bvger · BVGE 2010/32 · 2010-07-09 · fr
BVGE 2010/32

Widerspruchssachen

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIi. S. Semomed AG gegen Omnicom Group Holding AG und Eidgenössisches Institut für Geistiges EigentumB 1136/2009 vom 9. Juli 2010
Markenschutz. Relative Ausschlussgründe. Kennzeichnungskraft der Widerspruchs­marke bei gemeinfreien Bestandteilen. Ver­wechs­lungs­gefahr.
Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG.
Durchschnittskonsumenten verstehen lateinische Begriffe in Mar­ken nicht ohne Weiteres (E. 6.4.2).
Der gemeinfreie Charakter eines Markenbestandteils kann auch auf ein Freihaltebedürfnis zurückzuführen sein (E. 7.3.2).
Muss das Ausschliesslichkeitsrecht des Markeninhabers auf­grund gegenläufiger Interessen der Konkur­renten relativiert wer­den, kommt es insoweit auf das Verständnis oder die In­ter­es­sen der Konsumenten nicht an (E. 7.4).
Protection des marques. Motifs relatifs d'exclusion. Caractère dis­tinctif de la marque opposante lorsque ses éléments appartiennent au domaine public. Risque de confusion.
Art. 3 al. 1 let. c LPM.
On ne peut présumer que le consommateur moyen soit à même de comprendre les termes latins contenus dans une marque (con­sid. 6.4.2).
Le fait qu'un élément de la marque appartienne au domaine public peut aussi être dû à un besoin de disponibilité (con­sid. 7.3.2).
Si le droit exclusif du titulaire de la marque doit être relativisé par rapport aux intérêts opposés des concurrents, la compré­hen­sion ou les intérêts des consommateurs n'entrent pas en considé­ration (consid. 7.4).
Protezione dei marchi. Motivi relativi d'esclusione. Forza distintiva del marchio dell'opponente nel caso di elementi di do­minio pubblico. Rischio di confusione.
Art. 3 cpv. 1 lett. c LPM.
1. Il consumatore medio non capisce automaticamente le compo­nenti in latino di un marchio (consid. 6.4.2).
2. Il carattere di dominio pubblico di una componente del marchio può anche essere ricondotto ad un bisogno di mantener tale com­ponenti a libera disposizione (consid. 7.3.2).
3. Se il diritto d'esclusività del titolare del marchio deve essere rela­tivizzato in considerazione degli interessi contrapposti dei con­cor­renti, non contano né il modo di intendere né gli interessi dei consumatori (consid. 7.4).
Die am 2. Dezember 1995 hinterlegte Marke Nr. P 421'977 « PERNA­TON » der Semomed AG wurde für diätetische Erzeugnisse für medi­zi­nische Zwecke (Klasse 5) und nicht medizinische Zwecke (Klasse 30) einge­tragen.
Am 3. April 2008 wurde die Marke der Widerspruchs- und Beschwer­de­gegnerin, « PERNADOL 400 » unter der Nr. 570'007 ins Schweizerische Marken­re­gister für folgende Ware einge­tragen:
Klasse 5:
Préparation à base d'alpha-tocophérol et de beta-carotène pour la consom­ma­tion humaine et animale;
Klasse 29:
Préparation à base d'extrait marin de perna caniculus.
Gegen die Eintragung dieser Marke erhob die Semomed AG am 11. Juli 2008, gestützt auf ihre schweize­ri­sche Marke « PERNATON » (Nr. P-421'977), Widerspruch beim Eidgenös­sischen Institut für Geisti­ges Ei­gen­tum (Vorinstanz) mit der Begründung, infolge Warengleich­artigkeit und Zei­chenähnlichkeit bestehe die Gefahr einer Verwechs­lung.
