bvger · B-1645/2019 · 2019-06-11 · fr
B-1645/2019

Blanchiment d'argent

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour II
B-1645/2019
Arrêt du 11 juin 2019
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Keita Mutombo, Pietro Angeli-Busi, juges,
Pascal Bovey, greffier.
Parties
A._______ SA,
représentée par Maître Bertrand Demierre,
recourante,
contre
B._______,
représentée par C._______,
intimée.
Objet
Retrait d'agrément.
Faits :
A. A._______ SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme dont le siège se situe à (...). Conformément à son but social, son champ d'activité recouvre notamment des mandats dans le domaine de la révision, (...). Elle procède en particulier à l'audit prévu par la LBA (RS 955.0) d'un certain nombre d'intermédiaires financiers dont l'organisme d'autorégulation (ci-après : OAR) est B._______ (ci-après : l'intimée ou B._______).
B. B._______ constitue un OAR au sens des art. 24 ss LBA, reconnu par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA en application de l'art. 18 al. 1 let. a LBA. Son siège se situe à (...).
C. Les 18 décembre 2017 et 27 décembre 2018, l'intimée a confirmé à la recourante qu'elle était agréée en qualité d'auditeur du respect de ses propres dispositions relatives au blanchiment d'argent (... ; , consulté le 11.06.2019).
En conclusion, force est de constater que, dans le cadre de sa surveillance des OAR (art. 24 LBA), la FINMA contrôle si ceux-ci imposent les mêmes conditions d'agrément que l'ASR - ce que les OAR doivent garantir (art. 24 al. 1 let. d LBA). En revanche, aucune disposition légale ne prévoit que les OAR jouiraient d'une compétence pour délivrer des agréments au sens de l'art. 9a LSR et bénéficier donc du statut de droit public y afférent. L'art. 11a al. 2 OSRev, lequel s'applique uniquement si les réviseurs s'occupent exclusivement d'intermédiaires financiers affiliés à un OAR, semble former une exception au principe invoqué.
6. À ce stade, il convient maintenant d'examiner ci-après si l'intimée a statué envers la recourante dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération lui a confiées et définir si l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Pour ce faire, il faudra se fonder avant tout sur les critères développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
6.1 Le Tribunal fédéral s'appuie sur plusieurs critères pour déterminer si une contestation relève du droit public ou du droit privé : le critère des intérêts, qui qualifie les normes juridiques ainsi que les rapports de droit dont elles constituent le fondement de droit public ou de droit privé selon qu'elles sauvegardent exclusivement ou principalement l'intérêt public ou les intérêts privés ; le critère dit fonctionnel, qui qualifie les normes juridiques de droit public lorsqu'elles réglementent la réalisation de tâches publiques ou l'exercice d'une activité publique ; le critère du sujet ou de la subordination, qui soumet au droit public les rapports dans lesquels une partie se trouve supérieure à l'autre en fait ou en droit et au droit privé ceux où les parties traitent d'égal à égal à tous points de vue ; et enfin le critère modal (ou critère de la sanction) qui attribue une norme à l'un ou l'autre droit selon que sa violation entraîne une sanction relevant du droit privé (par exemple, nullité d'un acte juridique) ou une sanction relevant du droit public (par exemple, révocation d'une autorisation). Aucune de ces méthodes ne l'emporte a priori sur les autres. Il convient bien plutôt de soupeser dans chaque cas particulier quel critère de distinction s'avère le plus approprié aux circonstances concrètes (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.1 et les réf. cit.).
6.2
6.2.1 Sous l'angle du critère de l'intérêt prépondérant, la question se pose de savoir si l'activité des OAR en relation avec les sociétés d'audit au sens de l'art. 24 al. 1 let. d LBA tend davantage à sauvegarder l'intérêt public ou l'intérêt privé. Les OAR poursuivent à la fois un intérêt public en garantissant l'application des normes de la LBA et un intérêt privé lié à la protection de la bonne réputation de leurs membres (cf. Kuster, op. cit., p. 1506). L'art. 24 al. 1 let. d LBA dispose que lorsqu'un OAR choisit de faire appel à des sociétés d'audit externes, il doit s'assurer que celles-ci remplissent les mêmes conditions d'agrément que celles requises pour les sociétés d'audit agréées pour auditer les IFDS. Ce faisant, il poursuit notamment le but de s'assurer du contrôle adéquat des dispositions de la LBA par un tiers alors même que c'est lui qui en répond vis-à-vis de son autorité de surveillance, la FINMA. En effet, il incombe aux OAR de veiller à ce que les intermédiaires financiers affiliés respectent leurs obligations au sens de la LBA (art. 24 al. 1 let. b LBA). Si un OAR choisit de faire appel à des sociétés d'audit externes, cela n'atténue en rien cette responsabilité. S'agissant des sociétés d'audit, son obligation envers la FINMA consiste à garantir qu'elles remplissent certaines conditions minimales (art. 24 al. 1 let. d LBA). L'activité tendant à vérifier que les sociétés d'audit externes répondent aux critères exigés par la loi présente dès lors un intérêt - privé - considérable des OAR. Le corollaire d'un problème lié aux sociétés d'audit peut en effet avoir des conséquences fatales pour les OAR : le retrait de la reconnaissance par la FINMA (art. 28 LBA). Dès lors, l'analyse de ce critère démontre que l'intérêt privé des OAR apparaît clairement prépondérant dans leurs relations avec les sociétés d'audit externes.
