bvger · B-5108/2019 · 2019-09-11 · de
B-5108/2019

Öffentliches Beschaffungswesen

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-5108/2019
flr/gid/bmm
Zwischenentscheidvom 3. September 2020
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Marc Steiner;
Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stephan Glättli,
Glättli Rechtsanwälte AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Rüstung armasuisse,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Martin Zobl und/oder MLaw Bernadette Bucheli,
Walder Wyss AG,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,Projekt "Entsorgungsleistungen von Sonderabfällenund anderen kontrollpflichtigen Abfällen" (SIMAP-Projekt-ID 177380),Zuschlagsverfügung vom 11. September 2019(SIMAP-Meldungsnummer 1095569),
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 12. Oktober 2018 schrieb das Bundesamt für Rüstung armasuisse (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag mit dem Projekttitel "Entsorgungsleistungen von Sonderabfällen und anderen kontrollpflichtigen Abfällen" im offenen Verfahren aus (SIMAP-Projekt-ID 177380; SIMAP-Meldungs-Nr. 1041667).
Neben diesem - vorliegend streitbetroffenen - Projekt Nr. 177380 führte die Vergabestelle im Zusammenhang mit Entsorgungsdiensten zwei weitere Submissionsverfahren durch: Das Projekt Nr. 169408 betreffend "Kanalreinigungen" wurde am 31. Juli 2018 auf SIMAP ausgeschrieben (SIMAP-Meldungs-Nr. 1014945); den Zuschlag für die in mehrere Lose aufgeteilte Beschaffung erhielten am 23. November 2018 die A._______ AG und die B._______ AG (SIMAP-Meldungs-Nr. 1040067, 1040069, 1040077, 1040079, 1040083, 1040085 und 1040089). Das Projekt Nr. 159513 hatte gemäss Ausschreibung vom 31. August 2017 "Entsorgungs- und Verwertungsleistungen" zum Gegenstand (SIMAP-Meldungs-Nr. 981985). Der Zuschlag für dieses Projekt wurde am 5. Februar 2018 der C._______ AG erteilt (SIMAP-Meldungs-Nr. 1005887).
A.b Entsprechend Ziff. 1.3 der Ausschreibung vom 12. Oktober 2018 bestand für die Anbieter die Möglichkeit, bis zum 12. November 2018 Fragen zum Projekt Nr. 177380 mittels Forumseinträgen auf SIMAP zu stellen. Auf die Frage der X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) hin, ob die (vorliegend ausgeschriebenen) Entsorgungsleistungen in Bezug auf Ölabscheiderabfälle und Sandfangmaterial, für welche entsprechende Preisofferten bereits im Rahmen des Projekts Nr. 169408 ("Kanalreinigungen") angefordert worden seien, dem Gewinner des Projekts Nr. 177380 oder dem Gewinner des Projekts Nr. 169408 gehörten, antwortete die Vergabestelle wie folgt (vgl. Ziff. 4 des Frage-Antwort-Katalogs):
"Mit der Ausschreibung Kanalreinigung wurden die Leistungen zur Entsorgung folgender Abfallarten gemäss VeVa-Code ausgeschrieben: 13 05 02 S / 13 05 08 S / 20 03 06 S / 19 08 09 ah / 19 08 10 S. Diese Leistung betrifft ausschliesslich die Entsorgung der oben angegebenen Abfallarten im Zusammenhang mit Kanalsanierungstätigkeiten. Da dieselben Abfallarten zum Teil auch ausserhalb von Sanierungstätigkeiten entsorgt werden müssen, wurden diese Abfallarten auch im aktuellen Preisblatt belassen. Auf die angegebene Menge im Preisblatt besteht jedoch keine Gewähr."
A.c In der Folge gingen zwei Angebote ein, darunter dasjenige der Beschwerdeführerin. Die Offertöffnung fand am 23. November 2018 statt.