Die Widerspruchsgegnerin beantragte am 21. August 2008, den Wider­spruch abzuweisen. Ihrer Ansicht nach ist der Wort­stamm « PERNA » dem Gemeingut zugehörig. Schon geringe Unter­schiede reichten daher aus, um die Verwechslungsgefahr zu bannen.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 wies die Vorinstanz den Wider­spruch ab, wobei sie der Widerspruchsgegnerin folgend von der Gemein­gutzugehörigkeit des Markenbestandteils « PERNA » ausging, weil die­ser den Inhaltsstoff beschreibe. Eine Gefahr der Verwechslung be­stehe auf­grund der Unter­schiede in den Endsilben nicht.
Die Beschwerdeführerin begehrt mit ihrer am 19. Feb­ruar 2009 erho­be­nen Beschwerde die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, die Gut­heis­sung des Widerspruchs sowie den Widerruf der Marken­ein­tra­gung betref­fend die angefochtene Marke. Zur Begründung führt sie insbe­son­dere aus, der Markenbestandteil « PERNA » sei unbekannt und des­halb durch­schnittlich unterscheidungs­kräftig. Even­tua­liter ver­tritt sie die Auf­fas­sung, dass auch wenn das Gericht die Wider­spruchs­marke als schwach einstufe, die Zeichenähn­lichkeit so deutlich sei, dass dennoch von einer Verwechs­lungsgefahr auszugehen sei.
Die Vorinstanz beantragt wie die Beschwerde­gegnerin die Abweisung der Beschwerde. Letztere weist neu darauf hin, dass der Bestandteil « PERNA » wie Klassen-, Ordnungs-, Familien- und Gattungsbezeich­nungen zum Gemeingut gehöre und daher freizuhalten seien. Daraus ergebe sich, dass nur auf die von einander abweichenden Schluss­silben abzustellen sei.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Existenz einer Gattungsbe­zeich­nung « PERNA ».
Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) weist die Beschwerde letzt­in­s­tanzlich ab und bestätigt die Verfügung der Vorinstanz.
Aus den Erwägungen:
4. Im vorliegenden Fall sind die Marken aus der Sicht der Käuferschaft von diätetischen Erzeugnissen für me­dizinische und nicht medizi­ni­sche Zwecke sowie für Anwender von préparation à base d'alpha-toco­phérol et de beta-carotène pour la consom­ma­tion humaine et ani­male und préparation à base d'extrait marin de perna caniculus zu prüfen. Hierzu gehören einerseits Ärzte und Apotheker mit ihrer geschul­ten Aufmerksamkeit, andererseits aber zu einem überwiegenden Teil auch das all­ge­meine Publikum, welches Kennzeichen für nicht verschrei­bungs­pflichtige diätetische Erzeugnisse mit geringerer Aufmerksamkeit als etwa verschreibungspflichtige Medikamente wahrzu­nehmen und zu unter­scheiden pflegt (Urteil des BVGer B 6770/2007 vom 9. Juni 2008 E. 7 « Nasacort/Vasa­cor », Urteil des BVGer B 4070/2007 vom 8. April 2008 E. 5.2 und E. 8 mit Hinweisen « Levane/Levact », Urteil des BVGer B 5709/2007 vom 16. Januar 2008 E. 3 « Nexcare/New­care [fig.] »).
5. (...)
5.1 (...)
5.2 (...)
5.3 Die von der Be­schwerde­führerin bestrittenen Ausfüh­rungen der Be­schwerde­geg­nerin zu den unterschiedlichen Vertriebskanälen ändern damit mangels weiterer Indizien nichts an der grund­sätzlich unbe­stritte­nen Waren­gleich­artigkeit (vgl. mit selbem Ergebnis, Urteil des Gerichts­kreises VIII Bern-Laupen vom 2. Oktober 2001 veröffentlicht in: Zeit­schrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 9/2001, S. 806 E. 7e « Perna [fig.] »).
6. Im Falle der Warengleichartigkeit kommt es für die Frage, ob zwei Marken verwechselbar sind, auf die Zeichenähnlichkeit an. Wie unter (...) hiervor ausgeführt, ist im Falle einer Bejahung der Zeichen­ähn­lich­keit zu klären, welche Kennzeichnungskraft der Widerspruchs­marke zu­kommt, und damit, wie ähnlich die Marken sein dürfen, die jene neben sich zu dulden hat (E. 7.2).
6.1 Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit ist auf den Gesamt­ein­druck von Wortmarken abzustellen, welche durch Klang, Schrift­bild und Sinngehalt bestimmt werden (Eugen Marbach, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterial­güter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Kennzeichenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 872). Den Wort­klang prägen insbeson­dere das Silbenmass, die Aus­sprache­kadenz und die Aufein­an­der­folge der Vokale, während das Schrift­bild vor allem durch die Wort­länge und durch die Eigenheiten der ver­wen­deten Buch­staben gekennzeichnet wird (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388 « Kamillo­san/Kamillon, Kamillan », BGE 121 III 377 E. 2b S. 379 « Boss/Boks »; Urteil des BVGer B 7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 « Feel'n learn/See'n learn »), welche im Folgen­den bezogen auf die im Streit stehen­den Marken zu unter­suchen sind.
6.2 Beim Vergleich des Wortklanges fällt auf, dass die Vokalfolge iden­tisch ist. Die Marken unterscheiden sich allein in Bezug auf Kon­so­nan­ten - im sechsten (T gegenüber D) sowie achten Buchstaben (N ge­gen­über L), deren fehlende Übereinstimmung die identische Vokal­folge nicht zu kompensieren vermag (zur wesentlichen Bedeutung der Vo­kal­folge für das Klangbild vgl. Marbach, a. a. O., N. 878 mit Hin­weisen). Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ins­be­son­dere bei mundartlicher Aussprache, die Vergleichs­zeichen durch das weiche T noch weiter angenähert sind (...; vgl. Marbach, a. a. O., N. 876). Soweit die Beschwer­degegnerin darauf abstellt, dass bei fran­zö­sischer Aus­spra­che die unterschiedlichen Endsilben « -ton » und « -dol » die Unter­schie­de eher verstärkt wahrzunehmen seien (...), ist darauf zu ver­weisen, dass schon die Ähnlichkeit in einer der Landes­sprachen aus­reicht, um die Ver­wechslungsgefahr zu be­grün­den (BGE 84 II 314 E. 1b « Compact/ Compactus »; Entscheid der Eidgenössischen Rekurs­kom­mis­sion für geisti­ges Eigentum [RKGE] vom 14. Juni 2005 veröffentlicht in sic! 10/2005, S. 749 « Zara/Zahara [fig.] »; Gallus Joller, in: Mi­chael Noth/Gregor Büh­ler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutz­ge­setz, Bern 2009, Art. 3 N. 140). Silben­mass und Aussprache­kadenz der Mar­ken sind ebenfalls iden­tisch, wenn man vom Zusatz « 400 » bei der an­ge­foch­tenen Marke « Pernadol 400 » absieht. Mithin ist von einem sehr ähn­lichen Klang­bild auszugehen.
6.3 Zum Schriftbild beider Marken ist festzustellen, dass die zu ver­gleichenden Wortzeichen, vom Zusatz « 400 » abgesehen, genau gleich, nämlich acht Buchstaben lang, sind. Gewisse Abweichungen, nament­lich der Zusatz 400, die Grossschreibung bei « PERNATON » und die Klein­schrei­bung bei « Pernadol 400 » bewirken kein rechtlich rele­van­tes Schrift­bild (vgl. Joller, a. a. O., Art. 3, N. 131 mit Hinweisen zur Gross- und Kleinschreibung). Angehängte Zahlen wie « 400 » sind ins­besondere dann irrelevant, wenn ihre Bedeutung wie vorliegend für den Konsu­menten unklar ist (vgl. insoweit Entscheid der RKGE vom 28. Juni 2005 veröffentlicht in sic! 10/2005, S. 754 E. 8 « Gabel/Kabel 1 » weil es sich auf Tex­tilien und nicht auf Radio- oder Fernseh­pro­gramme bezog). Der Vergleich der Schrift­bilder spricht damit für eine Zeichenähnlichkeit.
