bstger · RR.2013.46 · 2013-06-07 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia. Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP): doppia punibilità

Sentenza del 7 giugno 2013
Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente,
Roy Garré e Nathalie Zufferey Franciolli,
Cancelliere Davide Francesconi



Parti


1. A.,
2. B.,

entrambi rappresentati dall'avv. Matteo Pedrazzini,
Ricorrenti






contro



MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,
Controparte




Oggetto

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: RR.2013.46-47




Fatti:
A.
In data 31 ottobre 2012, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Cremona ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria
internazionale in materia penale nell'ambito di un'inchiesta avviata nei
confronti, fra gli altri, di C. per truffa (art. 640 CP/I), frode sportiva (art. 1 della
legge 13 dicembre 1989 n. 401 "interventi nel settore del giuoco e delle
scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di
manifestazioni sportive", di seguito: legge n. 401/1989) e associazione a
delinquere transnazionale diretta alla truffa e alla frode sportiva (art. 416 CP/I
combinato con gli art. 3 e 4 della legge 16 marzo 2006 n. 146 "ratifica ed
esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il
crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea generale il
15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001"). I numerosi indagati, per la
maggior parte calciatori professionisti e alcuni dei quali arrestati a seguito
delle ordinanze di custodia cautelare emesse dal Giudice delle indagini
preliminari del Tribunale di Cremona, sono sospettati di aver realizzato, tra il
2008 e il 2011, un'attività truffaldina ai danni di società sportive di calcio e di
Enti pubblici che organizzano le competizioni, volta ad alterare il regolare
svolgimento di numerose partite dei campionati italiani di calcio di serie A, B
e C, al fine di conseguire guadagni illeciti attraverso il sistema delle
scommesse, effettuate prevalentemente per il tramite di siti internet asiatici
(la cosiddetta inchiesta sul "calcioscommesse" denominata "New last bet").
Con la sua domanda, l'autorità richiedente postula l'acquisizione della
documentazione relativa al conto bancario acceso in Svizzera riconducibile a
C., intestato ai di lui genitori (v. act. 1.14).
B.
Con decisione del 17 gennaio 2013, il Ministero pubblico della
Confederazione (di seguito: MPC), cui in data 20 novembre 2012 l'Ufficio
federale di giustizia (di seguito: UFG) delegava l'esecuzione della predetta
commissione rogatoria, è entrato nel merito della richiesta, acquisendo agli
atti della procedura rogatoriale la documentazione relativa al conto corrente
n. 1 - […] - la stessa essendo già stata trasmessa dalla Banca D.
(Suisse) SA nell'ambito del procedimento interno (inc. SV.12.0730)
(v. act. 1.3).
C.
Con decisione di chiusura di medesima data, il MPC, in accoglimento della
commissione rogatoria, ha disposto la consegna all'autorità estera di tutta la
documentazione bancaria in questione (v. act. 1.4).
D.
In data 20 febbraio 2013, B. e A. hanno interposto ricorso avverso la
menzionata decisione concludendo quanto segue (v. act. 1):



"(…) voglia il Tribunale penale federale
Alla forma
-
Dichiarare ricevibile il presente ricorso;
Nel merito
-
Annullare l'ordinanza di chiusura resa dal Ministero pubblico della Confederazione il
17 gennaio 2013 nell'ambito della procedura d'assistenza giudiziaria RH.12.0158 e che
concerne i due ricorrenti;
-
Respingere la domanda di assistenza delle autorità italiane oggetto della decisione di
chiusura;
-
[…];
-
[…];
-
Mettere le spese della procedura a carico della Confederazione Svizzera;
-
Attribuire un indennizzo ai ricorrenti per le spese sostenute;
-
Respingere qualsiasi altra conclusione."

