ist. Dies könnte 
zunächst als Hinweis darauf gewertet werden, dass der Verordnungsgeber 
dieselben Anforderungen an "Form und Inhalt der Kooperation" festlegen 
wollte. So halten auch die Erläuterungen der Vorinstanz zur SVKG in Be-
zug auf Art. 13 SVKG fest, das Unternehmen müsse "im Sinne von Artikel 
8 Absatz 2 Buchstabe b" während des Verfahrens mit der Wettbewerbsbe-
hörde zusammenarbeiten (Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad 
Art. 13 Abs. 1 Satz 2). Die Erläuterungen halten jedoch nicht ausdrücklich 
fest, dass eine umfassende Mitwirkung unabdingbare Voraussetzung für 
eine blosse Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung sei; vielmehr ent-
halten sie keine weiteren Begründungen oder Ausführungen über die 
Rechtsfolgen einer nicht umfassenden Mitwirkung. In ähnlicher Weise wird 
im Schrifttum mitunter die Ansicht vertreten, die Mitwirkung eines Selbst-
anzeigers zur Erlangung einer Sanktionsreduktion habe betreffend Form 
und Inhalt "über weite Strecken" den Erfordernissen an einen vollständigen 
Erlass zu genügen (vgl. KRAUSKOPF/CARRON, Die Schweizer Kartellrechts-
novelle, WuW 2004, S. 505), ohne jedoch die Auswirkungen einer nicht 


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Seite 95 
 
 
umfassenden Mitwirkung näher zu erörtern (vgl. BABEY/CANAPA, Die Bo-
nusregelung im Schweizer Kartellrecht, SJZ 2016, S. 515; DAVID/JACOBS, 
a.a.O., N. 794; SCHALLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 80). 
16.4.10 Dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 SVKG lässt sich jedoch keine 
Aussage dazu entnehmen, welche Auswirkungen im Verlauf des Verfah-
rens erhobene Einwände eines Selbstanzeigers gegen die untersuchte 
Wettbewerbsabrede auf eine allfällige Sanktionsreduktion haben. Aus der 
Bestimmung ergibt sich jedenfalls nicht, dass ein Selbstanzeiger einzig in 
denjenigen Fällen eine Reduktion der Sanktion erhalten kann, in denen er 
bei der Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung uneingeschränkt mit-
gewirkt hat. 
Aus der Rechtsnatur der Mitwirkung als Obliegenheit (vgl. E. 16.3.28) 
ergibt sich zudem nicht ohne Weiteres, welche Rechtsnachteile ein Selbst-
anzeiger im Fall einer nicht uneingeschränkten Mitwirkung zu gewärtigen 
hat. Eine verfassungskonforme Auslegung weist vielmehr darauf hin, dass 
die Rechtsnachteile der Missachtung einer Obliegenheit für deren Träger 
verhältnismässig sein müssen. Mit der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar 
wäre es jedenfalls, Selbstanzeiger, die zunächst zwar uneingeschränkt mit-
wirken, in der Folge aber präzisierende und relativierende rechtliche Ein-
wände erheben, generell jede Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der 
Bonusregelung zu verwehren (E. 16.3.29 ff.). 
16.4.11 Es fragt sich bei dieser Ausgangslage, nach welchen Kriterien über 
die Höhe der Reduktion zu befinden ist. Mit Blick auf den Wortlaut von 
Art. 49a Abs. 2 KG ist es naheliegend, auf den Beitrag des Selbstanzeigers 
bei der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung 
abzustellen. In diesem Sinne legt der Verordnungsgeber fest, dass für die 
Höhe der Reduktion die "Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum 
Verfahrenserfolg" massgebend sei (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Das vom Ver-
ordnungsgeber vorgegebene Kriterium für die Festlegung der Höhe der 
Sanktionsreduktion ist demzufolge – im Einklang mit dem Wortlaut von 
Art. 49a Abs. 2 KG und den Zwecken der Aufklärungs- und Ermittlungshilfe 


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(vgl. E. 16.3.6 f.) – der objektiv feststellbare Wert des Beitrags zur Erleich-
terung der Aufklärung und des Nachweises des Verstosses (sog. Mehr-
wert; ZIMMERLI, a.a.O., S. 650 ["beweisrechtlicher Mehrwert"]; vgl. auch DA-
VID/JACOBS, a.a.O., S. 274; E. 16.3.4, UNCTAD, Competition Guidelines: 
Leniency Programmes, 2016, Ziff. 7.1 ["value added"] sowie rechtsverglei-
chend die Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, Rz. 5, 
24 ff.). Die Mitwirkung muss sich somit in objektiv nachvollziehbarer Weise 
auf die Aufdeckung des Verstosses oder auf die Beweisführung und damit 
auf den Verfahrensausgang auswirken (vgl. SOMMER, a.a.O., Rz. 26; TAG-
MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 146; WEBER/VOLZ, 
a.a.O., Rz. 4.434). Dabei kann qualitativen und quantitativen Aspekten so-
wie dem Zeitpunkt der Mitwirkung Rechnung getragen werden (vgl. Urteil 
des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.10.1, 11.4.10.3, Stras-
sen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; KRAUSKOPF, in: DIKE-Kom-
mentar KG, 2018, Art. 49 Abs. 1-2 N. 96; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18; 
PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 12 SVKG N. 11; 
TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 139g, 156a; vgl. 
auch Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, Rz. 5). Zu 
berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang auch die der Wettbe-
werbsbehörde bereits vorliegenden Beweismittel (vgl. in Bezug auf das 
EU-Recht KAROLIEN PIETERS, The criteria for fixing the amount of fines for 
competition infringements, ELR 2003, 334). 
16.4.12 Erhebt ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens Einwände ge-
gen eine Wettbewerbsabrede, ist daher im Einzelfall auf der Grundlage ei-
ner Würdigung der relevanten Umstände zu beurteilen, welche Auswirkun-
gen dies auf seinen "Beitrag zum Verfahrenserfolg", d.h. auf den von ihm 
insgesamt erbrachten Mehrwert bei der Aufklärung und dem Nachweis des 
Verstosses hat. Es ist dabei unter anderem zu berücksichtigen, ob und ge-
gebenenfalls in welchem Umfang der Selbstanzeiger den Beweiswert von 
Beweismitteln, die er vorgelegt hat, gemindert und das Verfahren dadurch 
erschwert hat (vgl. auch DANIEL ZIMMERLI, Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts in Sachen "Fensterbeschläge" – Urteilsbesprechung, dRSK 2015, 
Rz. 10 ff., zit. Urteilsbesprechung). Hat nämlich ein Selbstanzeiger trotz 


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Einwänden einen erheblichen Mehrwert erbracht, ist dem (eingeschränk-
ten) Grad der Mitwirkung bei der Festlegung einer Sanktionsreduktion 
Rechnung zu tragen (vgl. auch in diesem Sinne auch KOBEL, a.a.O., 
S. 1151 f.; SOMMER/RAEMY, Rechtliche Fragen bei Hausdurchsuchungen 
im Rahmen des Schweizer Kartellrechts, sic! 2004, S. 764). 
16.4.13 Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit dem Umstand, 
dass eine endgültige Bewertung des Beitrags zum Verfahrenserfolg erst 
anlässlich des Endentscheids im Rahmen einer beweisrechtlichen Ge-
samtwürdigung möglich ist (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, 
ad Art. 14 Abs. 1; ZIMMERLI, a.a.O., S. 650). Gemäss Art. 14 Abs. 1 SVKG 
i.V.m. Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission denn 
auch erst im Endentscheid, um wie viel die Sanktion gegen das kooperie-
rende Unternehmen reduziert wird. Sie entscheidet damit erst nach Ab-
schluss des Untersuchungsverfahrens über Gewährung und Höhe einer 
Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung. 
16.4.14 Die Bestimmungen der SVKG bestätigen somit das Auslegungser-
gebnis zu Art. 49 Abs. 2 KG, dass ein vollständiger Erlass der Sanktion 
eine umfassende Mitwirkung voraussetzt, eine Sanktionsreduktion nach 
der Bonusregelung jedoch auch für einen Selbstanzeiger in Betracht 
kommt, der trotz Einwänden gegen die in Frage stehende Wettbewerbsab-
rede insgesamt einen erheblichen und objektiven Mehrwert erbracht hat 
(vgl. E. 16.3.33). Demzufolge erfassen sie auch Selbstanzeiger, deren Mit-
wirkung aus anderen als aus zeitlichen Gründen keinen vollständigen Er-
lass der Sanktion rechtfertigt (vgl. in diesem Sinne BANGERTER/TAGMANN, 
a.a.O., S. 183; KOBEL, a.a.O., S. 1152; PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 
2. Aufl. 2021, Art. 12 SVKG N. 1; SCHALLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 79). 
Insbesondere kommt eine Reduktion auch für einen Selbstanzeiger in Be-
tracht, der zwar als Erster Selbstanzeige eingereicht hat, jedoch eine der 
Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 2 SVKG für den vollständigen Erlass 
nicht erfüllt, etwa weil er den untersuchten Verstoss teilweise bestritten hat 
(vgl. TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 142 ff.). Diese 