6.4
6.4.1 Im Hinblick auf den Sinngehalt der Zeichen vertritt die Vorin­stanz die Auffassung, beide Zeichen enthielten den Wortstamm « PERNA », wobei es sich um den lateinischen Begriff für Muschel handle, der somit auf den Inhaltsstoff verweise. Ausser­dem will sie den Ver­weis auf eine Hautkrankheit (Pernakrankheit als Abkürzung für Per­chlor­naphta­lin­krank­heit, auch Chlorakne genannt; vgl. Pschyrembel, Kli­ni­sches Wör­ter­buch, 261. Aufl., Berlin 2007, S. 1471, 329) er­kennen. Den End­silben und dem Zusatz « 400 » könne keine Bedeu­tung beige­messen werden. Aufgrund des gleichen Wortstammes geht sie von einer Übereinstim­mung auch im Sinngehalt aus (...). Die Beschwerdeführerin geht offen­bar von einer Zeichen­ähnlichkeit aus, ohne sich ausdrücklich zur Über­ein­stimmung im Sinn­gehalt zu äussern, weist indessen die Aus­führungen der Vorinstanz zur Bedeutung des Be­stand­teils « Perna » zu­rück. Bei dem Wortstamm « PERNA » handle es sich nicht um eine Sach-, sondern um eine Fanta­sie­bezeichnung, dem sie keinen dem Kon­sumenten ver­ständ­lichen Sinn­gehalt beimisst. Die Beschwerde­geg­nerin geht da­gegen von einem ab­weichenden Sinnge­halt beider Marken aus, da die Endsilbe « -dol » auf das lateini­sche Wort « -dolor » für Schmerz Be­zug nehme, welche als Kurz­wort für Schmerzen verwendet werde. Wenn die Marke eine Bedeutung aufweise, die die andere Marke nicht bein­halte, sei die Wahr­scheinlichkeit, dass sich das Publi­kum aufgrund eines ähnlichen Klang- oder Schriftbildes irre, äusserst gering (...). Die Be­schwerde­füh­rerin macht demgegen­über geltend, der unter­schiedliche Sinngehalt werde wegen der klanglichen Ähnlichkeit gar nicht wahr­nehmbar.
6.4.2 Dem Sinngehalt kommt bei lexikografisch klar belegbaren Wort­zeichen eine erhebliche Bedeutung zu (Marbach, a. a. O., N. 886). Nach der Rechtsprechung vermag ein abweichender Sinngehalt die op­tische oder akustische Nähe zwischen zwei Kennzeichen allerdings nur aus­nahms­weise zu kompensieren (Joller, a. a. O., Art. 3 N. 168 mit zahl­reichen Hinweisen). Voraussetzung ist, dass der unterschiedliche Sinn­gehalt beim Hören oder Lesen sofort und unwillkürlich erkannt wird (BGE 121 III 377, 379 E. 2b « Boss/Boks »). Blosse Anklänge sind nicht geeignet, sofort und unwill­kürlich bestimmte Assoziationen zu wecken (BGE 88 II 465, 468 E. 3 « Felina/Florina »). Vorliegend muss ent­gegen der Annahme der Vorin­stanz davon ausgegangen werden, dass jedenfalls die im Rahmen des relevanten Verkehrskreises stärker ins Gewicht fal­len­den Durch­schnitts­konsumenten