6.2.2 Le critère fonctionnel permet d'examiner si l'activité d'approbation des sociétés d'audit par les OAR s'apparente à l'exercice d'une tâche publique. Les tâches publiques sont définies par la Constitution et les lois ; elles procèdent d'un choix politique. L'interprétation de la loi sert à déterminer ce qui constitue une tâche publique, qui assume cette tâche et comment elle doit être menée à bien (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1). Or, le système d'autorégulation régulée mis en place permet aux OAR d'édicter une réglementation soumise au droit privé (cf. supra consid. 4). Les OAR bénéficient d'une certaine liberté dans la manière d'organiser leur activité. La plupart - à l'instar de l'intimée - recourent à des sociétés d'audit externes pour procéder aux contrôles nécessaires. Comme déjà expliqué à diverses reprises, la loi se contente d'exiger des OAR qu'ils garantissent que les sociétés d'audit chargées d'effectuer les vérifications remplissent les mêmes conditions que celles requises pour les sociétés d'audit agréées pour contrôler les IFDS (art. 24 al. 1 let. d LBA). Elle n'indique pas expressément que les OAR disposeraient de la compétence de délivrer un agrément à ces sociétés, ni qu'un droit à se voir octroyer une telle autorisation existerait. La recourante estime ainsi, à tort, que les dispositions de la LSR s'appliqueraient aux agréments octroyés par les OAR. En fait, elles ne concernent directement que les IFDS, lesquels se trouvent dans l'obligation de charger une société d'audit agréée par l'ASR selon l'art. 9a LSR (art. 19a LBA). Il sied ainsi d'écarter l'application directe des dispositions de la LSR dans ce cas. Une société d'audit ne saurait invoquer un droit à obtenir un agrément auprès d'un OAR même si elle devait remplir les conditions de l'art. 9a LSR. Par ailleurs, la lecture de l'art. 11a al. 2 OSRev ne permet pas d'aboutir à un résultat différent. Il mentionne certes l'octroi d'agréments par les OAR, limité toutefois aux sociétés d'audit et aux auditeurs responsables qui contrôlent exclusivement les membres de l'OAR en question. Il ressort du rapport explicatif du DFF relatif à cet article qu'il s'agit d'une norme tendant à clarifier que l'ASR ne dispose pas de la compétence d'octroyer des agréments dans les situations où un réviseur limiterait son activité à la révision d'intermédiaires financiers affiliés à un OAR (cf. Département fédéral des finances DFF, Rapport explicatif du 5 novembre 2014, op. cit., p. 11). Elle ne constitue ainsi en aucun cas une base légale octroyant aux OAR une nouvelle compétence renversant le système mis en place à l'art. 24 al. 1 let. d LBA. Au demeurant, cette disposition ne semble de toute façon pas applicable en l'espèce puisque la recourante se trouve inscrite au registre de l'ASR au bénéfice d'un agrément d'expert-réviseur (No ASR : ... ; cf. < ... , consulté le 11.06.2019). En conclusion, le critère fonctionnel se révèle favorable à une qualification des relations entre les OAR et les sociétés d'audit mandatées au sens de l'art. 24 al. 1 let. d LBA sous l'angle du droit privé.
6.2.3 Selon le critère de la subordination, les rapports juridiques qui confèrent à l'État - ou à un acteur privé en cas de délégation d'une tâche publique - une position supérieure à l'autre en fait ou en droit relèvent du droit public tandis que les rapports juridiques où les parties traitent d'égal à égal relèvent du droit privé (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.4.1 et les réf. cit.). Au regard de leurs membres, les OAR n'exercent pas une position supérieure en ce sens que le système de l'autorégulation mis en place qualifie leurs relations sous l'angle du droit privé (cf. supra consid. 4). On ne voit pas en quoi cela devrait être différent s'agissant des sociétés d'audit externes. Il ressort des explications fournies par l'intimée que ses membres ont la liberté de choisir leur organe de révision sous réserve de la reconnaissance que ce dernier possède les compétences nécessaires. L'intimée n'entretient ainsi aucun rapport juridique avec les organes de révision choisis et payés par les intermédiaires financiers membres de son organisation. Ces explications paraissent convaincantes. Notamment, l'intimée n'est pas le seul organisme auquel les sociétés de révision peuvent s'adresser pour obtenir une certification déterminée : bien au contraire, un éventuel refus par un OAR n'empêche pas les entreprises de révision de solliciter - par exemple - leur agrément par l'ASR. Contrairement à la situation traitée par le Tribunal fédéral dans l'ATF 138 II 134, où l'autorité examinée consistait en un organisme unique ne laissant d'autre choix aux parties intéressées (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.4.2), l'autonomie des parties ne paraît pas restreinte in casu. Ce critère penche dès lors également en faveur d'une qualification de droit privé.
