bstger · BV.2019.19 · 2019-07-19 · de

Feststellungsbegehren

Beschluss vom 19. Juli 2019
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter
Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Stephan Blättler,
Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia


Parteien


A., vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwaller,
Beschwerdeführer


gegen



EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,
Beschwerdegegnerin



Gegenstand

Feststellungsbegehren


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: BV.2019.19




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Sachverhalt:

A.
Mit Strafbescheid vom 17.Oktober 2018 befand die Eidgenössische Spiel-
bankenkommission (nachfolgend «ESBK») A. der Organisation von Glücks-
spielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken und des Aufstellens von
Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulas-
sung zum Zwecke des Betriebs durch Anbieten des Gerätes im Restaurant
B. im Februar 2015 für schuldig. A. wurde zu einer Busse von Fr. 4'400.--
sowie einer Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 15'000.-- verurteilt. Zudem
wurden ihm die anteilsmässigen Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 5'200.-- auferlegt. Im Übrigen wurde das Verfahren eingestellt Entschä-
digungsfolge (act. 2.13; Beschwerdeverfahren BV.2019.22, Verfahrensakten
ESBK, pag. 07 045).


B.
Am 23. November 2018 erhob A. durch seinen Rechtsvertreter Einsprache
gegen den Strafbescheid (Beschwerdeverfahren BV.2019.22, Verfahrensak-
ten ESBK, pag. 07 050 f.).


C.
Mit Nichteintretensentscheid vom 27. März 2019 trat das Sekretariat der Eid-
genössischen Spielbankenkommission auf die Einsprache von A. aufgrund
verspäteter Eingabe bzw. mangelnder Begründung nicht ein (act. 2.15; Be-
schwerdeverfahren BV.2019.22, Verfahrensakten ESBK, pag. 07 084 ff.).


D.
Mit Eingabe vom 1. April 2019 erhob A. gegen den Nichteintretensentscheid
vom 27. März 2019 Beschwerde. Er beantragte zur Hauptsache die Aufhe-
bung des Nichteintretensentscheids und das Eintreten auf seine Einsprache.
Eventualiter seien seine mit Eingabe vom 23. November 2018 gestellten Ein-
spracheanträge gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Be-
schwerdeverfahren BV.2019.22, Verfahrensakten ESBK, pag. 07 089 ff.).

Mit Beschwerdeentscheid vom 23. April 2019 wies der Direktor der ESBK
die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat (Beschwerdeverfahren
BV.2019.22, Verfahrensakten ESBK, pag. 07 098 ff.).

Gegen diesen Beschwerdeentscheid erhob A. mit Eingabe vom 29. Ap-
ril 2019 Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.
Er beantragt die Aufhebung des Beschwerdeentscheids vom 23. April 2019
und die Rückweisung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz. Eventuali-
ter seien seine Einspracheanträge vom 23. November 2018 gutzuheissen

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und Kosten- und Entschädigungsfolge (Beschwerdeverfahren BV.2019.22,
act. 1).


E.
Mit Eingabe ebenfalls vom 1. April 2019 an die ESBK erhebt A. unter Beru-
fung auf Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das
Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) Beschwerde gegen die ESBK «be-
treffend unzulässige Untersuchungsführung». Er stellt folgende Rechtsbe-
gehren (act. 1):

«1. Es sei festzustellen, dass die Untersuchungsmassnahmen der Regionalpolizei
Zofingen vom 28. Februar 2015 im gegen den Beschwerdeführer geführten Ver-
fahren wegen Widerhandlung gegen das SBG rechtswidrig erfolgten.

2. Die Untersuchungsbeamtin der ESBK sei anzuweisen, das gegen den Be-
schwerdeführer geführte Verfahren wegen Widerhandlung gegen das SBG
ohne Berücksichtigung der durch die Regionalpolizei Zofingen am 28. Februar
2015 erhobenen Beweismittel durchzuführen resp. wieder aufzunehmen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»

Mit Schreiben vom 5. April 2019 leitete der Direktor der ESBK die Be-
schwerde unter Berufung auf Art. 26 Abs. 3 VStrR der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts mit seiner Stellungnahme weiter. Er beantragt, es
sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer hätte die
Beschwerde innert drei Tagen nach Kenntnisnahme erheben müssen. Die
dem Untersuchungsorgan vorgeworfenen Verfehlungen seien erstmals 2019
gerügt worden, was zu spät erfolgt sei. Der Beschwerdeführer hätte sodann
die Möglichkeit gehabt, seine Vorbringen im Rahmen der Einsprachen dar-
zulegen. Der Beschwerdeführer habe freilich diese Möglichkeit verwirkt, da
er die entsprechende Frist verpasst habe (act. 2 S. 3).

Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 reichte der Beschwerdeführer seine Be-
schwerdereplik ein (act. 10), welche am 14. Mai 2019 der Beschwerdegeg-
nerin zur Kenntnis zugestellt wurde (act. 11).


F.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen Bezug genommen.




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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Mit Datum vom 1. Januar 2019 ist das Bundesgesetz vom 29. September
2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz [BGS]; SR 935.51) in Kraft getreten.
Es ersetzt unter anderem das auf diesen Zeitpunkt ausser Kraft getretene
Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken
(Spielbankengesetz [SBG]; AS 2000 677, 2006 2197 5599, 2018 5103;
s. auch historische SR-Fassung 935.52). Nach Art. 134 Abs. 1 BGS ist bei
Widerhandlungen im Zusammenhang mit den Spielbankenspielen und bei
Hinterziehung der Spielbankenabgabe das VStrR anwendbar. Neue Verfah-
rensvorschriften sind durch alle Instanzen unverzüglich anzuwenden, ausser
sie führten eine grundlegend neue Ordnung ein (BGE 129 V 113 E. 2.2;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014,
S. 202). Verfolgende Behörde im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VStrR ist wie
schon unter altem Recht das Sekretariat der ESBK (Art. 134 Abs. 2, Art. 104
Abs. 5 BGS). Das Sekretariat vertritt die ESBK vor eidgenössischen und kan-
tonalen Gerichten (Art. 104 Abs. 5 BGS).

1.2
Auch nach dem Inkrafttreten der Eidgenössischen Strafprozessordnung
(StPO; SR 312.0) und des Strafbehördenorganisationsgesetzes des Bundes
(StBOG; SR 173.71) am 1. Januar 2011 bleibt das VStrR auf Fälle der Bun-
desgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen weiterhin anwendbar. Das
VStrR wurde durch die StPO (Anhang 1 Ziff. II/11) und das StBOG (Anhang
Ziff. II/9) teilweise geändert. Die Bestimmungen der StPO sind insoweit er-
gänzend oder sinngemäss anwendbar, als das VStrR dies ausdrücklich fest-
legt (vgl. Art. 22, Art. 30 Abs. 2-3, Art. 31 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2, Art. 43 Abs. 2,
Art. 58 Abs. 3, Art. 60 Abs. 2, Art. 80 Abs. 1, Art. 82, Art. 89 und Art. 97
Abs. 1 VStrR). Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt,
sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar
(BGE 139 IV 246 E. 1.2 S. 248, E. 3.2 S. 249; Urteile des Bundesgerichts
1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1; 1B_91/2016 vom 4. August 2016
E. 4.1; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_433/2017 vom 21. März
2018 E. 1.1). Die allgemeinen strafprozessualen und verfassungsrechtlichen
Grundsätze sind jedenfalls auch im Verwaltungsstrafverfahren zu berück-
sichtigen (BGE 139 IV 246 E. 1.2 und E. 3.2; vgl. hierzu auch TPF 2016 55
E. 2.3; Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2017.26 vom 6. September
2017 E. 1.2 und E. 1.3).

1.3
Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne der Art. 45 ff. VStrR und damit zu-
sammenhängende Amtshandlungen kann bei der Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR i.V.m.

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Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von
Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts oder die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 28 Abs. 2 VStrR). Die
Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der
Amtshandlung Kenntnis hat, bei der zuständigen Behörde schriftlich mit An-
trag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Ist die Be-
schwerde nicht gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung ge-
richtet, ist sie bei diesem einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Berichtigt
derselbe die angefochtene Amtshandlung nicht im Sinne der gestellten An-
träge, hat er die Beschwerde mit seiner Äusserung spätestens am dritten
Werktag nach ihrem Eingang an die Beschwerdekammer weiterzuleiten
(Art. 26 Abs. 3 VStrR).

1.4
Soweit nicht die Beschwerde nach Art. 26 VStrR (Beschwerde gegen
Zwangsmassnahmen) gegeben ist, kann gemäss Art. 27 VStrR gegen Amts-
handlungen und gegen Säumnis des untersuchenden Beamten beim Direk-
tor oder Chef der beteiligten Verwaltung Beschwerde geführt werden. Der
Beschwerdeentscheid (des Direktors oder Chefs) ist dem Beschwerdeführer
schriftlich mitzuteilen und hat eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Ge-
gen den Beschwerdeentscheid kann bei der Beschwerdekammer des Bun-
desstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 27 VStrR). Zur Be-
schwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Amtshandlung, die ge-
rügte Säumnis oder den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1
VStrR). Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen auch die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und die Unan-
gemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde
gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur we-
gen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens zulässig (Art. 27 Abs. 3 VStrR).


2.

2.1
Es kann vorliegend aus nachfolgenden Gründen dahingestellt bleiben, ob
die Beurteilung des Feststellungsbegehrens des Beschwerdeführers nach
Art. 26 VStrR oder Art. 27 VStrR zu erfolgen hat oder allenfalls andere Ver-
fahrensbestimmungen heranzuziehen sind.

2.2
Der Beschwerdeführer ficht vorliegend weder eine Zwangsmassnahme noch
eine Amtshandlung direkt an. In diesem Sinne liegt gar kein Anfechtungsob-
jekt vor. Der Beschwerdeführer stellt mit seiner Beschwerde das Hauptbe-

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gehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersuchungsmass-
nahme aus dem Jahre 2015 und gestützt darauf den Antrag auf Wiederauf-
nahme des Verwaltungsstrafverfahrens. Sein Feststellungsbegehren be-
zieht sich auf eine Verwaltungsstrafsache, welche sich bereits im Rechtsmit-
telverfahren befindet (Beschwerdeverfahren BV.2019.22, act. 1; s. supra
lit. D). Er verfolgt damit sein Anliegen (Aufhebung des Strafbescheids bzw.
Nichteintretensentscheids; s. supra lit. C und D) nunmehr auch als Feststel-
lungsbegehren. Ist in der Sache bereits ein Entscheid ergangen, kann dieser
nicht mit einem Feststellungsbegehren im Rahmen einer separaten Be-
schwerde infrage gestellt werden. Angesichts der Subsidiarität des Feststel-
lungsbegehrens stehen hierzu vielmehr die ordentlichen Rechtsmittel zur
Verfügung, welche der Beschwerdeführer auch ergriffen hat (s. supra lit. B
bis D; Beschwerdeverfahren BV.2019.22). Die Nachteile einer allenfalls ver-
passten Einsprache- bzw. Rechtsmittelfrist können nicht durch die be-
schwerdeweise Erhebung eines Feststellungsbegehrens ausgeräumt wer-
den. Es gilt die Einmaligkeit des Rechtsschutzes (s. HÄNER, in: Praxiskom-
mentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
2. Aufl. 2016, Art. 25 N. 21 f.; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: VwVG Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, Auer/Müller/Schind-
ler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, Art. 25 N. 20 f.; jeweils mit Hinweisen auf Recht-
sprechung und Lehre).

2.3
Nach dem Gesagten erweist sich die vorliegende Beschwerde als unzuläs-
sig. Auf die Beschwerde ist daher bereits aus diesem Grund nicht einzutre-
ten.


3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichts-
kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG analog; vgl. TPF 2011 25 E. 3). Die
Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2‘000.-- festzusetzen, unter Anrechnung des ge-
leisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m.
Art. 73 StBOG und Art. 5 und 8 Abs. 1 des Reglements des Bundesstrafge-
richts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigun-
gen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un-
ter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.


Bellinzona, 23. Juli 2019

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:













Zustellung an

-
Rechtsanwalt Martin Schwaller
-
Eidgenössische Spielbankenkommission



Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach
der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden
(Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das
Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG.
Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions-
richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).