bstger · RR.2007.48 · 2007-04-16 · fr

Entraide aux Etats-Unis
Présence de fonctionnaires étrangers (art. 12 ch. 3 let. b TEJUS); requête d'effet suspensif

Ordonnance du 16 avril 2007
II.. Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Bernard Bertossa, prési-
dent, Giorgio Bomio et Roy Garré,
la greffière Nathalie Zufferey

Parties


A., représente par Me Didier plantin,
recourant


contre



OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE - OFFICE CEN-
TRAL USA, ,
Partie adverse

Objet

Entraide aux Etats-Unis
Présence de fonctionnaires étrangers (art. 12 ch. 3
let. b TEJUS); requête d’effet suspensif

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2007.48





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La II. Cour des plaintes, vu:

-
la procédure pénale conduite contre B. et consorts aux Etats-Unis;

-
la demande d’entraide du 14 septembre 2005 adressée par les Etats-
Unis à la Suisse (act. 1.3) et portant en particulier sur l’audition des
dénommés A. et C. en présence de fonctionnaires américains;

-
la décision d’entrée en matière du 4 octobre 2005 de l’Office central
USA près l’Office fédéral de la justice (ci-après: l’OFJ) (act. 1.4);

-
l’ordonnance d’exécution du 20 janvier 2006 du Ministère public de la
Confédération (act. 1.5);

-
la demande complémentaire des Etats-Unis du 17 avril 2006 (act.
1.7) à la Suisse de procéder à un nouvel interrogatoire de A. et de C.
en présence de ses agents;

-
la décision d’entrée en matière du 20 février 2007 de l’OFJ autorisant
ces auditions (act. 1.8);

-
la décision incidente du 19 mars 2007 de l’OFJ permettant la pré-
sence des autorités américaines (act. 1.2);

-
le recours du 30 mars 2007 déposé par A. contre la décision susmen-
tionnée et la demande d’effet suspensif (act. 1);

-
la décision du 3 avril 2007 du Tribunal pénal fédéral d’attribuer l’effet
suspensif à titre superprovisoire (act. 5);

-
la prise de position de l’OFJ du 4 avril 2007 sur la question de l’effet
suspensif (act. 8);

-
la réponse de l’avocat de A. du 5 avril 2007 (act. 7);




- 3 -



La Cour considère en droit:

-
que l’entraide judiciaire entre les Etats-Unis d’Amérique et la Confé-
dération suisse est régie par le Traité du 25 mai 1973 sur l’entraide
judiciaire en matière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédé-
rale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis
d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale (LTEJUS; RS
351.93);

-
que la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du
20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution
(OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux questions qui ne sont pas
réglées par le traité et la loi fédérale y relative (ATF 124 II 124 consid.
1a p. 126);

-
que, selon l’art. 11 al. 1 let. c LTEJUS, l’OFJ rend sans délai une dé-
cision incidente notamment « s’il s’agit de se prononcer sur la ques-
tion […] de la présence d’un représentant des autorités américaines,
selon l’art. 12, al. 3, du traité »;

-
qu’en vertu de l’art. 17 al. 1bis LTEJUS, les décisions incidentes anté-
rieures à la décision de clôture peuvent faire l’objet d’un recours sé-
paré au Tribunal pénal fédéral;

-
que, conformément à l’art. 19a al. 2 LTEJUS, les décisions incidentes
antérieures à la décision de clôture sont immédiatement exécutoires,
à moins que l’effet suspensif n’ait été attribué par la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral;

-
que l’effet suspensif peut être accordé si le recourant rend vraisem-
blable que la décision lui cause un préjudice immédiat et irréparable
(art. 19a al. 3 LTEJUS);

-
que la décision sur l’attribution de l’effet suspensif doit, par applica-
tion analogique de l’art. 55 al. 3 in fine PA sur la restitution de l’effet
suspensif, être traitée sans délai, ce qui signifie que, contrairement à
ce que soutient le recourant dans sa réponse du 5 avril 2007, elle
peut si nécessaire l’être avant que ne soit prise la décision finale et
que tel doit être le cas en l’espèce en application du principe de célé-
rité imposé par l’art. 17a EIMP (voir aussi XAVER BAUMBERGER, Aufs-
chiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im öffentlichen

- 4 -


Recht, thèse Zurich, Zurich - Bâle – Genève 2006, n° 722 ss; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 244 s.);

-
que, s’agissant de l’effet suspensif, selon la jurisprudence constante
rendue sur la base des articles 65a et 80e al. 2 let. b EIMP,
l’autorisation accordée à des fonctionnaires étrangers de participer à
l’exécution de la demande ne cause pas ipso facto un dommage im-
médiat et irréparable (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.225/2006 du 6 mars 2007, consid. 1.5.1; TPF RR.2007.6
du 22 février 2007, consid. 2.4);

-
qu’au contraire, selon cette même jurisprudence, il incombe au recou-
rant d'indiquer, dans l'acte de recours, en quoi consiste le dommage
et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparé par un prononcé
annulant, le cas échéant, la décision de clôture à rendre ultérieure-
ment (ATF 130 II 329 consid. 2; 128 II 353 consid. 3; voir ég. PASCAL
DE PREUX/CHRISTOPHE WILHELM, La présence du magistrat étranger
en Suisse dans la procédure d’entraide internationale en matière pé-
nale, in SJZ 102/2006, p. 97);

