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BVGE 2015/46

Marktüberwachung

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46
Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIIi.S. A. gegen Antidoping SchweizC 6302/2013 vom 14. September 2015
Marktüberwachung. Einfuhr verbotener Dopingmittel.
Art. 19 und Art. 20 Abs. 1, 3 und 4 SpoFöG. Art. 73 und Art. 74 Abs. 1 SpoFöV. Ziff. I.2 Bst. a Anhang SpoFöV.
1. Antidoping Schweiz ist als zuständige Behörde berechtigt, über die Einziehung und Vernichtung von Dopingmitteln zu verfügen (E. 3.1 f.).
2. Begriff des Dopingmittels (E. 3.4.1 f.).
3. Die Einführung von Dopingmitteln ist unabhängig ihres Verwen­dungszweckes (Eigen- oder Fremdbedarf) und der eingeführten Menge verboten (E. 3.4.3 f.).
Surveillance du marché. Importation de produits dopants interdits.
Art. 19 et art. 20 al. 1, 3 et 4 LESp. Art. 73 et art. 74 al. 1 OESp. Ch. I.2 let. a annexe OESp.
1. En qualité d'autorité compétente, Antidoping Suisse est habilitée à ordonner la saisie et la destruction de produits dopants (consid. 3.1 s.).
2. Notion de produit dopants (consid. 3.4.1 s.).
3. L'importation de produits dopants est interdite, indépendamment de l'usage auquel ils sont destinés (usage personnel ou usage de tiers) et de la quantité importée (consid. 3.4.3 s.).
Sorveglianza del mercato. Importazione di prodotti dopanti proibiti.
Art. 19 e art. 20 cpv. 1, 3 e 4 LPSpo. Art. 73 e art. 74 cpv. 1 OPSpo. Cifra I.2 lett. a allegato OPSpo.
1. Antidoping Svizzera, in quanto autorità competente in materia, è autorizzata a disporre la confisca e la distruzione di prodotti do­panti (consid. 3.1 seg.).
2. Definizione di prodotto dopante (consid. 3.4.1 seg.).
3. L'importazione di prodotti dopanti è proibita, a prescindere dall'uso previsto (consumo personale o consumo da parte di terzi) e dalla quantità importata (consid. 3.4.3 seg.).
Mit zwei Meldungen vom 29. August 2013 zeigte die Eidgenössische Zollverwaltung Zürich-Flughafen (nachfolgend: EZV), der Stiftung Anti­doping Schweiz, nationale Agentur zur Bekämpfung von Doping (nach­folgend: Antidoping Schweiz oder Vorinstanz) an, sie habe gemäss Sportförderungsgesetz vom 17. Juni 2011 (SpoFöG, SR 415.0) zwei ver­dächtige Sendungen, je adressiert an A., je mit Absender in Griechenland, zurückgehalten. Die Sendungen enthielten verschiedene Anabolika und andere anabol wirkende Substanzen in Form von Ampullen und Tabletten.
Mit zwei Vorbescheiden vom 9. September 2013 informierte Antidoping Schweiz A. unter Einräumung der Gelegenheit zur Stellungnahme über die Zurückhaltung der beiden Sendungen und zählte den jeweiligen Inhalt der Pakete auf. Die Einfuhr der zurückgehaltenen Inhalte sei nicht zulässig und es sei vorgesehen, diese unter Kostenfolge zu vernichten.
In ihrer Stellungnahme vom 26. September 2013 wehrte sich A. gegen die Einziehung und Vernichtung der beiden Sendungen und ersuchte um deren Freigabe und Auslieferung.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2013 ordnete die Vorinstanz die Einzie­hung und Vernichtung der Inhalte der zurückgehaltenen zwei Sendungen an.
Gegen diesen Bescheid erhob A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 8. November 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und be­antragte die Aufhebung der Verfügung und die Anweisung an die Vorin­stanz, die zurückbehaltenen Sendungen der Beschwerdeführerin zuzustel­len. Sie bestritt die Anwendbarkeit des SpoFöG und daraus folgend die Zuständigkeit der Vorinstanz. Das Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) erlaube explizit die Einfuhr von Arzneimitteln durch Einzelpersonen für den Eigengebrauch, weshalb die Angelegenheit an die dafür zuständige Swissmedic weiterzuleiten sei.