dem Be­stand­teil « PERNA » unab­hängig vom genauen Bedeutungsgehalt (dazu E. 7.3) keinen Sinn­ge­halt bei­mes­sen, da sich etwaige Latein­kennt­nisse jeden­falls nicht auf Tier­be­zeich­nun­gen erstrecken. In der End­silbe « -dol » der Wider­spruchs­marke klingt das Lateinische « dolor » für Schmerz an. Nur etwa die Hälfte, der circa 150 auf « -dol » endenden Marken im Schweize­rischen Marken­re­gis­ter sind indessen ausschliesslich für Waren der Klasse 5 (pharma­zeu­ti­sche und veterinärmedizinische Erzeugnisse) ein­getragen, so dass dieser Schluss­silbe kein einheitlicher Bedeu­tungs­gehalt zuge­messen wird (...). Darüber hinaus beschränkt sich das Bekannte vorliegend auf das « -dol », ohne dass verstanden würde, ob und gege­be­nen­falls, was der Wort­anfang für eine Bedeutung habe. Demnach kann sich der Kon­su­ment, jeden­falls ohne ein Verständnis des Wortan­fanges « Perna », zu­min­dest keinen voll­ständigen Sinnge­halt erschliessen und des­wegen beim Ver­gleich mit « PERNATON » auch nicht sofort und un­willkürlich ei­nen Unter­schied im Sinngehalt fest­stellen. Offen bleiben kann ange­sichts dessen, in­wie­weit ein allenfalls ab­wei­chender Sinn­gehalt aus­nahms­weise die optische und akus­ti­sche Nähe zu kompen­sieren vermag (Joller, a. a. O., Art. 3 N. 168).
6.5 Nach Untersuchung der einschlä­gigen Parameter ist damit von ähn­lichen Zeichen auszugehen. Auch die Be­trach­tung der Zeichen als Ganzes führt zu keinem anderen Ergebnis.
7. Warengleichartigkeit und Zeichenähnlichkeit führen nicht zwin­gend zur Verwechslungsgefahr. Letztere kann etwa dann ausge­schlossen sein, wenn die Widerspruchsmarke nur über eine geringe Kennzeich­nungs­kraft verfügt und aufgrund dessen nur einen kleineren geschützten Ähn­lich­keitsbereich beanspruchen kann (BGE 122 III 385 E. 2a « Kamillo­san/Kamillon, Kamillan »; Urteil des BVGer B 2235/2008 vom 2. März 2010 E. 4.3 « Dermoxane/Dermasan », Urteil des BVGer B 7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 « Aromata/Aroma­thera »). Von einem schmalen Schutzbereich ist insbe­sondere dann auszugehen, wenn das Zeichen als Ganzes oder wesentliche Bestandteile gemeinfrei sind (Joller, a. a. O., Art. 3 N. 86 f.; Marbach, a. a. O., N. 981 mit zahl­rei­chen Hinweisen auf die Rechtsprechung). In einem solchen Fall genügen schon geringe Ab­weichungen, um die Verwechs­lungs­gefahr zu bannen. Durchge­setzte Marken sind dagegen grund­sätzlich mindestens durch­schnitt­lich unter­scheidungskräftig (Joller, a. a. O., Art. 3 N. 110 f.; Mar­bach, a. a. O., N. 983).
