bstger · BG.2011.27 · 2011-10-12 · de

Sachliche Zuständigkeit (Art. 28 StPO).

Beschluss vom 12. Oktober 2011
I. Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Tito Ponti, Vorsitz,
Emanuel Hochstrasser und Patrick Robert-Nicoud,
Gerichtsschreiberin Sarah Wirz

Parteien


KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft,

Gesuchsteller


gegen



BUNDESANWALTSCHAFT,

Gesuchsgegnerin

Gegenstand

Sachliche Zuständigkeit (Art. 28 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: BG.2011.27





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Sachverhalt:

A.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2010 reichte die Bank A. AG bei der Ober-
staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (nachfolgend „Oberstaatsanwalt-
schaft ZH“) Strafanzeige gegen B. gen. C., D., alias E., F., G., H. sowie ge-
gen Unbekannt wegen Beteiligung an bzw. Unterstützung von einer
kriminellen
Organisation
(Art.
260ter
StGB),
betrügerischen
Miss-
brauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB), Geldwäscherei
(Art. 305bis StGB) etc. zum Nachteil der Bank A. AG sowie weiteren Finanz-
instituten in der Schweiz ein (act. 1.1). Ermittlungen der Bank A. AG hätten
ergeben, dass die angezeigten Straftaten im Zusammenhang mit dem Tro-
janer Gozi 2 ergangen seien (act. 1.1, S. 3).

Die Bank I. reichte mit Schreiben vom 30. September 2010 bei der Staats-
anwaltschaft des Kantons St. Gallen (nachfolgend „Staatsanwaltschaft
SG“) ebenfalls Strafanzeige gegen C. sowie gegen Unbekannt wegen be-
trügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB),
Beteiligung
an bzw.
Unterstützung einer kriminellen Organisation
(Art. 260ter StGB), Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) etc. zum Nachteil der
Bank I. ein (act. 1.2). Gemäss internen Erkenntnissen der Bank I. seien die
angezeigten Straftaten im Zusammenhang mit dem Trojaner Gozi ergan-
gen (act. 1.2, S. 3, Ziff. 5). Die Staatsanwaltschaft SG trat das Verfahren
gegen C. an die Aargauer Jugendanwaltschaft ab und führt diesbezüglich
zur Zeit kein Strafverfahren. Im Schreiben vom 24. November 2010 teilte
die Staatsanwaltschaft SG der Staatsanwaltschaft Zürich (nachfolgend
„Staatsanwaltschaft ZH“) überdies mit, dass sie in dieser Sache die Zu-
ständigkeit des Bundes befürworte (act. 1.5).

Am 28. Oktober 2010 übermittelte die Meldestelle für Geldwäscherei (nach-
folgend „MROS“) der Oberstaatsanwaltschaft ZH zwei Verdachtsmeldun-
gen der Bank I., wonach zwei Kunden ihre Konti bei der Bank I. dem Troja-
ner Gozi für betrügerisch veranlasste Banküberweisungen ab Konten der
Bank A. zur Verfügung gestellt haben sollen (act. 1.3).


B.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2011 ersuchte die Staatsanwaltschaft ZH die
Bundesanwaltschaft (nachfolgend „BA“), die Zuständigkeit zu prüfen und
das Strafverfahren zu übernehmen (act. 1.6). Die BA lehnte das Ersuchen
der Staatsanwaltschaft ZH mit Verfügung vom 16. Februar 2011 ab
(vgl. act. 1.7). Mit E-Mail vom 4. März 2011 gelangte J. als Leitender Ober-
staatsanwalt des Kantons Zürich an den Bundesanwalt K. und bat ihn um

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Stellungnahme (act. 1.8). Mit E-Mail vom 8. März 2011 hielt Bundesanwalt
K. an der Ablehnung der Zuständigkeit fest (act. 1.8).

Nachdem die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts im Beschluss
vom 17. Juni 2011 (BG.2011.7) festhielt, der Meinungsaustausch zwecks
Bestimmung des Gerichtsstandes sei noch nicht abgeschlossen und dieser
sei auch mit dem Kanton Aargau durchzuführen, gelangte die Oberstaats-
anwaltschaft des Kantons Zürich am 26. Juli 2011 an die Oberstaatsan-
waltschaft des Kantons Aargau (act. 1.9). Diese gab in ihrem Schreiben
vom 15. August 2011 bekannt, die Jugendanwaltschaft des Kantons Aar-
gau werde das Strafverfahren gegen den zum Tatzeitpunkt noch jugendli-
chen C. führen, im Übrigen lehne sie die Übernahme des Strafverfahrens
ab (act. 1.10).


C.
Mit Gesuch vom 18. August 2011 gelangte die Oberstaatsanwaltschaft ZH
an die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt, es
seien die Strafbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft für be-
rechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beschuldigten Personen zur
Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).

Die BA schliesst in ihrer Gesuchsantwort vom 2. September 2011 auf Ab-
weisung des Gesuchs (act. 3).

Die Gesuchsantwort wurde der Oberstaatsanwaltschaft ZH am 7. Septem-
ber 2011 zur Kenntnis gebracht (act. 4).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so-
weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.



Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Die Zuständigkeit der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum
Entscheid über Anstände zwischen der Bundesanwaltschaft und den kan-
tonalen Strafverfolgungsbehörden ergibt sich aus Art. 28 StPO i.V.m.
Art. 37 Abs. 1 StBOG und Art. 19 Abs. 1 des Organisationsreglements vom
31. August 2010 für das Bundesstrafgericht (Organisationsreglement
BStGer, BStGerOR; SR 173.713.161). Die I. Beschwerdekammer ent-

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scheidet bei solchen Konflikten, mangels expliziter Bestimmungen über das
Verfahren bei sachlicher Zuständigkeit, gemäss den Regeln, die Gesetz
und Rechtsprechung für die Behandlung eines interkantonal streitigen Ge-
richtsstandes aufgestellt haben (SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Ge-
richtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, N. 419, mit
Hinweis auf BGE 128 IV 225 E. 2.3 sowie Entscheid des Bundesstrafge-
richts BG.2009.20 vom 28. September 2009, E. 1.1). Voraussetzung ist
somit, dass ein Streit über die Zuständigkeit vorliegt und dass die Parteien
über diesen Streit einen Meinungsaustausch mit allen in Frage kommenden
Kantonen durchgeführt haben (vgl. SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 561 und
N. 599). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde
ihr Gesuch einzureichen hat, hielt die I. Beschwerdekammer fest, dass im
Normalfall auf die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO, wel-
che auch im Beschwerdeverfahren nach den Bestimmungen der
Art. 393 ff. StPO Anwendung findet, verwiesen werden kann, wobei ein
Abweichen von dieser Frist nur unter besonderen, vom jeweiligen Ge-
suchsteller zu spezifizierenden Umständen möglich ist (vgl. hierzu u. a. den
Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2011.17 vom 15. Juli 2011, E. 2.1).
Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch
und im Verfahren vor der I. Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen
sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hier-
zu KUHN, Basler Kommentar, Basel 2011, Art. 39 StPO N. 9 sowie
Art. 40 StPO N. 10; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozess-
rechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 488; GALLIANI/MARCELLINI, Codice sviz-
zero di procedura penale [CPP] – Commentario, Zurigo/San Gallo 2010,
n. 5 ad art. 40 CPP).

1.2
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Ge-
suchsteller bei der Festlegung der sachlichen Zuständigkeit vor der I. Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu vertreten (Art. 107 Abs. 1
lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil-
und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Der Meinungs-
austausch wurde mit Schreiben der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Aargau vom 15. August 2011 (act. 1.10) abgeschlossen, weswegen mit der
Eingabe des Gesuchs vom 18. August 2011 die Frist gewahrt ist. Auf das
Gesuch ist demnach einzutreten.


2.

2.1
Die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen und das Fehlen von Prozess-
hindernissen sind zwingendes Erfordernis für die Anhandnahme und
Durchführung des Verfahrens. Sachliche, örtliche und funktionelle Zustän-

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digkeit sind so genannte positive Prozessvoraussetzungen (HAU-
SER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Ba-
sel 2005, S. 179 N. 13 f.). Sie sind von Amtes wegen zu prüfen und in je-
dem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigen (KIPFER, Basler Kommen-
tar, Basel 2011, Vor Art. 22–28 StPO N. 5). Die sachliche Zuständigkeit be-
fasst sich mit der materiellen Kompetenz der einzelnen Behörde. Die Zu-
ständigkeit der Bundesbehörden im Verhältnis zu den Kantonen wird in
Art. 22–28 StPO geregelt. Demnach sind die kantonalen Strafbehörden zur
Verfolgung und Beurteilung von Straftaten zuständig, soweit keine gesetzli-
che Ausnahme vorliegt (Art. 22 StPO sowie Art. 123 Abs. 2 BV). Zwingen-
de Bundeszuständigkeit ergibt sich für die Straftaten gemäss Auflistung in
Art. 23 und Art. 24 Abs. 1 StPO.

2.2
Gemäss Art. 24 Abs. 1 StPO unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter
anderem die Straftaten nach Art. 260ter StGB sowie nach Art. 305bis StGB,
wenn die Straftaten zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a), oder in
mehrerer Kantonen begangen worden sind und dabei kein eindeutiger
Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b). Art. 24 StPO entspricht mate-
riell Art. 337 nStGB, bzw. Art. 340bis aStGB, weswegen auf die dazu ergan-
gene Lehre und Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (vgl. Bot-
schaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezem-
ber 2005, BBl 2006 S. 1085 ff., S. 1140). Die Verfahrenskompetenz des
Bundes wurde geschaffen, um Taten des organisierten Verbrechens, der
Geldwäscherei und der komplexen Wirtschaftsstraftaten effizient zu be-
kämpfen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Mass-
nahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der
Strafverfolgung, Effizienzvorlage, BBl 1998 S. 1529 ff., S. 1544). Ob Taten
nach Art. 24 Abs. 1 lit. a StPO überwiegend bzw. zu einem wesentlichen
Teil im Ausland begangen worden sind, beurteilt sich nicht nach quantitati-
ven, sondern nach qualitativen Kriterien, d.h. danach, ob die ausländische
Komponente einen derartigen Umfang erreicht, dass sich die Bundesge-
richtsbarkeit im Hinblick auf eine effiziente Strafverfolgung als geeignet er-
weist (BGE 130 IV 68, E. 2.2.). Die Zuständigkeit des Bundes im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 StPO ist zwingend. Allerdings ändert der zwingende Charak-
ter der Bundesgerichtsbarkeit nichts daran, dass diese in hohem Masse
unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann (vgl. BGE 132
IV 93, E. 2). Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den eidgenös-
sischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden kommt es nicht darauf
an, was dem Angeschuldigten nachgewiesen werden kann. Es muss viel-
mehr genügen, dass ein konkreter Tatverdacht besteht (vgl. BGE 133 IV
235, E. 4.4).


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2.3
Die vorliegende Konstellation, welche sich – wie aus den Akten hervor-
geht – immer wieder in ähnlicher Art und Weise beim Auftauchen von neu-
en Trojanern und damit verbundenen Phishing-Fällen in der Schweiz stel-
len wird, bedarf einer pragmatischen Lösung. Ausser Frage stehen dürfte,
dass sich die Auftraggeber – die Hintermänner, welche vorwiegend im Aus-
land ansässig sind – wegen dem Tatbestand der Geldwäscherei zu ver-
antworten haben, welcher zu einem wesentlichen Teil im Ausland began-
gen wurde. Die Gesuchsgegnerin führt in ihrem Schreiben „Phishing-Fälle:
Information an die kantonalen Strafverfolgungsbehörden betreffend Ge-
richtsstandsfragen“ vom 9. Februar 2009 (act. 3.1, Beilage 2) selbst aus:
„Die Bundesanwaltschaft konzentriert sich auf die grössten Fälle von Wirt-
schaftskriminalität, um die Effizienz in der Strafverfolgung gemäss den ihr
übertragenen Kompetenzen zu steigern und dabei zugleich die kantonalen
Strafverfolgungsbehörden zu entlasten. Der Bund soll zudem diejenigen
komplexen Verfahren an die Hand nehmen, bei denen namentlich interna-
tionale Kontakte, die für aufwändige Verfahren notwendigen Ressourcen
und besonderes Fachwissen oder Sprachkenntnisse unabdingbar sind.“
Dieser Feststellung ist vollumfänglich beizupflichten. Die Verfolgung der
wohl überwiegend im Ausland ansässigen Auftraggeber bedarf aufgrund
der Komplexität des Verfahrens, insbesondere durch den internationalen
Konnex, und der technischen Schwierigkeiten einer einheitlichen, koordi-
nierten Durchführung. Nachdem für die Verfolgung und Beurteilung der
Hintermänner der Phishing-Fälle die zwingende Bundeszuständigkeit be-
reits gestützt auf Art. 24 Abs. 1 lit. a StPO gegeben ist, erscheint diese
auch unter dem Gesichtspunkt der Effizienz als gerechtfertigt.