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Auslegung entspricht nicht zuletzt auch dem – im Interesse einer wirksa-
men Kartellrechtsdurchsetzung liegenden – Bedürfnis einer für Unterneh-
men attraktiven, d.h. mit einem genügend hohen Anreiz zur Mitwirkung ver-
bundenen, Bonusregelung. 
(5) Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG 
16.4.15 Die Sanktionsreduktion unter dem Titel der Bonusregelung ist von 
der Minderung nach Art. 6 SVKG abzugrenzen. Die Praxis anerkennt die 
Möglichkeit, die Sanktion bei besonders guter Kooperation ausserhalb der 
Bonusregelung unter dem Titel der mildernden Umstände nach Art. 6 
Abs. 1 SVKG zu mindern (vgl. Urteile des BVGer B-2977/2007 vom 27. Ap-
ril 2010 E. 8.3.6, Publigroupe; B-7633/2009 vom 14. September 2015 
Rz. 778, Swisscom ADSL; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.3, Au-
toleasing). 
Zwar sieht die Bestimmung von Art. 6 SVKG keine Obergrenze für eine 
Minderung vor. Die zu einer Minderung führende Kooperation ist jedoch 
typischerweise weniger weitreichend als die Zusammenarbeit, welche die 
Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der 
Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt (vgl. PICHT, in: OFK Wettbewerbs-
recht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N. 14 f.; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 
2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86 m.w.H.; TAGMANN, a.a.O., S. 278). Die Mitwir-
kung unter dem Titel der Bonusregelung sollte daher für ein Unternehmen 
grundsätzlich zu einer grösseren Belohnung führen als die Kooperation un-
ter dem Aspekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG, ansonsten 
die Attraktivität und Wirksamkeit der Bonusregelung geschmälert werden 
könnten (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.6, 
Publigroupe, m.w.H.; ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, Droit de la 
concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N. 66; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-
KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86). 
Demzufolge ist vorliegend ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin 
auf Sanktionsreduktion zunächst unter dem Titel der Bonusregelung zu 


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prüfen; erst wenn ein solcher verneint würde, stellte sich die Frage eines 
Anspruchs auf Minderung der Sanktion nach Art. 6 SVKG. 
17. Beurteilung im vorliegenden Fall 
17.1 Es ist vorliegend unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die 
Beschwerdeführerin am 12. November 2012 – und somit kurze Zeit nach 
Eröffnung der Untersuchung am 30. Oktober 2012 – als erstes Unterneh-
men eine Selbstanzeige "für die Region Oberengadin" eingereicht und am 
selben Tag auf eine "Absprache" hinsichtlich der – Gegenstand der ange-
fochtenen Verfügung bildenden – Ausschreibung über das Projekt (...) hin-
gewiesen hat (vgl. Sachverhalt, C). Ihre Eigenschaft als Erstanzeigerin im 
Sinne von Art. 8 Abs. 1 SVKG steht diesbezüglich fest. Martinelli als wei-
tere, erst am 23. November 2015 in das Verfahren "Bauleistungen Grau-
bünden" einbezogene Untersuchungsadressatin (vgl. Sachverhalt, H) hat 
keine Selbstanzeige eingereicht. 
17.2 Sodann hat die Beschwerdeführerin der Vorinstanz am 1. Februar 
2013 und mithin bereits in einer frühen Phase des – bis zur Verfahrenstren-
nung am 23. November 2015 (vgl. Sachverhalt, H) einheitlich geführten – 
Untersuchungsverfahrens unaufgefordert eine E-Mail von Martinelli vom 
(...) vorgelegt (vgl. Sachverhalt, E), welche die Vorinstanz zutreffend (vgl. 
E. 7.2) als entscheidendes Beweismittel für den Nachweis einer Abstim-
mung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über die gegensei-
tige Koordination der Angebote einstuft (vgl. Verfügung, Rz. 156, 168). Da-
mit steht fest, dass die Beschwerdeführerin der Vorinstanz ein Beweismittel 
vorgelegt hat, welches es dieser in entscheidendem Masse überhaupt erst 
ermöglicht hat, den untersuchten Verstoss aufzuklären und nachzuweisen. 
17.3 Mit Ausnahme der – von der Vorinstanz als verletzt eingestuften – Vo-
raussetzung der uneingeschränkten Zusammenarbeit nach Art. 8 Abs. 2 
Bst. c SVKG erachtet die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen für den 
vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 ff. SVKG als erfüllt (vgl. Ver-
fügung, Rz. 156, 159). Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, die 


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diese Einschätzung in Frage stellen könnten, womit kein Anlass besteht, 
die vorinstanzliche Beurteilung insoweit näher zu prüfen (vgl. zur Frage ei-
ner anstiftenden Rolle der Beschwerdeführerin E. 15.4). Es kann vor die-
sem Hintergrund mangels Relevanz für den Ausgang des Verfahrens auch 
offengelassen werden, ob eine Eröffnungs- oder – wovon die Beschwerde-
führerin (vgl. Beschwerde, Rz. 77) ausgeht – Feststellungskooperation vor-
liegt. 
(1) Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin 
17.4 Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, ihre 
Kooperationspflicht sowohl im Verfahren der Vorinstanz als auch im Be-
schwerdeverfahren verletzt zu haben, indem sie jeweils Einwände gegen 
die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede mit Martinelli erhoben habe. 
17.4.1 Die Vorinstanz vertritt in der angefochtenen Verfügung, der Ver-
nehmlassung sowie der Duplik jeweils unterschiedliche Auffassungen dar-
über, durch welche Aussagen und in welcher Hinsicht die Beschwerdefüh-
rerin ihre Kooperationspflicht verletzt habe. 
17.4.2 In der angefochtenen Verfügung begründet sie die Reduktion der 
Sanktion um 85% – statt eines vollständigen Erlasses – damit, dass die 
Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag sowohl 
eine Abstimmung über das Angebotsverhalten als auch einen wettbe-
werbswidrigen Zweck und damit wesentliche Elemente des Beweisergeb-
nisses bestritten habe. Im Einzelnen führt die angefochtene Verfügung in 
Rz. 163 f. Folgendes aus: 
"Mit ihren Vorbringen im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag [...] bestreitet 
[die Beschwerdeführerin] auch den erwiesenen rechtserheblichen Sachver-
halt, der vorliegend im Beweisergebnis [...] abgebildet ist. Insbesondere stellt 
sie den erwiesenen Konsens zur Angebotskoordination in Abrede; die Par-
teien hätten ihre Eingabesummen nicht absprechen wollen. Ebenso bestreitet 
sie – was ebenfalls bewiesen ist –, dass die Parteien mit ihrem Verhalten be-
zweckten, sich bei der Ausschreibung des fraglichen Bauprojekts nicht zu kon-


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kurrenzieren. Damit distanziert sie sich auch von ihrer früheren Aussage, wo-
nach es sich bei ihrem Verhalten im Zusammenhang mit dem Bauprojekt um 
eine 'Absprache' handle [...]." (Rz. 163) 
"[...] Indem die Foffa Conrad nun wesentliche Elemente des erwiesenen Sach-
verhalts bestreitet, insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten 
Zweck, sind die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass 
nicht gegeben." (Rz. 164) 
17.4.3 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zur 
Beschwerde die Einschätzung, dass die Beschwerdeführerin erst im Be-
schwerdeverfahren einen Konsens über die Angebotskoordination be-
streite (vgl. E. 16.2.2). Sie hält diesbezüglich in Rz. 18 f. Folgendes fest 
[Hervorhebungen hinzugefügt]: 
"Dabei fällt auf, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nun bestrei-
tet, dass es beim strittigen Bauprojekt zu einer Angebotskoordination gekom-
men ist. [...] Der Vergleich zwischen den ursprünglichen Vorbringen und den 
Ausführungen in der Beschwerde offenbart, dass die Beschwerdeführerin ih-
ren Standpunkt zum Sachverhalt geändert hat. Sie verneint nunmehr, dass 
zwischen den Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens ein Konsens zustande 
gekommen ist, ihre Angebote zu koordinieren [...]". 
17.4.4 In ihrer Duplik wiederum präzisiert die Vorinstanz diese Beurteilung 
dahingehend, dass die Beschwerdeführerin zwar bereits im vorinstanzli-
chen Verfahren einen Konsens über die Angebotskoordination bestritten 
habe, diese Bestreitung jedoch im Beschwerdeverfahren "in erster Linie 
und expliziter als im vorinstanzlichen Verfahren" erfolge. Die Beschwerde-
führerin habe im Verfahren vor der Vorinstanz "primär bezweifelt", dass sie 
mit ihrem Verhalten einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt habe. Im 
Einzelnen führt die Vorinstanz in ihrer Duplik Folgendes aus (Rz. 6 f., 15 
[Hervorhebungen hinzugefügt]): 
"[...] Im Verfahren vor der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin primär be-
zweifelt, dass sie mit ihrem Verhalten einen wettbewerbswidrigen Zweck ver-
folgt habe. Da sie damit die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zum 'ver-


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folgten Zweck' in Frage gestellt hat, gewährte ihr die Vorinstanz keinen voll-
ständigen Sanktionserlass, sondern setzte die Sanktionsreduktion auf 85% 
fest [...]." (Rz. 6) 
"Im Beschwerdeverfahren bestreitet die Beschwerdeführerin nun in erster Li-
nie und expliziter als im vorinstanzlichen Verfahren, dass zwischen den betei-
ligten Unternehmen beim strittigen Bauprojekt ein Konsens zur Angebotsko-
ordinierung vorgelegen habe. Insofern gehen ihre Sachverhaltsbestreitungen 
im Beschwerdeverfahren weiter als im vorinstanzlichen Verfahren. Hätte die 
Beschwerdeführerin das Vorliegen eines natürlichen (tatsächlichen) Konsen-
ses bereits im vorinstanzlichen Verfahren in dieser expliziten Form in Abrede 
gestellt, hätte ihr die Vorinstanz keine Sanktionsreduktion unter dem Titel der 
Selbstanzeige gewährt." (Rz. 7) 
Demnach begründet die Vorinstanz ihr Eventualbegehren im Beschwerde-
verfahren, wonach die Reduktion der Sanktion um 85% nach der Bonusre-
gelung zu bestätigen sei (vgl. Sachverhalt, Q), in der Duplik zur Hauptsa-
che damit, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ei-
nen wettbewerbswidrigen Zweck bestritten habe. 
(2) Einwände der Beschwerdeführerin im Verfahren der Vorinstanz 
und im Beschwerdeverfahren 
17.4.5 Aufgrund dieser unterschiedlichen Standpunkte der Vorinstanz ist 
im Lichte des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 
VGG) zunächst zu klären, welche Einwände die Beschwerdeführerin erho-
ben hat, die für die Beurteilung ihres Kooperationsverhaltens von Belang 
sein könnten. 
17.4.6 Die angefochtene Verfügung beanstandet die folgenden Aussagen 
in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag, die 
in Rz. 159 der Verfügung wörtlich wiedergegeben werden: 
"(4) Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt, 
ging es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, 
noch darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den 
Auftrag erhalten soll [...]." (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 4) 


