bvger · E-588/2023 · 2023-01-26 · de

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wiedererw&auml;gung) | Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Wiedererwägung / Ablauf der Überstellungsfrist); Verfügung des SEM vom 26. Januar 2023

Bundesverwal tungsgeri cht 
T ri bunal admi ni strati f fédéral 
T ri bunal e amm ini strati vo federal e 
T ri bunal admi ni strati v federal 
 
Abteilung V 
E-588/2023 
 
 
U r t e i l v o m 2 9 . M ä r z 2 0 2 3 
Besetzung 
Einzelrichterin Constance Leisinger, 
mit Zustimmung von Richterin Roswitha Petry; 
Gerichtsschreiberin Eva Hostettler. 
Parteien 
A._______, geboren am (…), 
Afghanistan, 
vertreten durch Lea Hungerbühler, Rechtsanwältin,substitu-
iert durch Anne Mazzoni, AsyLex, 
Beschwerdeführer, 
 
gegen 
Staatssekretariat für Migration (SEM), 
Quellenweg 6, 3003 Bern, 
Vorinstanz. 
Gegenstand 
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung 
(Dublin-Verfahren / Wiedererwägung); 
Verfügung des SEM vom 26. Januar 2023 / N (…). 
 
 
 


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Sachverhalt: 
A. 
Mit Verfügung vom 8. November 2022 trat das SEM gestützt auf Art. 31a 
Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 
25. Mai 2022 nicht ein, ordnete seine Überstellung nach Bulgarien an und 
forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu 
verlassen. Gleichzeitig beauftragte es den zuständigen Kanton mit dem 
Vollzug der Wegweisung und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde 
gegen den Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme. Die dage-
gen beim Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde vom 18. No-
vember 2022 wurde mit Urteil E-5296/2022 vom 28. November 2022 ab-
gewiesen. 
B. 
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2022 teilte das SEM den zuständigen 
bulgarischen Behörden mit, dass die Überstellung des Beschwerdeführers 
innerhalb der sechsmonatigen Frist aufgrund einer hängigen Beschwerde 
mit aufschiebender Wirkung nicht möglich sei, weshalb die Frist der Über-
stellung erst nach dem gefällten Entscheid zu laufen beginne. 
C. 
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 12. Januar 2023 ersuchte der 
Beschwerdeführer das SEM um Wiedererwägung des Nichteintretensent-
scheids vom 8. November 2022. Zur Begründung wurde im Wesentlichen 
ausgeführt, Bulgarien habe der Überstellung am 12. Juli 2022 zugestimmt. 
Die sechsmonatige Überstellungsfrist sei demnach am 12. Januar 2023 
abgelaufen. Vor dem Hintergrund der Verfristung werde darum ersucht, 
den Nichteintretensentscheid wiedererwägungsweise aufzuheben und auf 
das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten. Sollte dem Antrag 
nicht stattgegeben werden, werde um Erlass einer beschwerdefähigen 
Verfügung ersucht. 
D. 
Das SEM stellte mit Verfügung vom 26. Januar 2023 fest, dass die Zustän-
digkeit für die Prüfung des Asylgesuchs des Beschwerdeführers nicht auf 
die Schweiz übergegangen sei und die Überstellungsfrist nach Bulgarien 
bis zum 28. Mai 2023 laufe. Zudem entzog das SEM einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung. 
E. 
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 1. Februar 2023 Beschwerde 


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beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung sei aufzu-
heben, und auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers sei einzutreten. In 
verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen und die kantonale Behörde im Sinne vorsorglicher Mass-
nahmen anzuweisen, vom Vollzug der Wegweisung einstweilen abzuse-
hen. Schliesslich sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses 
zu verzichten. 
F. 
Am 2. Februar 2023 setzte die zuständige Instruktionsrichterin den Vollzug 
der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. 
G. 
In der Zwischenverfügung vom 8. Februar 2023 erteilte die Instruktions-
richterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und stellte fest, dass 
der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar-
ten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung wurde gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses 
verzichtet. Schliesslich wurde die Vorinstanz eingeladen, innert Frist eine 
Vernehmlassung einzureichen. 
Diese Frist ist ungenutzt verstrichen. 
H. 
Mit Schreiben vom 17. Februar 2023 teilte das SEM den zuständigen bul-
garischen Behörden erneut mit, dass die Überstellung des Beschwerde-
führers innerhalb der sechsmonatigen Frist aufgrund einer hängigen Be-
schwerde mit aufschiebender Wirkung nicht möglich sei, weshalb die Frist 
der Überstellung erst nach dem gefällten Entscheid zu laufen beginne. 
 