2.4
Was die Strafbarkeit der Finanzmanager (auch Mules oder Finanzagenten
genannt) betrifft, gilt es zu beachten, dass diese in den meisten Fällen nur
für die Ausführung von wenigen Zahlungsaufträgen eingesetzt werden
(vgl. act. 3.1, Beilage 1). Zudem werden die von ihnen mutmasslich verüb-
ten Straftaten weder zu einem wesentlichen Teil im Ausland noch in mehre-
ren Kantonen begangen. Die Finanzmanager können überdies nicht unbe-
sehen als Mittäter der aus dem Ausland agierenden Hintermänner qualifi-
ziert werden. Ihrem Tatbeitrag kommt im Hinblick auf den gesamten Tat-
komplex eine sehr geringe Bedeutung zu. In den meisten Fällen dürften die
Finanzmanager die Zahlungsaufträge ohne das Wissen um die dahinter
stehenden Delikte ausführen. Unter diesen Umständen besteht hinsichtlich
der Strafbarkeit der in der Schweiz handelnden Finanzmanager kein Raum
für die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 StGB. Die Handlungen der Finanz-
manager können nicht unter den Tatbestand der Unterstützung einer krimi-
nellen Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB subsumiert
werden, da sie regelmässig nicht über den Hintergrund ihres Tätigwerdens

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informiert sein dürften und in den meisten Fällen lediglich eine einzelne
Handlung, d.h. einen einzigen Zahlungsauftrag ausführen, weswegen ihr
Beitrag nicht ohne Weiteres als wesentlich bezeichnet werden kann
(vgl. BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Basel 2007, 2. Aufl., Art. 206ter
StGB N. 12 und N. 14 m.w.H.). Demnach kann für die Verfolgung und Be-
urteilung der in der Schweiz handelnden Finanzmanager keine Bundeszu-
ständigkeit begründet werden.

2.5
Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass die kantonalen Strafverfol-
gungsbehörden für die Verfolgung und Beurteilung der in der Schweiz han-
delnden Finanzmanager zuständig sind; für die übrigen an den Phishing-
Fällen beteiligten Personen hingegen die Zuständigkeit des Bundes gege-
ben ist. Dieses Ergebnis erscheint auch unter dem Gesichtspunkt als
zweckmässig, als dass die Bundesanwaltschaft mehr als die kantonalen
Behörden über die notwendigen internationalen Kontakte sowie spezifi-
sches Fachwissen im Bereich der Internetkriminalität verfügt. Im Übrigen
entspricht dieses Vorgehen auch der bisherigen Praxis. So ist der Informa-
tion der Bundesanwaltschaft vom 9. Februar 2009 (act. 3.1, Beleg 2), wel-
che sich an die kantonalen Strafverfolgungsbehörden richtete zu entneh-
men, die Finanzmanager seien von den kantonalen Behörden, die übrigen
beschuldigten Personen von der Bundesanwaltschaft zu verfolgen. Gründe
für ein Abweichen von dieser Praxis, welche auf Anregung der I. Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts eingeführt wurde und sich bis-
her bewährt hat, sind keine ersichtlich.


3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 423 Abs. 1 StPO).


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Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1.
Die kantonalen Strafbehörden sind verpflichtet und berechtigt, bei Phishing-
Fällen die in der Schweiz handelnden Finanzmanager zu verfolgen und zu
beurteilen.

2.
Die Strafbehörden des Bundes sind verpflichtet und berechtigt, die übrigen
am Phishing beteiligten Personen zu verfolgen und zu beurteilen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.


Bellinzona, 12. Oktober 2011

Im Namen der I. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:











Zustellung an

-
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
-
Bundesanwaltschaft



Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.