bstger · RR.2011.90 · 2011-05-17 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Contenu de la demande d'entraide (consid. 2). Conséquences de l'insuffisance de ce contenu (consid. 3).

Arrêt du 17 mai 2011
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Jean-Luc Bacher et David Glassey,
le greffier Philippe V. Boss



Parties

A., représentée par Me Pascal Maurer,
recourante


contre





MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2011.90





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Faits:

A.
Par commission rogatoire du 26 novembre 2010, le Procureur du Roi du
Parquet de Bruxelles (ci-après: l’autorité requérante) a requis l’assistance
des autorités genevoises dans le cadre d’une information judiciaire menée
à l’encontre de A. (ci-après : la recourante) du chef de blanchiment d’argent
(les faits sont précisés infra, consid. 3.2). Le magistrat belge requiert que
lui soient remis l’ensemble des documents établis lors de l’ouverture et la
gestion du compte bancaire n. 1 ouvert auprès de la banque B. à Genève,
une copie des instructions données par A. concernant certaines opérations
spécifiques et requiert l’identification d’un dénommé C. ainsi que son audi-
tion concernant ses rapports avec A.


B.
Par ordonnance du 9 décembre 2010, le Juge d’instruction du canton de
Genève (devenu Procureur du Ministère public du canton de Genève dès le
1er janvier 2011, ci-après: le juge d’instruction ou le procureur ou l’autorité
d’exécution) est entré en matière sur la demande d’entraide (act. 1.2). Par
deux ordonnances d’exécution du même jour, il a ordonné, d’une part, à la
banque B. la production de la documentation bancaire mentionnée dans la
commission rogatoire belge et, d’autre part, l’identification de C. et son au-
dition par la police judiciaire. Par courrier du 23 décembre 2010, la banque
B. a fait parvenir au juge d’instruction les documents requis. Par rapport du
10 janvier 2011, la Brigade financière de la Police judiciaire genevoise a in-
formé le procureur que l’identification de C., et partant son audition,
n’avaient pas été possibles. Le 18 janvier 2011, le procureur a levé
l’interdiction qu’il avait faite à la banque B. d’informer sa cliente, sous me-
nace de la peine prévue à l’art. 292 du Code pénal (ci-après: CP), et invité
A. à se déterminer. Par courrier du 15 février 2011, celle-ci s’est opposée à
la transmission des documents saisis (v. dossier du procureur). Par déci-
sion de clôture du 18 février 2011, le procureur a ordonné la transmission
aux autorités belges du rapport de police du 10 janvier 2011 relatif à
l’identification de C. ainsi que la documentation bancaire saisie auprès de
la banque B., courrier de cette dernière compris (act. 1.3).


C.
Par mémoire du 30 mars 2011, A. forme recours contre cette décision ainsi
que contre la décision d’entrée en matière du 9 décembre 2010 dont elle
demande principalement l’annulation. Subsidiairement, elle conclut à ce
que seuls le rapport de police et les documents d’ouverture de compte
soient transmis, à l’exclusion des relevés de compte (act. 1). Le procureur
conclut au rejet (act. 7). L’Office fédéral de la justice s’en remet à la déci-

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sion querellée et renonce à déposer des observations (act. 8). Les répon-
ses de ces autorités ont été portées à la connaissance de la recourante
(act. 9).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en
matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 19 al. 2 du règlement sur l’organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plain-
tes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours di-
rigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide, et conjoin-
tement les décisions incidentes, rendues par l’autorité cantonale
d’exécution.

1.1.
L'entraide judiciaire entre la Belgique et la Confédération suisse est régie
en premier lieu par la Convention européenne d’entraide judiciaire en ma-
tière pénale (CEEJ; 0.351.1). Peut également s'appliquer en l'occurrence la
Convention n° 141 du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dé-
pistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la
Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS;
n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239
du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pé-
nale entre la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3).


Pour le surplus, l’EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11)
règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement,
par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurispru-
dence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable
à l'octroi de l’entraide (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le droit
le plus favorable à l’entraide s’applique aussi pour ce qui concerne le rap-
port entre elles des normes internationales pertinentes (v. art. 48
par. 2 CAAS). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu

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dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123
II 595 consid. 7c).