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 
1. 
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – 


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in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; 
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der 
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist 
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist 
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 
Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 
1.4 Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde kann nur die vor-
instanzliche Verfügung vom 26. Januar 2023 hinsichtlich der Frage des Ab-
laufs der Überstellungsfrist respektive deren Dispositiv sein, nicht hingegen 
der (rechtskräftige) Nichteintretensentscheid des SEM vom 8. November 
2022. Auf den in der Beschwerde gestellten Antrag, das SEM sei anzuwei-
sen, auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten, ist deshalb 
nicht einzutreten. 
1.5 Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten. 
2. 
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 
3. 
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer 
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend 
aufgezeigt wird, handelt es sich um ein solches Rechtsmittel, weshalb das 
Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 
4. 
4.1 In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz zunächst aus, 
gemäss Art. 25 VwVG könne die in der Sache zuständige Behörde über 
den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlicher Rechte oder 
Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Feststellungsver-
fügung treffen. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung sei zu ent-
sprechen, wenn die Person ein schutzwürdiges Interesse habe. Vorliegend 
sei ein solches zu bejahen, da Klarheit darüber notwendig sei, welcher 


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Staat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig sei. Der Beschwerdefüh-
rer habe gegen die Wegweisungsverfügung am 18. November 2022 eine 
Beschwerde mit aufschiebender Wirkung eingereicht. Das Bundesverwal-
tungsgericht habe die Beschwerde mit Urteil vom 28. November 2022 ab-
gewiesen, woraufhin die vorinstanzliche Verfügung am 29. November 2022 
in Rechtskraft erwachsen sei. Da das Gericht demzufolge nicht innerhalb 
von fünf Kalendertagen einen Entscheid gefällt habe (vorsorgliche Mass-
nahmen gemäss Art. 56 VwVG), sei eine Fristverlängerung «appeal pen-
ding» bei den bulgarischen Behörden beantragt worden. Die Überstel-
lungsfrist gemäss Art. 29 der Dublin-III-VO (Verordnung [EU] Nr. 604/2013 
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Fest-
legung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der 
für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen 
in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu-
ständig ist) laufe somit bis zum 28. Mai 2023. 
4.2 Dem wird in der Beschwerde im Wesentlichen entgegengehalten, das 
Bundesverwaltungsgericht habe keine vorsorglichen Massnahmen im 
Sinne von Art. 56 VwVG angeordnet und der Beschwerde komme von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu. Überdies sei die Interpre-
tation der Vorinstanz, es sei bei den bulgarischen Behörden eine Fristver-
längerung beantragt worden, falsch, respektive gehe eine solche aus den 
vorliegenden Akten nicht hervor. Demnach sei Bundesrecht falsch ange-
wendet worden. 
5. 
5.1 Eine Prüfung der Akten ergibt, dass sich die angefochtene Verfügung 
aus den nachfolgenden Gründen als rechtsfehlerhaft erweist. 
5.2 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM 
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner prak-
tisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Än-
derung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich ein-
getretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 
E. 4.5 m.w.H.). 
5.3 Bei der Eingabe vom 12. Januar 2023 handelt es sich um ein (klassi-
sches) Wiedererwägungsgesuch, wird doch die Änderung einer ursprüng-
lich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche 