E.
Con risposte del 14 e del 15 marzo 2013, tanto il MPC quanto l'UFG
postulano le reiezione del gravame con contestuale conferma della decisione
impugnata (v. act. 6 e 7).
F.
Chiamati a replicare, con memoriale del 2 aprile 2013 - trasmesso per
conoscenza al MPC e all'UFG - i ricorrenti si sono sostanzialmente
confermati nelle conclusioni espresse in sede di ricorso, ribadendo il
mancato adempimento della condizione della doppia punibilità, alla luce delle
due sentenze della Corte penale del Tribunale penale federale del
13 novembre 2012, delle quali sono state nel frattempo pubblicate le
motivazioni (v. act. 9).
Le ulteriori allegazioni delle parti verranno riprese, nella misura del
necessario, nei successivi considerandi in diritto.







Diritto:
1.

1.1
In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010
sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP;
RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010
sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161),
la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza
giudiziaria internazionale.
1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana
e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea
di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigo-
re il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG;
RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa
e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore
mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-
svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg.
della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno
1985 (CAS; non pubblicata nella RS ma ora consultabile nel volume
"Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2012). Di
rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il
sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo
l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il
1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il
prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola
espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia
più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di
favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in
materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa
ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-
svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore
vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v.
art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo svizzero). È fatto
salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II
595 consid. 7c).
1.3
Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura dell'autorità
federale d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1,
80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione dei ricorrenti, titolari della relazione
bancaria oggetto dell'avversata misura rogatoriale, è pacifica (v. art. 80h



lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib
547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6).
Il ricorso è dunque ricevibile in ordine e occorre entrare in materia.
2.

2.1
I ricorrenti contestano in primo luogo l'adempimento del requisito della
doppia punibilità. A loro dire, i reati contestati in Italia a C. non
configurerebbero in diritto svizzero alcuna infrazione penale, e ciò a maggior
ragione alla luce della sentenze della Corte penale del Tribunale penale
federale del 13 novembre 2012 di cui agli incarti SK.2012.21 e SK.2011.33.
2.2
Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente
l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a CEAG e
la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre
1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e
segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che
l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo
se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il
diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64
cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta
dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o
altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81
consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b). Il Tribunale non deve procedere a un
esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di
assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima
facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta
trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato
che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto
delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste
(DTF 124 II 184 consid. 4b/cc; 118 Ib 543 consid. 3b/aa; 116 Ib 89 consid.
3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb). I fatti incriminati non devono forzatamente
essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima
qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc; TPF 2012 114 consid.
7.4)
2.3
Nel caso in rassegna, risulta dalla commissione rogatoria che l'autorità
richiedente procede nei confronti di C. e altri "perché si associavano […] per
realizzare a livello mondiale, anche con ripartizione delle zone territoriali di
competenza tra alcuni associati, una pianificazione degli interventi illeciti,
qualificabili come delitti di frode in competizioni sportive, nonché di truffe,
reati diretti ad influire sul risultato e ad alterare, in molteplici campionati di