1.2.
Formé dans le délai de 30 jours à compter de la notification de la décision
querellée, le recours est formellement recevable (art. 80k EIMP).

1.3.
Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière de
«petite entraide» quiconque est personnellement et directement touché par
une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit
annulée ou modifiée. L’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un
compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant
de documents relatifs à ce compte. En application de ces principes, la qua-
lité pour recourir est reconnue à la recourante, en tant que titulaire du
compte n. 1 touché par la mesure querellée.

La recourante n’a en revanche pas qualité pour s’opposer à la transmission
du rapport de police du 10 janvier 2011. Celui-ci évoque en effet unique-
ment l’impossibilité d’identifier et d’auditionner C. Ces éléments ne concer-
nent pas A. et ne la touchent pas directement, ce qu’elle n’allègue au de-
meurant pas. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point (v. arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.60 du 8 juillet 2010, consid. 1.3.2; v. ég. ar-
rêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.252 du 27 janvier 2011, consid.
4.2.3) et le rapport de la police judiciaire genevoise du 10 janvier 2011 sera
adressé à l’autorité requérante.


2.
Par un grief qu’elle intitule « Arbitraire », la recourante invoque que la de-
mande ne fournit aucune explication ni aucune pièce relative à un crime en
amont et aux éléments constitutifs du blanchiment d’argent. Elle s’en prend
ainsi aux conditions de recevabilité de la demande d’entraide.

2.1.
Aux termes des art. 28 EIMP et 14 CEEJ, la demande d'entraide doit no-
tamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et
un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à
l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est deman-
dée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5
ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al.
1 let. a CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF
118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). L’art. 27 ch. 1 CBl pose des
conditions analogues. Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat
requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, puisque la procé-
dure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat re-

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quérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF
117 Ib 88 consid. 5c et les arrêts cités). L'autorité suisse saisie d'une re-
quête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des
faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils
sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écar-
ter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou
contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid.
5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122).

Lorsque la procédure étrangère est ouverte pour des faits de blanchiment
d'argent, la demande ne doit pas nécessairement contenir la preuve de la
commission de ce délit ou de l'infraction principale; elle peut se borner à
faire état de transactions suspectes (ATF 129 II 97). Il n'est en effet pas
rare qu'une activité criminelle (corruption, trafics divers) soit découverte par
le biais des profits réalisés (ATF 129 II 97 consid. 3.2; arrêt du Tribunal pé-
nal fédéral RR.2008.16 du 23 juillet 2008, consid. 2.2.2). En l’espèce, il est
manifeste que l'entraide est requise dans cette perspective. La Suisse doit
pouvoir accorder sa collaboration lorsque le soupçon de blanchiment est
uniquement fondé sur l'existence de transactions suspectes. Tel est no-
tamment le cas lorsqu’on est en présence de transactions dénuées de justi-
fication apparente, d’utilisation de nombreuses sociétés réparties dans plu-
sieurs pays, ou du silence du prévenu quant à l’origine des fonds (ATF 129
II 97 consid. 3.3; MARC FOSTER Internationale Rechtshilfe bei Geldwäsche-
reiverdacht, RPS 124/2006, p. 282 et références citées). L’importance des
sommes mises en cause lors de transactions suspectes constitue égale-
ment un critère de soupçon de blanchiment (arrêt du Tribunal fédéral
1A.188/2005 du 24 octobre 2005, consid. 2.4; arrêt du Tribunal pénal fédé-
ral RR.2008.11 du 3 juillet 2008, consid. 4.5 et références citées). Néan-
moins, lorsque la demande tend, comme en l'espèce, à la remise de docu-
ments bancaires (mais aussi lorsqu’elle vise un blocage de fonds), l'Etat
requérant ne peut se limiter à communiquer une liste des personnes re-
cherchées et des sommes qui auraient été détournées; il lui faut joindre à
la demande des éléments permettant de déterminer, de manière minimale,
que les comptes en question ont été utilisés dans le déroulement des opé-
rations délictueuses poursuivies dans l'Etat requérant (arrêts du Tribunal
fédéral 1A.125/2003 du 15 juillet 2003, consid. 2.1; 1A.211/1992 du
29 juin 1993; consid. 3a non publié de l'ATF 126 II 258 et consid. 6a non
publié de l'ATF 125 II 356).

