bstger · RR.2011.37 · 2011-05-17 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République d'Allemagne. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Accès au dossier (consid. 2). Principe de proportionnalité (consid. 3). Protection du domaine secret (consid. 4).

Arrêt du 17 mai 2011
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Andreas J. Keller et Jean-Luc Bacher,
le greffier Philippe V. Boss



Parties

La société A. SA, représentée par Me François Ca-
nonica,
recourante


contre





MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2011.37





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Faits:

A.
Le 7 octobre 2010, le Procureur général de Cologne (Allemagne) (ci-après:
l’autorité requérante) a adressé une commission rogatoire aux autorités
pénales genevoises dans le cadre d’une enquête menée au sujet de nom-
breuses escroqueries commises par des faussaires. Entre autres, la socié-
té A. SA aurait vendu à la société B. SA, le 3 avril 2008, le tableau proba-
blement faux «La Horde» de l’artiste Max ERNST, pour la somme d’environ
USD 4,4 mio payée sur un compte ouvert dans les livres de la banque E. à
Genève (compte n° 1). Cet établissement a été repris en 2008 par la
banque F. Le Procureur général de Cologne requiert que lui soient com-
muniqués l’identité de la personne ayant ouvert ce compte, la date de cette
ouverture, son ayant-droit économique et la destination du prix d’achat. Il
requiert en outre que soient identifiés d’autres éventuels comptes ou cof-
fres au nom des inculpés dont il spécifie les noms. Il a également requis
l’audition de G., administrateur de la société A. SA (act. 1.2, p. 16).


B.
Par décision du 9 novembre 2010, le Juge d’instruction du canton de Ge-
nève (ci-après: le juge d’instruction ou l’autorité d’exécution) est entré en
matière sur la requête d’entraide allemande (act. 1.4) et a ordonné la saisie
de la documentation bancaire du compte susmentionné (act. 1.5). La ban-
que F. s’est exécutée en date du 19 novembre 2010 (v. dossier de l’autorité
d’exécution, rubrique « Documents reçus de la banque F.»). L’ordonnance
notifiée à la banque F. faisait l’objet d’une interdiction de communiquer au
client sous menace des peines prévues à l’art. 292 du Code pénal (CP, RS
311), menace levée par le juge d’instruction le 22 novembre 2010. Ce der-
nier a alors invité les titulaires de la relation à se déterminer sur la trans-
mission des pièces saisies dans un délai au 10 décembre 2010 (act. 1.6).
Le 7 décembre 2010, le conseil de la société A. SA a obtenu une copie ca-
viardée de la commission rogatoire allemande ainsi que d’une traduction
(pp. 1-8 et 16-20), de même qu’il a pu consulté les pièces saisies (v. «Note
du juge» du 7 décembre 2010 figurant dans le dossier de l’autorité
d’exécution, rubrique « Demande d’entraide »). G. a été entendu le 22 dé-
cembre 2010 et a consenti à la transmission simplifiée du procès-verbal de
son interrogatoire conformément à l’art. 80c de la loi fédérale sur l’entraide
internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1) (act. 1.7).





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C.
Le 29 décembre 2010, le juge d’instruction a décidé de transmettre à
l’autorité requérante les documents suivants (act. 2.1):

-
le courrier de la banque du 19 novembre 2010 en réponse à la saisie du
Juge d’instruction;
-
la copie des documents d’ouverture de compte;
-
les relevés de comptes dans les monnaies CHF, USD, Euro et GBP du 30
avril 2008 au 31 mai 2008;
-
les swift, avis de crédit et documents relatif au versement de USD
4'391'523.36 effectué le 11 avril 2008 par la société H. en relation au ta-
bleau La Horde de Max Ernst; le détail de l’utilisation du montant reçu est
donné.