calcio, in "coppe" nazionali e non, e in partite internazionali, il naturale esito
delle partite medesime per conseguire scommesse per milioni di € che
venivano effettuate prevalentemente sui siti asiatici ed utilizzando a tal fine lo
strumento della corruzione dei giocatori, degli arbitri e dei dirigenti - ed in
particolare si associavano tra loro al fine di commettere in Italia, come in
concreto commettevano, molteplici delitti di frode in competizioni sportive di
cui all'art. 1 legge 401/1989, 1°, 2° e 3° co., e di truffa ai danni delle società
di calcio non coinvolte e degli scommettitori leali" (v. act. 1.14 pag. 2). Per
quanto riguarda la specifica posizione di C., dalla richiesta di assistenza
giudiziaria emerge in particolare che quest'ultimo "manifestava la sua
costante disponibilità, a favore del gruppo degli "zingari", ad alterare in
cambio di denaro il naturale risultato di partite della LAZIO nell'ambito del
campionato 2010-2011, favorendone la vittoria anche ai fini di una migliore
posizione in classifica" (v. act. 1.14 pag. 3). Il magistrato inquirente italiano
conclude affermando che "gli indagati, la maggior parte dei quali sono
calciatori, hanno realizzato un'attività truffaldina ai danni di società sportive di
calcio, di Enti pubblici che organizzano le competizioni sportive e degli
scommettitori leali, posta in essere mediante la corruzione giocatori,
alterando il regolare svolgimento di numerosissime partite di calcio di tutte le
serie (A, B e C) e conseguendo risultati diversi da quelli che si sarebbero
ottenuti con partite regolari" (v. act. 1.14 pag. 5).
2.4
Nella sua decisione di chiusura il MPC ha ritenuto che i fatti così come
descritti nella commissione rogatoria possano configurare, perlomeno prima
facie, i reati di truffa (art. 146 CP), organizzazione criminale (art. 260ter CP) e
corruzione attiva e passiva giusta l'art. 4a della legge federale contro la
concorrenza sleale (LCSl; RS 241), motivo per cui, ossequiato il requisito
della doppia punibilità, possono essere ordinate misure coercitive.
2.5


2.5.1
Giusta l'art. 146 CP, si rende colpevole di truffa chiunque, per procacciare a
sé o ad altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona
affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma
subdolamente l'errore inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al
patrimonio proprio o altrui. La truffa presuppone un inganno, ovvero una
condotta diretta a suscitare nella persona ingannata un'immagine falsa della
realtà, in altre parole un errore (TRECHSEL/CRAMERI, in Trechsel/Pieth,
Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2a ediz., Zurigo/San
Gallo 2013, n. 2 ad art. 146 CP). Tale condotta può manifestarsi sotto forma
di affermazioni menzognere (orali o scritte), ma anche di gesti e di "atti
concludenti" (DTF 127 IV 163 consid. 2). La situazione di errore in cui si
trova la persona ingannata può essere direttamente provocata dal reo,
mediante affermazioni false oppure dissimulazione della realtà, ma può
anche preesistere ed in quest'ultimo caso la condotta tipica consiste nel
confermare subdolamente l'ingannato nel suo errore (v. BERNARD CORBOZ,