2.2.
En l’espèce, l’autorité requérante mène une enquête du chef de blanchi-
ment d’argent. La recourante serait gérante de diverses sociétés immobiliè-
res et, à ce titre, serait mandataire de leurs comptes bancaires, parmi les-

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quels le compte n. 2 de la société D. SA. Ce compte aurait été crédité de
EUR 100'000.-- le 5 février 2009, EUR 100'000.-- le 2 mars 2009 et EUR
60'000.-- le 26 mars 2009, fonds provenant du compte n. 1 ouvert par la re-
courante dans les livres de la banque B. à Genève. La recourante aurait
indiqué au magistrat belge que ces fonds proviendraient d’un héritage,
sans toutefois en fournir la preuve. L’information judiciaire belge aurait
permis de « mettre à jour d’autres avances de fonds faites par […] A. dans
les diverses sociétés », à hauteur d’environ EUR 1,1 mio. Selon la com-
mission rogatoire, ces fonds seraient « peu en rapport avec les ressources
connues de l’intéressée » (dossier du procureur, commission rogatoire du
26 novembre 2010, p. 4). La recourante aurait ouvert le compte auprès de
la banque B. en 2008 pour l’utiliser exclusivement pour ses sociétés. Les
fonds auraient été prêtés gratuitement par C., citoyen suisse et résident
genevois d’une soixantaine d’année. A. refuserait de produire l’historique
de son compte suisse et de préciser l’identité de C. (dossier du procureur,
commission rogatoire du 26 novembre 2010, p. 5).

2.3.
Une telle présentation des faits est insuffisante au regard des règles rappe-
lées ci-dessus. En effet, aux termes de l’art. 305bis CP retenu par le procu-
reur dans son examen de la double incrimination, celui qui aura commis un
acte propre à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la
confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer
qu’elles provenaient d’un crime sera puni d’une peine privative de liberté de
trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Il convient de rappeler que
sont des crimes les infractions passibles d’une peine privative de liberté de
plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP).

En l’espèce, l’autorité requérante ne fait mention d’aucune disposition lé-
gale, ni ne décrit un état de fait permettant de soupçonner la commission
d’un crime en amont des potentiels actes de blanchiment décrits. Le simple
fait que la recourante ait refusé de produire l’historique de ses documents
bancaires, d’étayer les circonstances ou les personnes à l’origine du prêt
ou de l’héritage qui auraient alimenté son compte ou le «peu de rapport»
entre les ressources de la recourante et les montants versés par elle à di-
verses sociétés, ne sauraient constituer une infraction pénale passible
d’une peine privative de liberté de plus de trois ans. Ainsi, même en pré-
sence de transactions inexpliquées et même si la preuve d’un crime en
amont n’est pas exigée, une activité préalable possiblement criminelle doit
être rendue vraisemblable. Or, l’autorité requérante n’explique pas pour
quelles activités elle s’intéresse pénalement à la recourante hormis le blan-
chiment. En l’absence de toute autre information, par exemple sur l’origine,
l’objet, le champ et les protagonistes de la procédure pénale ouverte en

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Belgique, les éléments présentés ne permettent pas de discerner de ma-
nière minimale les faits reprochés aux personnes poursuivies. Dès lors que
l’état de fait décrit par l’autorité requérante ne permet pas de procéder à
l’examen même sommaire de la condition de la double incrimination, la
demande doit être tenue pour insuffisamment motivée (v. arrêt du Tribunal
fédéral 1A.125/2003 du 15 juillet 2003, consid. 2.2).

Le recours est ainsi admis sur ce point et les documents saisis auprès de la
banque B. ne pourront être transmis à l’autorité requérante. Les griefs rela-
tifs à la motivation et à la proportionnalité de la décision querellée n’ont dès
lors pas à être examinés.