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Veränderung der Sachlage beantragt, nämlich der Zuständigkeitsübergang 
für die Prüfung des Asylgesuchs auf die Schweiz nach Ablauf der Überstel-
lungsfrist. In der Gesuchseingabe vom 12. Januar 2023 wird explizit darum 
ersucht, den Nichteintretensentscheid wiedererwägungsweise aufzuheben 
und auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten. Die Eingabe 
wäre demnach als solches entgegenzunehmen und nach den spezialge-
setzlichen Vorgaben im Sinne von Art. 111b AsylG zu prüfen gewesen. 
5.4 Das SEM hat demgegenüber keine entsprechende Verfügung (Gestal-
tungsverfügung, welche Rechte oder Pflichten festlegt), sondern eine so-
genannte Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlassen, in 
welcher festgestellt wurde, dass kein Zuständigkeitsübergang erfolgt sei 
und die Frist zur Überstellung am 28. Mai 2023 ablaufe. Gestaltungs- und 
Feststellungsverfügungen dienen unterschiedlichen Zwecken. Bei der Ge-
staltungsverfügung geht es um die unmittelbare Verwirklichung der priva-
ten Interessen durch die rechtssuchende Partei. Feststellungsverfügungen 
hingegen stehen im Dienste der Rechtssicherheit und haben zum Zweck, 
in einer konkreten Situation rechtliche Unsicherheiten zu beseitigen. Auf-
grund dieser unterschiedlichen Zielsetzung sind Feststellungsverfügungen 
im Verhältnis zu Gestaltungsverfügungen subsidiär (BGE 108 Ib 540 E. 3 
S. 546). Können Private ihre Interessen unmittelbar mit einer Gestaltungs-
verfügung verwirklichen, ist im Interesse der Verfahrensökonomie der Er-
lass einer Feststellungsverfügung ausgeschlossen (REGINA KUHN, RÜT-
SCHE BERNHARD, KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zü-
rich 2015; Rz. 395). 
6. 
6.1 Die getroffenen Feststellungen der Vorinstanz in ihrer Verfügung sind 
aber auch materiellrechtlich fehlerhaft. 
6.2 Es ist festzuhalten, dass die Bestimmungen zur Überstellungsfrist in 
der Dublin-III-VO "self-executing"-Charakter haben (BVGE 2015/19 
E. 4.5), weshalb sich der Beschwerdeführer darauf berufen kann. 
6.3 Die Überstellung eines Antragstellers aus dem ersuchenden Mitglied-
staat in den zuständigen Mitgliedstaat erfolgt gemäss den innerstaatlichen 
Rechtsvorschriften des ersuchenden Mitgliedstaats nach Abstimmung der 
beteiligten Mitgliedstaaten, sobald dies praktisch möglich ist und spätes-
tens innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Annahme des Auf-
nahme- oder Wiederaufnahmegesuchs durch einen anderen Mitgliedstaat 
oder der endgültigen Entscheidung über einen Rechtsbehelf oder einer 


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Überprüfung, wenn diese gemäss Art. 27 Abs. 3 aufschiebende Wirkung 
hat (Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO). 
6.4 Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung (Art. 107a Abs. 1 AsylG). Auf Antrag hin kann das Gericht die auf-
schiebende Wirkung gewähren (Art. 107a Abs. 2 und 3 AsylG). Demnach 
kommt es nur dann zu einer Unterbrechung der Überstellungsfrist im Sinne 
von Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO, wenn der Beschwerde die aufschiebende 
Wirkung gerichtlich zuerkannt worden ist. Wenn der entsprechende Antrag 
in einer Zwischenverfügung abgelehnt oder durch einen direkten Be-
schwerdeentscheid gegenstandslos wird, wird die Überstellungsfrist nicht 
unterbrochen. In solchen Fällen bleibt die Anerkennung des Aufnahme- 
respektive Wiederaufnahmegesuchs durch den ersuchten Mitgliedstaat 
massgebend (Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO, Konstellation 1). Eine Ausset-
zung des Vollzugs gestützt auf Art. 56 VwVG bis zum Eintreffen der Akten 
hat keine unterbrechende Wirkung. Wird allerdings die Vollzugsaussetzung 
in einer Zwischenverfügung nicht aufgehoben, kommt dies faktisch einer 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung während des ganzen Beschwer-
deverfahrens gleich. In einem solchen Fall erfolgt eine Unterbrechung der 
Frist, und die Überstellungsfrist beginnt mit der endgültigen Entscheidung 
über die Beschwerde neu zu laufen (vgl. zum Ganzen BVGE 2015/19 E. 
5.4; Urteile des BVGer D-1980/2019 vom 13. Juni 2019 E. 4; Referenzurteil 
F-6330/2020 vom 18. Oktober 2021 E. 6.3). 
6.5 Die Fristberechnung richtet sich nach Art. 42 Dublin-III-VO. Die Folgen 
einer Fristüberschreitung werden in Art. 29. Abs. 2 Dublin-III-VO geregelt. 
Wird die Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten durch-
geführt, ist der zuständige Mitgliedstaat nicht mehr zur Aufnahme oder Wie-
deraufnahme der asylsuchenden Person verpflichtet. Die Aufnahme- oder 
Wiederaufnahmepflicht des ersuchten Mitgliedstaats erlischt demnach mit 
Ablauf der Frist, was der ersuchende Mitgliedstaat nicht abwenden kann 
(sog. Fatalfrist). Die Zuständigkeit für die Durchführung des Asyl- und Weg-
weisungsverfahrens geht automatisch auf den ersuchenden Mitgliedstaat 
über. Vorbehalten bleiben Fälle des Rechtsmissbrauchs und ausnahms-
weise Fälle einer verspäteten Überstellung, wenn der ersuchte Mitglied-
staat seine Zuständigkeit auch nach Ablauf der Frist durch konkludentes 
Verhalten weiterhin anerkennt (vgl. BVGE 2015/19 E. 6.2 f. m.w.H.). 
6.6 Die bulgarischen Behörden stimmten dem Wiederaufnahmeersuchen 
der Vorinstanz am 12. Juli 2022 explizit zu (vgl. SEM-act. A17/1), woraufhin 
am 8. November 2022 ein Nichteintretensentscheid erging. Die dagegen 


