bvger · B-830/2017 · 2017-05-31 · de
B-830/2017

Öffentliches Beschaffungswesen

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-830/2017
Abschreibungsentscheid vom 31. Mai 2017
Besetzung
Richter Marc Steiner (Einzelrichter),
Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Felix Ludwig und
lic. iur. Ivan Brüschweiler, ME Advocat AG,
Poststrasse 1, 9100 Herisau,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesanwaltschaft,
Taubenstrasse 16, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen -
17045 "7up" (Meldungsnummer 949287; Projekt-ID 150125).
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Februar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob gegen die auf der Internetplattform simap.ch am 18. Januar 2017 publizierte Ausschreibung unter dem Projekttitel "17045 '7up'" (Meldungsnummer 949287; Projekt-ID 150125),
dass den superprovisorischen Begehren der Beschwerdeführerin mit Blick auf den Umstand, dass ein selektives Verfahren in Frage steht, in einem ersten Schritt im Sinne eines einstweiligen Verbots, die eingegangenen Teilnahmeanträge zu öffnen, mit Verfügung vom 8. Februar 2017 entsprochen wurde,
dass des Weiteren die Vergabestelle zeitgleich ersucht wurde, bis am 24. Februar 2017 zu den prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen und dem Bundesverwaltungsgericht namentlich mitzuteilen, ob im Sinne der Ausschreibung als allenfalls vorbefasst deklarierte Anbieterinnen einen Teilnahmeantrag eingereicht haben,
dass überdies die Vergabestelle aufgefordert wurde, dem Bundesverwaltungsgericht innert gleicher Frist die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen,
dass mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2017 die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, bis zum 24. Februar 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten, welcher am 15. Februar 2017 dem Gerichtskonto gutgeschrieben wurde,
dass die Vergabestelle mit Verfügung vom 14. Februar 2017 ersucht wurde, die Abgabe eines von der Beschwerdeführerin allenfalls eingereichten Teilnahmeantrags dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 17. Februar 2017 zu bestätigen,
dass der Vergabestelle zudem die Möglichkeit eingeräumt wurde, die am 24. Februar 2017 fällige Stellungnahme bezüglich der Mitteilung betreffend den Eingang von Teilnahmeanträgen von als vorbefasst deklarierten Anbieterinnen bereits vorzeitig innert derselben Frist anzuzeigen,
dass mit Schreiben vom 16. Februar 2017 die Vergabestelle den Eingang von Teilnahmeanträgen sowohl der Beschwerdeführerin, als auch der als vorbefasst deklarierten Anbieterin bestätigte,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 23. Februar 2017 ankündigte, dem Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin bezüglich Ausschluss der als vorbefasst deklarierten Anbieterin zu entsprechen,
dass die Vergabestelle mit Blick auf diese neue Ausgangslage beantragte, die Beschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben und das superprovisorische Verbot in Bezug auf die Öffnung der eingereichten Teilnahmeanträge aufzuheben,
dass mit Verfügung vom 24. Februar 2017 der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich bis zum 28. Februar 2017 zur obengenannten Eingabe der Vergabestelle zu äussern, wobei Stillschweigen dahingehend interpretiert werde, dass das superprovisorische Verbot vom 8. Februar 2017 bezüglich der Öffnung der Teilnahmeanträge aufgehoben werden könne und das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen der Ausschlussverfügung zu sistieren,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Februar 2017 ihr Einverständnis zur Sistierung an verschiedene Bedingungen knüpfte,
dass mit Zwischenverfügung vom 1. März 2017 das superprovisorische Verbot vom 8. Februar 2017 in Bezug auf die Öffnung der eingereichten Teilnahmeanträge aufgehoben und das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen der Ausschlussverfügung der Vergabestelle bezüglich der als vorbefasst deklarierten Anbieterin sistiert wurde,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 20. März 2017 die fragliche Ausschlussverfügung inkl. Zustellungsnachweis dem Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat, sowie nach Rücksprache mit dem Instruktionsrichter eine geschwärzte Fassung nachlieferte, welche der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, wobei in Aussicht gestellt wurde, die Sistierung ohne umgehend zu stellende anders lautende Anträge der Beschwerdeführerin bis zur Rechtskraft der Ausschlussverfügung aufrecht zu erhalten,