D.
Par mémoire du 4 février 2011, la société A. SA forme recours contre la
décision du 29 décembre 2010 du juge d’instruction (devenu Procureur du
Ministère public du canton de Genève le 1er janvier 2011, ci-après: le pro-
cureur ou l’autorité d’exécution). Elle en demande l’annulation et à ce qu’il
lui soit transmis une version intégrale de la commission rogatoire alle-
mande avant qu’une nouvelle décision de clôture ne soit rendue (act. 1).
Invités à présenter des observations, le procureur et l’Office fédéral de la
justice (ci-après: OFJ) ont conclu au rejet du recours (act. 8 et 9). Par cour-
rier du 24 mars 2011, la Cour a adressé à la société A. SA les 4 premières
lignes de la page 9 et les deux dernières de la page 15 de la version tra-
duite de la commission rogatoire du 7 octobre 2010 et l’a invitée à répliquer
(act. 10). La société A. SA n’y a pas donné suite.


Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.
L'entraide judiciaire entre la République d’Allemagne et la Confédération
suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide
judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1) et l’Accord passé entre el-
les en vue de la compléter et de faciliter son application (RS 0.351.913.61).
A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention
d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX
42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep-

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tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre
la Suisse et l’Allemagne (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du
18 décembre 2008, consid. 1.3).

Pour le surplus, l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11)
règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement,
par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurispru-
dence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable
à l'octroi de l’entraide que la Convention (ATF 122 II 140 consid. 2 et les ar-
rêts cités). Le droit le plus favorable à l’entraide s’applique aussi pour ce
qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes
(v. art. 48 par. 2 CAAS). L’application de la norme la plus favorable doit
avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid.
2.3; 123 II 595 consid. 7c).

1.1
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 2 du règlement sur l’organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plain-
tes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours di-
rigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par
l’autorité cantonale d’exécution.

1.2
Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'en-
traide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement
touché par la mesure d’entraide. La personne visée par la procédure pé-
nale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP).
Aux termes de l’art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnelle-
ment et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas
d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents
font l’objet de la décision de clôture. Revêtant cette qualité, la société A. SA
(ci-après: la recourante) est habilitée à recourir.

1.3
Le délai de recours contre une décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de la décision (80k EIMP). Déposé le 4 février 2011
contre la décision notifiée le 5 janvier 2011, le recours intervient en temps
utile.

Il est ainsi recevable.



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2.
Par un grief d’ordre formel qu’il convient d’examiner en premier lieu, la re-
courante se plaint de ne pas avoir eu un accès intégral à la commission ro-
gatoire, les pages 9 à 15 de la commission rogatoire ne lui ayant pas été
transmises par l’autorité d’exécution.

2.1
Selon le principe général de l'art. 29 al. 2 Cst., les parties ont le droit d'être
entendues. Cela inclut le droit de s'expliquer, de fournir des preuves quant
aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de
participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de
se déterminer à leur propos (ATF 127 I 54 consid. 2b; 126 V 130 consid. 2).
En matière d'entraide judiciaire, le droit d'être entendu est principalement
mis en oeuvre par l'art. 80b EIMP. A moins que certains intérêts ne s'y op-
posent, notamment la protection d’intérêts privés importants (art. 80b al. 2
let. d EIMP), l’ayant droit peut consulter, notamment, la demande elle-
même et les pièces annexées, puisque c'est sur la base de ces documents
que se déterminent l'admissibilité et la mesure de l'entraide requise (arrêt
du Tribunal fédéral 1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 2b; TPF 2008 91
consid. 3.2 et 172 consid. 2.1). Le droit de consulter le dossier s'étend à
toutes les pièces décisives pour l'issue de la cause; a contrario, la consulta-
tion des pièces non pertinentes peut être refusée (v. ATF 121 I 225 consid.
2a).
2.2
En l’espèce, la Cour a fourni à la recourante une version caviardée des
pièces 9 et 15 de la demande d’entraide (act. 10). A leur lecture, elle est en
mesure de constater que, de la 4ème ligne de la page 9 à l’antépénultième
ligne de la page 15, il est exclusivement question des auditions à mener
dans le cadre de l’entraide. Or aucune des auditions menées ne fait l’objet
de la procédure de recours. Partant, les parties encore caviardées sont
sans pertinence pour la recourante et son droit d’être entendu a été entiè-
rement respecté. Comme l’impossibilité initiale pour la recourante de se
convaincre du bien-fondé de la restriction de l’accès au dossier a pu moti-
ver son recours, il devra en être tenu compte dans le calcul de l’émolument
de justice. En définitive, le grief est rejeté.


3.
Au fond, la recourante estime que la transmission des pièces saisies ne
respecte pas le principe de proportionnalité.

3.1
Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les rensei-
gnements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure
pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de
l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens

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qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration
des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs-
tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de
l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes
requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et im-
propres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
(ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36
du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la proportionnalité interdit en
outre à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées
et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche
pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement
lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est
établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce
mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complé-
mentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1). Enfin, l’entraide vise non
seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4
et la jurisprudence citée).
S’agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient
en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence
au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il doit exister un lien de
connexité suffisant entre l’état de faits faisant l’objet de l’enquête pénale
menée par les autorités de l’Etat requérant et les documents visés par la
remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006
du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1).
Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide,
d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécu-
tant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à
l’étranger. Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds
d'origine délictueuse, il convient d'informer l'Etat requérant de toutes les
transactions opérées au nom des sociétés et par le biais des comptes im-
pliqués dans l'affaire (ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la documenta-
tion bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier
que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis
d’autres actes du même genre (v. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006
du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2;
1A.79/2005 du 27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005,
consid. 6.2).

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3.2
En l’espèce, il ressort de la commission rogatoire allemande que le Procu-
reur de Cologne requiert, au-delà des informations liées au titulaire du
compte ouvert auprès de la banque F., le traçage documentaire des mon-
tants que la recourante a perçu à la suite de la vente du tableau «La
Horde» de Max ERNST. En identifiant les récipiendaires de ces sommes et
en recoupant leurs noms avec ceux déjà connus de sa procédure, il espère
pouvoir identifier les bénéficiaires, voire les commanditaires, du faux pictu-
ral.
3.2.1 La recourante estime que le prix de vente n’a pas profité aux inculpés et
que l’autorité d’exécution aurait du s’en convaincre au vu des déclarations
de G. du 22 décembre 2010 (mémoire de recours, act. 1, p. 8, § 2). Ce
dernier a indiqué que le tableau en question était propriété de diverses per-
sonnes (les sociétés I. SA et J. SA à hauteur de 37,5 % chacune et K. pour
25 %) et que sa vente avait engendré diverses dépenses en commissions
(L., à hauteur de 4%) et de transport (M., environ CHF 9'000.--) (act. 1.7, p.
2). G. a consigné l’ensemble de ces informations par écrit et les a remises
au procureur (annexe à act. 1.7). Au vu de la jurisprudence citée ci-dessus
(consid. 3.1), une telle argumentation à décharge est impropre à refuser
l’entraide, car elle est irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 1A.59/2000 du
10 mars 2000, consid. 2b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.148 du
11 septembre 2009, consid. 2.3; RR.2010.117 du 2 septembre 2010, con-
sid. 3). Il ne revient en effet pas au juge de l’entraide de se livrer à une ap-
préciation des preuves récoltées et l’autorité requérante doit pouvoir appré-
cier librement les explications de G. au vu de son propre dossier et des piè-
ces saisies en Suisse.
3.2.2 S’agissant des estimations de portefeuille au 30 avril et 30 mai 2008 dont la
recourante conteste la pertinence pour l’enquête allemande, il y a lieu de
constater qu’elles ne sont pas visées par la décision querellée. En effet,
cette dernière dresse un inventaire des pièces saisies qui n’est pas parfai-
tement similaire à celui du courrier de la banque F. du 19 novembre 2010
(dossier du procureur, rubrique « Documents reçus de la banque F.»). En
effet, ce courrier mentionne les pièces « estimations de portefeuille au 30
avril 2008 et 31 mai 2008 », en plus de 3 autres postes de pièces (« copie
des documents d’ouverture de compte », « relevés de compte dans les
monnaies CHF, USD Euro et GBP et relevés de bourse pour la période du
3 avril 2008 au 31 mai 2008 », « swift et avis de crédit relatif au versement
de USD 4'392'523.36 effectué le 11 avril 2008 par H. relatif au tableau «La
Horde» de Max ERNST»). Si ces 3 derniers postes ont été repris tels quels
dans la décision de clôture (qui cite encore parmi les pièces à transmettre
ledit courrier de la banque du 19 novembre 2010), celle-ci ne mentionne en
revanche pas les estimations de portefeuille au 30 avril 2008 et 31 mai

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2008. Ces pièces ne font ainsi pas l’objet d’une transmission par le procu-
reur, même si, dans ses observations, ce dernier semble indiquer que tou-
tes les pièces saisies auprès de la banque F. doivent être transmises (act.
8). En définitive, au vu de la teneur de la décision querellée, le grief élevé à
l’encontre de la transmission des estimations de portefeuilles est sans ob-
jet.


4.
La recourante s’oppose enfin à la transmission en invoquant qu’elle
s’estime tenue, à l’égard de sa clientèle, de garantir la confidentialité des
données qui lui sont confiées.

Lors de l’exécution d’une demande d’entraide, la protection du domaine
secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de
témoigner (art. 9, 1ère phrase EIMP), soit essentiellement l’art. 321 ch. 1
du Code pénale ([CP; RS 311], applicable par renvois successifs des art.
16 de la loi fédérale sur la procédure administrative, RS 172.021, [elle-
même applicable par renvoi de l’art. 12 EIMP] et 42 al. 1 let. b de la loi fé-
dérale de procédure civile fédérale [PCF; RS 273]; Robert Zimmermann, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009,
n° 395). Cette dernière disposition vise les ecclésiastiques, les avocats, les
défenseurs en justice, les notaires, les contrôleurs astreints au secret pro-
fessionnel en vertu du code des obligations, les médecins, les dentistes,
les pharmaciens, les sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires. Force est
de constater in casu que la recourante n’exerce aucune de ces fonctions.
L’art. 42 al. 2 PCF permet en outre au juge de dispenser le témoin de révé-
ler d’autres secrets professionnels, ainsi qu’un secret d’affaires, lorsque,
malgré les mesures de précaution de l’art. 38 PCF, l’intérêt du témoin à
garder le secret l’emporte sur l’intérêt d’une partie à le révéler. En l’espèce,
l’intérêt de la recourante à garantir la confidentialité des données qui lui
sont confiées réside, selon cette dernière, dans « l’inévitable perte de
confiance envers la galerie [qu’entraînerait] la divulgation de tels secrets »
(mémoire de recours, act. 1, p. 9, § 7). S’il se conçoit que la recourante ga-
rantisse une certaine confidentialité aux affaires de ses clients, elle ne sau-
rait leur promettre que celles-ci ne feront jamais l’objet d’une investigation
judiciaire. Et, en l'occurrence, l’intérêt allégué, demeurant général et abs-
trait, doit céder le pas à l’obligation de renseigner l’autorité pénale (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2009.229 du 16 décembre 2009 consid. 5). Dès
lors, ce dernier grief s’avère également mal fondé.

5.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la

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partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Le montant de l’émolument est cal-
culé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancelle-
rie (art. 73 al. 2 LOAP). Succombant dans ses conclusions, la recourante
supportera les frais réduits du présent arrêt (v. supra consid. 2.2), lesquels
sont fixés à CHF 4'500.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du
Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de
la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA),
couverts par l’avance de frais de CHF 5'000.-- déjà versée. Le solde par
CHF 500.-- lui sera restitué par la caisse du Tribunal pénal fédéral. Il n’est
pas alloué de dépens.




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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 4’500.--, couvert par l’avance de frais de CHF 5'000.-
- déjà versée, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal
pénal fédéral restituera à la recourante le solde par CHF 500.--.



Bellinzone, le 17 mai 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:





Le greffier:






Distribution

-
Me François Canonica
-
Ministère public du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire



Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).