Die Vorinstanz beantragte am 21. Februar 2014 die vollumfängliche Ab­weisung der Beschwerde und die Bestätigung der Verfügung vom 9. Okto­ber 2013.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die Verfügung vom 9. Oktober 2013.
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist im Wesentlichen, ob die Vorinstanz zu Recht die Einziehung und Vernichtung des Inhalts der zwei von der EZV zurückge­haltenen, an die Beschwerdeführerin adressierten Sendungen angeordnet (...) hat.
3.1 Am 1. Oktober 2012 sind das SpoFöG und die Sportförderungs­verordnung vom 23. Mai 2012 (SpoFöV, SR 415.01) in Kraft getreten. Beide Erlasse enthalten Bestimmungen zum Kampf gegen Doping (vgl. Art. 19 ff. SpoFöG und Art. 73 ff. SpoFöV).
Nach Art. 19 Abs. 2 SpoFöG kann der Bundesrat die Kompetenz, Mass­nahmen gegen Doping zu ergreifen, ganz oder teilweise an eine nationale Agentur zur Bekämpfung von Doping übertragen. Diese erlässt die erfor­derlichen Verfügungen. Dieser Kompetenzeinräumung ist der Bundesrat mit der Schaffung von Antidoping Schweiz nachgekommen (vgl. Art. 73 SpoFöV). Die Vorinstanz ist beauftragt worden, Massnahmen gegen Do­ping durch Ausbildung, Beratung, Dokumentation, Forschung und Infor­mation sowie die Massnahmen nach Art. 20 Abs. 3 SpoFöG (siehe E. 3.2) zu ergreifen (Art. 73 Abs. 2 SpoFöV).
3.2 Gemäss Art. 20 Abs. 1 SpoFöG arbeiten die Verwaltungseinhei­ten des Bundes, das Schweizerische Heilmittelinstitut, die zuständigen kantonalen Stellen sowie die nach Art. 19 für Massnahmen gegen Doping zuständige Stelle zusammen, um die Verfügbarkeit von Dopingmitteln und methoden einzuschränken. Die Zollverwaltung ist berechtigt, bei Ver­dacht einer Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz Dopingmittel an der Grenze oder in Zolllagern zurückzuhalten und die nach Art. 19 für Mass­nahmen gegen Doping zuständige Stelle beizuziehen. Diese nimmt die weiteren Abklärungen vor und trifft die erforderlichen Massnahmen. Die nach Art. 19 für Massnahmen gegen Doping zuständige Stelle kann unab­hängig von einem allfälligen Strafverfahren die Einziehung und Vernich­tung von Dopingmitteln oder von Gegenständen, die der unmittelbaren Entwicklung und Anwendung von Dopingmethoden dienen, verfügen (vgl. Art. 20 Abs. 3 und 4 SpoFöG).
3.3 Der Bundesrat legt die Mittel und die Methoden fest, deren Ver­wendung oder Anwendung strafbar sind. Er berücksichtigt dabei die inter­nationale Entwicklung (Art. 19 Abs. 3 SpoFöG). Die Strafbestimmungen werden in Art. 22 SpoFöG geregelt. Soweit Herstellung, Erwerb, Einfuhr, Ausfuhr, Durchfuhr oder Besitz ausschliesslich zum Zweck des eigenen Konsums erfolgen, bleibt die Täterin oder der Täter straflos (vgl. Art. 22 Abs. 4 SpoFöG).
Verbotene Dopingmittel in Sinne von Art. 19 Abs. 3 SpoFöG sind gemäss Art. 74 Abs. 1 SpoFöV: a) die im Anhang aufgeführten Stoffe; b) deren Salze, Ester, Ether und optische Isomere; c) die Salze, Ester und Ether der optischen Isomere; und d) Präparate, die diese Stoffe enthalten. Die ver­botenen Stoffe sind im Anhang zur SpoFöV in Ziff. I aufgelistet. Dazu ge­hören unter anderem Anabolika und andere anabol wirkende Substanzen (vgl. Ziff. I.2 Bst. a Anhang SpoFöV).
