bstger · RR.2008.235 · 2009-03-24 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale al Principato di Monaco. Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP).

Sentenza del 24 marzo 2009
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli



Parti


1. A. LTD., La Valletta (Malta),
2. B., Monrovia (Liberia),

entrambe rappresentate dall'avv. Gino Godenzi,

Ricorrenti



contro



MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte




Oggetto

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2008.235-236


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Fatti:

A.
Il 18 aprile 2008 il giudice istruttore capo presso il Tribunale di Prima istan-
za del Principato di Monaco ha presentato alla Svizzera una domanda di
assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei
confronti di C., D., E., F. e G. per titolo di appropriazione indebita, truffa, ri-
cettazione e falsità in documenti. In sostanza, gli indagati sono sospettati di
aver allestito, tra il 1998 ed il 2002, nell'ambito di un commercio avente
quale oggetto il noleggio di navi, con il concorso esterno di H. e I., entrambi
attivi presso la ditta J. S.r.l. con sede a Genova, fatture maggiorate a danno
della società K. e di altre società, e di aver in seguito versato l'indebito pro-
fitto, pari complessivamente a USD 2'940'000.-, su conti bancari in Svizze-
ra ed altrove. Nella sua domanda di assistenza l'autorità rogante ha postu-
lato, tra l'altro, l'identificazione e la perquisizione delle relazioni bancarie di
pertinenza delle società A. Ltd. e B. presso la Banca L. S.A., a Lugano, con
il sequestro di tutta la relativa documentazione.


B.
Mediante decisione del 15 maggio 2008, il Ministero pubblico del Cantone
Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità monega-
sca ordinando, tra le varie misure, l'identificazione e la perquisizione delle
relazioni riconducibili alle società A. Ltd e B., nonché il sequestro di gran
parte della relativa documentazione.


C.
Con decisione di chiusura dell'8 agosto 2008 l'autorità d'esecuzione ha ac-
colto la rogatoria, autorizzando, tra l'altro, la trasmissione all'autorità richie-
dente di diversa documentazione bancaria concernente le relazioni n. 1, in-
testata a A. Ltd., e n. 2, intestata a B., entrambe presso la Banca L. S.A.,
delle quali H. risulta essere l'avente diritto economico.


D.
Il 10 settembre 2008 A. Ltd. e B. hanno impugnato la decisione di chiusura
di cui sopra presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale fede-
rale chiedendo, in via principale, che la stessa venga annullata e che i do-
cumenti litigiosi vengano trasmessi al Ministero pubblico ticinese affinché
assegni un congruo termine alle parti toccate dalla procedura per esprimer-
si in merito alla trasmissibilità o meno dei documenti acquisiti. In via subor-
dinata, esse postulano che all'autorità estera venga trasmessa unicamente
la documentazione bancaria concernente il periodo dal 1° gennaio 1998 al
31 dicembre 2001.



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E.
Con osservazioni del 6 ottobre 2008 l'Ufficio federale di giustizia (UFG)
propone la reiezione del gravame. Il Ministero pubblico ticinese, con scritto
dell'8 ottobre 2008, si riconferma nella decisione impugnata.


F.
Con replica del 21 ottobre 2008 il ricorrente si riconferma sostanzialmente
nelle proprie conclusioni.



Diritto:

1.
1.1
In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento
(RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi-
stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.

1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra il Principato di Mo-
naco e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione
per l'estradizione reciproca dei delinquenti conchiusa dai due Paesi il 10 di-
cembre 1885 (RS 0.353.956.7). Alle questioni che il prevalente diritto inter-
nazionale contenuto in detta convenzione non regola espressamente o im-
plicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'as-
sistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assi-
stenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP;
RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1
cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140
consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595
consid. 7c, con rinvii dottrinali).
1.3
Il 27 novembre 2008 il Consiglio dell’Unione europea ha deciso la piena
applicazione degli accordi d'associazione della Svizzera a Schengen e Du-
blino a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europe-
a, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008). A margine dell'Accordo di Schengen,
il Principato di Monaco ha certo modificato la Convenzione di vicinato del
18 maggio 1963 con la Francia mediante scambio di lettere del 15 novem-
bre 1997, modifica approvata dal Comitato esecutivo con decisione del
23 giugno 1998 riguardante i titoli di soggiorno monegaschi (n. CELEX
41998D0019; Gazzetta ufficiale L 239/199 del 22 settembre 2000), ma tut-
tavia la portata di tale modifica si limita alle relazioni tra Francia e Monaco
nell'ambito della libera entrata di persone nello spazio Schengen. Ciò fermo
restando, il Principato di Monaco non è firmatario della Convenzione di ap-
plicazione degli Accordi di Schengen del 14 giugno 1985 (CAAS) tra i go-

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verni degli Stati dell’Unione economica Benelux, della Repubblica federale
di Germania e della Repubblica francese relativi all’eliminazione graduale
dei controlli alle frontiere comuni (n. CELEX 42000A0922(02); Gazzetta uf-
ficiale L 239/19-62 del 22 settembre 2000). Gli articoli 59 e segg. (in mate-
ria di estradizione) nonché 48 e segg. (in materia di altra assistenza) CAAS
non sono dunque applicabili nella fattispecie.

1.4
Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del Ministero
pubblico ticinese (v. art. 80k AIMP), il ricorso è ricevibile sotto il profilo del-
l'art. 80e cpv. 1 in relazione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione del-
le ricorrenti, titolari dei conti oggetto della criticata misura d'assistenza, è
pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 con-
sid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).


2.
Le ricorrenti sostengono di non aver avuto la possibilità di partecipare alla
cernita e quindi di esprimersi sull'utilità per il procedimento estero della do-
cumentazione oggetto della decisione litigiosa.

2.1
Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al
detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla trasmis-
sione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita,
ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II
14 consid. 4.4 pag. 18). La cernita della documentazione non spetta quindi
esclusivamente all'autorità di esecuzione. Essa non potrebbe infatti ordina-
re in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegan-
done la selezione in maniera inammissibile agli inquirenti esteri (DTF 127 II
151 consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a
pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in
assenza di un eventuale consenso dei ricorrenti all'esecuzione semplificata
(art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve imparti-
re alle persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un
termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che
secondo loro si opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano
esercitare in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti nel
rispetto del principio della buona fede (v. art. 30 cpv. 1 PA; TPF
RR.2007.96 del 24 settembre 2007, consid. 2.1). La cernita deve aver luo-
go anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 con-
sid. 4.3 e 4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151
consid. 4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 271, 479-1, 479-2; PASCAL
DE PREUX, L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le
blanchiment d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34).


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Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretiz-
zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e
segg. PA richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ROBERT ZIMMERMANN, op. cit.,
pag. 307 n. 265). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb
pag. 24; 125 I 113 consid. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, tesi Berna 2000, pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo di-
ritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta co-
munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento del-
la decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una viola-
zione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata
ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricor-
so, la quale, come nella fattispecie la II Corte dei reclami penali del Tribu-
nale penale federale, dispone del medesimo potere d’esame dell’autorità
d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza TPF
RR.2007.24 dell’8 maggio 2007, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit.,
pag. 307 n. 265; MICHELE ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.).

2.2
Nella fattispecie, dagli atti dell'incarto non risulta che le ricorrenti abbiano
potuto esprimersi, prima dell'emanazione della decisione di chiusura, sugli
atti che il Ministero pubblico ticinese intendeva trasmettere all'autorità ro-
gante. Ciò è confermato anche dalla risposta al ricorso inoltrata dall'autorità
d'esecuzione. Ad ogni modo, dato che l'autorità d'esecuzione non è obbli-
gata a notificare le proprie decisioni all'estero (v. art. 80m AIMP; art. 9
OAIMP; sentenza del Tribunale federale 1A.221/2002 del 25 novembre
2002, consid. 2.6), l'agire del Ministero pubblico ticinese non presta fianco
a critiche. Si precisa comunque, a titolo abbondanziale, che disponendo
questa autorità di un pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (v. TPF 2007
57) e avendo avuto le ricorrenti la possibilità di consultare gli atti oggetto
della decisione impugnata nonché di esprimersi compiutamente in sede di
replica sugli stessi – su richiesta, la presente autorità avrebbe concesso un
congruo termine allo scopo -, un'eventuale violazione del predetto diritto sa-
rebbe stata comunque sanata dalla presente procedura (v. DTF 124 II 132
consid. 2d; sentenza 1A.160/2003 consid. 2.2).


3.
Le insorgenti lamentano una violazione del principio della proporzionalità,
per avere il Ministero pubblico ticinese ordinato la trasmissione di docu-
menti inutili ed irrilevanti per il procedimento estero.

3.1
La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do-
manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de-
ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti.
Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor-

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tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi-
to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e
rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità è manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251
consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3, non pubbli-
cato in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni ri-
chieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II
134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio
giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il quale
non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova cer-
tamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II
258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b).
Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita
dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di pro-
va volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi con-
creti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii).
Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza inter-
nazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della pro-
porzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in
Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale
divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a
casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).