Les infractions en droit suisse, vol. I, Berna 2010, n. 24 e segg. ad art. 146
CP). La legge penale non protegge tuttavia chi avrebbe potuto evitare di
trovarsi ingannato semplicemente facendo uso di un minimo di attenzione
(v. DTF 126 IV 165 consid. 2a; 119 IV 28 consid. 3a-c; TPF 2007 45 consid.
5.2.2 pag. 50). Per questo motivo viene richiesta la presenza di un inganno
astuto. L'astuzia è data se l'autore ricorre ad un edificio di menzogne, a
manovre fraudolente o a una messa in scena. Essa è pure realizzata
allorquando l'autore fornisce informazioni false, se la verifica delle stesse
risulta impossibile, è difficile o non può essere ragionevolmente pretesa, o
ancora se l'autore dissuade la persona ingannata dal verificare oppure se
egli prevede che, in funzione delle circostanze, la medesima rinuncerà a tale
verifica. Ciò è segnatamente il caso laddove esiste un rapporto di fiducia che
la dissuade dal procedere ad una verifica (DTF 133 IV 256 consid. 4.4.3; 122
II 422 consid. 3a; sentenze del Tribunale federale 6B_94/2007 del
15 febbraio 2008, consid. 3 e 6B_360/2008 del 12 novembre 2008, consid.
5.2; TPF 2007 45 consid. 5.2.2; CORBOZ, ibidem, n. 16 e segg.).
2.5.2
La persona ingannata deve essere stata indotta a disporre del proprio
patrimonio conseguentemente all'errore. Un nesso di causalità deve dunque
essere stabilito tra l'errore e l'atto di disposizione del patrimonio. L'atto di
disposizione è costituito da ogni atto od omissione che implica "direttamente"
un pregiudizio del patrimonio. L'esigenza di una tale immediatezza risulta
dalla definizione stessa di truffa, la quale presuppone che il danno sia
causato da un atto di disposizione da parte della persona danneggiata (DTF
126 IV 113 consid. 3a). In materia di truffa, la persona ingannata e colui che
dispone devono essere identici, ma non colui che dispone e il danneggiato.
Qualora la persona ingannata compia atti pregiudizievoli non al proprio
patrimonio, bensì a quello di un terzo (truffa triangolare), l'adempimento del
reato di truffa richiede che ella sia responsabile della sfera patrimoniale del
danneggiato e abbia su tale patrimonio un potere di disposizione
quantomeno di fatto. Solo a tale condizione il comportamento della persona
ingannata può essere imputato al danneggiato come fosse il proprio ed il
fondamento della truffa quale reato di autolesione considerarsi realizzato
(DTF 133 IV 171 consid. 4.3; 126 IV 113 consid. 3a; sentenza del Tribunale
federale 6B_360/2008 del 12 novembre 2008, consid. 5.2; v. HANS VEST,
Dreiecksbetrug durch Einlösung eines gekreuzten Checks, Bemerkungen zu
BGE 126 IV 113, in AJP/PJA 12/2001 pag. 1464 e segg.; STRATENWERTH/
JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7a ediz.,
Berna 2010, § 15 n. 33 e seg.; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte
gegen den Einzelnen, 9a ediz., Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, § 18 pag. 209
e seg.; CORBOZ, ibidem, n. 28 ad art. 146 CP). L'esatta delimitazione della
relazione di prossimità richiesta tra la persona ingannata ed il patrimonio
della persona danneggiata - nel senso dell'effettiva possibilità di disporre -
non è evidente (cfr. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, ibidem, § 15 n. 34;



VEST, ibidem, pag. 1465 e segg.). Determinante è che la persona ingannata
si trovi "nel campo" della persona danneggiata (VEST, ibidem, pag. 1466).
2.5.3
La truffa è un reato intenzionale (v. art. 12 cpv. 1 CP). Il dolo eventuale è
sufficiente (v. art. 12 cpv. 2 seconda frase CP). L'intenzionalità deve
anzitutto riferirsi a tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (v. CORBOZ,
ibidem, n. 39; DONATSCH, ibidem, pag. 217). In ambito di fattispecie
soggettiva la legge prevede tuttavia un ulteriore elemento che deve essere
obbligatoriamente adempiuto perché vi sia truffa: il reo deve agire con lo
scopo (dolo specifico) di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto
(sentenza del Tribunale federale 6B_360/2008 del 12 novembre 2008,
consid. 5.2 in fine). Anche sotto questo profilo è sufficiente, secondo la
dottrina dominante e la giurisprudenza del Tribunale federale, l'accettazione
dell'eventualità di un indebito profitto ("eventuelle Absicht"; v. DONATSCH, loc.
cit. con riferimenti). Secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza della
Corte di diritto penale del Tribunale federale, in ossequio al cosiddetto
principio dell'identità materiale ("Stoffgleichheit"), fra indebito profitto e
pregiudizio deve esserci un rapporto stretto, nel senso che il danno costituito
dal pregiudizio patrimoniale deve corrispondere all'indebito arricchimento,
rappresentando essi le due facce di una stessa medaglia (DTF 134 IV 210
consid. 5.3; 119 IV 214 consid. 4b; diversa la posizione della Prima Corte di
diritto pubblico in DTF 122 II 422 consid. 3b da cui però la più recente
giurisprudenza della Corte di diritto penale ha deciso di scostarsi; per quanto
riguarda la dottrina, oltre a quella menzionata nella DTF 134 IV 210, si veda
il commento a questa stessa sentenza da parte di WOHLERS in
Forumpoenale 2009, pag. 215 e segg.).
2.5.4
Alla luce di quanto sopra esposto, analizzando i fatti riportati nella
commissione rogatoria in disamina, la sola base concreta su cui il giudice
dell'assistenza può fondare il suo apprezzamento giuridico dei fatti (v. art. 28
cpv. 3 lett. a e 64 cpv. 1 AIMP), si osserva quanto segue.
2.5.4.1 Per quanto qui di rilievo, C. è sospettato di aver dato la sua disponibilità ad
alterare in cambio di denaro il naturale esito delle partite di calcio della sua
squadra, la Lazio, in occasione della stagione sportiva 2010/2011. Più in
generale il meccanismo descritto dagli inquirenti italiani consisteva
nell'alterare le competizioni sportive mediante lo strumento della corruzione
dei giocatori, degli arbitri e dei dirigenti, "con offerte o promesse di denaro, o
altra utilità o vantaggio". Tale comportamento potrebbe rientrare nel novero
delle manovre fraudolente di cui sopra al consid. 2.5.1, poiché gli autori, con
inganno che può considerarsi astuto viste le macchinazioni che sarebbero
state messe in atto, influivano sull'esito delle competizioni sportive.
Considerate le finalità ultime di tale agire, vale a dire la possibilità di
conseguire un guadagno per il tramite delle scommesse sulle stesse partite
da loro manipolate, si può altresì ritenere che gli stessi abbiano agito "per