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das SpoFöG ent­halte Regelungen zum Doping im Sport. Sie beabsichtige aber nicht, die bestellten Substanzen zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport zu missbrauchen, sondern diese seien im Rahmen des Anti-Agings geplant. Diese Verwendung der zurückbehaltenen Substanzen sei nicht vom SpoFöG erfasst. Da es sich nicht um Doping im Sport handle, sei vorliegend auch nicht die Vorinstanz zuständig gewesen, über die Ein­ziehung und Vernichtung der Paketinhalte zu verfügen.
3.4.1 Der Begriff Doping steht allgemein aufgefasst als Oberbegriff für den Einsatz sämtlicher unerlaubter Wirkstoffe oder Methoden, welche als solche oder bei Überschreitung eines definierten Grenzwertes die Leis­tung eines Sportlers oder eines für den Wettkampf eingesetzten Tieres stei­gern können (vgl. Scherrer/Muresan/Ludwig, Sportrecht, 3. Aufl. 2014, S. 103; vgl. zum Begriff Doping auch Markus Natsch, Dopingbe­kämpfung und Unschuldsvermutung, in: Sport und Recht, 2009, S. 39 f., je m.w.H.).
3.4.2 Im Rahmen der Verabschiedung der Europäischen Konvention gegen Doping vom 16. November 1989 durch die Bundesversammlung am 22. September 1992 (SR 0.812.122.1; AS 1993 1237 f.; BBl 1992 VI 150) wurde sowohl in der Botschaft wie auch in den Debatten der Räte ausgeführt, dass Doping nicht nur ein Problem des Spitzensportes sei, son­dern auch eines des Breitensportes (beispielsweise vermehrter Medi­kamentenabusus mit Anabolika in Fitnesszentren [vgl. Botschaft vom 12. Februar 1992 über die Konvention des Europarates gegen Doping, BBl 1992 1345, 1350, nachfolgend: Botschaft Konvention; AB 1992 S 326 ff.; AB 1992 N 1667 f.]). Bereits die Konvention enthielt im Rahmen der Bekämpfung des Dopings die Verpflichtung der Vertragsparteien, Mass­nahmen zur Einschränkung der Verfügbarkeit von Dopingmitteln (insb. von Anabolika) zu erlassen (Botschaft Konvention, BBl 1992 1345, 1352; Art. 4 Abs. 1 der Konvention in der geltenden Fassung). Eine weitere ent­sprechende Verpflichtung der Schweiz, Massnahmen zur Einschränkung der Verfügbarkeit und Anwendung verbotener Wirkstoffe und Methoden im Sport zu treffen, findet sich in Art. 8 des internationalen Übereinkom­mens gegen Doping im Sport vom 19. Oktober 2005 (SR 0.812.122.2, von der Bundesversammlung genehmigt am 13. Juni 2008). Die geltende Norm im nationalen Recht mit dem Zweck, die Verfügbarkeit von verbotenen Wirkstoffen und Methoden zu verhindern, findet sich heute in Art. 20 Abs. 1 SpoFöG und deren Umsetzungskompetenz in Art. 20 Abs. 3 und 4 SpoFöG, wonach die zuständige Antidoping Schweiz unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren die Einziehung und Vernichtung von Dopingmitteln (oder von Gegenständen, die der unmittelbaren Entwicklung und Anwendung von Dopingmethoden dienen) verfügen kann (vgl. hierzu die Botschaft vom 11. November 2009 zum Sportför­derungsgesetz und zum Bundesgesetz über die Informationssysteme des Bundes im Bereich Sport, BBl 2009 8189, 8239, die zu Art. 19 Abs. 3 des Entwurfs folgende Ausführungen enthält: « Die Bestimmung sieht vor, dass Dopingmittel [...] unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren eingezogen und vernichtet werden können. Damit ist gewährleistet, dass potenziell gefährliche Substanzen sowie solche, die zwar nicht auf der Liste der strafbaren Dopingmittel figurieren, die aber gemäss den jeweili­gen Listen der WADA als Dopingmittel verboten sind, aus dem Verkehr gezogen werden können »). Art. 19 Abs. 3 des Entwurfs beziehungsweise Art. 20 Abs. 3 im geltenden Gesetz blieb beim Bundesgesetzgeber unbe­stritten (vgl. AB N 2010 1264; AB S 2010 1185 f.).
3.4.3 Gestützt auf den dargelegten Umfang der Regelung von Art. 20 SpoFöG folgt, dass verbotene Dopingmittel unabhängig ihrer allfälligen Verwendung von der Vorinstanz eingezogen und vernichtet werden kön­nen. Es ist auch unerheblich, ob die eingeführten Dopingmittel für den Ei­genbedarf vorgesehen sind oder nicht. Diesbezüglich ist einzig in Art. 22 Abs. 4 SpoFöG für den Fall eines allfälligen Eigenbedarfs vorgesehen, dass der Täter beziehungsweise die Täterin straflos bleibt.
Zu ergänzen bleibt, dass sich der Schweizer Gesetzgeber im Wesentlichen bereits im Jahr 1992 im Rahmen des Beitritts zur Konvention des Europa­rates verpflichtet hat, die Verfügbarkeit verbotener Dopingmittel wie Ana­bolika mit geeigneten Massnahmen zu verhindern. Insofern verankern die seit 1. Oktober 2012 geltenden Antidoping-Bestimmungen im SpoFöG diese Verpflichtung auf Stufe Bundesgesetz. Die sinngemässe Argumenta­tion der Beschwerdeführerin, die Bestimmungen des SpoFöG und der SpoFöV beträfen nur den Sport, ausserhalb des Sports sei die Verwendung der eingeführten Substanzen zulässig, erweist sich demnach als nicht zu­treffend. Der Begriff « Doping » bezieht sich zwar wie die Beschwerde­führerin grundsätzlich zu Recht ausführt auf die Verwendung von verbo­tenen Substanzen im Sport zur Leistungssteigerung. Sie übersieht indes den klaren gesetzgeberischen Willen, zum Zweck der Einschränkung der Verfügbarkeit von Dopingmitteln und methoden bereits die Einfuhr der unzulässigen Substanzen zu verbieten (vgl. dazu bereits die Urteile des BVGer C 1351/2013 vom 19. Februar 2015 und C 6725/2012 vom 4. De­zember 2014).
3.4.4 Die in Frage stehenden Produkte, welche von der EZV zurückge­halten wurden (...), sind alle als verbotene Anabolika und andere anabol wirkende Substanzen, im Besonderen als « exogene anabol-androgene Steroide » gemäss Ziff. I.2 Bst. a Anhang SpoFöV gelistet. Deren Ein­führung ist demnach unabhängig von deren Verwendungszweck und deren Menge verboten (vgl. Arzneimittel aus dem Internet, Information über Ri­siken und gesetzliche Grundlagen und Tipps zu Arzneimitteln im Internet [Informationssuche und Bestellung], ).
3.4.5 Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, sie beabsichtige die Verwendung der zurückgehaltenen Substanzen zum Zweck von Anti-Aging, belegt sie dies im Übrigen nicht ansatzweise. Zudem bleibt für das Bundesverwaltungsgericht mit der Vorinstanz zweifelhaft, inwiefern ihr die Anabolika für Anti-Aging dienen sollten (...).
3.5 Im Ergebnis steht fest, dass die zurückgehaltenen Anabolika ver­botene Dopingmittel gemäss Ziff. I.2 Bst. a Anhang SpoFöV sind. Die nach Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 SpoFöG in Verbindung mit Art. 73 SpoFöV zuständige Vorinstanz hat demnach zu Recht die Einziehung und Vernichtung der am 29. August 2013 zurückgehaltenen Produkte angeord­net.