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am 18. November 2022 erhobene Beschwerde hat von Gesetzes wegen 
keine aufschiebende Wirkung. Der damals zuständige Instruktionsrichter 
verfügte keine vorläufige Vollzugsaussetzung im Sinne von Art. 56 VwVG 
und erteilte der Beschwerde nicht die aufschiebende Wirkung. Dement-
sprechend wurden die in der Beschwerde gestellten Anträge um Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung und Vollzugsaussetzung mit Urteil 
E-5296/2022 vom 28. November 2022 als gegenstandslos abgeschrieben. 
Im damaligen Beschwerdeverfahren wurde die Überstellungsfrist somit 
nicht unterbrochen. Überdies ist auch festzuhalten, dass das SEM in sei-
nem an die bulgarischen Behörden gerichteten Schreiben vom 15. Dezem-
ber 2022 unzutreffend von einer hängigen Beschwerde mit aufschiebender 
Wirkung ausging, da das Beschwerdeverfahren zum damaligen Zeitpunkt 
bereits abgeschlossen war. Das SEM ersuchte die bulgarischen Behörden 
somit um Fristverlängerung, ohne dass die hierfür notwendigen Vorausset-
zungen – eine hängige Beschwerde, welcher aufschiebende Wirkung zu-
kommt – erfüllt gewesen wären. 
6.7 Für die Berechnung der Überstellungsfrist massgebend bleibt vorlie-
gend die Anerkennung des Aufnahme- respektive Wiederaufnahmege-
suchs durch den ersuchten Mitgliedstaat (Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO, 
Konstellation 1) und demnach der 12. Juli 2022. Die in Art. 29 Abs. 1 Dub-
lin-III-VO vorgesehene sechsmonatige Überstellungsfrist begann am 
13. Juli 2022 zu laufen und endete am 13. Januar 2023 (vgl. Art. 42 Dublin-
III-VO). Mit Ablauf der Frist ist die Zuständigkeit für die Durchführung des 
Asyl- und Wegweisungsverfahrens automatisch auf die Schweiz überge-
gangen. Im Übrigen lassen sich den vorliegenden Akten keine Anhalts-
punkte für Rechtsmissbrauch oder dafür entnehmen, dass Bulgarien seine 
Zuständigkeit durch konkludentes Verhalten weiterhin anerkennt. 
6.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Überstellungsfrist aufgrund 
fehlender aufschiebender Wirkung der Beschwerde und fehlender voll-
zugsaussetzender Massnahmen nicht unterbrochen wurde und in der Zwi-
schenzeit abgelaufen ist. Die Zuständigkeit für die Durchführung des Asyl- 
und Wegweisungsverfahrens ist mit Ablauf der Überstellungsfrist auf die 
Schweiz übergegangen. 
7. 
Die vorliegende Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene 
Verfügung vom 26. Januar 2023 aufzuheben und die Sache im Sinne der 
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz ist anzu-
weisen, umgehend vollzugshemmende Massnahmen zu ergreifen, bis 


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über die wiedererwägungsweise Aufhebung der Nichteintretensverfügung 
vom 8. November 2022 entschieden wurde. 
8. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 
Abs. 1 und 2 VwVG). 
9. 
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm 
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. 
Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi-
gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in 
fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung 
wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti-
gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen 
auf insgesamt Fr. 500.– festgelegt. 
(Dispositiv nächste Seite) 
 
 


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 
1. 
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 
2. 
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der 
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
3. 
Die Vorinstanz wird angewiesen, umgehend vollzugshemmende Massnah-
men zu ergreifen, bis über die wiedererwägungsweise Aufhebung der 
Nichteintretensverfügung vom 8. November 2022 entschieden wurde. 
4. 
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 
5. 
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor 
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt 
Fr. 500.– auszurichten. 
6. 
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 
Migrationsbehörde. 
 
Die Einzelrichterin: 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
Constance Leisinger 
Eva Hostettler 
 
Versand: