bvger · F-207/2026 · 2026-03-05 · fr
F-207/2026

Renvoi a l'aéroport

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour VI
F-207/2026
Arrêt du 5 mars 2026
Composition
Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège),
Sebastian Kempe, Christa Preisig, juges,
Duc Cung, greffier.
Parties
A._______,
représenté par Maître Yama Sangin, avocat,
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Refus d'entrée et renvoi (cas aéroport) ;
décision du SEM du 5 janvier 2026.
Faits :
A.
A.a Le 11 octobre 2025, A._______, ressortissant kosovar né en 1986, a été interpellé à son arrivée - en provenance de Pristina - à l'aéroport de Bâle par les gardes-frontières du poste douanier sur place.
Après avoir octroyé un droit d'être entendu au prénommé, cette autorité compétente en matière de contrôle à la frontière a rendu, au nom du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM), une décision de refus d'entrée et de renvoi à la frontière extérieure au moyen d'un formulaire-type.
Le soir même, l'intéressé a été renvoyé par un vol retour vers le Kosovo.
A.b Le 13 octobre 2025, il a, par l'entremise de son mandataire, formé opposition contre la décision précitée auprès du SEM.
A.c En date du 19 novembre 2025, il s'est enquis auprès de celui-ci de l'état de la procédure.
A.d Par décision du 5 janvier 2026, notifiée le surlendemain, l'autorité inférieure a rejeté dite opposition.
B. Le 9 janvier 2026, A._______, agissant toujours par l'intermédiaire de son avocat, a interjeté un recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal ou TAF). Il a conclu, avec suite de frais et de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, à titre principal, à l'octroi d'une autorisation d'entrée en Suisse et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
C. Par décision incidente du 15 janvier 2026, le recourant a été invité à verser une avance sur les frais de procédure présumés de 800 francs. Celle-ci a été payée le 29 janvier suivant.
Les autres arguments invoqués de part et d'autre dans le cadre de la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF (RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'entrée en Suisse et de renvoi à l'aéroport prononcées par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal (art. 65 al. 2bis LEI [RS 142.20]), qui statue définitivement en l'espèce (art. 83 let. c ch. 1 LTF [RS 173.110]).
1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.3 A qualité pour recourir celui qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
1.3.1 L'intéressé, qui a formé opposition auprès du SEM contre la décision du 11 octobre 2025, a pris part à la procédure ayant abouti à la décision querellée et est directement concerné par cette dernière (art. 48 al. 1 let. a et b PA).
1.3.2 Quant à l'intérêt digne de protection exigé par l'art. 48 al. 1 let. c PA, il doit en principe être actuel. Il existe ainsi lorsque la situation factuelle ou juridique du recourant peut être influencée par l'issue de la procédure (cf. ATF 140 II 214 consid. 2.1). En d'autres termes, la qualité pour recourir suppose en principe que le justiciable puisse tirer un avantage pratique d'une éventuelle annulation ou modification de la décision attaquée (cf. Vera Marantelli-Sonanini / Said Huber, in : Praxiskommentar VwVG, 3e éd. 2023, art. 48 no 10 p. 1134). Un tel intérêt doit exister non seulement lors du dépôt du recours, mais aussi au moment où l'arrêt est rendu (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1).
En l'occurrence, le recourant a certes été rapatrié au Kosovo le jour du prononcé de la décision de refus d'entrée et de renvoi. Cela étant, il semble douteux - davantage encore depuis la création d'un moyen d'opposition préalable au recours devant le Tribunal - qu'un intérêt actuel ne puisse exister que si la personne attend qu'il soit statué sur son recours contre la décision négative du SEM dans la zone de transit de l'aéroport (cf., en ce sens, arrêt du TAF F-6561/2020 du 31 décembre 2020 consid. 1.3.1). Dans le cas d'espèce, le départ de Suisse de l'intéressé avant toute décision du Tribunal ne saurait, en tout état de cause, être retenu en sa défaveur. En effet, force est de constater que l'autorité intimée a statué sur l'opposition près de trois mois après son dépôt, soit bien au-delà du délai prévu par l'art. 65 al. 2 LEI. Par ailleurs, il n'appert pas du dossier que le recourant ait décidé, de son propre chef, de repartir au Kosovo après que l'entrée en Suisse lui avait été refusée, de sorte à potentiellement signaler son désintérêt pour l'issue de la procédure (cf. arrêt du TAF F-4921/2019 du 18 février 2020 consid. 2.4.1). Au contraire, l'intéressé a formé opposition dans le délai légal, puis a adressé un courrier au SEM pour se renseigner sur le sort de celle-ci et s'est, au stade du recours, acquitté de l'avance de frais requise. En outre, conformément aux allégations du recours, le cas a été signalé aux autorités pénales compétentes, ce qui est susceptible d'aboutir, en cas d'une éventuelle condamnation pour entrée illégale en Suisse, au prononcé d'une interdiction d'entrée.
