bvger · BVGE 2010/38 · 2010-06-21 · de
BVGE 2010/38

Verwaltungsmassnahmen

9 Wirtschaft - Technische Zusammenarbeit Economie - Coopération technique Economia - Cooperazione tecnica
38
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. A. gegen Bundesamt für LandwirtschaftB 4448/2009 vom 21. Juni 2010
Landwirtschaft. Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel. Ab­grenzung von Futtermitteln und Tierarzneimitteln. Inverkehrbrin­gen von unzulässigen Produkten. Verwaltungsmassnahmen.
Art. 2 Abs. 2 Bst. c, Art. 2 Abs. 2 Bst. d, Art. 14 Abs. 1, Art. 20b, Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung vom 26. Mai 1999. Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV. Art. 27, Art. 94 BV. Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG.
Tierarzneimittel unterscheiden sich von Futtermitteln in Zusam­mensetzung, Eigenschaften und ihrem üblichen Zweck nach der Verkehrsauffassung der Konsumenten. Sie sind objektiv gesehen primär zur medizinischen Verwendung bestimmt. Heilan­preisun­gen sind nur Indizien: Weder rechtfertigen sie die Qualifikation als Tierarz­neimittel noch schliessen sie diese aus, wenn sie fehlen (E. 4.4).
Werbeaussagen für Futtermittel dürfen sich nicht auf Eigen­schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen. Der Krankheitsbegriff umfasst alle ge­sundheitlichen Störungen, die über den Zustand bloss ein­ge­schränkten Wohlbefindens hinausgehen (E. 6.1-6.2).
Verwaltungsmassnahmen haben sich gegen den Störer zu richten. Wer in seiner Werbung unzulässige Heilanpreisungen für Futter­mittel macht oder Futtermittel mit unzulässigen In­haltsstoffen in Verkehr bringt, gilt als Verhaltensstörer (E. 8.1-8.6).
Agriculture. Allégations inadmissibles relatives aux vertus thérapeu­tiques s'agissant d'aliments pour animaux. Distinction entre aliments pour animaux et médicaments vétérinaires. Mise en circulation de produits interdits. Mesures administratives.
Art. 2 al. 2 let. c, art. 2 al. 2 let. d, art. 14 al. 1, art. 20b, art. 22 al. 1 ordonnance sur les aliments pour animaux du 26 mai 1999. Art. 20 al. 7 let. b OLAlA. Art. 27, art. 94 Cst. Art. 169 al. 1 let. h LAgr.
Les médicaments vétérinaires se distinguent des aliments pour ani­maux par leur composition, leurs propriétés et leur desti­na­tion normale selon l'acception commerciale usuelle des consom­mateurs. Ils sont, d'un point de vue objectif, destinés prioritaire­ment à une utilisation médicale. Les allégations rela­tives à leurs vertus thérapeutiques ne constituent qu'un indice: elles ne suf­fisent ni à justifier la qualification de médicament vé­té­rinaire ni à l'exclure si elle fait défaut (con­sid. 4.4).
Les messages publicitaires pour des aliments pour animaux ne doivent pas se référer à des propriétés de prévention, de diag­nos­tic, de traitement ou de guérison de maladies. Le terme « mala­die » comprend toutes les perturbations de l'état de santé dépas­sant une simple restriction du bien-être (consid. 6.1-6.2).
Les mesures administratives doivent viser le perturbateur. Celui qui mentionne indûment des vertus thérapeutiques dans sa publi­cité, ou qui met en circulation des aliments pour animaux conte­nant des composants non autorisés, doit être qualifié de per­tur­ba­teur par comportement (con­sid. 8.1-8.6).
Agricoltura. Inammissibile definizione di proprietà terapeutiche degli alimenti per animali. Distinzione tra alimenti per animali e me­dicamenti veterinari. Messa in circolazione di prodotti vietati. Mi­sure amministrative.
Art. 2 cpv. 2 lett. c, art. 2 cpv. 2 lett. d, art. 14 cpv. 1, art. 20b, art. 22 cpv. 1 ordinanza sugli alimenti per animali del 26 maggio 1999. Art. 20 cpv. 7 lett. b OLAlA. Art. 27, art. 94 Cost. Art. 169 cpv. 1 lett. h LAgr.