6.2.4 Le critère modal implique d'examiner si la violation d'une norme a des effets de droit privé ou de droit public pour en déterminer la nature juridique (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.5.1). Il s'agit donc de déterminer si le retrait de l'agrément s'assimile à une sanction relevant du droit public - auquel cas elle peut en principe faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 44 PA - ou du droit privé - auquel cas la compétence des tribunaux civils paraît fondée. La jurisprudence a confirmé que les sanctions d'un OAR à l'encontre de ses membres se qualifient de droit privé (cf. supra consid. 4). Ici également, rien ne justifie que la situation soit vue de manière différente s'agissant des entreprises d'audit choisies par les membres de l'OAR pour procéder aux contrôles nécessaires du point de vue de la LBA. La démarche s'avère formellement facultative et volontaire de sorte que l'admission par un OAR ne représente pas de facto une nécessité pour que la recourante exerce son activité professionnelle. Ce faisant, l'analyse du critère modal milite également en faveur d'une qualification de droit privé.
6.2.5 Il sied de noter au demeurant que rien dans les travaux législatifs liés à la LEFin - notamment le nouvel art. 24a nLBA - ne paraît en mesure de modifier l'analyse du droit actuellement en vigueur. Aucune critique ne semble formulée à l'encontre du système de l'autorégulation, lequel connaîtra au contraire une extension à la suite de la suppression envisagée du statut des IFDS.
6.3 Par conséquent, les différents critères analysés confluent tous vers la même conclusion, à savoir la soumission au droit privé des relations entre l'intimée et la recourante. Conformément au principe de l'autorégulation instauré par le législateur, les OAR disposent d'une certaine autonomie et liberté dans leur organisation - laquelle relève ainsi du droit privé. Cela vaut tant à l'égard de leurs membres que des entreprises de révision chargées de procéder à l'audit. Les relations entre B._______ et la recourante étant soumises au droit privé, il apparaît ainsi que celle-là n'a pas statué dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération lui aurait confié. Par conséquent, on ne saurait la qualifier d'autorité précédente au sens de l'art. 33 let. h LTAF en relation avec l'art. 1 al. 2 let. e PA. À ce défaut, force est donc de constater que l'acte attaqué ne remplit pas l'un des éléments constitutifs essentiels de l'art. 5 PA et que la présente cause se trouve dès lors dénuée d'objet du recours.
7. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il appert que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable (art. 31 LTAF). Le tribunal de céans ne peut donc entrer en matière ni sur la requête de mesures provisionnelles ni a fortiori sur les conclusions au fond formulées par la recourante. Au demeurant, pour les mêmes raisons invoquées dans les considérants qui précèdent, il ne saurait entrer en matière sur celles formulées par l'intimée. Partant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les autres arguments soulevés par les parties.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase FITAF). Le recours étant déclaré irrecevable, la recourante succombe dans la totalité de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, réduits en l'espèce au vu de l'issue de la procédure, sont fixés à 3'000 francs et mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais de 5'000 francs déjà versée. Le solde de l'avance de frais sera restitué à la recourante.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Aucune indemnité n'est due lorsqu'il existe un rapport de travail entre le représentant et la partie (art. 9 al. 2 FITAF). En l'espèce, le représentant de l'intimée est également membre de (l'organe dirigeant) de l'OAR. Il se trouve dès lors dans une relation similaire à celle d'un rapport de travail avec l'intimée. Conformément à ce qui précède et compte tenu du sens et du but de l'art. 9 al. 2 FITAF, l'intimée - qui obtient gain de cause - n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA ; cf. arrêt du TAF B-2334/2006 du 6 septembre 2007 consid. 7.2).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais de procédure de 3'000 francs sont mis à la charge de la recourante. Cette somme sera prélevée sur l'avance de frais de 5'000 francs déjà versée par la recourante et le solde lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « Adresse de paiement ») ;
- à l'autorité inférieure (acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège :
Le greffier :
Jean-Luc Baechler
Pascal Bovey
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 11 juin 2019