Dans ces circonstances, le Tribunal conclut qu'en dépit de son départ - involontaire - de Suisse, le recourant conserve un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 48 al. 1 let. c PA, à ce que la décision litigieuse soit annulée.
1.3.3 La qualité pour recourir de l'intéressé doit ainsi être admise, dans le sens des considérants qui précèdent.
1.4
1.4.1 Pour le surplus, présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours remplit les conditions formelles de recevabilité (art. 52 al. 1 PA et art. 65 al. 2bis LEI).
1.4.2 S'agissant de la conclusion tendant à ce que le recourant puisse entrer en Suisse, en tant qu'elle vise l'octroi d'une autorisation en ce sens à ce jour, elle doit être déclarée irrecevable. En effet, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par la voie d'un recours (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3). Or, la décision attaquée porte uniquement sur le refus d'entrée et le renvoi à la frontière extérieure dans le cadre du séjour prévu le 11 octobre 2025. Par ailleurs, c'est en principe le SEM - et non le Tribunal - qui est compétent pour autoriser ou refuser l'entrée en Suisse (art. 35 al. 1 de l'ordonnance du 15 août 2018 sur l'entrée et l'octroi de visas [OEV, RS 142.204] ; cf., au sujet des conditions d'entrée applicables au recourant, infra, consid. 3).
2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment où il statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2).
3.
3.1 Les dispositions sur la procédure en matière de visa, ainsi que sur l'entrée en Suisse et la sortie de ce pays, ne s'appliquent que dans la mesure où les accords d'association à Schengen, qui sont mentionnés à l'annexe 1 ch. 1 LEI, ne contiennent pas de dispositions divergentes (art. 2 al. 4 et 5 LEI en relation avec l'art. 1 al. 2 et 3 OEV). S'agissant des conditions d'entrée en Suisse pour un séjour n'excédant pas 90 jours, l'art. 3 al. 1 OEV renvoie à l'art. 6 du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen ; texte codifié, JO L 77 du 23.03.2016).
3.2 Le règlement (UE) 2018/1806 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation (texte codifié ; JO L 303 du 28.11.2018) différencie, en son art. 1, les ressortissants des Etats tiers selon qu'ils sont soumis ou non à l'obligation du visa.
Les ressortissants kosovars ne sont, en principe, pas soumis à une telle obligation (art. 8 al. 3 OEV, qui renvoie à l'annexe II dudit règlement). Cela étant, ils sont soumis à l'obligation de visa de court séjour dès le premier jour où ils exercent une activité lucrative (art. 8 al. 4 let. a OEV).
4.
4.1 Dans sa décision sur opposition, l'autorité inférieure a retenu que l'intéressé, chanteur de profession, était venu en Suisse pour se produire en tant qu'artiste, à l'instar de ce qu'il avait fait à plusieurs reprises par le passé. Elle a ainsi conclu que le séjour du recourant nécessitait l'obtention d'un visa au regard de l'activité lucrative envisagée, indépendamment de la perception ou non d'un revenu à ce titre.
4.2 A l'appui du recours, l'intéressé a fait valoir qu'il avait été invité dans l'établissement d'un ami, sans qu'il soit prévu qu'il n'y fasse une performance musicale. Il a, de plus, soutenu que, même à admettre qu'il se soit rendu en Suisse pour s'y produire, il ne s'agissait pas d'une activité lucrative au vu de l'absence de rémunération. Dans ces circonstances, il a estimé que le SEM avait considéré, à tort, que son séjour était soumis à l'octroi d'un visa, respectivement avait versé dans l'arbitraire en parvenant à une telle conclusion.
5.
5.1 En l'occurrence, il convient de déterminer si c'est à juste titre que le SEM a retenu que le séjour en Suisse du recourant visait l'exercice d'une activité lucrative et que celui-ci devait donc obtenir un visa au préalable.
5.2 Dans le cadre du droit d'être entendu octroyé à l'aéroport, l'intéressé a indiqué se rendre en Suisse en tant qu'invité spécial dans l'établissement d'un ami, en lien avec la diffusion d'un match de football opposant l'Albanie à la Serbie, et ne pas y venir pour travailler ni pour tirer profit de cet événement, tout en précisant être conscient qu'une autorisation pour ce faire était nécessaire. Il s'agit, en substance, des propos rédigés et signés par le recourant lui-même.
Dans le rapport établi par les gardes-frontières, il a été constaté, sous la rubrique concernant l'état de fait, que l'intéressé était musicien et avait une représentation en Suisse. Dans la partie dudit rapport relative aux dires du recourant, il a été retenu ce qui suit : « Ich treffe mich mit Freunden und habe keinen Event, wir musizieren lediglich unter Freunden, beim Spiel Albanien - Serbien. Ich bekomme auch kein Geld dafür, da es lediglich ein freundschaftliches Treffen ist » (cf. rapport du 11 octobre 2025, pièce SEM 4). Il sied de relever que ledit rapport a été signé uniquement par son auteur.
Figure également au dossier de première instance une déclaration signée par l'intéressé, par laquelle celui-ci « reconnait les motifs » pour lesquels il a été dénoncé auprès des autorités pénales compétentes (cf. déclaration du 11 octobre 2025, pièce SEM 4).
5.3 Tout d'abord, c'est certes à bon droit que le SEM a relevé que l'exercice d'une activité artistique, rémunérée ou non, était considéré comme une activité lucrative, au sens des art. 11 al. 2 LEI et des art. 1a et 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), et nécessitait, par conséquent, une autorisation (cf. Directives LEI du SEM [état au 01.01.2026], Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.7.12.2.2 p. 94, , consulté le 13.02.2026).
Toutefois, sur la base de l'ensemble des faits précités (cf. supra, consid. 5.2), il apparaît que le recourant était invité dans l'établissement d'un ami, dans le cadre de la retransmission d'un match de football, mais qu'il n'avait pas prévu d'y livrer une prestation musicale. En effet, aucun élément concret ne permet de conclure à l'existence d'une telle représentation, contrairement à ce qui a été retenu dans le rapport des gardes-frontières. Quant aux propos attribués dans ce document à l'intéressé, selon lesquels il aurait indiqué aller faire de la musique entre amis, celui-ci les a contestés au stade du recours. A cet égard, rien ne permet d'inférer que ledit rapport ait été soumis pour relecture au recourant, étant rappelé qu'il ne l'a pas signé. En tout état de cause, cela ne suffit pas encore pour retenir qu'étant musicien de profession, l'intéressé allait (forcément) se produire en tant qu'artiste durant cet événement. Quant à ladite déclaration signée, si le recourant semble avoir reconnu son entrée illégale en Suisse, les faits qu'il aurait (ou non) admis ne sont, en revanche, pas clairs au regard de la simple mention « Yes » y apposée (cf. déclaration du 11 octobre 2025, pièce SEM 4). Par ailleurs, il ressort du dossier qu'après s'être vu refuser l'entrée en Suisse à l'aéroport de Zurich et renvoyer dans son pays d'origine en mai 2014 en l'absence de l'autorisation nécessaire, le recourant a, entre août 2014 et novembre 2019, déposé quatre demandes de visa en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ce qui tend à démontrer qu'il sait, tel qu'il l'a allégué, se conformer aux dispositions légales à cet égard.
5.4 En conséquence, dans la mesure où il n'a pas été établi, à satisfaction de droit, que le séjour du 11 octobre 2025 visait l'exercice d'une activité lucrative, le Tribunal retient que l'intéressé, en tant que ressortissant kosovar, n'était pas soumis à l'obligation du visa et aurait dès lors dû être autorisé à entrer en Suisse.
6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision du SEM du 5 janvier 2026 annulée.
7.
7.1 Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). L'avance de frais versée par l'intéressé lui sera dès lors restituée.
7.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
7.3 En l'espèce, le recourant a droit à des dépens pour les frais nécessaires et relativement élevés causés par le litige (art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). En l'absence de décompte de prestations, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli par le conseil de l'intéressé, l'indemnité à titre de dépens mise à la charge du SEM est fixée, ex aequo et bono, à un montant de 1'000 francs (art. 8 ss FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité.
2. La décision du SEM du 5 janvier 2026 est annulée.
3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, le Tribunal restituera au recourant le versement de 800 francs effectuée à titre d'avance de frais en date du 29 janvier 2026.
4. Un montant de 1'000 francs est alloué au recourant à titre de dépens, à la charge du SEM.
5. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'autorité inférieure et au Ministère public concerné.
La présidente du collège :
Le greffier :
Claudia Cotting-Schalch
Duc Cung
Expédition :