1. I medicamenti veterinari si distinguono dagli alimenti per ani­ma­li per la loro composizione, le loro proprietà, nonché per la loro destinazione comune secondo l'usanza commerciale dei con­su­matori. Da un punto di vista oggettivo, essi sono princi­pal­mente des­tinati all'uso medico. Le allegazioni che attribuiscono pro­prie­tà terapeutiche a medicamenti veterinari rappresentano solo un indizio, ma non giustificano né la qualificazione di medi­camento veterinario, né la escludono se mancano simili allega­zioni (con­sid. 4.4).
2. I messaggi pubblicitari degli alimenti per animali non possono riferirsi a proprietà per la prevenzione, la diagnosi, il tratta­men­to o la cura di malattie. Il termine « malattia » comprende tutti quei disturbi dello stato di salute che oltrepassano la semplice restrizione di benessere (consid. 6.1-6.2).
3. Le misure amministrative devono dirigersi contro il pertur­ba­tore. Colui che nella sua pubblicità fa delle affermazioni illecite sulle proprietà terapeutiche degli alimenti per animali o che met­te in circolazione degli alimenti per animali contenenti sostanze illecite deve essere qualificato quale perturbatore per comporta­men­to (consid. 8.1-8.6).
Die Beschwerdeführerin verfolgt gemäss Handelsregistereintrag als Zweck den Import und Export von Waren aller Art. Zu den von der Be­schwerdeführerin vertriebenen Waren gehören auch Futtermittel für Nutz- und Heimtiere.
Die Forschungsanstalt Agroscope Liebefeld-Posieux (ALP) stellte bei einer amtlichen Futtermittelkontrolle im Jahre 2007 fest, dass die Be­schwerdeführerin in ihrem Katalog Futtermittel mit unzulässigen Heil­an­preisungen sowie Futtermittel mit unzulässigen Inhaltsstoffen zum Kauf anbot. Da der Katalog der Beschwerdeführerin (Ausgabe Früh­ling/Som­mer 2008) erneut Heilanpreisungen für Futtermittel um­fasste, wurde die Beschwerdeführerin von der ALP am 29. September 2008 verwarnt und dazu aufgefordert, künftig jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu unterlassen. Im Wiederholungsfall wurden weitere Ver­waltungsmass­nah­men angedroht.
Anlässlich der Prüfung des Katalogs der Beschwerdeführerin (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) sowie der Webseite der Firma stellte die ALP fest, dass wiederum Heilanpreisungen für Futtermittel getätigt wurden und zudem Produkte zum Kauf angeboten wurden, die unzulässige In­haltsstoffe aufwiesen. Die ALP auferlegte der Beschwerdeführerin daher am 9. Juni 2009 eine Belastung.
Mit Beschwerde vom 9. Juli 2009 an das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) beantragt die Beschwerdeführerin, die vorinstanzliche Verfü­gung sei aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 14. September 2009 beantragt das Bun­des­amt für Landwirtschaft die Abweisung der Beschwerde.
Das BVGer heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht vor, die ALP sei nicht zuständig, Anordnungen im Zusammenhang mit Produkten zu treffen, die aufgrund ihrer Zusammensetzung als Tierarzneimittel zu gel­ten hätten. Die Überwachung des Handels und Vertriebs solcher Pro­dukte falle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic. Die Vorinstanz sei lediglich für die Kontrolle von Futtermitteln zuständig. Insoweit sich die Verfügung auf das Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten und nicht auf Heilanpreisungen von Futtermitteln beziehe, bewege sich die ALP daher ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs.
4.1 - 4.3 (...)
4.4 Das BVGer hat sich bereits eingehend zu den Kriterien zur Ab­grenzung von Futtermitteln und Tierarzneimitteln ausgesprochen. Die Qua­lifikation eines Produkts als Futtermittel oder als Tierarzneimittel richtet sich danach, ob es aus objektiver Sicht primär zur medizinischen Verwendung bestimmt ist, was aufgrund seiner Zusammensetzung, den damit verbundenen Produkteeigenschaften und dem nach der Ver­kehrs­auffassung der Konsumenten normalen Zweck zu beurteilen ist. Heilan­preisungen stellen blosse Indizien dar und vermögen für sich alleine die Qualifikation eines Produkts als Arzneimittel nicht zu rechtfertigen - wie auch das Fehlen von Heilanpreisungen nicht ausschliesst, dass ein Pro­dukt als Arzneimittel zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des BVGer C 5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.2.7).
4.5 Um die Einstufung eines Produkts als Futtermittel oder Tier­arz­neimittel zu erleichtern, haben die ALP und die Swissmedic im Jahre 2007 gemeinsam eine Liste mit dem Titel « Einstufung pflanzlicher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futtermittel » (nachfolgend: Einstufungsliste) erarbeitet (Einstufung pflanzlicher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futtermittel, Swissmedic Journal 07/2007 S. 547 ff.; online verfügbar unter http://www.alp. admin.ch/themen/00587/00629/index.html?lang=de, be­sucht am 8. Juni 2010). In dieser Einstufungsliste werden verschiedene pflanzliche Stoffe aufgrund ihrer pharmakologischen oder ernäh­rungs­physiologischen Haupt­wirkung den Arznei- oder Futtermitteln zugeord­net. Die Liste er­laubt damit aufgrund der Zusammensetzung und den daraus fol­genden Eigenschaften der untersuchten Stoffe eine Ab­gren­zung zwi­schen Tier­arz­neimitteln und Futtermitteln und dementsprechend auch eine Ab­gren­zung der Zuständigkeitsbereiche von Swissmedic und ALP.
4.6 Die von der ALP und Swissmedic erarbeitete Einstufungsliste stellt eine Verwaltungsverordnung dar. Als solche ist sie für die Durch­füh­rungsorgane verbindlich, begründet indessen im Gegensatz zu Rechts­verordnungen keine Rechte und Pflichten beim Privaten (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Ihre Hauptfunktion be­steht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu ge­währleisten. Als verwaltungsunabhängige Instanz ist das BVGer nicht an Ver­wal­tungs­verordnungen gebunden und ist in deren Anwendung frei. In der Rechts­praxis werden Verwaltungsverordnungen jedoch vom Ge­richt bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Ein­zel­fall ange­passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren ge­setz­lichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 122 V 19 E. 5.b/bb).
4.7 Wie das BVGer ausgeführt hat, sind bei der Ausarbeitung der Ein­stufungsliste die aktuellen wissenschaftlichen Publikationen zum Nähr­stoffgehalt und zur pharmakologischen respektive therapeutischen An­wen­dung der aufgenommenen pflanzlichen Stoffe sowie die neuesten Ent­wicklungen auf nationaler und internationaler Ebene berücksichtigt worden (vgl. Urteil des BVGer C 5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.3.6). Vorliegend besteht daher kein Anlass, die auf Konsens be­ru­hende wissenschaftliche Einschätzung der Experten der ALP und der Swissmedic in Frage zu stellen. Dies gilt umso weniger, als sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz nicht bestreiten, dass die Ein­stufungsliste eine zulässige Konkretisierung und Auslegung der an­wend­baren gesetzlichen Bestimmungen darstellt. In der primär wissen­schaft­lichen Frage der Abgrenzung von Futtermitteln und Tierarz­nei­mitteln ist daher kein Grund ersichtlich, von der Bewertung durch die ALP und die Swissmedic abzuweichen (...).
4.8 - 5.2 (...)
6. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass es sich bei den von der Vorinstanz als unzulässige Heilanpreisungen bezeichneten Anga­ben um zulässige gesundheitsdienliche Produkteinformationen oder all­ge­mein anpreisende Aussagen handle. Die Beanstandungen der Vor­instanz seien daher unzulässig beziehungsweise zumindest völlig un­ver­hältnis­mässig und willkürlich.
6.1 Bei der Kennzeichnung und Verpackung von Futtermitteln dürfen keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben gemacht werden. Es dürfen keine Tatsachen verschwiegen werden, sodass der Käufer über die Natur, die Art der Zusammensetzung oder die Verwendbarkeit eines Fut­ter­mittels getäuscht werden kann. Die Kennzeichnung und die Ver­pa­ckung dürfen weder dem Futtermittel eine Wirkung oder Eigen­schaf­ten zuschreiben, die es nicht besitzt, noch zu verstehen geben, dass es be­son­dere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Futter­mit­tel die­selben Eigenschaften aufweisen. Diese Regeln gelten auch für die Wer­bung und die Aufmachung der Futtermittel (Art. 22 Abs. 1 Fut­ter­mittel-Verordnung vom 26. Mai 1999 [SR 916.307, nachfolgend: Futtermittel-Verord­nung]).
Die allgemeinen Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1 Futter­mittel-Verordnung werden in Art. 20 Abs. 7 Bst. b der Futtermittelbuch-Verordnung vom 10. Juni 1999 (FMBV, SR 916.307.1) weiter kon­kre­tisiert. Nach dieser Bestimmung dürfen sich die Angaben für Misch­fut­ter­mittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behand­lung oder Heilung von Krankheiten beziehen. Die bundesgerichtliche Recht­sprechung hat sich soweit ersichtlich bis anhin nicht zur Tragweite dieser Norm geäussert. Jedoch hat sich das Bundesgericht (BGer) bereits wie­derholt mit der Auslegung von inhaltlich vergleichbaren Regelungen in Bezug auf die Anpreisung von Lebensmitteln und Gebrauchs­gegen­stän­den auseinandergesetzt. In Bezug auf Lebensmittel bestimmt Art. 10 Abs. 2 Bst. c der Lebensmittel- und Gebrauchsgegen­stände­ver­ordnung vom 23. November 2005 (LGV, SR 817.02), dass Hinweise irgend­wel­cher Art verboten sind, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vor­beugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krank­heit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck ent­stehen las­sen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind. In Bezug auf Gebrauchs­gegenstände verbietet Art. 31 Abs. 3 LGV Hinweise irgend­welcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung (z. B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfi­zierende oder ent­zündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfeh­lun­gen). Insoweit Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV mit den Formulierungen von Art. 10 Abs. 2 Bst. c und Art. 31 Abs. 3 LGV übereinstimmt, sind vor­liegend die zu letzteren Vorschriften ergangenen Entscheide und die dazu entwickelten Kriterien analog zu berücksichtigen.
6.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei Lebens­mitteln und Gebrauchsgegenständen Hinweise auf eine vorbeugende oder hei­len­de Wirkung im Zusammenhang mit einer Krankheit verboten (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b); dies unabhängig davon, ob die fraglichen Anga­ben oder Produkte tatsächlich zu einer Täuschung oder gesundheitlichen Gefähr­dung der Konsumenten führen. Dabei ist der Krankheitsbegriff nicht allzu eng zu verstehen; er umfasst alle gesundheitlichen Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens hinausgehen (vgl. Urteil des BGer 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 E. 3.4). Nicht unter­sagt sind gesundheitsbezogene Hinweise, soweit sie auf vertret­ba­ren Tat­sachen beruhen und nicht geeignet sind, das Durchschnitts­publi­kum über allfällige krank­heits­heilende, -lindernde oder -verhütende Wir­kun­gen zu täuschen (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b). Dementsprechend darf in der Wer­bung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein regel­mäs­siger Milch­konsum gut für die Gesundheit ist, weil dem Körper dadurch na­tür­li­cherweise Kalzium zugeführt wird, was für den Knochenbau vor­teilhaft erscheint; dagegen ist der Hinweis unzulässig, dass das Kalzium in der Milch mithelfe, « der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der soge­nannten Osteoporose » (BGE 127 II 91 E. 4b).
Das BGer hat bei folgenden Angaben eine Verletzung des Verbots krank­heitsbezogener Werbung bejaht: « Erzfeind des Erkältungsvirus » (Urteil des BGer 2A.58/1995 vom 6. Februar 1996 E. 3); als Grenzfall « wohl­tuend bei Erkältungsgefahr » und « wohltuend auch bei Muskelkater » (Urteil des BGer 2A.62/2002 vom 19. Juni 2002 E. 4); Hinweise auf Wirk­stoffe, die Bakterien bekämpfen und die Bildung von Pickeln und Mitessern hemmen (Urteil des BGer 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E. 4 und 5); « Clinique Water Therapy » bezüglich der Verwendung des Begriffs « Therapy » (Urteil des BGer 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 4); « bei juckender, zu Allergien neigender Haut » und « zur Pflege bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte » (Urteil des BGer 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 4). Als unzulässige Heilanpreisungen sind auch die Formulierungen « S.O.S. Notfall Bon­bons nach Dr. Bach » (Urteil des BGer 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4) und « geeignet für leichte Formen der Atopie beziehungsweise der Neuro­der­mitis » zu qualifizieren (Urteil des BGer 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.3).
6.3 Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung fol­gende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Anpreisungen:
Seite
Produkt
Beanstandung
S. 392
LEKKER-KRÄKKER
Enthalten Milchsäurebakterien, zugelassen für Pferde?
S. 400
MARSTALL ExZem-Plus
« ... bei Sommerekzem-Pferden angewandt... leis­tet es den entscheidenden Beitrag gegen die Ek­zem­problematik »
S. 403
MARSTALL Biotin
Indirekte Heilanpreisung: « Biotinmangel führt zu Hautschädigung, spärlichen Haarwuchs, Ver­schlech­terung des Allgemeinzustandes und der Haut »
MARSTALL Hustenkräuter
Bezeichnung « Husten »
S. 406
TOPFIT Phytokur
Name: « -kur »; Indirekte Heilanpreisung: « Sport­pferde leiden häufig an Bewegungs­ein­schrän­kun­gen durch fehl- oder überbelastete Gelenke und Schmerzen durch arthritische Veränderungen.
Phytokur:
- unterstützt die Struktur von Bindegewebe, Knor­pel, Knochen und Hufhorn durch Aufheben von ernährungsbedingten Versorgungslücken.
- Hilft den Gelenkstoffwechsel zu erhöhen
- Trägt zur Stabilisierung des Immunsystems und zur Aktivierung des Zellschutzes durch hoch­wirk­same Antioxidantien bei. » Zusammensetzung?
S. 407
TOPFIT Naturkräuter
Ausgesuchte Kräuter für die Atemwege
« 16 Pflanzen, die in der freien Natur zur Gesund­er­haltung des Bronchialsystems beitragen... »
TOPFIT Dermasan-Zink-Plus
Indirekte Heilanpreisung: « Entzündliche Haut­ver­än­derungen nach Insektenstichen... »; « Hautprob­le­me im Sommer wie auch Mauke sind vielfach auf einen fütterungsbedingten Mangel an Zink zu­rück­zuführen. »
TOPFIT Arthrostop
Name!?
Zusammensetzung unklar, keine Angaben ersicht­lich, auf der (...)-Homepage wird aber angegeben: « Zur Vorbeuge gegen degenerative Arthrosen oder bei akuten Gelenksbeschwerden. Eine Wirkstoff­kombination mit Gelatine, Muschelextrakt und Kräuterextrakten. »
TOPFIT Derma Plus
« Bei Sommerekzem »
S. 412
« Die Pferdekoppel » Hus­ten­kräuter
Name! Angabe auf abgebildeter Packung: « Die Kräu­ter sollen bis 8 Tage nach Abklingen der Be­schwerden verabreicht werden. »
S. 388
« Pferdeland » Früchte-Kräu­ter-Futter
Angaben auf abgebildeter Packung: « für die Bron­chien und das Immunsystem », « So wird das Im­munsystem gestärkt » (enthält zudem Huflattich)
S. 408
FREY Kräuter Mash
Bezeichnung als « Diätfuttermittel »
FREY Leinvital
« ...vollständige Wirkung auf Gelenke, Haar und Verdauung. »
FREY Hoof Synbiotin
« ...bei Hufproblemen »
S. 414
Neu im Katalog:
HUMAVET Actilyt Paste
Diät-Ergänzungsfuttermittel, nicht korrekt ausge­wiesen (Deklaration?)
S. 415
Neu im Katalog:
HUMAVET Joinol liquid
« ...bei Arthrose-Patienten »; enthält gem. früheren Angaben auf der Webseite Ackerschachtelhalm, Gold­rute, Indischer Weihrauch (Boswellia) »
Neu im Katalog:
HUMAVET Gastrocolin liquid
« ...Zur Vorbeugung von Verdauungsstörungen, Ko­liken... »
Neu im Katalog:
HUMAVET NanoFit
Angabe « Immunsystem »
S. 416
Neu im Katalog:
HUMAVET Carni-Equin liquid
« ...für eine gute Spermaqualität. »
6.4 - 6.5.12 (...)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
6.6 Auf der Webseite der Beschwerdeführerin werden in der ange­foch­tenen Verfügung folgende Produkte aufgrund ihrer Anpreisungen beanstandet:
1
Antitussin Kräuterwürfel
Name! « Angabe nicht mehr aufgeführt » auf Packung?
2
Greenguard Broncho-Herbal Liquid
Angaben auf Packung « Sorgt durch seine schleimlösende und beruhigende Wirkung auf die oberen und unteren Luftwege im Akutfall für eine rasche Linderung der Beschwerden. Zudem stärkt es das Immunsystem und wirkt antimikrobiell. »
3
« Die Pferdekoppel » Fibrozyt
Angabe auf Packung « Ideales Ergänzungsfutter für Pfer­de mit Gallen-, Gelenk- und Arthroseproblemen. »
4
Dr. Schaette Colosan
Angabe nur noch auf Packung « angewendet als mild wir­kendes Mittel zur unterstützenden Behandlung bei Ma­gen-Darm-Störungen und futterbedingten Blähun­gen. »
Angaben auf abgebildeter Packung: « ... mild wirkendes Arzneimittel... »! Zusammensetzung?
5
HUMAVET Gastrocolin liquid
« Zur Vorbeuge von Verdauungsstörungen, Koliken ... »; Zu­sammensetzung betr. Kräutern?
6
MARSTALL Kräuterwiese
« Bekämpft krankhafte Reize der Atemwege und des Kehlkopfes (Husten, chronische Bronchitis etc.) »
Diese Angabe wurde im Katalog weggelassen!
7
RESPIRATION
« Zur Linderung von Atemwegreizungen und -erkrankun­gen sowie zur Reinhaltung der Atemwege. ...hat sich so­wohl bei der Behandlung langwieriger als auch kurz­fristiger und saisonaler Probleme erfolgreich bewährt. »
Zusammensetzung?
8
LAMINIX
Angaben angepasst: « ...zur Gesunderhaltung der Hufe... »
9
TOPFIT Arthrostop
Name! Angaben gelöscht.
6.7 - 6.8 (...)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
6.9 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass folgende Produkte zu Recht aufgrund unzulässiger Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV beanstandet worden sind. Im Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009): MARSTALL ExZem Plus, MARSTALL Biotin, MARSTALL Hustenkräuter, TOPFIT Phytokur, TOPFIT Dermasan-Zink-Plus, TOPFIT Arthrostop, TOPFIT Derma Plus, « Die Pferdekop­pel » Hustenkräuter, FREY Hoof Synbiotin und HUMAVET Gastro­colin liquid. Eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung ist zudem bei den Produkten FREY Kräuter Mash und HUMAVET Actilyt Paste zu bejahen. Im Webshop: Antitussin Kräuterwürfel, Green­guard Broncho-Herbal Liquid, « Die Pferdekoppel » Fibrozyt, Dr. Schaette Colosan, HUMAVET Gastocolin liquid, MARSTALL Kräu­terwiese, RESPIRATION und TOPFIT Arthrostop.
Die Angaben zu folgenden Produkten der Beschwerdeführerin stellen je­doch keine unzulässigen Heilanpreisungen dar. Im Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009): LEKKER-KRÄKKER, TOPFIT Naturkräuter, FREY Leinvital, HUMAVET NanoFit, HUMAVET Carni-Equin liquid. Auf der Webseite: LAMINIX.
7. Die Beschwerdeführerin führt im Weiteren aus, dass die von der Vorinstanz beanstandeten Produkte bei über 200 Herstellern, Grossisten und Detaillisten in der Schweiz im Verkauf seien. Die Vorinstanz habe die als unzulässig beanstandeten Anpreisungen für Futtermittel bei Kon­kurrenzunternehmen über Jahre toleriert und sei nur bei ihr einge­schritten. Mit dem ausschliesslichen Vorgehen gegen die Beschwerdefüh­rerin verletze die Vorinstanz das verfassungsmässige Gebot der Gleich­behandlung der Konkurrenten.
7.1 Der aus Art. 27 und Art. 94 der Bundesverfassung der Schweize­rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten verbietet staatliche Mass­nahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzer­ren beziehungsweise nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu be­nachteiligen (vgl. BGE 131 II 271 E. 9.2.2 mit Hinweisen). Der Grund­satz der Gleichbehandlung der Konkurrenten - wie auch der allgemeine Gleichheitsgrundsatz von Art. 8 BV - sichert den Betroffenen aber grund­sätzlich nur den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Recht zu. Der Umstand, dass in einigen Fällen das Gesetz nicht oder unrichtig angewandt worden ist, lässt in der Regel keinen Anspruch darauf entstehen, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Nach herrschender Lehre und ständiger Praxis besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, denn der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Besteht allerdings eine ständige gesetzeswidrige Praxis der Behörde und ist keine Bereitschaft der Behörde zu er­kennen, von dieser Praxis abzuweichen, so haben die Betroffenen ei­nen Anspruch darauf, ebenfalls in Abweichung vom Gesetz behandelt zu werden (vgl. BGE 127 I 1 E. 3, BGE 125 II 152 E. 5, BGE 122 II 446 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass sich Angaben für Misch­fut­termittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Be­handlung oder Heilung von Krankheiten beziehen dürfen (Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV). Bei Verstössen gegen diese Deklarationsvorschrift kann die Vor­instanz gestützt auf Art. 169 Abs. 1 des Landwirt­schafts­gesetzes vom 29. April 1998 (LwG, SR 910.1) die notwendigen Ver­waltungs­massnah­men verfügen.
7.3 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz in ständiger Praxis von diesen Bestimmungen abweichen würde und über Jahre Angaben für Mischfuttermittel, die sich auf Eigenschaften der Vor­beugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten bezie­hen, toleriert hätte und solche auch in Zukunft tolerieren würde. Viel­mehr hat sie regelmässig gestützt auf Art. 169 Abs. 1 LwG Massnahmen gegen andere Futtermittelvertreiber und Futtermittelverkäufer ergriffen und wird solche Massnahmen auch in Zukunft ergreifen. Wie in der ausführlichen Version des Tätigkeitsberichts 2004-2007 von Agroscope fest­gehalten wird, mussten im Jahr 2007 wie in den Vorjahren annähernd 82 % der untersuchten Futtermittel beanstandet werden. Es handelte sich ins­be­sondere um fehlerhafte Deklarationen sowie um unerlaubte Heilanprei­sun­gen (vgl. Von der Weide auf den Teller, Höhepunkte 2004-2007, on­line verfügbar unter http://www.agroscope.admin.ch Agro­scope Forschungsanstalt ALP Jahresberichte). Die Zwischenbilanz für das Jahr 2009 lässt keine Verbesserung dieser Situation erkennen (vgl. ALP-Rundschreiben 2/2009 vom 19. November 2009, online verfügbar unter http://www.agroscope.admin.ch > Agroscope > Vollzugsaufgaben > Fut­ter­mittelkontrolle > Rundschreiben). Die Vorinstanz hat zudem nach­voll­ziehbar dargelegt, dass sie sich zur Überwachung des Futter­mittel­mark­tes, der circa 1'200 Betriebe umfasst, an einen Kontroll­plan hält, der regelmässige Kontrollen gewährleistet.
7.4 Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Kontrolle von Deklarations­vorschrif­ten bei Futtermitteln eine ständige gesetzeswidrige Praxis verfolgt und an einer solchen Praxis festhalten würde. Die Beschwer­deführerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Kon­kur­ren­ten liegt nicht vor.
8. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Vorinstanz gegen das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgende Störerprinzip verstossen habe. Unmittelbarer Verursacher der behaup­teten unzu­läs­si­gen Anpreisungen für die Futtermittel sei der Pro­duktehersteller, der die Futtermittel und die dazugehörigen Verpackungen herstelle. Die Beschwerdeführerin als Verteilfirma sei nicht in der Lage, die vom Her­steller zur Verfügung gestellten Produkte zu überprüfen sowie die Zusammensetzung oder auch nur die Verpackungsanschriften zu ändern.
8.1 Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass sich die poli­zeiliche Massnahme nur gegen den Störer, nicht gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustandes richten darf. Nach dem Stö­rerprinzip hat sich polizeiliches Handeln somit gegen diejenige Per­son zu richten, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verant­worten hat. Als Störer hat zunächst der Verhaltensstörer zu gelten, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgte Verhalten Dritter unmittelbar die polizeiliche Gefahr oder Stö­rung verursacht (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, All­gemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 56 Rn. 20; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs­recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 2490). Der Störer ist polizeirechtlich verpflichtet, eine Gefahr oder Störung zu beseitigen oder die Kosten für die Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu tragen (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a).
8.2 Bei einer Mehrzahl von Störern kann die zuständige Behörde al­ter­nativ oder kumulativ jedem Störer die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustandes auferlegen. Ist die Störung oder Gefahr raschestmöglich zu beseitigen, um grösseren Schaden zu verhindern, so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahrenherd am nächsten und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung fähig ist; ist dagegen die Wiederherstellung der Ordnung nicht besonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon seit längerer Zeit angedauert, so kann eine andere, möglicherweise differenziertere Beseitigungsrege­lung getroffen werden (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2b).
8.3 In Kapitel 3a der Futtermittel-Verordnung sind die Pflichten von Produzenten und Inverkehrbringern von Futtermitteln geregelt. Als Pro­duzenten gelten dabei Personen, die Futtermittel herstellen, verarbeiten, konfektionieren und neuverpacken (Art. 2 Abs. 2 Bst. c Futtermit­tel-Verordnung). Als Inverkehrbringer sind Personen zu qualifizieren, die Futtermittel für Verkaufszwecke bereithalten, einschliesslich des An­bie­tens zum Verkauf oder jeder anderen Form entgeltlicher oder unentgeltli­cher Weitergabe, sowie Verkauf, Vertrieb und andere Formen der Wei­tergabe (Art. 2 Abs. 2 Bst. d Futtermittel-Verordnung).
8.4 Wer Futtermittel produziert, einführt oder in Verkehr bringt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit geeignete Massnahmen ergreifen, damit die Futtermittel den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b Fut­termittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen Anfor­derungen zählt zum einen die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV, nach der sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten bezie­hen dürfen. Zum anderen müssen auch die gesetzlichen Bestim­mun­gen zur inhaltlichen Beschaffenheit der Futtermittel beachtet werden (Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung). Die Vorinstanz führt dazu Lis­ten mit den zugelassenen Stoffen in Futtermitteln (Futtermittelliste [Art. 5 Abs. 3 Futtermittel-Verordnung i. V. m. Anhang 1 FMBV], Zusatzstoffliste [Art. 7 Abs. 2 Futtermittel-Verordnung i. V. m. Anhang 2 FMBV] sowie weitere). Bei Verstössen gegen diese gesetzlichen Vorschriften durch Pro­duzenten oder Inver­kehrbringer können gestützt auf Art. 169 LwG Ver­waltungsmassnahmen ergriffen werden. Insbesondere kann eine Belas­tung mit einem Betrag bis höchstens Fr. 10'000.- verfügt werden (Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG).
8.5 Die Beanstandungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung beziehen sich zum einen auf die von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) und auf ihrer Web­seite gemachten Angaben für Futtermittel. Für diese Angaben ist allein die Beschwerdeführerin verantwortlich. Beim Katalog und bei der Webseite handelt es sich um Werbe- und Verkaufsinstrumente, welche die Beschwer­deführerin als Inverkehrbringerin der Produkte unter ihrem Namen veröffentlicht respektive betreibt. Enthalten die von der Be­schwerdeführerin zusammengestellten Werbe- und Verkaufsinstru­mente Angaben über Mischfuttermittel, die sich auf Eigenschaften der Vorbeu­gung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen, so verletzt die Beschwerdeführerin durch ihr eigenes Verhalten ihre Ver­pflichtung aus Art. 20b Futtermittel-Verordnung i. V. m. Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV. Insoweit hat allein die Beschwerdeführerin als Verhal­tens­störerin zu gelten. Die Beschwerdeführerin ist denn auch die geeignetste Person, die Angaben in ihrem Katalog und ihrer Webseite zu ändern und damit den gesetzeskonformen Zustand wieder herzustellen. Die Verwal­tungs­massnahmen der Vorinstanz haben sich daher zu Recht gegen die Beschwerdeführerin gerichtet. Es liegt dementsprechend keine Verletzung des Störerprinzips vor.
8.6 Zum anderen beanstandet die Vorinstanz die Zusammensetzung eines von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe Früh­ling/Sommer 2009) angebotenen Futtermittels. Für die Zusammenset­zung des Produkts ist unbestrittenermassen die Produkteherstellerin ver­ant­wort­lich, die insoweit als Verhaltensstörerin zu gelten hat. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin das nicht gesetzeskonforme Produkt in Verkehr bringt. Damit verletzt sie durch ihr eigenes Verhalten ihre Verpflichtung aus Art. 20b i. V. m. Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung. Als Inverkehrbringerin eines Fut­ter­mittels, dessen Zusammensetzung nicht den gesetzlichen Anfor­de­rungen entspricht, hat auch die Beschwerdeführerin als Verhaltensstö­re­rin zu gel­ten. Da die Inverkehrbringung von Futtermitteln mit nicht zu­ge­lassenen Inhaltsstoffen raschestmöglich unterbunden werden muss, die Beschwer­deführerin am nächsten bei den von ihr zum Verkauf angebo­te­nen Pro­dukten und sachlich sowie persönlich zur Beseitigung dieses ge­setzeswidrigen Zustandes fähig ist, hat die Vorinstanz zu Recht die ange­foch­tene Verfügung erlassen.
8.7 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdefüh­re­rin vorliegend als Verhaltensstörerin zu qualifizieren ist und die ange­fochtene Verfügung das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip fol­gen­de Störerprinzip nicht verletzt.