3.2
Nella fattispecie, vanno innanzitutto brevemente riportate, così come de-
scritte in rogatoria, le modalità contrattuali legate al noleggio di navi. In
questo ambito, l'armatore ed il noleggiatore non entrano praticamente mai
personalmente in contatto, ma utilizzano un sistema di agenti ("brokers") at-
tivi nel "chartering" che li rappresentano nelle negoziazioni. I documenti
contrattuali, che contengono il prezzo del noleggio alla tonnellata e al gior-
no, le commissioni per gli agenti, l'"address commission", il "World Scale"
(si tratta di un coefficiente moltiplicatore variabile influenzato dalle condi-
zioni del mercato), il carico minimo garantito e l'"overage", se il carico è su-
periore al minimo fissato, sono preparati e controllati dalla ditta di charte-
ring e negoziati per posta elettronica. Presso l'armatore è prelevata una
commissione di 1.25% per ognuno degli agenti, commissione percepita sia
mediante deduzione diretta sul nolo, sia dopo presentazione da parte del-
l'agente dell'armatore della sua fattura e di quella dell'agente del noleggia-
tore. Per quanto concerne il noleggiatore, egli preleva al momento del pa-
gamento una "address commission" di 1.25% che va considerato uno scon-
to e non una commissione in senso stretto (v. atto 1, pag. 3 MPTI). Ebbe-
ne, J. S.r.l., di cui H. risulta essere un dirigente, avrebbe truffato a più ripre-
se, tra il 1998 ed il 2001, la società K. mediante l'allestimento di fatture
maggiorate. Essa avrebbe modificato in maniera fraudolenta il "World Sca-
le", l'"overage", l'"address commission" o la rubrica "carico minimo garanti-

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to" oppure si sarebbe inventata l'intervento di un agente fittizio nelle nego-
ziazioni. Tutte le società costituitesi parti civili nel processo estero avrebbe-
ro prodotto le fatture mediante le quali gli indagati avrebbero commesso le
truffe.

In tale situazione risulta evidente che i conti delle ricorrenti, dei quali H. è
l'avente diritto economico, presentano un'utilità potenziale indiscutibile per
la ricerca della verità e del denaro provento della truffa. La documentazione
relativa ai conti delle ricorrenti risulta necessaria nella sua totalità. Giova in-
fatti rilevare che, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti
bancari in procedimenti per reati patrimoniali, la natura stessa di dette in-
frazioni rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della docu-
mentazione bancaria. Ciò perché gli inquirenti debbono poter individuare il
titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia per-
venuto l'eventuale provento del reato. Al riguardo non è quindi decisivo che
gli accrediti in esame siano avvenuti in un'epoca anteriore a quella dei pro-
spettati reati, né lo è l'ammontare dei versamenti. La trasmissione dell'inte-
ra documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali domande com-
plementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale
1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera
di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità del-
l'interessato (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale
1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio
2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2;
1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005,
consid. 4.1). Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza ri-
chieste e l'oggetto del procedimento penale estero (DTF 129 II 462 consid.
5.3; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice este-
ro del merito valutare se dalla documentazione bancaria sequestrata emer-
ge un'effettiva connessione tra i fatti perseguiti all'estero ed i conti in que-
stione. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolu-
tamente muovendo a caso nella sua ricerca di materiale probatorio, soprat-
tutto se, come nella fattispecie, con la sua domanda di assistenza essa sol-
lecita l'invio di documentazione relativa a conti bancari riconducibili a H.,
personaggio che avrebbe preso parte attivamente alla truffa descritta in ro-
gatoria. Tenuto conto di tutto quanto precede, vi è da concludere che la
domanda di assistenza estera non costituisce una fishing expedition e che
la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della
proporzionalità.


4.
Discende da quanto precede che il ricorso deve essere respinto. Le spese
seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b
LTPF). La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i detta-

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gli relativi alla determinazione delle tasse di giustizia si fonda sull’art. 15
cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giurisprudenza (v. sentenze TPF
RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del 22 febbraio 2007,
consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La tassa di giustizia è
calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sulle tasse di giustizia
del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie
a fr. 3'000.- per ogni ricorrente, per un totale di fr. 6'000.-.



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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia complessiva di fr. 6'000.- è posta a carico delle ricorrenti
in misura di fr. 3'000.- ciascuno. Essa è coperta dagli anticipi delle spese già
versati.


Bellinzona, 24 marzo 2009

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

La Presidente:
Il Cancelliere:








Comunicazione a:
-
Avv. Gino Godenzi
-
Ministero Pubblico del Cantone Ticino
-
Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria







Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84
cpv. 2 LTF).