3.
La décision relative à l'exécution de la demande d'entraide est de nature
administrative (ATF 121 II 93 consid. 3b et les références citées). Elle n'est
pas, à l'instar d'un jugement civil ou pénal, revêtue de la force de chose ju-
gée. Partant, elle peut être réexaminée en tout temps, la décision de clô-
ture de la procédure d'entraide ne créant pour le surplus aucun droit sub-
jectif pour les parties (ATF 121 II 93 consid. 3b). Si l'Etat requérant ne peut
revenir à la charge pour les mêmes faits et les motifs, en demandant les
mêmes mesures (ATF 109 Ib 156 consid. 1b), rien ne l'empêche de com-
pléter ou de réitérer sa demande en se fondant sur des faits nouveaux ou
un changement de législation (ATF 112 Ib 215 consid. 4; 111 Ib 242
consid. 6; 109 Ib 156 consid. 3b), de requérir des mesures nouvelles ou
encore de demander à l'Etat requis de statuer sur des points laissés indécis
dans le cadre d'une décision précédente (arrêt du Tribunal fédéral
1A.290/2000 du 20 février 2001, consid. 2a et les références citées).

L’autorité compétente peut exiger qu’une demande irrégulière en la forme
soit modifiée ou complétée; l’adoption de mesures provisoires n’en est pas
touchée pour autant (art. 28 al. 6 EIMP; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2007.208 du 30 juin 2009, consid. 6). Dans ce cadre, il peut être fixé à
l’Etat requérant un délai pour l’obtention de ce complément d’informations
(v. art. 24 al. 2 du Deuxième Protocole additionnel à la CEEJ et 28 CBl;
v. ég. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en ma-
tière pénale, 3ème éd., Berne 2009, p. 283, n° 304 et les références citées).
En pareil cas, l’ordonnance d’entrée en matière du 9 décembre 2010, bien
qu’incomplète, n’a pas à être annulée. L’OFJ communiquera la teneur du
présent arrêt à l’autorité requérante et l’invitera à compléter sa demande
dans un délai de six mois à compter de l’entrée en force du présent arrêt
(art. 80o al. 1 EIMP). Dans l’intervalle, les principes de célérité et
d’économie de la procédure (v. art. 17a al. 1 EIMP) exigent le maintien des

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mesures d’exécution entreprises par l’autorité d’exécution. La saisie frap-
pant la documentation bancaire litigieuse sera levée, si l’autorité requérante
ne complète pas sa demande dans le délai fixé (v. arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2010.177 du 21 octobre 2010).


4.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure admi-
nistrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b
LOAP). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités infé-
rieures (art. 63 al. 2 PA).

En application de ces principes, au vu de l’irrecevabilité d’un grief et de
l’admissibilité de l’autre, il sera perçu un émolument de CHF 1'000.--. La
caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante le solde de
l’avance de frais versée, à savoir CHF 4'000.--.


5.
L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais in-
dispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al.
1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne
peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont sup-
portés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui
l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).

En l’espèce, le conseil de la recourante n’a pas produit de liste des opéra-
tions effectuées. Vu l’ampleur et la difficulté relatives de la cause, et dans
les limites admises par le règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais,
émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale
(RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF
1'500.-- (TVA comprise), à la charge de la partie adverse.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours dirigé contre la transmission du rapport de la police judiciaire du
canton de Genève du 10 janvier 2011 est irrecevable.

2.
Le recours dirigé contre la transmission de la documentation bancaire du
compte n. 1 ouvert auprès de la banque B. à Genève est admis.
L’ordonnance de clôture querellée est annulée sur ce point.

3.
L’Office fédéral de la justice communiquera les tenants du présent arrêt à
l’autorité requérante et l’invitera à compléter sa demande dans un délai de
six mois à compter de l’entrée en force du présent arrêt.

4.
Un émolument de CHF 1'000.-- est mis à la charge de la recourante. La
caisse du Tribunal pénal fédéral lui restituera le solde de l’avance de frais
effectuée, à savoir CHF 4'000.--.

5.
Une indemnité de CHF 1'500.-- (TVA comprise) est allouée à la recourante,
à la charge de la partie adverse.





Bellinzone, le 18 mai 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:





Le greffier:














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Distribution

-
Me Pascal Maurer
-
Ministère public du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire




























Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).