bvger · D-894/2024 · 2024-01-23 · de

Asyl und Wegweisung (Wiedererw&auml;gung) | Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 23. Januar 2024

Bundesverwal tungsgeri cht 
T ri bunal admi ni strati f fédéral 
T ri bunal e amm ini strati vo federal e 
T ri bunal admi ni strati v federal 
Abteilung IV 
D-894/2024 
 
 
U r t e i l v o m 2 0 . F e b r u a r 2 0 2 4 
Besetzung 
Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas, 
mit Zustimmung von Richterin Chiara Piras; 
Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. 
Parteien 
A._______, geboren am (…), 
und seine Ehefrau 
B._______, geboren am (…), 
sowie das Kind 
C._______, geboren am (…), 
Kamerun, 
alle vertreten durch Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, 
substituiert durch Clara Böttinger, 
(…), 
Beschwerdeführende, 
 
gegen 
Staatssekretariat für Migration (SEM), 
Quellenweg 6, 3003 Bern, 
Vorinstanz. 
Gegenstand 
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung 
(Wiedererwägung); 
Verfügung des SEM vom 23. Januar 2024. 
 


D-894/2024 
Seite 2 
Sachverhalt: 
A. 
Die Beschwerdeführenden suchten am 15. Juni 2023 in der Schweiz um 
Asyl nach. 
B. 
Mit Verfügung vom 15. August 2023 trat das SEM auf dieses Gesuch in 
Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) nicht ein und 
ordnete die Wegweisung nach Kroatien sowie den Vollzug an. 
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde mit Urteil 
D-4548/2023 vom 31. August 2023 rechtskräftig abgewiesen. 
C. 
Mit Eingabe beim SEM vom 12. Januar 2024 ersuchten die Beschwerde-
führenden um Wiedererwägung des ursprünglichen Entscheids des SEM 
und begründeten dies damit, dass die Zuständigkeit für die Behandlung 
des Asylgesuchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 
des Europäischen Parlaments und des Rats vom 26. Juni 2013 zur Festle-
gung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der 
für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen 
in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu-
ständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) auf die Schweiz übergegangen sei, 
da die Überstellung nicht innert Frist durchgeführt worden sei. 
D. 
Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 (Eröffnung frühestens am 26. Januar 
2024) stellte das SEM fest, dass die Zuständigkeit zur Prüfung des Asylge-
suchs nicht auf die Schweiz übergegangen sei und die Überstellungsfrist 
nach Kroatien bis zum 13. Januar 2025 laufe. Gleichzeitig entzog das SEM 
einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 
Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass die Dublin-III-VO eine 
Verlängerung der Überstellungsfrist auf 18 Monate vorsehe, wenn die be-
troffene Person flüchtig sei. Unter den Begriff «flüchtig» seien alle Sach-
verhalte zu subsumieren, in denen die asylsuchende Person aus von ihr 
zu vertretenden Gründen für die Behörden des Staates, der die Überstel-
lung durchführen wolle, nicht auffindbar sei oder sonst wie das Verfahren 
absichtlich behindere. Die Behörden würden den Asylsuchenden gemäss 
Art. 28 AsylG einen Aufenthaltsort zuweisen, an welchem sie sich den Be-
hörden zur Verfügung zu halten hätten. Diese Verpflichtung sei mit Blick 


D-894/2024 
Seite 3 
auf die in Art. 8 AsylG statuierte Mitwirkungspflicht zu sehen. Die Mitwir-
kungspflicht sei verletzt, wenn die mit dem Vollzug betraute Behörde den 
Aufenthaltsort der betreffenden Person nicht kenne und diese Unkenntnis 
auf eine Verletzung der Mitwirkungspflicht zurückzuführen sei. Nicht von 
Bedeutung sei, ob die Person durchgehend oder nur vorübergehend nicht 
auffindbar gewesen sei. Ausschlaggebend sei einzig die Pflicht, für die Be-
hörden effektiv erreichbar zu sein und eine allfällige Abwesenheit zu mel-
den. Bereits eine kurze Abwesenheit könne zu einer Verlängerung der 
Überstellungsfrist führen. Die Beschwerdeführenden seien am 29. Novem-
ber 2023, vom 2. bis 5. Dezember 2023, vom 23. bis 27. Dezember 2023 
sowie vom 1. bis 3. Januar 2024 flüchtig gewesen. Dadurch hätten die Be-
schwerdeführenden ihre Mitwirkungspflicht grob verletzt. Daran ändere 
auch der Umstand nichts, dass der für den (…) 2024 geplante Flug auf-
grund fehlender Formulare annulliert worden sei, denn die Verlängerung 
der Überstellungsfrist sei nicht auf die Annullation des Fluges zurückzufüh-
ren, sondern darauf, dass der Aufenthaltsort der Beschwerdeführenden 
den Behörden an besagten Daten nicht bekannt gewesen sei. 
E. 
Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 
12. Februar 2024 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragten die 
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anweisung an die Vo-
rinstanz, auf das Asylgesuch einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung ersucht. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu gewähren und der Vollzug sei superprovisorisch auszusetzen. 
Die Beschwerdeführenden machten geltend, sie seien nie darüber infor-
miert worden, dass bereits eine Abwesenheit von einer Nacht eine Verlän-
gerung der Überstellungsfrist zur Folge hätte. Das «Zur-Verfügung-Halten» 
könne nur dahingehend verstanden werden, als dass die Beschwerdefüh-
renden sich regelmässig im zugewiesenen Zentrum aufzuhalten und Ab-
wesenheiten von mehreren Tagen zu melden hätten. Im Zeitraum, in dem 
die Überstellung nach Kroatien angesetzt gewesen sei, habe der Be-
schwerdeführer die Anwesenheit seiner Familie bis auf wenige Daten stets 
unterschriftlich bestätigt. Die fehlenden Unterschriften würden sich über-
dies mehrheitlich erklären respektive entschuldigen lassen. Die Beschwer-
deführenden hätten somit offensichtlich nicht versucht, sich dem Vollzug 
zu entziehen. 


D-894/2024 
Seite 4 
Das SEM habe von den angeblichen Abwesenheiten erst am 12. Januar 
2024 erfahren. Die Abwesenheiten hätten daher in keinem Zusammen-
hang mit allfälligen Flugbuchungen gestanden, geschweige denn, dass der 
Flug deshalb hätte annulliert werden müssen. Die Überstellung sei erst 
kurz vor Ablauf der ordentlichen Sechsmonatsfrist in die Wege geleitet wor-
den. Der für den (…) geplante Flug sei wegen fehlender Unterlagen seitens 
der Vollzugsbehörden annulliert worden und nicht aufgrund der Abwesen-
heit der Beschwerdeführenden, die sich an diesem Tag in der zugewiese-
nen Unterkunft aufgehalten hätten. 
Gemäss Rechtsprechung deute eine Verlängerung der Überstellungsfrist, 
die erst sehr spät erfolge, darauf hin, dass die Vorinstanz die Abwesenheit 
nicht als Flucht gewertet habe. Dies sei vorliegend der Fall, zumal sie teil-
weise erst Wochen nach dem angeblichen Untertauchen und kurz vor Ab-
lauf der Überstellungsfrist verlängert worden sei. 
F. 
Am 13. Februar 2024 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug 
einstweilen aus. 
G. 
Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 
13. Februar 2024 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 6 AsylG). 
 
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 
1. 
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung 
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist 
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 
BGG). 