7.1 Vorinstanz und Beschwerde­gegnerin gehen übereinstimmend da­von aus, dass der Markenbestandteil « PERNA » dem Gemeingut zuzu­rech­nen ist (...), wobei die Vorinstanz den gemeinfreien Charakter auf­grund des jedenfalls für Fachkreise beschreibenden Hinweises auf den Inhalts­stoff beziehungsweise als Hinweis auf die Behandlung einer bestimmten Krankheit annimmt (...) und die Beschwer­de­gegnerin von einer Frei­halte­bedürftigkeit des Bestandteils « PERNA » als Gattungs­be­zeich­nung aus­geht (...). Aus der Gemeinfreiheit des Bestandteils « PERNA » schlies­sen sie, dass sich die offenbar durch­schnitt­liche Kenn­zeich­nungs­kraft nur aus der Schlusssilbe « -TON » er­gebe, der Be­stand­teil « PERNA » indessen nicht zu Kennzeichnungs­kraft beitrage und die Be­schwerdeführerin eine Ver­wechslungsgefahr darauf nicht stüt­zen kön­ne, weswegen diese im Er­gebnis zu verneinen sei. Die Beschwer­de­füh­rerin ist demgegenüber der Auffas­sung, dass für den zoologisch nicht ge­bildeten Durch­schnitts­kon­sumenten der Bestand­teil « PERNA » den Charakter einer Fantasiebe­zeich­nung habe, weswegen sich aus deren Kom­bination mit der Schluss­silbe ein durchschnittlich unter­schei­dungs­kräftiges Zeichen ergebe, welches einen normalen Ähnlich­keits­bereich beanspruchen könne.
7.2 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin gehen zu Recht davon aus, dass im Einzelfall der gemeinfreie Charakter eines Markenbestandteils der Widerspruchsmarke dazu führen kann, dass sich die durch­schnitt­li­che Kennzeichnungskraft nur aus den anderen unterscheidungs­kräf­ti­gen Bestandteilen ergibt (Urteil des BVGer B 2235/2008 vom 2. März 2010 E. 6.5 « Dermoxane/Dermasan », Urteil des BVGer B 7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 « Aromata/Aroma­thera »). Mit anderen Worten schenkt der Kon­sument dem gemeinfreien Teil der Marken kaum Auf­merksamkeit, so dass die Verwechslungsgefahr im Wesentlichen anhand der kennzeich­nungs­kräftigen Bestandteile beider Marken zu prüfen ist (Urteil des BVGer B 7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 « Aro­mata/Aroma­thera »). Im vorliegenden Fall ist indessen bislang ungeklärt, ob der Bestandteil « PERNA » gemeinfrei ist.
7.3 Dem Gemeingut zugehörig sind Zeichen, beziehungsweise Zei­chenbestand­teile, wenn es ihnen im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen an der erforderlichen Unterscheidungs­kraft fehlt oder von einem Freihaltebedürfnis auszugehen ist, wobei beide Fall­gruppen eine gewisse Schnittmenge aufweisen (Urteil des BVGer B 1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.2 « A-Z »).
7.3.1 Ein Zeichen lässt die erforderliche Unterscheidungskraft unter anderem dann vermissen, wenn der Sinngehalt eine besondere Nähe zu den beanspruchten Waren aufweist, indem die Marke etwa die In­halts­stoffe beschreibt (Urteil des BVGer B 6257/2008 vom 23. De­zem­ber 2009 E. 11.2 « Deozinc »; Entscheid der RKGE vom 12. Februar 2004 veröffentlicht in sic! 9/2004, S. 673 E. 5 « Tahitian Noni »; David Aschmann, in: Mi­chael Noth/Gregor Büh­ler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutz­ge­setz, Bern 2009, Art. 2 Bst. a N. 144 ff.). Technische Aus­drücke aus dem Zunft­jargon von Berufs­leuten oder der gehobenen Fachsprache werde hin­ge­gen oft nur von den ent­sprechenden Berufs- und Fachkreisen ver­standen. Die Pro­dukt­nähe eines solchen Sinngehalts ist nur