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" (5) [...] Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die 
Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre 'Pro-Forma-
Offerte' (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb 
nicht beschränkt werden. (6) Das Beweisergebnis (Rz. 52 des Antrags) ist in-
folgedessen vom festgestellten Sachverhalt nicht gedeckt. Bei dessen unbe-
fangener und lebensnaher Bewertung war die Konkurrenz zwischen Foffa 
Conrad und Martinelli nicht 'ausgeschaltet', sondern bestand von vornherein 
nicht [...]." (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 5 f.) 
Würdigt man die vorerwähnten Aussagen in der Stellungnahme zum Ver-
fügungsantrag nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. BGE 108 V 
84 E. 3a), so spricht die Beschwerdeführerin die Frage eines potentiellen 
oder tatsächlichen Konkurrenzverhältnisses als Merkmal einer horizonta-
len Abrede (vgl. E. 9.3.2) und das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens 
einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG an (vgl. 
E. 9.3.10 ff.), nicht aber die Frage, ob sie sich an einer Abstimmung mit 
Martinelli über das Marktverhalten beteiligt habe. Darauf deutet insbeson-
dere die im einleitenden Satz von Rz. 4 enthaltene Wendung "ging es we-
der darum" hin. Die Frage, um was es einer Person bei ihrem Verhalten 
ging, betrifft nach dem allgemeinen Verständnis die Motive sowie die recht-
liche Einschätzung und Qualifizierung ihres Verhaltens. Dies wird durch die 
ausdrückliche Bezugnahme der Beschwerdeführerin auf den "verfolgten 
Zweck" im selben Satz bestätigt. Es kann deshalb aus den vorerwähnten 
Aussagen in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag nicht abgeleitet 
werden, dass die Beschwerdeführerin darin eine Abstimmung über das 
Eingabeverhalten bestreitet. Entsprechendes legt die Vorinstanz auch 
nicht nachvollziehbar dar. Vielmehr lässt sich dem Passus weder eine Be-
streitung noch eine Anerkennung einer Abstimmung entnehmen. 
17.4.7 Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin an anderer Stelle 
ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag oder in anderen Eingaben die 
Beteiligung an einer Abstimmung über das Eingabeverhalten bestreitet. 


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Seite 104 
 
 
17.4.8 Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag etwa fest, es sei "fraglich", ob überhaupt eine "relevante Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG" vorgelegen habe (vgl. 
Rz. 9). 
Die Aussage, die unter der Überschrift "B. Erwägungen 1. Wettbewerbsab-
rede fraglich" steht, ist mehrdeutig. Beim Begriff der Wettbewerbsabrede 
handelt es sich – wie die Vorinstanz selbst ausführt (vgl. Vernehmlassung, 
Rz. 38) – um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Art. 4 Abs. 1 KG im 
Sinne einer Legaldefinition umschrieben wird (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.3 f., 
Altimum; BGE 147 II 72 E. 3, Hors-Liste Medikamente Pfizer). Aus der be-
treffenden Aussage der Beschwerdeführerin, wonach eine "relevante Wett-
bewerbsabrede [...] fraglich" sei, ergibt sich nicht, ob sie sich einzig gegen 
die rechtliche Würdigung oder (auch) gegen eine Abstimmung richtet, die 
einer Wettbewerbsabrede in tatsächlicher Hinsicht zugrunde liegt. Hinzu 
kommt, dass diese Aussage eine Wettbewerbsabrede nicht ausdrücklich in 
Abrede stellt, sondern lediglich als "fraglich" und damit als zweifelhaft be-
zeichnet. 
17.4.9 Zu berücksichtigen ist darum auch hier der textliche Kontext, in dem 
die Aussage steht. Die ihr unmittelbar vorausgehenden Ausführungen lau-
ten wie folgt [Hervorhebung hinzugefügt]: 
"(9) [...] Dazu ist zu bemerken, dass Foffa Conrad für dieses konkrete Projekt 
mangels Kapazität nicht in der Lage war, die in sie als 'ortsfremde' Anbieterin 
gesetzte Hoffnung zu erfüllen. Das änderte aber nichts am Wettbewerbsdruck 
aller übrigen fünf Anbieter." (Rz. 9) 
Diese Ausführungen betreffen nach objektivem Verständnis die Fähigkeit 
und die Kapazität der Beschwerdeführerin, das Projekt im Fall eines Zu-
schlags auszuführen. Eine angeblich fehlende Kapazität zur Ausführung 
des Projekts sagt jedoch für sich allein nichts darüber aus, ob die Be-
schwerdeführerin mit anderen Unternehmen eine Abstimmung über das 
Eingabeverhalten getroffen hat. Auch der textliche Kontext der Aussage, 
wonach eine "Wettbewerbsabrede fraglich" sei, erlaubt demnach nicht den 


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Schluss, dass die Beschwerdeführerin ein Einvernehmen über das Einga-
beverhalten bestreitet. 
Dasselbe gilt auch für die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der 
Anhörung durch die Vorinstanz am 4. September 2017. Das Plädoyer der 
Beschwerdeführerin enthielt gemäss den Foliennotizen ebenfalls die Aus-
sage, es sei "[f]raglich, ob überhaupt eine relevante Wettbewerbsabrede 
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG" vorgelegen habe. Die betreffende Folie trägt 
die Überschrift "3. Rechtliche Würdigung [...] Wettbewerbsabrede fraglich" 
(vgl. act. 59 [22-0461, S. 7]). Direkt anschliessend an die zitierte Aussage 
wird auf der nachfolgenden Folie (S. 8) ausgeführt, das "Bezweifeln einer 
Wettbewerbsabrede" dürfe nicht dazu führen, dass die Selbstanzeige in 
Zweifel gezogen werde. Ob ein mitgeteilter Sachverhalt eine Wettbewerbs-
abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstelle, sei eine Frage der rechtli-
chen Würdigung. Weder aus diesen noch aus den weiteren Foliennotizen 
ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin an der Anhörung durch die Vo-
rinstanz eine Abstimmung in Abrede gestellt hat. Der aufgezeigte systema-
tische und textliche Rahmen des betreffenden Einwands, wonach eine "re-
levante Wettbewerbsabrede [...] fraglich" sei, deutet vielmehr darauf hin, 
dass die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen als rechtlichen Einwand ver-
standen haben wollte. 
17.4.10 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag weiter vor, ihr Verhalten an der Ausschreibung sei auf ihren 
"einseitig getroffenen Entschluss" zurückzuführen (vgl. Rz. 8). Die Passage 
lautet wie folgt [Hervorhebungen hinzugefügt]: 
"(8) [...] Dem liegt die irrige Annahme zugrunde, dass erst die Verhaltensab-
stimmung dazu geführt habe, dass die beiden Unternehmen bei diesem Pro-
jekt nicht konkurrierten. Doch ging das Verhalten auf den einseitig getroffenen 
Entschluss Foffa Conrads zurück, sich mangels Kapazität aus geschäftspoliti-
schen Überlegungen nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen 
und eine reine 'Pro-Forma-Offerte' einzureichen." (Rz. 8) 


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Mit dem Vorbringen, an der in Frage stehenden Ausschreibung gestützt auf 
einen "einseitig getroffenen Entschluss" ein Angebot eingereicht zu haben, 
bringt die Beschwerdeführerin klar zum Ausdruck, dass sie ihr Angebot au-
tonom, d.h. unabhängig von den anderen Anbietern ausgearbeitet habe. 
Dies deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin eine Beteiligung an 
einer Abstimmung mit Martinelli bestreitet. Es verbleiben jedoch unter Be-
rücksichtigung der anderen Aussagen gewisse, nicht unerhebliche Zweifel, 
ob die Beschwerdeführerin sich damit hinreichend klar gegen das Vorlie-
gen einer Abstimmung wendet. So distanziert sich die Beschwerdeführerin 
in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag nicht klar von ihren früheren 
Aussagen, in denen sie eine Abstimmung eingeräumt hatte (vgl. E. 7.3.16). 
Auch die Vorinstanz geht im Beschwerdeverfahren – wie aufgezeigt (vgl. 
E. 17.4.1) – davon aus, dass die Beschwerdeführerin eine Abstimmung im 
Untersuchungsverfahren nicht klar bestritten hat. 
17.4.11 Ob die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren eine Ab-
stimmung mit Martinelli über die Angebotskoordination bestritten hat, kann 
letztlich offengelassen werden, zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Be-
schwerde einen Konsens über das Eingabeverhalten klar in Abrede stellt. 
Dieser Einwand hat sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht je-
doch als unbegründet erwiesen (vgl. E. 8.17.1 ff.). 
17.4.12 Bei der Beurteilung des von der Selbstanzeigerin erbrachten Mehr-
werts ist auch deren Kooperationsverhalten in einem allfälligen Beschwer-
deverfahren vor Bundesverwaltungsgericht miteinzubeziehen, zumal die-
ses volle Kognition hat und seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde 
legt, wie er sich im Zeitpunkt des Urteils verwirklicht hat (Art. 49 Bst. b und 
Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. BVGE 2012/21 E. 5; 
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1021; PAUL RICHLI, Verfahren und 
Rechtsschutz, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der Praxis, 
2000, S. 130 ff., 163 f.; ZIBUNG/HOFSTETTER, Praxiskommentar VwVG, 
3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 36-38). Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, 