A.d Am 25. Februar 2019 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Abbruch des Vergabeverfahrens betreffend das Projekt Nr. 177380 (SIMAP-Meldungs-Nr. 1063061). Die Vergabestelle begründete den Abbruch damit, dass das Projekt eine "wesentliche Änderung" im Sinn von Art. 30 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; zitiert in E. 1.3.2) erfahren habe (vgl. Ziff. 3 der Abbruchverfügung), und führte diesbezüglich in einem an die Beschwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 22. Februar 2019 aus, die im Rahmen des SIMAP-Projekts Nr. 177380 ausgeschriebenen Entsorgungsleistungen mit den "VeVa-Codes 130502.1 - .3, 130508.1 + .2 sowie Kombiabsaugwagen" seien "bereits mit einer anderen Ausschreibung vergeben" worden. Anlässlich des Debriefings vom 6. März 2019 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, dass "Abfälle mehrmals ausgeschrieben worden" seien, was der Hauptgrund für den Verfahrensabbruch sei.
A.e Hiergegen wandte sich die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 18. März 2019 an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1359/2019). Sie beantragte, die Abbruchverfügung vom 25. Februar 2019 aufzuheben und den Zuschlag aufgrund der Akten zu erteilen, eventualiter sei das Verfahren zu dessen Fortsetzung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
A.f Mit Verfügung vom 8. April 2019 kam die Vergabestelle auf ihren Abbruchentscheid vom 25. Februar 2019 zurück und hob diesen wiedererwägungsweise auf (Dispositiv-Ziff. 1). Sodann verfügte sie, dass das Vergabeverfahren betreffend das Projekt Nr. 177380 "in angepasster Form" weitergeführt werde (Dispositiv-Ziff. 2), und teilte mit, dass sie den teilnehmenden Anbietern ein angepasstes Leistungsverzeichnis zukommen lassen und ihnen eine Frist zur Einreichung von angepassten Offerten ansetzen werde (Dispositiv-Ziff. 3).
Zur Begründung führte die Vergabestelle an, dass "gewisse in der Ausschreibung enthaltene Leistungen, insbesondere die Entsorgungsleistungen mit den VeVa-Codes '130502.1', '130502.2', '130502.3', '130508.1' und '130508.2' sowie die Spezialleistung 'Kombiabsaugwagen', bereits in der Ausschreibung 'Kanalreinigungen' (SIMAP-Projekt-ID 169408 vom 31. Juli 2018) rechtskräftig vergeben" worden seien, wobei eine "Doppelausschreibung und Doppelvergabe ein- und derselben Leistung nicht möglich und nicht zulässig" sei. Weil aber "die bereits rechtskräftig vergebenen Leistungen nur einen untergeordneten Teil der ausgeschriebenen Leistungen" des Projekts Nr. 177380 beträfen, erscheine es unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit als nicht angemessen, das Verfahren abzubrechen. Im Sinn einer milderen Massnahme sei es daher verhältnismässig, "die bereits rechtskräftig vergebenen Leistungen aus dem Leistungsgegenstand der Ausschreibung [des Projekts Nr. 177380] zu entfernen und das Verfahren in angepasster Form weiterzuführen".
A.g Mit Entscheid vom 1. Mai 2019 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren B-1359/2019 als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden ab, nachdem die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle übereinstimmend ein entsprechendes Abschreibungsgesuch gestellt hatten.
A.h Am 11. September 2019 widerrief die Vergabestelle die SIMAP-Publikation vom 25. Februar 2019, weil der Abbruch durch Wiedererwägung aufgehoben worden sei (SIMAP-Meldungs-Nr. 1095253).
B.
B.a Mit E-Mail vom 15. Juli 2019 liess die Vergabestelle der Beschwerdeführerin aktualisierte Ausschreibungsunterlagen zukommen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist bis zum 26. August 2019 angesetzt, um eine entsprechend angepasste Offerte einzureichen (vgl. Ziff. 8.2 des Pflichtenhefts Version 2.0).
B.b Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 5. August 2019 an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-3970/2019). Sie beantragte in der Sache die Aufhebung und Anpassung der aktualisierten Ausschreibungsunterlagen vom 15. Juli 2019 und rügte im Wesentlichen eine unzulässige Reduktion des vorgesehenen Leistungsgegenstands bzw. der definierten Vertragslaufzeit.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 8. August 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht das von der Beschwerdeführerin im Verfahren B-3970/2019 gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um vorsorgliche Abnahme der Angebotseingabefrist zur Zeit ab.
B.d Am 16. August 2019 reichte die Beschwerdeführerin eine an die aktualisierten Ausschreibungsunterlagen vom 15. Juli 2019 angepasste Offerte ein. In ihrem Begleitschreiben (Beschwerde-Beilage Nr. 2) hielt sie fest, dass die Offerte unpräjudiziell erfolge und dass die Beschwerdeführerin - ungeachtet des Zuschlagsentscheids - den nächsten Verfahrensschritt anfechten werde, um sicherzustellen, dass die erhobene Beschwerde auf jeden Fall materiell geprüft werde.
C.
C.a Mit Verfügung vom 11. September 2019 (publiziert auf SIMAP am 13. September 2019; SIMAP-Meldungs-Nr. 1095569) erteilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin den Zuschlag für das SIMAP-Projekt Nr. 177380. Die Vergabestelle begründete den Zuschlagsentscheid damit, dass die Beschwerdeführerin als einzige ein gültiges Angebot eingereicht habe (Ziff. 3.3 der Verfügung vom 11. September 2019).
C.b Am 19. September 2019 fand eine Besprechung zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin statt, anlässlich welcher der Beschwerdeführerin der Vertragsentwurf ("Dienstleistungsvertrag [Auftrag]" Nr. [...] [iGeko-Nr. ...] mit Annexen I-III) zur Unterzeichnung bis am 30. September 2019 übergeben wurde (vgl. Schreiben der Vergabestelle vom 19. September 2019).
C.c Am 26. September 2019 sandte die Vergabestelle den Zuschlagsempfängern des Projekts Nr. 169408 betreffend "Kanalreinigungen", der A._______ AG und der B._______ AG, eine E-Mail mit folgendem Inhalt:
"Die Analyse der aktuellen Bedarfe in der Kanalreinigung für die Logistikbasis der Armee hat ergeben, dass die Mengengerüste gemäss Vertrag und vorgängiger Ausschreibung zu tief geschätzt wurden und erhöht werden müssen. Weiter hat sich ein zusätzlicher Bedarf an Saug- und Entsorgungsleistungen ergeben.
Im Attachment erhalten Sie daher die aktualisierten Mengengerüste und zusätzlich benötigten Leistungen im Dokument 'Leistungsanforderungen' in der Version 2.0 mit der Bitte, uns bis spätestens am 4. Oktober 2019 mitzuteilen, ob Sie in der Lage und gewillt sind, diese höheren Mengen und zusätzlichen Leistungen ab 1. Januar 2020 erbringen zu können.
Wenn ja, bitten wir Sie, uns die Preise für die zusätzlichen Leistungen und eine allfällige Preissenkung bei den erhöhten Mengen in beiliegendem Preisblatt in der Version 2.0 bis spätestens am 30. Oktober 2019 zu unterbreiten. Eine Erhöhung der Preise auf nicht veränderten Leistungen und/oder Mengen ist jedoch ausgeschlossen. Selbstverständlich können Sie für die zusätzlichen Leistungen und erhöhten Mengen auch Subunternehmen beiziehen; in diesem Falle bitten wir Sie um vollständige Angaben der beigezogenen Subunternehmen gemäss Lieferantenselbstdeklaration der Ausschreibung.
Gerne erwarten wir die rechtsgültig unterzeichneten Dokumente Leistungsbeschreibung V2.0, Preisblatt V2.0 sowie beim Beizug von Subunternehmern die angepasste Lieferantenselbstdeklaration bis spätestens 30. Oktober 2019."
Die Beschwerdeführerin erlangte Kenntnis von dieser E-Mail, nachdem die A._______ AG sie ihr am 26. September 2019 weitergeleitet hatte.
C.d Gegen die Verfügung vom 11. September 2019 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. September 2019 (Eingangsdatum: 2. Oktober 2019) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (vorliegendes Verfahren B-5108/2019). In der Sache stellt sie folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Zuschlagsverfügung vom 11. September 2019 [...] sei insofern aufzuheben, als dass der Beschwerdeführerin sämtliche in der ursprünglichen Ausschreibung zum SIMAP-Projekt Nr. 177380 betreffend Entsorgung von Sondermüll und anderen kontrollpflichtigen Abfällen ausgeschriebenen Leistungen mit Ausnahme der in der Ausschreibung zum SIMAP-Projekt Nr. 169408 betreffend Kanalreinigungen rechtskräftig vergebenen Leistungen zuzuschlagen und der Vertrag wie folgt entsprechend anzupassen sei:
1.1 Die Vertragslaufzeit des Grundauftrags sei bei 4 Jahren (2020-2023) mit 3 jährlichen Optionen bis 2026 zu belassen (Dienstleistungsvertrag [Nr. ...; iGeko-Nr. ...] Ziff. 2.1, Annex II Ziff. 1.2).
1.2 Die Streichung der Abfälle mit folgenden Veva-Codes sei aufzuheben: 60205 (andere Basen), 100103 (Filterstäube aus Torffeuerung und Feuerung mit naturbelassenem Holz oder Restholz), 130205 (nichtchlorierte Maschinen, Getriebe- und Schmieröle auf Mineralölbasis), 130208 (andere Maschinen, Getriebe- und Schmieröle [einschliesslich Mineralölgemische]), 130507 (öliges Wasser aus Öl/Wasserabscheidern), 130701 (Heizöl und Diesel), 130703 (andere Brennstoffe [einschliesslich Gemische], Düsenkraftstoffe, Kerosin), 130703.1 (andere Brennstoffe [einschliesslich Gemische]), 160113 (Bremsflüssigkeiten), 160114 (Frostschutzmittel, die gefährliche Stoffe enthalten), 160115 (Frostschutzmittel mit Ausnahme derjenigen, die unter 160114 fallen), 160115.1 (Glykolgemische), 160708 (ölhaltige Abfälle), 200137 (problematische Holzabfälle), 200304 (Fäkalschlamm), 200301 (gemischte Siedlungsabfälle) (Annex III).
1.3 Die ausgeschriebenen Mengen an Abfällen mit den Veva-Codes 130502.1 (Ölabscheider 50 % Feststoffe), 130508.1 (Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl/Wasserabscheidern 50 % Feststoffe
130507
öliges Wasser aus Öl/Wasserabscheidern
130508.1
Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl/Wasserabscheidern 50 % Feststoffe), 130508.1 (Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl/Wasserabscheidern < 30 %Feststoffe), 130508.2 (Abfallgemische aus Sandfanganlagen und Öl/Wasserabscheidern 30-50 % Feststoffe);
- sämtliche Leistungen im Rahmen des SIMAP-Projekts Nr. 177380, die mit der Verfügung vom 11. September 2019 der Beschwerdeführerin zugeschlagen worden sind (entsprechend Annex III ["Beilage Nr. 3.1-Version 2.0 [Preisblatt]"] zum Vertragsentwurf "Dienstleistungsvertrag Nr. [...] [iGeko-Nr. ...]").
3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid in der Hauptsache befunden.
4. Dieser Zwischenentscheid geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde);
- die Vergabestelle (Ref-Nr. [...]; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter:
Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury
Davide Giampaolo
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), sofern er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. September 2020