zu bejahen, wenn die Fach­kreise einen wesentlichen oder gar den haupt­sächlich mass­geb­lichen Ver­kehrs­kreis am betreffenden Markt aus­machen (Urteil des BVGer B 6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.1 « Trabecular Metal » für Ärzte und medi­zinische Fach­per­sonen; Asch­mann, a. a. O., Art. 2 Bst. a N. 148; Marbach, a. a. O., N. 285 und 287 mit Anmerkung 364). Der gemein­same Markenbestandteil « PERNA » wurde von beiden Verfah­rens­be­teiligten unbestrittener­mas­sen gewählt, weil die Waren, für welche die Marken beansprucht werden, Bestandteile einer in Neuseeland behei­mateten Muschelspezies, perna canaliculus, enthält. Verstanden wird der Zeichenbestandteil allein mit dieser Be­deu­tung, und zwar allen­falls von Zoo­lo­gen oder Ärzten und Apothekern (vgl. E. 6.4). Die ande­ren Bedeu­tungen - Name einer fin­nischen beziehungs­weise meh­re­rer tsche­chischer Ge­mein­den (...), das la­teinische Wort für Hüfte beziehungsweise Schin­ken (vgl. Langen­scheidt Grosswörterbuch Lateinisch, Teil 1 Lateinisch-Deutsch, 24. Aufl., Berlin 1992, S. 559) so­wie Abkür­zung einer jeden­falls nicht durch die perna canaliculus heil­ba­ren Hautkrank­heit (E. 6.4.1; Pschyrembel, a. a. O., S. 329) - sind im Zu­sammen­hang mit den be­an­spruchten Waren zu ver­nachlässigen. Die nicht verschrei­bungs­pflichtigen Pro­dukte der Mar­ken­inhaberinnen sind indessen wie ausge­führt (vgl. E. 4) überwiegend an den Durch­schnitts­konsu­menten ge­richtet, der über keine besonderen zoolo­gi­schen oder medi­zi­nischen Kennt­nisse verfügt. Der Zeichen­bestandteil « PERNA », be­trach­tet in Bezug auf die bean­spruch­ten Pro­dukte, ist daher entgegen der Ansicht der Vorin­stanz unter­schei­dungs­kräftig. Ob Namen von Pflan­zen und Tieren als Gattungs­be­zeich­nungen grund­sätzlich als nicht unter­schei­dungs­kräftig einzu­stufen sind (so Ent­scheid der RKGE vom 12. Feb­ruar 2004 veröffentlicht in sic! 9/2004, S. 673 E. 6 « Tahitian Noni »), kann angesichts der nach­ste­hen­den Aus­füh­rungen zum Frei­hal­te­bedürfnis offenbleiben.
7.3.2 Ein Freihaltebedürfnis ist im Lichte der erwarteten Markt­ent­wick­lung zu prüfen. Schützenswert ist daher nicht nur ein aktuelles, son­dern bereits ein potentielles Interesse der Konkurrenten (Entscheid der RKGE vom 12. Februar 2004 veröffentlicht in sic! 9/2004, S. 673 E. 6 « Tahitian Noni »; Marbach, a. a. O., N. 258; Aschmann, a.a.O., Art. 2 Bst. a N. 195). In Anbetracht, dass neben der perna canaliculus zwei andere Mu­schel­spe­zies in die Gattung der Pernae fallen, die ebenfalls für den Menschen geniessbar sind (perna viridis, auf den Philippinen anzu­treffende Spe­zies; perna perna, an den Atlantikküsten Afrikas und Süd­ame­rikas anzu­treffende Spezies; vgl. insgesamt Scott E. Siddall, A Cla­rification of the Genus Perna [Mytilidae], in: Bulletin of Marine Science, Bd. 30, Nr. 4, Oktober 1980, S. 858 ff.), muss ange­nommen werden, dass zum einen die anderen Spezies der Gat­tung Perna angebaut werden könnten und inso­weit ein schützens­wertes Interesse an der Be­zeichnung besteht be­ziehungsweise zum anderen schon in Bezug auf die aus der perna canaliculus zu ge­winnenden Stoffe von einem Frei­halte­bedürfnis aus­zu­gehen ist. Der Auffassung der Be­schwer­degegnerin fol­gend ist da­her der überein­stimmende Zeichen­be­standteil « PERNA » auf­grund des Freihaltebe­dürf­nisses dem Gemeingut zuzurechnen.