dass mit Zwischenverfügung vom 22. März 2017, entgegen dem am 21. März 2017 von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag, die Sistierung aufrecht erhalten wurde und einstweilen auf die Einholung der Beschwerdeantwort sowie Bekanntgabe des Namens der vorbefassten Anbieterin verzichtet wurde,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 6. April 2017 dem Bundesverwaltungsgericht angezeigt hat, dass die Beschwerdefrist gegen die Verfügung betreffend dem Ausschluss der als vorbefasst deklarierten Anbieterin unbenutzt verstrichen ist, worauf mit Verfügung vom 10. April 2017 die Aufhebung der Sistierung, ein Offertöffnungsverbot, sowie die die Einholung der Beschwerdeantwort in Bezug auf die nicht gegenstandslos gewordenen Anträge der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellt und mit Verfügung vom 18. April 2017 vollzogen wurden, mit Ansetzung der Beschwerdeantwortfrist bis zum 28. April 2017,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 27. April 2017 ihre Beschwerdeantwort einreichte und gleichzeitig den Namen der als vorbefasst deklarierten und rechtskräftig vom Verfahren ausgeschlossenen Anbieterin offen gelegt hat,
dass die Beschwerdeantwort unter Ansetzung einer Replikfrist bis zum 15. Mai 2017 der Beschwerdeführerin zugestellt wurde,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Mai 2017 ihre Replik eingereicht hat, darin die Gegenstandslosigkeit der Beschwerde anerkennt und die Abschreibung des Verfahrens unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle beantragt,
dass der Vergabestelle mit Verfügung vom 8. Mai 2017 das Deckblatt der Kostennote der Beschwerdeführerin zugestellt wurde mit einer Frist zur freigestellten Stellungnahme hierzu, wobei Stillschweigen als Verzicht auf die Einsicht in die detaillierte Kostennote gelte,
dass mit derselben Verfügung das Offertöffnungsverbot vom 18. April 2017 aufgehoben wurde,
dass die Vergabestelle mit Schreiben vom 12. Mai 2017 um Zustellung der detaillierten Kostennote der Beschwerdeführerin ersuchte, um sich substantiiert dazu zu äussern, worauf diesem Ersuchen nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin, welche keine Geheimhaltungsinteressen bezüglich der detaillierten Kostennote geltend machte, mit Verfügung vom 15. Mai 2017 entsprochen wurde,
dass die Vergabestelle innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 26. Mai 2017 auf eine Stellungnahme zur Kostennote der Beschwerdeführerin verzichtet hat,
dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. Mai 2017 mitgeteilt wurde, dass sie prima facie als vorsteuerabzugsberechtigt zu betrachten sei, weshalb das Bundesverwaltungsgericht ohne gegenteiligen Nachweis im Rahmen der Zusprechung der Parteientschädigung keinen Mehrwertsteuerzuschlag gewähren werde,
dass zusammenfassend festgehalten werden kann, dass die als vorbefasst deklarierte Anbieterin unterdessen rechtskräftig vom durch die Beschwerdeführerin beanstandeten Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und der Name besagter Anbieterin offen gelegt wurde, weshalb das Beschwerdeverfahren im einzelrichterlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG),
dass bei einer Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang als obsiegende Partei anzusehen ist,
dass Vorinstanzen und unterliegenden Bundesbehörden keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG),
dass demnach im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten zu erheben sind,
dass der Beschwerdeführerin der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.- somit zurückzuerstatten ist,
dass die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG),
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine detaillierte Kostennote im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VGKE eingereicht hat,
dass gemäss Art. 8 bzw. Art. 10 Abs. 1 VGKE der notwendige Zeitaufwand zu entschädigen ist,
dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin einen Honoraraufwand und Barauslagen in der Höhe von Fr. 13'348.60 inkl. MWST geltend macht,
dass der geltend gemachte Zeitaufwand und Stundenansatz sowie die Barauslagen nicht zu beanstanden sind und auch von der Vergabestelle nicht bemängelt werden,
dass indessen aufgrund des Eintrags der Beschwerdeführerin im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung davon auszugehen ist, dass diese vorsteuerabzugsberechtigt ist und damit bei Überwälzung der Mehrwertsteuer wirtschaftlich nicht belastet bleibt, weshalb bezüglich der Parteientschädigung kein Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE zu gewähren ist (vgl. Urteil des BGer 4A_465/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2.3),
dass der Beschwerdeführerin damit eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'359.80 zu Lasten der Vergabestelle zuzusprechen ist.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.
2.1. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
2.2. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- zurückerstattet.
3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'359.80 zu bezahlen.
4. Dieser Entscheid geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Beilage: Rückerstattungs-formular; Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 150125; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter:
Der Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner
Sabine Büttler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 1. Juni 2017