-
qu’il est admis qu’un risque de préjudice immédiat et irréparable
existe, conformément à l’art. 65a al. 3 EIMP, lorsque la présence des
fonctionnaires étrangers aurait pour conséquence de porter prématu-
rément à la connaissance de l’Etat requérant des faits qui ressortis-
sent au domaine secret;

-
qu’un tel risque doit en revanche être nié si l’autorité requérante four-
nit l’engagement de ne pas utiliser les renseignements recueillis
avant l’octroi formel de l’entraide;

-
que, toujours selon la jurisprudence relative à l’art. 65a EIMP, ce ris-
que est en principe prévenu de manière adéquate lorsque l’autorité
suisse exige des enquêteurs étrangers des garanties qu’ils adopte-
ront une attitude passive lors de l’accomplissement des actes
d’enquête, en s’abstenant de prendre des notes, de poser des ques-
tions et en laissant la maîtrise de la procédure à l’autorité suisse (ATF
131 II 132 consid. 2.2 p. 134/135; 128 II 211 consid. 2.1; arrêt du Tri-
bunal fédéral 1A.213/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1; TPF
RR.2007.42 du 4 avril 2007, consid. 2.3; ROBERT ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne
2004, n° 233);


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-
que la jurisprudence précitée peut être transposée dans les rapports
d’entraide entre la Suisse et les Etats-Unis pour l’interprétation de
l’art. 19a al. 3 LTEJUS, dans la mesure où le contenu de cette dispo-
sition est identique à la réglementation correspondante de l’EIMP,
dont il s’inspire (Message du 28 février 2001 concernant la révision
totale de l’organisation judiciaire, FF 2001 p. 4225);

-
que, pour le surplus, s’agissant du pouvoir des magistrats étrangers,
l’art. 12 ch. 4 TEJUS permet aux personnes dont la présence est au-
torisée de poser des questions conformément au droit de procédure
de l’Etat requis;

-
que, dans le cas d’espèce, le recourant affirme redouter que les
agents étrangers tirent prématurément avantage des informations qui
leur seraient révélées en Suisse en utilisant ces informations pour le
procès dirigé contre lui et dont la date aurait prétendument été fixée à
septembre 2007;

-
qu’or, toujours selon le recourant, il est peu vraisemblable que d’ici le
mois de septembre prochain, la procédure suisse d’entraide soit clô-
turée;

-
que le recourant soutient par ailleurs que les garanties mentionnées
dans la décision du 19 mars 2007 ne seraient en réalité que de sim-
ples « clauses de style » sans véritable portée;

-
que, si le recourant affirme être exposé pour ces motifs à un dom-
mage immédiat et irréparable, il ne le démontre en revanche pas;

-
qu’au contraire, un tel risque peut en l’espèce être considéré comme
dûment prévenu du fait que l’OFJ a exigé des fonctionnaires étran-
gers qu’ils prennent l’engagement écrit de ne pas utiliser ou tirer
avantage des documents ou informations auxquels ils auront eu ac-
cès lors de leur intervention en Suisse jusqu’à ce que ceux-ci aient
été transmis aux USA en application du droit suisse (act. 1.2) et que
de telles garanties ont d’ores et déjà été fournies (8.1 et 8.2);

-
que, s’agissant d’éventuelles questions que voudraient poser les ma-
gistrats étrangers au recourant, il a été précisé plus haut que celles-ci
étaient autorisées en vertu de l’art. 12 ch. 4 TEJUS;


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-
qu’à cette fin, la prise de notes doit être tolérée dans la mesure où
celles-ci seront remises à l’autorité d’exécution au terme de
l’interrogatoire, ce qui ne saurait être sujet à caution dans le cas
d’espèce;

-
que, pour le surplus, selon le principe de la bonne foi régissant les re-
lations entre Etats (voir à ce sujet ATF 121 I 181 consid. 2c/aa; 101 Ia
405 consid. 6bb; LAURENT MOREILLON, Entraide internationale en ma-
tière pénale, Commentaire romand, Bâle 2004, n° 223 ss de
l’introduction générale; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., nos 86, 87-1;
PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsa-
chen, Bâle 2001, n° 52 ss), l’autorité requérante est tenue au respect
des engagements qu’elle a pris, de telle sorte qu’il n’y a pas de raison
de douter que les promesses faites seront respectées (ég. en lien
avec la jurisprudence relative à l’art. 80p EIMP, ROBERT ZIMMER-
MANN, Communication d'informations et de renseignements pour les
besoins de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale: un
paradigme perdu ?, in AJP/PJA 1/2007, p. 63);

-
qu’au reste, il n’est pas prétendu ni allégué que la présence des fonc-
tionnaires étrangers aurait en l’occurrence pour effet que des secrets
bancaire, d’affaire ou de fabrication au sens de l’art. 12 ch. 3 let. d
TEJUS seraient portés prématurément à leur connaissance;

-
qu’enfin, il est rappelé que le recourant sera interrogé en qualité de
prévenu et qu’il jouit, à ce titre, du droit de se taire, ce qui réduit
d’autant le risque qu’il allègue en liaison avec la présence des fonc-
tionnaires américains.






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Ordonne:

1.
La demande d’effet suspensif est rejetée.

2.
Les frais de la présente ordonnance seront réglés conjointement avec ceux
de la décision au fond.



Bellinzone, le 16 avril 2007

Au nom de la II.. Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:


la greffière:











Distribution

-
Me Didier Plantin
-
Office fédéral de la justice - Office central USA


Indication des voies de recours
Cette ordonnance n’est pas sujette à recours (art. 93 al. 2 LTF).