7.4 Unter Berücksichtigung des unter E. 7.2 Gesagten ist demnach für die Beur­tei­lung der Verwechslungsgefahr im Wesentlichen auf die Schluss­silben « -TON » und « -DOL » abzustellen und aufgrund des kenn­zeich­nungsschwachen Wort­stammes, « PERNA- », der Wider­spruchs­marke die­sem nur ein schmaler geschützter Ähn­lichkeitsbereich zuzu­billigen und eine Verwechslungsge­fahr wegen der unterschiedlichen Schluss­sil­ben im Er­geb­nis zu verneinen. Daran ändert auch der hier be­sondere Um­stand nichts, dass zwei verschiedene relevante Ver­kehrs­kreise - Kon­kurrenten und Konsumenten - zu unterschied­lichen Fragen - Ge­mein­gutcharakter beziehungsweise Verwechslungsgefahr - zu be­rück­sichtigen sind. So ist unter Berück­sichtigung des Konkur­ren­ten­inter­esses vom ge­mein­freien Charakter des Bestandteils « PERNA » und insoweit schwacher Kenn­zeich­nungs­kraft auszu­gehen (Eugen Mar­bach, Die Ver­kehrskreise im Marken­recht veröffentlicht in sic! 1/2007, S. 6, nach­fol­gend: Verkehrskreise). Für die Frage der Verwechslungs­gefahr kommt es zwar auf das Ver­ständ­nis der durch­schnittlichen Ab­nehmer an (Marbach, Verkehrs­kreise, sic! 1/2007, S. 6). Eben jener Durch­schnitts­konsument würde in « PERNA » keinen Sinn­gehalt er­kennen, weshalb aus seiner Sicht die Kenn­zeich­nungs­kraft der Wider­spruchsmarke nicht einge­schränkt und eine Ver­wechs­lungs­gefahr an­gesichts von Waren­gleich­ar­tig­keit und Zeichen­ähn­lich­keit möglicher­weise zu bejahen wäre. Indessen kommt den Inter­essen der Abnehmer im vorliegenden Zu­sam­menhang nur im Sinne eines Reflexes des Aus­schliess­lich­keitsrechts ein mittel­barer Schutz zu (Joller, a. a. O., Art. 3 N. 8 ff.). Wenn der Zweck das Aus­schliess­lichkeitsrecht des Mar­ken­in­ha­bers zu schützen auf­grund gegen­läufiger Interessen der Konkur­renten, insbe­sondere bei an das Gemeingut angelehnten Ele­men­ten, rela­ti­viert werden muss (Jol­ler, a. a. O., Art. 3 N. 10), wird insoweit auf die Interessen der Konsu­men­ten keine Rück­sicht genommen. Die Beschwer­de­füh­rerin ist bei der Ge­stal­tung der Wider­spruchsmarke das Risiko ein­ge­gangen, als Haupt­bestand­teil eine zoo­lo­gische Gattungs­be­zeich­nung zu wählen und musste damit rechnen, dass auch ihre Kon­kurrenten ein Interesse an diesem Zeichen­bestandteil haben könnten.
8. Die Behauptung, ihre Marke geniesse als bekannte Marke einen er­höhten Schutzumfang (...), hat die Be­schwerdeführerin nicht hin­rei­chend substanziiert, so dass auf diese Frage nicht näher einzugehen ist.
9. Im Ergebnis ist die Verfü­gung der Vorinstanz zu bestätigen und die Beschwerde abzu­weisen. Der Zeichen­bestandteil « PERNA » als zoolo­gische Gattungs­be­zeich­nung ist frei­haltebedürftig und gemeinfrei an­zu­sehen. Für die Frage der Ver­wechs­lungsgefahr kommt es daher im We­sent­lichen auf die Wort­en­dungen « -ton » und « -dol 400 » an, die auf­grund der klang­lichen und schriftbildlichen Unter­schiede als nicht verwechselbar anzu­sehen sind.