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weshalb die mit der Bonusregelung verbundene Zwecksetzung der Verfah-
rensvereinfachung (vgl. E. 16.3.4) auf das Verfahren der Wettbewerbsbe-
hörden beschränkt sein soll. Dies gilt umso mehr, als das Bundesverwal-
tungsgericht neben der Wahrung der Verfahrensrechte der Verfahrensbe-
teiligten auch die wirksame Durchsetzung des materiellen Rechts sicher-
zustellen hat (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 
E. 6.2.3, Telekurs Multipay, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 554 ff.). 
17.4.13 Wie erwähnt (vgl. E. 16.3.10 ff.), setzt der vollständige Erlass der 
Sanktion nach der Bonusregelung die uneingeschränkte Kooperation des 
Selbstanzeigers (Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG) voraus. Die Beschwerdefüh-
rerin hat jedenfalls im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit Marti-
nelli klar bestritten und damit das zentrale Merkmal des Beweisergebnis-
ses in Abrede gestellt. Sie hat dadurch eine Voraussetzung für den voll-
ständigen Erlass der Sanktion, nämlich die uneingeschränkte Kooperation 
bei der Aufklärung des in Frage stehenden Kartellrechtsverstosses (vgl. 
E. 16.3.10), nicht erfüllt. Ihr Einwand hat überdies den Wert der im vor-
instanzlichen Verfahren erbrachten Ermittlungshilfe geschmälert, indem er 
zu einem zusätzlichen Prüf- und Begründungsaufwand des Bundesverwal-
tungsgerichts geführt hat. Die Beschwerdeführerin bringt keine stichhalti-
gen Gründe vor, die es nachvollziehbar erscheinen liessen, weshalb sie die 
Beteiligung am selbst angezeigten Verstoss nachträglich bestreitet (vgl. 
E. 7.3.18); solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Sie hat deshalb kei-
nen Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 
SVKG. 
17.4.14 Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Beschwerdeführerin An-
spruch auf eine Reduktion der Sanktion hat. Die Frage einer Reduktion der 
Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung richtet sich nach Art. 12 ff. 
SVKG i.V.m. Art. 49a Abs. 2 KG. Diese Bestimmungen sind – wie aufge-
zeigt – dahingehend auszulegen, dass eine Sanktionsreduktion selbst 
dann in Betracht kommt, wenn die Mitwirkung des Selbstanzeigers nicht in 
jeder Hinsicht uneingeschränkt war, sofern dieser aber insgesamt einen 
erheblichen Mehrwert erbracht hat. Es ist daher zu prüfen, ob die Sanktion 


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mit Blick auf das Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin und den 
damit verbundenen Mehrwert zu reduzieren ist. 
17.4.15 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Wettbewerbsbehörden 
in einem frühen Zeitpunkt des Verfahrens als erstes – und einziges – Un-
ternehmen auf den in Frage stehenden Verstoss aufmerksam gemacht 
(vgl. E. 17.1). Sodann stützt sich die vorinstanzliche Beweiswürdigung für 
den Nachweis einer Abstimmung nicht auf ein "Geständnis" der Beschwer-
deführerin im Sinne einer Selbstbezichtigung (vgl. Verfügung, Rz. 45 ff.; 
E. 7.3.6). Vielmehr erachtet sie die von der Beschwerdeführerin im Rah-
men der Selbstanzeige unaufgefordert vorgelegte E-Mail von Martinelli 
vom (...) als entscheidendes Beweismittel für eine Abstimmung; und dies 
zu Recht, wie die gerichtliche Überprüfung der Beweiswürdigung ergeben 
hat (vgl. E. 7.3.6 ff.). Für die vorliegende Beurteilung von Bedeutung ist des 
Weiteren, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren – wie be-
reits in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag – keine spezifischen 
Einwände gegen den Beweiswert der von ihr vorgelegten E-Mail von Mar-
tinelli (...) erhebt. Vielmehr räumt die Beschwerdeführerin im Beschwerde-
verfahren einen – in Form der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte 
durch Martinelli erfolgten – "Informationsaustausch" im Vorfeld des Pro-
jekts (...) ausdrücklich ein (vgl. Beschwerde, Rz. 8; Replik, Rz. 19, 47). Sie 
führt im Einzelnen Folgendes aus (Hervorhebung hinzugefügt): 
"Es ist bei dem relevanten Ausschreibungsprojekt unbestritten zu einem Infor-
mationsaustausch gekommen, bei dem Martinelli der Beschwerdeführerin 
eine vorkalkulierte Offerte übersandt hat. Die Beschwerdeführerin hatte das 
Projekt im Rahmen ihrer Selbstanzeige als mutmasslichen Verstoss ange-
zeigt." (Beschwerde, Rz. 8) 
17.4.16 Die Beschwerdeführerin bestreitet demzufolge die äusseren Tat-
sachen, aus denen die Vorinstanz wie auch das Bundesverwaltungsgericht 
eine Abstimmung herleiten (vgl. Verfügung, Rz. 45 ff.; vgl. E. 7.3.2), näm-
lich den Erhalt der fraglichen E-Mail von Martinelli und die Einreichung der 
dieser angefügten vorkalkulierten Offerte als eigenes Angebot an der Aus-


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schreibung, ausdrücklich nicht. Vielmehr bestreitet sie im Beschwerdever-
fahren lediglich den daraus gezogenen Schluss der Vorinstanz, dass ein 
Konsens im Sinne einer übereinstimmenden Willensäusserung über das 
Eingabeverhalten vorgelegen habe. Sie bestreitet damit eine innere Tatsa-
che, die sich nur aufgrund von äusseren Tatsachen bzw. Indizien erstellen 
lässt (vgl. auch BGE 142 III 239 E. 5.2.1; Urteil des BGer 5A_336/2019 
vom 9. Juni 2020 E. 5.2). Sie bringt diesbezüglich vor, sie habe sich "aus 
einseitige[m] und freie[m] Entschluss" an der Ausschreibung beteiligt (vgl. 
Beschwerde, Rz. 26, 29; Replik, Rz. 19; Stellungnahme zum Verfügungs-
antrag, Rz. 8). Die Beschwerdeführerin vertritt demnach im Beschwerde-
verfahren eine andere Sachverhaltsdarstellung, was die inneren Tatsachen 
anbelangt, mithin eine andere Deutung der äusseren Tatsachen. 
17.4.17 Dies ergibt sich auch aus weiteren Vorbringen in der Beschwerde. 
Zu erwähnen sind die folgenden Ausführungen der Beschwerdeführerin 
[Hervorhebungen hinzugefügt]: 
"Der Sachverhalt, wie er von der Weko im Projekt (...) aufgrund der Auskünfte 
und Aussagen der Parteien erstellt wurde (Verfügung, Rz. 32–44), ist unbe-
stritten. Die von der Weko vorgenommene Beweiswürdigung (Verfügung, 
Rz. 45 ff.) ist jedoch falsch und verstösst gegen die geschilderten Grundsätze 
der Beweisführungspflicht [...]. Aus den getroffenen Feststellungen der Weko 
ergibt sich vielmehr, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede nicht erwie-
sen ist." (Beschwerde, Rz. 21) 
"Das Beweisergebnis (Verfügung, Rz. 66) ist infolgedessen vom festgestellten 
Sachverhalt nicht gedeckt [...]." (Beschwerde, Rz. 36) 
17.4.18 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin den Wert 
der Ermittlungshilfe, die sie im vorinstanzlichen Verfahren als Selbstanzei-
gerin erbracht hat, zwar geschmälert hat, indem sie im Beschwerdeverfah-
ren eine Abstimmung in Abrede stellt, was – wie erwähnt (vgl. E. 17.4.11 ff.) 
– zu einem zusätzlichen Prüfungs- und Begründungsaufwand des Bundes-
verwaltungsgerichts geführt hat. Dieser erwies sich indes als eher gering, 
zumal der Einwand der Beschwerdeführerin aufgrund der Akten leicht ent-


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kräftet werden kann. So stellt sich das in diesem Zusammenhang ange-
führte Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe ihr Angebot aus freiem 
Entschluss eingereicht, als unbehelflich heraus (vgl. E. 7.3.15). 
17.4.19 Dementsprechend erscheint der (Mehr-)Wert der Ermittlungshilfe 
auch im jetzigen Zeitpunkt weiterhin erheblich, zumal der Einwand sich auf 
die Bewertung der äusseren Tatsachen beschränkt und sich nicht spezi-
fisch gegen den Beweiswert der betreffenden E-Mail von Martinelli richtet. 
Vielmehr führt die Beschwerdeführerin für den Fall, dass von einer Wettbe-
werbsabrede ausgegangen werde, an, die übergebenen Beweismittel und 
getätigten Aussagen hätten ausgereicht, um es der Vorinstanz zu ermögli-
chen, einen Wettbewerbsverstoss festzustellen (vgl. Beschwerde, Rz. 77). 
Damit räumt sie ein, dass der betreffenden E-Mail ein erheblicher Wert als 
Beweismittel zukommt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz im Beschwer-
deverfahren kann daher nicht die Rede davon sein, dass das Verhalten der 
Beschwerdeführerin in der Sache einem Rückzug der Selbstanzeige 
gleichkomme. 
17.4.20 Inwieweit die Einwände der Beschwerdeführerin in ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag den zuvor im Verfahren der Wettbewerbs-
behörden erbrachten Mehrwert geschmälert haben, braucht deshalb nicht 
abschliessend beurteilt zu werden. Denn die Vorinstanz zeigt weder 
schlüssig auf noch ist ersichtlich, dass die Einwände der Beschwerdefüh-
rerin zu einem wesentlichen zusätzlichen Prüf- und Begründungsaufwand 
der Vorinstanz geführt haben. So stimmen die Erwägungen des Sekretari-
ats im Verfügungsantrag über das Vorliegen eines Konsenses mit denjeni-
gen in der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz – von hier nicht rele-
vanten Unterschieden abgesehen – nahezu wörtlich überein (jeweils "B.4 
Beweiswürdigung – B 4.1 Konsens", Rz. 31 ff. [Verfügungsantrag] und 
Rz. 45 ff. [Verfügung]). Die angefochtene Verfügung geht mithin in ihrer Be-
weiswürdigung zur Frage eines Konsenses nicht auf die betreffenden Ein-
wände in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsan-
trag ein, obschon sie diese Einwände in ihren Erwägungen über einen Er-


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lass der Sanktion nach der Bonusregelung (Rz. 155 ff.) dahingehend wer-
tet, dass die Beschwerdeführerin eine Abstimmung bestreite (vgl. 
E. 17.4.1 ff.). 
Nicht näher zu prüfen ist die Bedeutung des Einwands der Beschwerde-
führerin für die Anwendung der Bonusregelung, sie habe keine Beschrän-
kung des Wettbewerbs bezweckt. Dieser Einwand betrifft die Motive der 
Beschwerdeführerin, die – wie aufgezeigt (vgl. E. 9.3.10 ff.) – bei der Be-
urteilung, ob das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbe-
werbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, grundsätzlich unerheb-
lich sind. Der Einwand hatte für die gerichtliche Beurteilung im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren denn auch keinen relevanten Mehraufwand zur 
Folge. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass seine Behandlung im vorinstanz-
lichen Verfahren einen erheblichen Aufwand bewirkt hat. So hält die ange-
fochtene Verfügung bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmals des Be-
zweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung unter ande-
rem fest, es sei insoweit nicht von Belang, dass die Beschwerdeführerin 
und Martinelli nach eigenen Angaben nicht primär den Wettbewerb hätten 
beeinflussen wollen (vgl. Verfügung, Rz. 85). Wenn der entsprechende Ein-
wand für die Beurteilung, ob eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 
KG vorliegt, unerheblich ist, vermag er den erbrachten Mehrwert nicht in 
erheblicher Weise zu beeinträchtigen. Umso weniger kann er – auch im 
Lichte der Verteidigungsrechte (vgl. E. 16.3.32) – einen Verzicht auf jede 
Reduktion der Sanktion rechtfertigen. 
(3) Treu und Glauben 
17.4.21 Zu prüfen bleibt demgegenüber, ob das prozessuale Verhalten der 
Beschwerdeführerin, wie von der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren 
sinngemäss vorgebracht wird, Treu und Glauben verletzt hat. 
17.4.22 Der allgemeine Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben stellt unter 
anderem auch eine Schranke für die Ausübung von Verteidigungsrechten 
dar, an die Private im Verkehr mit staatlichen Behörden gebunden sind 


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Seite 112 
 
 
(Art. 5 Abs. 3 BV). Dieser bildet damit einen Massstab für die Beurteilung, 
ob das Verteidigungsverhalten eines Selbstanzeigers einer Sanktionsre-
duktion nach der Bonusregelung entgegensteht. Eine Verletzung von Treu 
und Glauben im Beschwerdeverfahren kann etwa dann vorliegen, wenn 
sich eine Beschwerdeführerin widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich 
verhält (vgl. BGE 137 V 394 E. 7 [Staatshaftungsanspruch]; BGE 101 Ia 39 
E. 4 [Gerichtsstand]; Urteil des BVGer B-5474/2013 vom 27. Mai 2014 
E. 3.3 [Prüfung als Chiropraktikerin]; vgl. auch KRAUSKOPF, in: DIKE-Kom-
mentar KG, 2018, Art. 49a Abs. 1-2 N. 78 ff.). Treuwidrigkeit kann auch 
dadurch begründet werden, dass eine Person im Rahmen von Mitwir-
kungs- und Auskunftspflichten gegenüber der Behörde bewusst unrichtige 
Angaben macht oder diese über erhebliche Tatsachen nicht informiert, wo-
bei es sich um eine qualifizierte Verletzung der Mitwirkungspflicht handeln 
muss (vgl. SCHINDLER/TSCHUMI, in: St. Galler Kommentar BV, 4. Aufl. 2023, 
Art. 5 N. 67, m.H. auf BGE 140 II 65 E. 2.2 [Einbürgerung]). Ein treuwidri-
ges Verhalten eines Privaten kann demzufolge nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung bejaht werden (vgl. BGE 137 V 394 
E. 7; BGE 121 II 97 E. 4a; BGE 108 V 84 E. 3a). Dies auch deshalb, weil 
die Berufung auf dieses Verbot gegenüber Privaten auf eine Verkürzung 
von deren verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Rechtspositionen hin-
ausläuft (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3). Bei der Beurteilung, ob ein prozessu-
ales Verhalten Treu und Glauben verletzt, ist mithin den völker- und verfas-
sungsmässigen Garantien eines wirksamen Rechtsschutzes von Art. 29a 
BV und Art. 6 und 13 EMRK Rechnung zu tragen (vgl. auch E. 16.3.32). 
17.4.23 Einzugehen ist in diesem Zusammenhang zunächst auf den Ein-
wand der Vorinstanz, es komme einer "Fünfer und Weggli"-Konstellation 
gleich, die mit dem Sinn und Zweck der Bonusregelung nicht vereinbar sei, 
wenn eine Selbstanzeigerin sich zunächst im erstinstanzlichen Verfahren 
einen Sanktionserlass oder eine Sanktionsreduktion sichere und später im 
Beschwerdeverfahren ohne Folgen den von ihr selbst angezeigten Sach-
verhalt bestreite. 


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Die Vorinstanz gibt den Sachverhalt jedoch verkürzt wieder: Die Beschwer-
deführerin macht – was die Vorinstanz in ihrer Duplik auch festhält (Rz. 26) 
– im Beschwerdeverfahren einen Anspruch auf vollständigen Erlass der 
Sanktion nach der Bonusregelung lediglich eventualiter geltend. Sie be-
gründet ihren Hauptantrag auf Aufhebung der ihr auferlegten Sanktion (vgl. 
Sachverhalt, P; E. 4) in erster Linie damit, dass eine "Wettbewerbsabrede 
nicht bewiesen" sei (vgl. Beschwerde, Rz. 10, 21 ff.) und erhebt zur Haupt-
sache Einwände gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung ihres 
Verhaltens als Wettbewerbsabrede. Nur im Sinne einer Eventualargumen-
tation macht sie geltend, selbst wenn hypothetisch angenommen werde, 
dass die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz zutreffe und eine unzuläs-
sige Wettbewerbsabrede vorliege, hätte ihr die Sanktion gestützt auf die 
Bonusregelung erlassen werden müssen, weil sie alle Voraussetzungen 
für einen Sanktionserlass nach der Bonusregelung erfüllt habe (vgl. Be-
schwerde, Rz. 69; Replik, 53 f.; vgl. E. 9, 12.1.1). 
17.4.24 Im Einzelnen führt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik Folgen-
des aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: 
"(53) Die Vorinstanz verkennt, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf 
einen vollständigen Sanktionserlass nach der Bonusregelung vor allem dann 
begründet ist, wenn der Informationsaustausch für die Abgabe der 'Alibi-Of-
ferte' beim Projekt (...) als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist. 
Die Beschwerdeführerin hat das in der Beschwerde hypothetisch angenom-
men (Rz. 69-79). 
(54) Zu dieser alternativen Begründung des Antrags Nr. 1 (Antrag Nr. 2 wäre 
hingegen bei dieser Annahme unbegründet) nimmt die Vorinstanz überhaupt 
keine Stellung (vgl. Vernehmlassung, Rz. 56-58). Sie wiederholt lediglich ihre 
Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte ihre Selbstanzeige im Beschwer-
deverfahren zurückgezogen und verweist dazu nochmals auf bestimmte Aus-
sagen in der Beschwerdeschrift. Diese betreffen jedoch die Qualifikation des 
Informationsaustauschs als Wettbewerbsabrede und sind für die alternative 
Begründung bedeutungslos, für die gerade von einer unzulässigen Wettbe-
werbsabrede ausgegangen wird." (Replik, Rz. 53 f.) 


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Seite 114 
 
 
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin – wie erwähnt – im Be-
schwerdeverfahren einen Anspruch auf vollständigen Erlass der Sanktion 
nach der Bonusregelung lediglich für den Fall geltend macht, dass von ei-
ner unzulässigen Wettbewerbsabrede auszugehen sei. 
17.4.25 Schliesslich wird von der Vorinstanz weder stichhaltig dargelegt 
noch ist ersichtlich, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin sonstwie 
gegen Treu und Glauben verstossen hat. Dass die Beschwerdeführerin 
eine andere Bewertung der – nicht bestrittenen – äusseren Tatsachen (In-
formationsaustausch in Form des Erhalts einer vorkalkulierten Offerte 
durch Martinelli und deren Einreichung als eigene Offerte) als die Vor-
instanz geltend macht, begründet noch kein offenkundig treuwidriges Pro-
zessverhalten, zumal die Einwände der Beschwerdeführerin sich – wie er-
wähnt (vgl. E. 17.4.15) – nicht spezifisch gegen den Beweiswert der von 
ihr vorgelegten E-Mail von Martinelli als zentrales Beweismittel für eine Ab-
stimmung über das Eingabeverhalten richten. 
(4) Bemessung der Sanktionsreduktion 
17.4.26 Ausgehend davon, dass die Beschwerdeführerin einen Anspruch 
auf Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung hat, stellt sich 
die Frage nach deren Bemessung. 
17.4.27 Während die Regelung in der SVKG – wie aufgezeigt – neben der 
Kategorie des vollständigen Erlasses nach Art. 8 ff. SVKG einzig die Mög-
lichkeit der Reduktion bis 50% nach Art. 12 ff. SVKG vorsieht, ermächtigt 
die formell-gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG die Wettbe-
werbskommission in allgemeiner Weise, auf die Sanktion "ganz oder teil-
weise" zu verzichten. Eine Obergrenze der Sanktionsreduktion in Höhe von 
50% ist demnach gesetzlich nicht vorgegeben. Sie findet auch keine Stütze 
in der Botschaft, die sich vielmehr für eine flexible Ausgestaltung und Hand-
habung der Bonusregelung ausspricht (vgl. E. 16.3.25). Eine entspre-
chende Obergrenze erscheint auch mit Blick auf den – sowohl mit der Ver-
waltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG als auch mit der Bonusregelung 


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verbundenen – Zweck der Prävention und den angestrebten Wettbewerb 
um den Kooperationsbonus (vgl. E. 16.3.4 ff.; 16.3.12) nicht in allen Fällen 
erforderlich. Man kann sich in der Tat fragen, ob eine flexiblere Regelung 
in der Sanktionsverordnung, die auch eine Sanktionsreduktion über 50% 
erlaubt, der möglichen Vielfalt an (Mitwirkungs-)Sachverhalten nicht besser 
gerecht würde (in diesem Sinne auch HOFFET/NEFF, a.a.O., S. 132). 
17.4.28 Bei dieser Ausgangslage muss es den Wettbewerbsinstanzen in 
Ausnahmefällen möglich sein, in Abweichung von den Kategorien in der 
SVKG, die wie erwähnt (Art. 60 KG; E. 15.1.8) eine Ausführungsverord-
nung darstellt, eine bonusrechtliche Sanktionsreduktion direkt gestützt auf 
die gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG zu bemessen. Ein sol-
ches Vorgehen kann insbesondere in Fällen gerechtfertigt sein, in denen – 
wie vorliegend – die wortgetreue Anwendung der SVKG zu einem Ergebnis 
führt, das mit übergeordnetem Recht, insbesondere mit Wortlaut sowie 
Sinn und Zweck von Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. E. 16.3.26) sowie dem Grund-
satz der Verhältnismässigkeit (vgl. E. 16.3.30), nicht zu vereinbaren ist (in 
diesem Sinne auch PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, 
Art. 12 N. 9 und Art. 8 N. 2). 
(5) Reformatio in peius 
17.4.29 Indem die Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren be-
antragt, es sei der Sanktionsbetrag um lediglich 20% zu reduzieren, regt 
sie eine reformatio in peius an (vgl. zur Rechtsnatur des vorinstanzlichen 
Antrags BGE 107 Ib 167 E. 1). Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann die Be-
schwerdeinstanz die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei 
ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder 
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht; wegen Unange-
messenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Par-
tei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Ge-
genpartei. 


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Seite 116 
 
 
Eine reformatio in peius setzt demnach zunächst eine Rechtsverletzung 
voraus. Zu dieser gehören auch die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des Sachverhalts sowie die rechtsfehlerhafte Ermessensaus-
übung, zu der unter anderem Ermessensmissbrauch und Ermessensüber-
schreitung, nicht jedoch blosse Unangemessenheit zählen (vgl. Urteil des 
BVGer B-6888/2018 vom 18. Februar 2019 E. 11; HÄBERLI, Praxiskommen-
tar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 62 N. 23 f.). 
17.4.30 Der Wert der von der Beschwerdeführerin erbrachten Aufklärungs- 
und Ermittlungshilfe als "Beitrag zum Verfahrenserfolg" (Art. 12 Abs. 2 
SVKG) ist aufgrund des Gesagten nach wie vor, d.h. auch unter Berück-
sichtigung ihres Verhaltens im Beschwerdeverfahren, erheblich. Insgesamt 
hat die Beschwerdeführerin – wie aufgezeigt (vgl. E. 17.4.15) – den er-
brachten objektiven Mehrwert, den sie im vorinstanzlichen Verfahren zur 
Aufklärung des vorliegenden Verstosses geleistet hat, durch ihren fragli-
chen Einwand im Beschwerdeverfahren nur geringfügig geschmälert. 
Nach dem Gesagten erweist sich die Gewährung einer Sanktionsreduktion 
im Umfang von 85% mit Blick auf das Ermessen der Wettbewerbsinstan-
zen (vgl. E. 16.4.5, 16.3.25) im Ergebnis nicht als bundesrechtswidrig. Da-
mit fehlt es an der ersten Voraussetzung für eine Verschlechterung der 
Rechtslage der Beschwerdeführerin. 
17.4.31 Selbst wenn man die Voraussetzungen der Bemessung der Sank-
tionsreduktion anders beurteilen würde, wären die weiteren Voraussetzun-
gen einer reformatio in peius nicht erfüllt. Von einer solchen ist – insbeson-
dere in Fällen, in denen die Vorinstanz ein Ermessen hat – zurückhaltend 
Gebrauch zu machen. Diese ist auf Fälle zu beschränken, in denen der 
angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von er-
heblicher Bedeutung ist (vgl. BGE 105 Ib 348 E. 18; Urteile des BGer 
8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.5; 2A.363/2002 vom 26. Mai 
2003 E. 1.2; Urteile des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 3.1; 
B-6888/2018 vom 18. Februar 2019 E. 11; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 


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Seite 117 
 
 
E. 9.2.17 f., Autoleasing; kritisch HÄBERLI, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 
2023, Art. 62 N. 31). 
17.4.32 Die in der angefochtenen Verfügung unter dem Gesichtspunkt der 
Bonusregelung vorgenommene Herabsetzung der Sanktion um 85% steht 
nicht in einem offenkundigen Missverhältnis zum Umfang des erbrachten 
Mehrwerts. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die Wettbewerbs-
instanzen – wie erwähnt – bei der Bemessung der Sanktionsreduktion nach 
der Bonusregelung ein weites Ermessen haben. Eine in jeder Hinsicht 
exakte Beurteilung des Werts der Aufklärungs- und Ermittlungshilfe ist nicht 
möglich. Eine Sanktionsreduktion im oberen Drittel des Spektrums er-
scheint vor diesem Hintergrund angesichts des erbrachten erheblichen 
Mehrwerts nicht als offensichtlich fehlerhaft. 
17.4.33 Die so bemessene Sanktionsreduktion liegt zudem hinreichend 
deutlich unter der Obergrenze von 100%, welche die Bonusregelung für 
Erstanzeiger vorsieht, die die weiteren Voraussetzungen für einen vollstän-
digen Erlass erfüllen. Sie birgt insgesamt und entgegen der von der Vo-
rinstanz im Beschwerdeverfahren geäusserten Auffassung (vgl. Vernehm-
lassung, Rz. 24) keine Gefahr, dass die Wirksamkeit der Bonusregelung – 
insbesondere der angestrebte Wettbewerb um den vollständigen Erlass 
(vgl. E. 16.3.12) – geschmälert wird. 
17.4.34 Die in der angefochtenen Verfügung unter dem Aspekt der Bonus-
regelung vorgesehene Reduktion der Sanktion um 85% erscheint aus die-
sen Gründen weder offensichtlich unrichtig noch besteht ein gewichtiges 
öffentliches Interesse an einer Herabsetzung des Bonus bzw. einer Erhö-
hung der Sanktion. Vielmehr spricht das öffentliche Interesse an einer at-
traktiven und damit wirksamen Bonusregelung gegen eine restriktive 
Handhabung derselben. Für eine reformatio in peius besteht demzufolge 
kein Anlass. Die in der angefochtenen Verfügung unter dem Gesichtspunkt 
der Bonusregelung vorgenommene Sanktionsreduktion um 85% ist des-
halb nicht zu beanstanden. 


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Seite 118 
 
 
18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung 
Zu prüfen bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das 
Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung (Grundsatz von nemo tenetur) ver-
letzt (vgl. E. 16.1). 
18.1 Die Beschwerdeführerin sieht im Schreiben des Sekretariats im Auf-
trag des Präsidenten der Vorinstanz vom 15. August 2017, mit dem diese 
die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme dazu aufforderte, ob das Ver-
halten der Parteien im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Pro-
jekt zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse 
gehabt habe (vgl. Sachverhalt, L), und "vor allem" im teilweisen Entzug des 
Sanktionserlasses wegen angeblicher Distanzierung von der Selbstan-
zeige eine Ausübung missbräuchlichen Zwangs. Sie führt in Bezug auf das 
fragliche Schreiben aus, eine aus ihrer Sicht wahrheitswidrige Aussage, 
wonach sie mit dem Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezweckt habe, habe die Vorinstanz auf keinen Fall erzwingen dür-
fen, zumal es sich hierbei um eine Aussage mit Geständnischarakter 
handle (vgl. Beschwerde, Rz. 61 ff., 66 ff.; Replik, Rz. 50 ff.). 
18.2 Die Vorinstanz entgegnet zusammengefasst, mit einer Selbstanzeige 
sei wesensgemäss eine Selbstbelastung verbunden. Diese erfolge bei ei-
ner Selbstanzeige jedoch freiwillig. Zudem könne der Hinweis auf gesetz-
lich vorgesehene Rechtsfolgen bei mangelhafter Selbstanzeige keine 
Rechtsverletzung darstellen. Es könne der Vorinstanz daher nicht vorge-
worfen werden, dass sie die Beschwerdeführerin auf die Folgen ihrer man-
gelhaften Selbstanzeige hingewiesen habe (vgl. Vernehmlassung, 
Rz. 50 ff.; Duplik, Rz. 24). 
18.3 Verwaltungssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG haben einen straf-
rechtsähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. E. 15.1), wes-
halb die strafprozessualen Garantien dieser Bestimmung auf Kartellsank-
tionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind. Dementsprechend ist auch 


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Seite 119 
 
 
der nemo tenetur-Grundsatz in entsprechenden Verfahren, die Verwal-
tungsverfahren sind (BGE 145 II 259 E. 2.6.2), grundsätzlich anwendbar 
(vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1, Boykott Apple Pay; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 
Publigroupe; Urteil des BGer 2C_145/2018 vom 7. Oktober 2021 
E. 8.2.2.2, Hors-Liste Medikamente Eli Lilly; BVGE 2011/32 E. 4.2, 5.7.2, 
Swisscom Terminierungsgebühren; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 
14. September 2015, Rz. 81 ff., 90 ff., Swisscom ADSL). 
Dieser Grundsatz umfasst das Recht einer angeschuldigten Person, zu 
schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen (vgl. BGE 144 I 242 
E. 1.2.1, Autohalter). Er dient der Zwecksetzung von Art. 29 Abs. 1 BV und 
Art. 6 Abs. 1 EMRK, ein faires Verfahren zu gewährleisten und steht in ei-
nem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung nach Art. 32 Abs. 1 
BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK (zu Rechtscharakter und Rechtsgrundlage vgl. 
Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, Rz. 94 ff., 
Swisscom ADSL). Bei natürlichen Personen ist der Grundsatz Ausfluss der 
Menschenwürde. Bei juristischen Personen soll er demgegenüber vorab 
die Möglichkeit einer wirksamen Verteidigung sicherstellen (vgl. BGE 147 II 
144 E. 5.2.2 f., Boykott Apple Pay; Urteil des BGer 2C_145/2018 vom 
7. Oktober 2021 E. 8.2.2.2, Hors-Liste Medikamente Eli Lilly). 
Die strafprozessualen Garantien gelten jedoch nicht absolut und gelangen 
im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren auch nicht mit voller Strenge 
zur Anwendung (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 
2016 E. 2.1.1 E. 5.3.2, Nikon; in diesem Sinne EGMR, Jussila/Finnland, 
Urteil vom 23. November 2006, Nr. 73053/01, § 43). Denn das Verfahrens-
recht dient dazu, auf eine faire Weise die Realisierung des materiellen 
Rechts zu ermöglichen. Es verstiesse gegen das Gebot der praktischen 
Konkordanz von Verfassungsinteressen, das Anliegen des Schutzes der 
Verfahrensparteien zu verabsolutieren und dafür das ebenfalls verfas-
sungsrechtliche Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts zu ver-
eiteln. Es ist vielmehr ein angemessener Ausgleich der verschiedenen In-
teressen anzustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu 


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erforschen, was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendba-
ren nemo tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt 
bzw. gebietet (juristische oder natürliche Person, Auskunftspflicht über 
Sachverhaltselemente oder implizite Schuldanerkennung, Qualität der 
Sanktion bei Vereitelung der Mitwirkungspflicht; BGE 140 II 384 E. 3.3.5). 
Entsprechend kann der nemo tenetur-Grundsatz unter Wahrung der Ver-
hältnismässigkeit und seines Wesensgehalts eingeschränkt werden (vgl. 
BGE 144 I 242 E. 1.2.1 m.w.H.). Die Bundesgerichte orientieren sich dabei 
weitgehend an der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK, zumal sie 
den Garantien der Bundesverfassung insoweit keinen weiter gehenden 
Gehalt beimessen (vgl. BGE 147 I 57 E. 4.3 [finanzmarktrechtliche Sankti-
onen]; Urteil des BGer 2C_145/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 8.2.2.2, Hors-
Liste Medikamente Eli Lilly; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. Sep-
tember 2015, Rz. 94, Swisscom ADSL). Dieser stellt bei der Beurteilung, 
ob das Recht einer beschuldigten Person zu schweigen und sich nicht 
selbst belasten zu müssen, verletzt wurde, auf mehrere Kriterien ab. Es 
sind dies die Natur und der Grad des angewandten Zwangs, die verfah-
rensrechtlichen Sicherungen sowie die Verwendung der erlangten Be-
weise. Der EGMR erachtet es als Verletzung des nemo tenetur-Grundsat-
zes, eine beschuldigte Person mit unverhältnismässigem Zwang oder 
Druck (improper compulsion) zur Auskunft aufzufordern (vgl. BGE 140 II 
384 E. 3.3.2, 3.3.5, Spielbank, m.H. u.a. auf EGMR, O'Halloran und Fran-
cis/UK, Urteil vom 29. Juni 2007, Nr. 15809/02 und Nr. 25624/02, § 55 ff.; 
Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.3.2, Nikon). 
 
 
 
 
 


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18.4 
18.4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet unter dem Gesichtspunkt von 
nemo tenetur zunächst das Schreiben des Sekretariats im Auftrag des Prä-
sidenten der Vorinstanz vom 15. August 2017. Dieses lautet wie folgt [Her-
vorhebungen hinzugefügt]: 
"Wir beziehen uns auf die Stellungnahme der Foffa Conrad AG vom 14. Juni 
2017 [...]. Darin bringt die Foffa Conrad AG unter anderem vor, dass das Ver-
halten der Parteien [...] zu einer Beschränkung des tatsächlichen Wettbewerbs 
von vornherein nicht geeignet gewesen sei (Rz 3 der Stellungnahme). 
Diese Ausführungen stellen die Qualifikation der bisherigen Eingaben der 
Foffa Conrad AG als Selbstanzeige in Frage. Gemäss Rechtsprechung des 
Bundesgerichts i.S. Gaba genügt es, wenn Abreden den Wettbewerb potenti-
ell beeinträchtigen können, um den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG zu erfül-
len [...]. Zwecks Klärung der Frage bezüglich Qualifikation der Selbstanzeige 
ersuchen wir die Foffa Conrad AG im Auftrag des Präsidenten der Wettbe-
werbskommission, die folgende Sachverhaltsfrage zu beantworten: 
Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) 
zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse? [...]" 
Aus dem Schreiben der Wettbewerbsbehörden geht hervor, dass diese 
aufgrund der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Verfügungsan-
trag vom 14. Juni 2017 (vgl. Sachverhalt, K) einen Verzicht auf die Herab-
setzung der Sanktion unter dem Titel der Bonusregelung in Erwägung ge-
zogen haben. 
18.4.2 In ihrer Antwort vom 21. August 2017 (vgl. Sachverhalt, M) bejahte 
die Beschwerdeführerin die ihr gestellte Frage einerseits und wies ande-
rerseits darauf hin, dass es fünf Aussenseiter gegeben habe, die ein wett-
bewerbsfähiges Angebot eingereicht hätten. Sie führte im Einzelnen Fol-
gendes aus: 
"Ja, das Verhalten der Parteien hatte zumindest potentielle Auswirkungen auf 
die Wettbewerbsverhältnisse. Ohne die fünf weiteren unabhängigen Angebote 


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für das Projekt (...) hätte das Verhalten dazu geführt, dass nur ein einziges 
wettbewerbsfähiges Angebot durch Martinelli eingereicht worden wäre. Ein 
Bauunternehmen, das für ein bestimmtes Projekt ein Angebot abgibt, weiss in 
aller Regel nicht, wie viele und welche anderen Bauunternehmen gleichfalls 
anbieten werden." 
Des Weiteren erklärte sich die Beschwerdeführerin in ihrem im Schreiben 
"überrascht", dass ihre Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 17. 
Juni 2017 die Qualifikation der bisherigen Eingaben als Selbstanzeige in 
Frage stellen soll. Sie führt im Einzelnen unter anderem aus: 
"Es darf aber auch einer Selbstanzeigerin nicht verwehrt sein, eine im Antrag 
des Sekretariats vorgenommene Beweiswürdigung ebenso wie die rechtliche 
Würdigung insofern in Frage zu stellen, als sie ihrer Ansicht nach durch den 
festgestellten Sachverhalt nicht gedeckt ist. [...] Doch gerade wenn eine 
Selbstanzeigerin wie die Foffa Conrad-Gruppe zahlreiche Projekte offenlegt, 
bei denen es nach erster, pauschaler Einschätzung voraussichtlich unzuläs-
sige Wettbewerbsabreden gegeben hat, muss es im Interesse einer wahr-
heitsgetreuen Beurteilung der angezeigten Sachverhalte erlaubt sein, bei ein-
zelnen Projekten auf Aspekte hinzuweisen, die eine Beurteilung als ‘typische’ 
verbotene Wettbewerbsabrede fraglich erscheinen lassen [...]." 
Aus dem Schreiben der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin vom 
21. August 2017 geht nicht hervor und dieses lässt sich auch nicht so in-
terpretieren, dass sie ein Aussageverweigerungsrecht geltend gemacht 
hat. Vielmehr hat sie das Auskunftsbegehren der Vorinstanz inhaltlich be-
antwortet. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) 
sind verfahrensrechtliche Einwände dieser Art so früh wie möglich zu erhe-
ben. Es ist dementsprechend unter Umständen treuwidrig, formelle Rügen, 
die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden kön-
nen, erst bei ungünstigem Ausgang des Verfahrens vorzubringen (vgl. vgl. 
BGE 143 V 66 E. 4.3; BGE 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.). Es ist nicht ersichtlich, 
dass die Beschwerdeführerin ihre Rüge, wonach das Auskunftsbegehren 
den nemo tenetur-Grundsatz verletze, im Untersuchungsverfahren nicht 
hat vorbringen können. Ihre erst im Beschwerdeverfahren erhobene Rüge 
ist damit verspätet (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; BGE 111 Ia 161 E. 1; Urteil 
des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.3.2, Nikon, m.w.H.). 


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18.4.3 Selbst wenn der Einwand im Beschwerdeverfahren zulässig wäre, 
erwiese er sich als unbegründet. Reicht ein Unternehmen Selbstanzeige 
ein und wirkt es in deren Rahmen bei Aufklärung und Nachweis des in 
Frage stehenden Verstosses mit, tut es dies freiwillig und mit dem Ziel, ei-
nen Vorteil – den Erlass oder eine Reduktion der Sanktion – zu erhalten 
(vgl. E. 16.3.10 ff.). Der Umstand, dass die Selbstanzeigerin bei ungenü-
gender Kooperation damit rechnen muss, den in Aussicht stehenden Vor-
teil ganz oder teilweise zu verlieren, stellt vor diesem Hintergrund keinen 
unverhältnismässigen Zwang zur Selbstbelastung dar (vgl. in diesem 
Sinne TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 139h; 
EuGH, C-411/15, EU:C:2017:11, Rz. 83 ff., Timab lndustries; EuG, T-
311/94, EU:T:1998:93, Rz. 322 ff., BPB Karton; zur Tragweite des nemo 
tenetur-Grundsatzes im Rahmen der Bonusregelung vgl. auch PICHT, in: 
OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 8 SVKG N. 16). 
Eine Selbstanzeigerin wird dementsprechend auch nicht in unverhältnis-
mässiger Weise unter Druck gesetzt, sich zu belasten, wenn die Wettbe-
werbsbehörden – wie vorliegend – sie zur Auskunft über einzelne Sachver-
haltsaspekte auffordern und auf die Möglichkeit einer Reduktion oder eines 
Verlusts des in Aussicht stehenden Bonus bei ungenügender Kooperation 
hinweisen. Im Schreiben des Sekretariats vom 15. August 2017 kann des-
halb kein Verstoss gegen den nemo tenetur-Grundsatz gesehen werden. 
18.4.4 Anzumerken ist im Lichte des vom Bundesgericht entwickelten 
Grundsatzes der Parallelität der Rechtsordnungen (vgl. E. 16.3.18), dass 
die EU-Gerichte in einer entsprechenden Konstellation bislang nicht von 
einer Anwendbarkeit des nemo tenetur-Grundsatzes ausgegangen sind. 
So hat der EuG in seinem Urteil in Sachen Mayr-Melnhof festgehalten, es 
könne "nicht schon als Ausübung von Druck" auf eine Untersuchungsad-
ressatin angesehen werden, wenn diese während des Verwaltungsverfah-
rens darauf hingewiesen werde, dass im Fall der Anerkennung der wesent-
lichen oder aller Tatsachenbehauptungen die zu verhängende Sanktion 
herabgesetzt werden könnte (EuG, T-347/94, EU:T:1998:101, Mayr-Meln-
hof, Rz. 314 f.; vgl. EMMA SALEMME, Enforcing European Competition Law 


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through Leniency Programmes in the Light of Fundamental Rights, 2019, 
S. 231 ff., m.w.H.). Im Fall Schindler wies das EuG sodann die Rüge, wo-
nach die Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit von 
2002 (a.a.O.) gegen den nemo tenetur-Grundsatz verstosse, mit der Be-
gründung zurück, die Zusammenarbeit des betreffenden Unternehmens im 
Sinne der Mitteilung über Zusammenarbeit erfolge freiwillig, weil es in kei-
ner Weise dazu gezwungen werde, zu dem vermuteten Kartell Beweismit-
tel vorzulegen (EuG, T-138/07, EU:T:2011:362 Rz. 153, Schindler, m.w.H.). 
Es kann jedoch mangels Relevanz für den Ausgang des Verfahrens offen-
gelassen werden, inwieweit diese Rechtsprechung in Berücksichtigung 
des Grundsatzes der parallelen Rechtslage (vgl. E. 16.3.18) auf das 
Schweizer Kartellrecht übertragbar ist. 
18.4.5 Weitere Ausführungen hierzu – und damit auch zur Geeignetheit 
und Erforderlichkeit der im Schreiben der Vorinstanz gestellten Frage zur 
Aufklärung des relevanten Sachverhalts – erübrigen sich, umso mehr als 
die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung (vgl. Verfügung, 
Rz. 45 ff.) nicht auf die Antwort der Beschwerdeführerin vom 21. August 
2017 abgestellt hat. 
Bei dieser Ausgangslage braucht auch nicht näher auf die Rüge der Be-
schwerdeführerin eingegangen zu werden, der teilweise Entzug des Sank-
tionserlasses wegen angeblicher Distanzierung von der Selbstanzeige sei 
eine Ausübung missbräuchlichen Zwangs und verletze den nemo tenetur-
Grundsatz (vgl. Beschwerde, Rz. 12, 51 ff.). Stichhaltige Gründe für diese 
Ansicht werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Es ist 
nicht einsichtig, inwieweit die Bemessung der Sanktionsreduktion in der 
angefochtenen Verfügung einen unverhältnismässigen Druck auf die Be-
schwerdeführerin im Untersuchungsverfahren ausgeübt haben soll. 
Aus diesen Gründen liegt keine Verletzung des nemo tenetur-Grundsatzes 
im vorinstanzlichen Verfahren vor. 


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19. Zusammenfassung 
Die Herabsetzung der Sanktion im Umfang von 85% erweist sich – wenn 
auch aus anderen als von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung 
vertretenen Gründen (Art. 62 Abs. 4 VwVG; Motivsubstitution; vgl. BVGE 
2007/41 E. 2) – als rechtmässig. Die Beschwerdeführerin hat zwar keinen 
Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion unter dem Aspekt 
der Bonusregelung, zumal sie im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung 
mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Aus-
schreibung bestritten hat. Sie hat jedoch gleichwohl einen erheblichen 
Mehrwert bei der Aufklärung des Verstosses erbracht. Die in der angefoch-
tenen Verfügung ausgesprochene Sanktion ist demzufolge im Ergebnis 
nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuwei-
sen ist. 
20. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens 
Die Beschwerde richtet sich auch gegen die Auferlegung von Kosten des 
vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 15'985.–. 
Die Vorinstanz auferlegt der Beschwerdeführerin und Martinelli Verfahrens-
kosten von Fr. 31'970.– zu gleichen Teilen. Dieser Betrag setzt sich aus 
einem Zeitaufwand von 66 Stunden zu einem Stundenansatz Fr. 200.– und 
von 13 Stunden zu einem Ansatz Fr. 290.– zusammen, was einen Betrag 
von Fr. 16'970.– ergibt. Die Vorinstanz rechnet des Weiteren vom ursprüng-
lichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) Verfahrenskos-
ten von Fr. 15'000.– hinzu, weil vor der Verfahrenstrennung am 23. Novem-
ber 2015 mehrere Ermittlungshandlungen, insbesondere Einvernahmen, 
über das vorliegende Bauprojekt durchgeführt worden seien (vgl. Verfü-
gung, Rz.178 ff.). 
Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die 
Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG 
(Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen 


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Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kar-
tellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 
251.2). Gebührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter ande-
rem, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebührenpflicht besteht 
gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder 
eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für 
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich die vorlie-
genden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem 
Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 Abs. 1 
GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere 
(juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr so-
lidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenver-
ordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]; vgl. Urteil des 
BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.1, Strassen– und Tiefbau im 
Kanton Aargau Cellere). 
Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung 
zugrunde liegende Untersuchungsverfahren mitverursacht, nach dessen 
Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung der Beschwerde-
führerin an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist 
deshalb nicht zu beanstanden, dass die angefochtene Verfügung der Be-
schwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig 
auferlegt. Die betreffende Abrede war des Weiteren bereits Gegenstand 
des ursprünglichen Verfahrens Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden). 
Da die vorinstanzlichen Verfahrenshandlungen zum grossen Teil vor der 
Verfahrenstrennung vom 23. November 2015 erfolgten, ist es ebenfalls 
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz vom ursprünglichen Verfahren 
Nr. 
22-0433 
(Bauleistungen 
Graubünden) 
Verfahrenskosten 
von 
Fr. 15'000.– hinzurechnet. 
Die Beschwerde ist auch diesbezüglich abzuweisen. 
 


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21. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung 
Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Begehren, weshalb ihr die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG 
i.V.m. Art. 37 VGG). Die Bemessung richtet sich nach dem gestützt auf 
Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG erlassenen Reglement des Bundesverwaltungs-
gerichts über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE). Danach bemisst sich die Ge-
richtsgebühr nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 1 Abs. 1 VGKE). Nach 
Art. 4 VGKE beträgt die Gerichtsgebühr in Streitigkeiten mit Vermögensin-
teresse bei einem Streitwert zwischen Fr. 10'000.– und Fr. 20'000.– maxi-
mal Fr. 5'000.–. Die vorliegend angefochtene Sanktion beläuft sich auf 
Fr. (...). Aufgrund der relativ hohen Komplexität der zu behandelnden – bis-
lang ungeklärten – Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Bonusrege-
lung ist die Gerichtsgebühr entsprechend dem einverlangten Kostenvor-
schuss auf Fr. 5'000.– festzulegen. 
Angesichts des Ausgangs des Beschwerdeverfahrens ist der Beschwerde-
führerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, 
Art. 7 Abs. 1 VGKE). 
 
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2. 
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der ge-
leistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zur Bezahlung der Kosten ver-
wendet. 


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3. 
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
4. 
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid-
genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung. 
 
Der vorsitzende Richter: 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
Stephan Breitenmoser 
Robert Weyeneth 
 
 
 
Rechtsmittelbelehrung: 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich–rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist 
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim 
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen 
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in 
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 


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mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 
Versand: 5. September 2023 
 
 


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Zustellung erfolgt an: 
- 
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 
- 
die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0461; Gerichtsurkunde) 
- 
das WBF (Gerichtsurkunde)