D-894/2024 
Seite 5 
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Be-
schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben 
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 
und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf 
die Beschwerde ist einzutreten. 
1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 
2. 
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 
3. 
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer 
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend 
aufgezeigt wird, handelt es sich um ein solches Rechtsmittel, weshalb das 
Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines 
Schriftenwechsels verzichtet. 
4. 
4.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM 
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich 
und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch 
relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung 
einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene 
erhebliche Veränderung der Sachlage (sog. einfaches Wiederwägungsge-
such; vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 
4.2 Bei der Eingabe vom 12. Januar 2024 handelt es sich um ein (klassi-
sches) Wiedererwägungsgesuch, wird doch die Änderung einer ursprüng-
lich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche 
Veränderung der Sachlage beantragt, nämlich der Zuständigkeitsübergang 
für die Prüfung des Asylgesuchs auf die Schweiz nach Ablauf der Überstel-
lungsfrist. In der Gesuchseingabe vom 12. Januar 2024 wird explizit darum 


D-894/2024 
Seite 6 
ersucht, den Nichteintretensentscheid wiedererwägungsweise aufzuheben 
und auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten. Die Eingabe 
wäre demnach als solches entgegenzunehmen und nach den spezialge-
setzlichen Vorgaben im Sinne von Art. 111b AsylG zu prüfen gewesen. 
4.3 Das SEM hat demgegenüber keine entsprechende Verfügung (Gestal-
tungsverfügung, welche Rechte oder Pflichten festlegt), sondern eine so-
genannte Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlassen, in 
welcher festgestellt wurde, dass kein Zuständigkeitsübergang erfolgt sei 
und die Frist zur Überstellung am 13. Januar 2025 ablaufe. Gestaltungs- 
und Feststellungsverfügungen dienen unterschiedlichen Zwecken. Bei der 
Gestaltungsverfügung geht es um die unmittelbare Verwirklichung der pri-
vaten Interessen durch die rechtssuchende Partei. Feststellungsverfügun-
gen hingegen stehen im Dienste der Rechtssicherheit und haben zum 
Zweck, in einer konkreten Situation rechtliche Unsicherheiten zu beseiti-
gen. Aufgrund dieser unterschiedlichen Zielsetzung sind Feststellungsver-
fügungen im Verhältnis zu Gestaltungsverfügungen subsidiär (BGE 108 Ib 
540 E. 3 S. 546). Können Private ihre Interessen unmittelbar mit einer Ge-
staltungsverfügung verwirklichen, ist im Interesse der Verfahrensökonomie 
der Erlass einer Feststellungsverfügung ausgeschlossen (REGINA KUHN, 
RÜTSCHE BERNHARD, KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 
Zürich 2015; Rz. 395). 
5. 
5.1 Die getroffenen Feststellungen der Vorinstanz in ihrer Verfügung sind 
aber auch materiellrechtlich fehlerhaft. 
5.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich 
Missbrauch und Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder 
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt 
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 
5.3 Asylsuchende können sich in Beschwerdeverfahren gegen Überstel-
lungsentscheidungen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zu-
ständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, insbesondere auf Bestim-
mungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs vorsehen 
(vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). Die Beschwerdeführen-
den machen damit zulässigerweise eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 Dub-
lin-III-VO geltend. 
 


D-894/2024 
Seite 7 
6. 
6.1 Wird eine Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten seit 
Annahme des Aufnahmeersuchens durchgeführt, ist der zuständige Mit-
gliedstaat (in casu Kroatien) nicht mehr zur Wiederaufnahme der asylsu-
chenden Person verpflichtet und die Zuständigkeit geht auf den ersuchen-
den Mitgliedstaat (in casu Schweiz) über. Diese Frist kann höchstens auf 
18 Monate verlängert werden, wenn die Person flüchtig ist (Art. 29 Abs. 2 
Dublin-III-VO). 
6.2 Unter den Begriff "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO 
sind alle Sachverhalte zu subsumieren, in denen die asylsuchende Person 
aus von ihr zu vertretenden Gründen für die Behörden des Staates, der die 
Überstellung durchführen will, nicht auffindbar ist oder das Überstellungs-
verfahren sonst wie absichtlich behindert beziehungsweise wenn sie sich 
der Durchführung der Überstellung gezielt und bewusst entzieht, um die 
Überstellung zu vereiteln. Das Verhalten muss kausal dafür sein, dass die 
asylsuchende Person nicht an den zuständigen Mitgliedstaat überstellt 
werden konnte (vgl. BVGE 2010/27 E. 7.2.3; Urteile des BVGer 
D-4561/2023 vom 10. Oktober 2023 E. 6.2 und 7.3; E-5008/2021 vom 
18. Januar 2022 E. 5.3; E-4376/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 5.3; Ur-
teil des EuGH vom 19. März 2019 C-163/17 Abubacarr Jawo/Bundesre-
publik Deutschland Rn 70; ULRICH KOEHLER, Praxiskommentar zum Euro-
päischen Asylzuständigkeitssystem, 2018, N 34 zu Artikel 29; CHRISTIAN 
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, K12 zu Art. 29; 
ALBERTO ACHERMANN ET AL. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 
2022/2023, S. 273). Eine einmalige Handlung oder Untätigkeit genügt (vgl. 
Urteile des BVGer D-835/2023 vom 17. Februar 2023 und E-833/2023 vom 
16. Februar 2023, je m.w.H.). 
6.3 Das SEM wirft den Beschwerdeführenden vor, dass sie sich im Novem-
ber und Dezember 2023 sowie im Januar 2024 an einzelnen Tagen nicht 
in der ihnen zugewiesenen Unterkunft aufgehalten hätten. Aus den Akten 
ergibt sich jedoch, dass diese kurzen Abwesenheiten nicht ursächlich für 
die nicht erfolgte Überstellung waren. Vielmehr hatten sie keinerlei Einfluss 
auf diese. Die Beschwerdeführenden leisteten offenbar der zweiten Vorla-
dung zum Ausreisegespräch Folge und aus den Akten ist nicht ersichtlich, 
dass sie am (…), d.h. dem Tag des am (…) angekündigten Sonderflugs für 
die Behörden nicht erreichbar gewesen wären. Ursächlich für die Nicht-
überstellung war denn auch nicht das Verhalten der Beschwerdeführen-
den, sondern dasjenige der Vollzugsbehörden, denen es offenbar nicht ge-
lungen ist, das entsprechende Formular (Medical Information Forms 


D-894/2024 
Seite 8 
[MediF]) bereitzustellen. Mangels Kausalität für das Scheitern der Über-
stellung sind die Beschwerdeführenden folglich nicht als flüchtig zu erach-
ten. 
Im Übrigen ist zu erwähnen, dass die Beschwerdeführenden dem SEM zu 
Recht treuwidriges Verhalten vorwerfen, zumal es nicht angebracht ist, sich 
erst dann auf offenbar fehlbares Verhalten der Beschwerdeführenden zu 
berufen, nachdem eine Überstellung wegen Verschuldens der Vollzugsbe-
hörden gescheitert ist. 
6.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Beschwerdeführenden zu 
Unrecht als "flüchtig" im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO bezeichnet 
 
6.5 Daraus folgt, dass nach Ablauf der sechsmonatigen Überstellungsfrist 
Kroatien von seiner Verpflichtung, die Beschwerdeführenden aufzuneh-
men beziehungsweise wiederaufzunehmen, befreit worden und die Zu-
ständigkeit für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auf 
den ersuchenden Staat, mithin die Schweiz, übergegangen ist. 
7. 
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 
Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheissung der Be-
schwerde aufzuheben. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Asyl- und Weg-
weisungsverfahren in der Schweiz durchzuführen. 
8. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 
Abs. 1 und 2 VwVG). 
9. 
Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in 
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die 
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. 
Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi-
gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in 
fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung 
wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti-
gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen 
auf insgesamt Fr. 1’200.– festgelegt. 


D-894/2024 
Seite 9 
 
(Dispositiv nächste Seite) 
 
 


D-894/2024 
Seite 10 
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 
1. 
Die Beschwerde wird gutgeheissen. 
2. 
Die Verfügung vom 23. Januar 2024 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird 
angewiesen, das Asyl- und Wegweisungsverfahren in der Schweiz durch-
zuführen. 
3. 
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 
4. 
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren 
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge-
samt Fr. 1'200.– auszurichten. 
5. 
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-
nale Migrationsbehörde. 
 
Die Einzelrichterin: 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
Nina Spälti Giannakitsas 
Linus Sonderegger 
 
 
Versand: