bvger · E-2110/2007 · 2007-08-20 · de
E-2110/2007

Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung

Abteilung V
E-2110/2007
luc/vem
Urteil vom 20. August 2007
Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richter Schürch, Richter Brodard
Gerichtsschreiber Vena
X._______, Volksrepublik China,
Beschwerdeführer 1
sowie Y._______, Volksrepublik China,
und Z._______, Volksrepublik China,
beide zurzeit in Nepal,
Beschwerdeführerin
Beschwerdeführer 2
alle vertreten durch Katerina Baumann, Fürsprecherin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 20. Februar 2007 i.S. Einreisebewilligung / Familiennachzug / Einbezug in vorläufige Aufnahme
Sachverhalt:
A. Das BFM stellte mit Verfügung vom 2. März 2006 fest, dass der Beschwerdeführer 1 die Flüchtlingseigenschaft erfülle, dies allerdings erst aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe, weshalb es denn auch sein Asylgesuch vom 23. August 2002 ablehnte und seine Wegweisung aus der Schweiz anordnete, ihn indessen wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufnahm.
Diese Verfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
B. Mit einer als "Gesuch um Familienzusammenführung" bezeichneten, nicht näher begründeten Eingabe vom 18. September 2006 beantragte der Beschwerdeführer 1 beim BFM sinngemäss die Bewilligung der Einreise in die Schweiz für seine Ehefrau Y._______ (die Beschwerdeführerin) sowie das Kind Z._______ (den Beschwerdeführer 2). Diesem Gesuch wurde ein Schreiben des A._______ in Kathmandu / Nepal vom 8. September 2006 beigelegt, in welchem die familiäre Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden bestätigt wurde, dies unter Angabe der neuen Adresse der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2, die Tibet inzwischen ebenfalls verlassen hätten und sich seit ein paar Monaten in Kathmandu aufhalten würden.
Mit Zwischenverfügung vom 22. September 2006 forderte das BFM den Beschwerdeführer 1 auf, bis zum 22. November 2006 Identitätspapiere der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 einzureichen, die geltend gemachte verwandtschaftliche Beziehung zum Beschwerdeführer 2 - namentlich mittels einer DNA-Analyse - nachzuweisen sowie genaue Angaben zur letzten Adresse der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 in Tibet beziehungsweise an ihrem Aufenthaltsort in Nepal zu machen.
Darauf Bezug nehmend erklärte der Beschwerdeführer 1 mit Schreiben an das BFM vom 25. September 2006, seine Ehefrau und sein Kind hätten bei ihrer Ausreise aus Tibet keine Identitätspapiere mitnehmen können, und es sei ihm nicht möglich, für sie entsprechende Dokumente in Tibet zu beschaffen. Er gab an, seine Ehefrau und sein Kind bereits anlässlich der Befragungen im Rahmen seines eigenen Asylverfahrens erwähnt zu haben, und verwies im Übrigen auf die bereits eingereichte Bestätigung des A._______.
Mit Schreiben vom 8. November 2006 forderte das BFM die zuständig kantonale Behörde auf, bis zum 30. November 2006 eine Stellungnahme darüber abzugeben, ob einer Einreise der Familie des Beschwerdeführers 1 allenfalls Gründe nach der - inzwischen mit Wirkung seit 1. Januar 2007 aufgehobenen - Bestimmung von Art. 39 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) entgegenstehen würden, worauf die kantonale Behörde einen vom 22. November 2006 datierenden Bericht einreichte.
C. Mit Verfügung vom 20. Februar 2007 - am 22. Februar 2007 eröffnet - verweigerte das BFM der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 gestützt auf Art. 14c Abs. 3bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20, eingefügt durch Anhang Ziff. 1 der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4745], in Kraft seit 1. Januar 2007 [AS 2006 4767]) die Einreise in die Schweiz sowie den Einbezug in die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers 1. Begründet wurde dieser Entscheid im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf, dass gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen und gemäss Übergangsrecht auch auf hängige "Gesuche um Familiennachzug" anwendbaren Bestimmung von Art. 14c Abs. 3bis ANAG in formeller Hinsicht erforderlich sei, dass seit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme drei Jahre vergangen seien, was beim Beschwerdeführer 1 nicht der Fall sei.
D. Diese Verfügung wurde mit Eingabe der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden vom 21. März 2007 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die Beschwerdeführenden beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer 2 sei die Einreise in die Schweiz "zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft" zu bewilligen. Auf die Begründung der Beschwerde wird - soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E. Am 30. März 2007 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden den Eingang der Beschwerde.
F. Mit Zwischenverfügung der zuständigen Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2007 wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Die Verfahrensakten wurden der Vorinstanz zur Vernehmlassung überwiesen.
G. In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2007 hielt die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Diese Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden vom Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 1. Mai 2007 zur Kenntnis gebracht.
H. Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 reichte die Rechtsvertreterin auf Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht hin eine detaillierte Kostennote zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den anfechtbaren Entscheiden gehören auch Verfügungen des BFM gestützt auf das ANAG und das Asylgesetz; Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Einreise und die vorläufige Aufnahme sowie auf dem Gebiet des Asyls sind endgültig (Art. 105 Abs. 1 AsylG; Art. 83 Bst. c Ziffn. 1 und 3 sowie Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Auf die am 1. Januar 2007 bereits hängigen Asylverfahren sind die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Bestimmungen der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 anwendbar (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4762]); ebenfalls neues Recht gilt für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 sowie der in dessen Anhang Ziff. 1 enthaltenen ANAG-Änderung vorläufig aufgenommen waren (Abs. 4 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des ANAG in Anhang Ziff. 1 der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4776]).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
1.4 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwerdeführenden sind legitimiert (Art. 48 und 50 ff. VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG ). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Einleitend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Akten keinen Anlass hat, an der geltend gemachten familiären Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden sowie - damit zusammenhängend - an der Identität der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 zu zweifeln. Die Vorinstanz hat im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens auf das Fehlen von Identitätspapieren hingewiesen, welche die Identität der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 belegen würden. So zutreffend diese Feststellung auch ist, trägt sie dem Umstand nicht angemessen Rechnung, dass die Mehrheit der illegal aus der Volksrepublik China ausgereisten Tibeter und Tibeterinnen bei ihrer Ankunft in Nepal über keine Identitätspapiere verfügt (vgl. diesbezüglich Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission / EMARK 2005 Nr. 1 E. 4.1.2 S. 8). Für die angegebene Identität der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 spricht zunächst die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 bereits im Verlauf seines eigenen Asylverfahrens - und damit einige Zeit vor Einreichung des Einreisegesuchs für seine Familienangehörigen - entsprechende Aussagen über deren Identität gemacht hatte (vgl. Asylverfahrensakten des Beschwerdeführers 1, Protokoll der Empfangsstellenbefragung S. 2 bzw. Protokoll der kantonalen Anhörung S. 2 f.). Im Weiteren liefert die eingereichte Bestätigung des A._______, wenn auch nicht einen eigentlichen Identitätsnachweis im formellen Sinne, so doch immerhin zusätzliche, insgesamt ausschlaggebende Anhaltspunkte für die Korrektheit der Identitätsangaben der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2.
3. Weiter stellt sich die Frage, ob es sich beim Einreisegesuch vom 18. September 2006 um ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers 1 handelt, auf das in erster Linie die neuen, am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bestimmungen von Art. 14c Abs. 3bis ANAG Anwendung finden würden, oder aber um ein Asylgesuch der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 aus dem Ausland, das primär nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 sowie Art. 52 Abs. 2 AsylG zu beurteilen wäre.
3.1 Gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c).
3.2 Nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird, das heisst im Hinblick auf die Anerkennung als Flüchtling und Asylgewährung, oder aber wenn für die Dauer einer näheren Abklärung des Sachverhalts ein weiterer Aufenthalt im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat oder die Ausreise in einen Drittstaat nicht zumutbar erscheint.
3.3 Das Prinzip von Treu und Glauben, das gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als allgemeiner Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns gilt und dem darüber hinaus nach Art. 9 BV Grundrechtscharakter zukommt, gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. Andreas Auer/Giorgio Malinver-ni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2006, N 1159 ff.; Yvo Hangartner, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich u.a. 2002, N 39 zu Art. 5 BV; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N 622; Elisabeth Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2004, S. 224 ff.; René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel u.a. 2003, N 1788 ff. u. 2397 ff.). In Konkretisierung dieses allgemeinen Verhaltensgebots sind schriftliche Eingaben von Privaten an die Behörden so auszulegen, wie sie nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 126 II 97 E. 4b S. 104 f., mit weiteren Hinweisen; Rhinow, a.a.O., N 2399; Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 435 f.). Entsprechend kann es für die Auslegung eines Gesuchs nicht allein auf dessen Bezeichnung ankommen, die vielmehr lediglich ein Interpretationselement unter anderen bildet, das es zu würdigen gilt. Zu den weiteren Interpretationselementen kann auch die allfällige Erwähnung besonderer Gesetzesbestimmungen in einem Gesuch gezählt werden, woran mit Blick auf dessen Auslegung auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) nichts ändert.
Das Gesuch vom 18. September 2006 ist - wie bereits erwähnt - als "Gesuch um Familienzusammenführung" bezeichnet worden, enthält aber weder eine nähere Begründung noch einen Hinweis auf bestimmte gesetzliche Bestimmungen. Besonders zu beachten ist im vorliegenden Zusammenhang, dass Art. 24 Abs. 3 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281, Fassung gemäss Ziff. I 2 der Verordnung vom 8. November 2006 über die Änderung von Verordnungen im Zusammenhang mit der teilweisen Inkraftsetzung der Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes sowie des Krankenversicherungs- und des AHV-Gesetzes, in Kraft seit 1. Januar 2007) mit Blick auf Gesuche um Einbezug in die vorläufige Aufnahme von Familienangehörigen und eingetragenen Partnern von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen im Sinne von Art. 14c Abs. 3bis ANAG ausdrücklich die sinngemässe Geltung von Art. 37 AsylV 1 vorbehält, der besagt, dass ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines Ehegatten, einer eingetragenen Partnerin oder eines eingetragenen Partners oder eines Elternteils nach Art. 51 Abs. 1 AsylG erst erfolgt, wenn in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 festgestellt wurde, dass die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach Art. 3 AsylG erfüllt. Art. 24 Abs. 3 VVWA trägt dem Umstand Rechnung, dass die engsten Familienangehörigen eines Flüchtlings oftmals selbst unter derselben Verfolgung gelitten haben beziehungsweise selbst der Gefahr einer Verfolgung ausgesetzt sind (so bereits die Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 68; ähnlich Ziff. 27 der einleitenden Erwägungen der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes ["Qualifikationsrichtlinie"]; grundlegend zu dieser sogenannten Reflexverfolgung EMARK 1994 Nr. 5). Daraus lässt sich im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes ableiten, dass einer Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling stets die Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft, das heisst einer persönlichen Gefährdung nach Art. 3 AsylG vorzugehen hat. Mit anderen Worten wird ein Familiennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings, mit dem unter anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen sein, wofür nicht allein entscheidend sein kann, ob das betreffende Gesuch bei einer schweizerischen Vertretung im Ausland oder aber unmittelbar beim BFM eingereicht wurde (vgl. für die in dieser Hinsicht weiterhin Geltung beanspruchende Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission die Feststellungen in EMARK 1997 Nr. 15 E. 2b S. 129, die sich zwar auf Art. 13a aAsylG beziehen, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz weiterhin massgeblich bleiben).
Im Falle der Beschwerdeführenden ergibt sich unter besonderer Berücksichtigung von Art. 37 AsylV 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 VVWA, dass das Gesuch vom 18. September 2006 von der Vorinstanz nach Treu und Glauben vorab unter dem Gesichtswinkel einer persönlichen Gefährdung der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 2 - wie sie vom Beschwerdeführer 1 bereits im Rahmen seines eigenen Asylverfahrens sinngemäss geltend gemacht worden war (vgl. hinten, E. 4.2.2) - und damit in erster Linie nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG sowie gegebenenfalls Art. 52 Abs. 2 AsylG hätte geprüft werden müssen, was indessen unterblieben ist. Im Folgenden jedenfalls wird das Hauptaugenmerk auf diese Frage zu richten und nur subsidiär auf die Frage eines allfälligen Familiennachzugs nach Art. 14c Abs. 3bis ANAG einzugehen sein.
4.
4.1 Die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG ist grundsätzlich an restriktive Voraussetzungen geknüpft. Den Asylbehörden kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind mit Blick auf den Ausschlussgrund von Art. 52 Abs. 2 AsylG namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit anderen Worten die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person, das heisst die Beantwortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft erscheint und der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann, beziehungsweise ob der betreffenden Person - ohne nähere Prüfung einer allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG - zuzumuten ist, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. zum Ganzen EMARK 1997 Nr. 15 E. 2f S. 131 f., 2004 Nr. 20 E. 3 S. 130 f. und Nr. 21 E. 2 S. 136 f., 2005 Nr. 19 E. 4 S. 174 ff.).
4.2
4.2.1 Bei der Prüfung der Frage, inwieweit die sich zurzeit in Nepal aufhaltenden Beschwerdeführerin und Beschwerdeführer 2 bei einer Rückkehr in die Volksrepublik China einer flüchtlingsrechtlich relevanten Gefährdung ausgesetzt sein könnten, ist von der ausführlichen Lageanalyse auszugehen, die von der Schweizerischen Asylrekurskommission Ende 2005 vorgenommen wurde und nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch noch im heutigen Zeitpunkt im Wesentlichen ihre Gültigkeit behält:
Personen tibetischer Ethnie erfahren in der Volksrepublik China weitgehende Einschränkungen ihres Rechts auf freie Meinungsäusserung sowie ihrer Versammlungs- und Religionsfreiheit und werden zudem in verschiedener Hinsicht gegenüber der Bevölkerung chinesischer Ethnie benachteiligt. Tibeter und Tibeterinnen, die sich zu ihrer Religion öffentlich bekennen, namentlich öffentlich den Dalai Lama verehren, oder sich mit friedlichen Demonstrationen für mehr Autonomie oder gar die Unabhängigkeit Tibets einsetzen, riskieren nicht nur Schikanen wie beispielsweise Hausdurchsuchungen, sondern darüber hinaus Festnahmen, unfaire Gerichtsverfahren und unverhältnismässig hohe Haftstrafen, verbunden mit Misshandlungen und Folter. Eine darüber hinaus gehende, allein an die tibetische Ethnie anknüpfende Kollektivverfolgung sämtlicher Tibeter und Tibeterinnen ist dagegen zu verneinen. Immerhin erhöht aber die bekannte potenzielle Gefährdung von tibetischen Personen die Wahrscheinlichkeit einer individuellen Gefährdung und kann daher im Einzelfall dazu beitragen, die geltend gemachte Furcht vor Verfolgung als begründet erscheinen zu lassen. Hinzu kommt, dass Personen tibetischer Ethnie, die illegal ausgereist sind und bei den schweizerischen Behörden um Asyl nachsuchen, im Falle einer Rückkehr in die Volksrepublik China grundsätzlich damit rechnen müssen, festgenommen und verhört zu werden; die Wahrscheinlichkeit, dass diese Personen zu einer Freiheitsstrafe wegen illegaler Ausreise und Asylgesuchstellung verurteilt werden und diese Strafe aufgrund der tibetischen Ethnie und der - gerade bei längerem Auslandsaufenthalt - von den chinesischen Sicherheitsorganen unterstellten Dalai-Lama-freundlichen Gesinnung empfindlich sein wird, ist als hoch zu bezeichnen; als wahrscheinlich gelten im Übrigen auch eine menschenrechtswidrige Behandlung während der Haft sowie Unterdrückungsmassnahmen auch nach der Strafverbüssung (vgl. zum Ganzen die ausführlich begründete Einschätzung der Schweizerischen Asylrekurskommission in EMARK 2006 Nr. 1 E. 4.5 ff. S. 5 ff.).
4.2.2 Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer 2 müssten bei einer Rückkehr in die Volksrepublik China bereits wegen ihrer illegalen Ausreise eine behördliche Bestrafung befürchten. Hinzu kommt die Gefahr einer Reflexverfolgung wegen des Beschwerdeführers 1. Dieser lebt bereits seit Ende August 2002 in der Schweiz und hat hier - wie erwähnt - um Asyl nachgesucht. Aufgrund dieses langen Auslandsaufenthalts müsste er in der Volksrepublik China nicht nur mit einer sehr strengen Bestrafung wegen illegaler Ausreise und Asylgesuchsstellung, sondern auch mit einer Verfolgung wegen des Verdachts einer Dalai-Lama-freundlichen Haltung rechnen, wie im Rahmen seines eigenen Asylverfahrens auch vom BFM - - in der Verfügung vom 2. März 2006 - festgestellt worden war. Dass sein Auslandsaufenthalt auch seine Familienangehörigen in Tibet in Gefahr bringen könnte, hatte der Beschwerdeführer bereits in seiner - wiederum im Rahmen des eigenen Asylverfahrens abgegebenen - Stellungnahme vom 6. Dezember 2004 geltend gemacht, also einige Zeit vor der Gesuchseinreichung durch die Beschwerdeführerin und den Beschwerdeführer 2. Diese Gefahr erscheint aufgrund des länderspezifischen Kontexts in Tibet durchaus plausibel. Im Übrigen ist an dieser Stelle noch darauf hinzuweisen, dass B._______, die Schwester des Beschwerdeführers 1, die zusammen mit ihm aus Tibet ausgereist war, mit Verfügung des BFM vom 6. April 2006 ebenfalls als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden ist. Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer 2 wären damit in der Volksrepublik China einer nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG relevanten persönlichen Gefährdung ausgesetzt.
Ihnen kann im Weiteren nicht zugemutet werden, sich bei den Behörden Nepals um Aufnahme zu bemühen. Nach 1989 in Nepal eingereiste Tibeter und Tibeterinnen sind nämlich generell von einer behördlichen Regularisierung ihres als illegal geltenden Aufenthalts ausgeschlossen und müssen nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass Nepal das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) nicht ratifiziert hat, bei einem Verbleib im Lande mit einer Ausschaffung in die Volksrepublik rechnen (vgl. dazu ausführlich EMARK 2005 Nr. 1 E. 4.1 S. 7 ff.). Unabhängig von der Dauer ihres bisherigen Aufenthalts in Nepal erscheint es daher nicht geboten, die Beschwerdeführerin und den Beschwerdeführer 2 gestützt auf Art. 52 Abs. 2 AsylG auf einen höchst unwahrscheinlichen Schutz durch die nepalesischen Behörden zu verweisen, zumal das BFM im Asylverfahren des Beschwerdeführers 1 die Voraussetzungen für eine Wegweisung nach Nepal oder in einen anderen Drittstaat als nicht erfüllt erachtet hatte (vgl. Verfügung des BFM vom 2. März 2006 E. I. 2). Vielmehr erscheint es aufgrund der engen familiären Beziehung zum Beschwerdeführer 1, der hier - wie erwähnt - nach mehrjährigem Aufenthalt als Flüchtling anerkannt worden ist, insgesamt angezeigt, dass der von der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer 2 benötigte Schutz vor Verfolgung durch die Schweiz gewährt wird.
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt damit aufgrund der Akten zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer 2 in der Volksrepublik China einer persönlichen Gefährdung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG ausgesetzt wären und weder Nepal noch ein anderer Drittstaat eine für sie nach Art. 52 Abs. 2 AsylG zumutbare Schutzalternative darstellen.
5. Da die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer 2 bereits aufgrund ihrer eigenen Gefährdung die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Einreise nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG erfüllen, erübrigt sich im Übrigen eine nähere Prüfung der Frage, ob ihnen die Einreise auch nach den Voraussetzungen für einen Familiennachzug nach Art. 14c Abs. 3bis ANAG zu bewilligen wäre. Offen gelassen werden kann daher insbesondere auch die von beschwerdeführender Seite aufgeworfene Frage, ob die in Art. 14c Abs. 3bis ANAG vorgesehene dreijährige Wartefrist mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar ist, wie sie sich insbesondere aus der Flüchtlingskonvention, Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 17 und 23 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) sowie Art. 3, 9 und 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) ergeben.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, und die Verfügung des BFM vom 20. Februar 2007 ist aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin und dem Beschwerderführer 2 die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und nach deren Einreise das Verfahren im Hinblick auf die Gewährung von Asyl oder - bei einem allfälligen Vorliegen von Asylausschlussgründen - der vorläufigen Aufnahme fortzusetzen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
7.2 Den Beschwerdeführenden ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfällige weitere notwendige Auslagen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. auch Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In der am 16. Juli 2007 eingereichten Kostennote wird ein Arbeitsaufwand von insgesamt 9 Stunden ausgewiesen, der unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens nicht vollumfänglich angemessen erscheint. Ausgehend von einem notwendigen Arbeitsaufwand von 5 Stunden ist den Beschwerdeführenden eine insgesamt auf Fr. 1'100.-- (inkl. der geltend gemachten, angemessen erscheinenden Auslagen im Betrag von Fr. 100.-- und MwSt) festzusetzende, von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2. Die Verfügung des BFM vom 20. Februar 2007 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer 2 die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und nach deren Einreise das Asylverfahren fortzusetzen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'100.-- (inkl. Auslagen) an die Beschwerdeführenden zu entrichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden, 2 Expl. (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, mit den Akten (Ref.-Nr. N_______)
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christa Luterbacher Mario Vena
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