procacciare a sé o ad altri un indebito profitto" ai sensi dell'art. 146 CP
(v. supra consid. 2.5.3). Perché la fattispecie della truffa sia adempiuta non
bastano tuttavia delle manovre fraudolente e la volontà di arricchirsi: come
evidenziato dalla dottrina e dalla giurisprudenza sopraccitate occorre anche
che vi siano state delle disposizioni patrimoniali da parte delle persone
ingannate e che da queste disposizioni patrimoniali sia emerso un
impoverimento degli stessi danneggiati (v. supra consid. 2.5.2). Occorre
quindi valutare, sempre sulla base della descrizione dei fatti contenuta nella
rogatoria estera, chi sia stato in tal modo indotto a compiere atti
pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui a causa del comportamento
fraudolento posto in essere dagli autori. La commissione rogatoria al
proposito afferma che la l'attività truffaldina era commessa "ai danni di
società sportive di calcio, di Enti pubblici che organizzano le competizioni
sportive e degli scommettitori leali".
2.5.4.2 Per quanto riguarda le società sportive è indubbio che esse siano state
danneggiate sotto il profilo sportivo dalle manovre fraudolente in questione,
ma la rogatoria non spende nessuna parola sulle disposizioni patrimoniali
che avrebbero di conseguenza adottato, motivo per cui, in assenza di una
disposizione patrimoniale direttamente connessa alle manovre fraudolente in
questione, esse non si possono considerare danneggiate ai sensi dell'art.
146 CP. Si tratta del resto di un problema comune alle due legislazioni
coinvolte, visto che sotto questo profilo il diritto italiano non si differenzia in
maniera particolare da quello svizzero (sull'esigenza di una disposizione
patrimoniale giusta l'art. 640 CP/I v. ad es. FRANCESCO ANTOLISEI, Manuale
di diritto penale. Parte speciale I, 15a ediz., Milano 2008, pag. 365 e segg.).
Men che meno si intravvede altresì come i rei abbiano potuto arricchirsi a
scapito delle società sportive, visto che l'arricchimento deriva dalle
scommesse in quanto tali e non certo da disposizioni patrimoniali delle
società sportive a favore degli scommettitori sleali. Certo le società sportive
hanno delle spese da sostenere tra cui anche gli stipendi ad eventuali
giocatori corrotti, ma non è questo il profitto che gli organizzatori di simili frodi
intendono ottenere attraverso le loro operazioni fraudolente. Semmai il fatto
di venire a conoscenza di simili pratiche da parte di propri giocatori o dirigenti
sarebbe un motivo di licenziamento ed è chiaro che lo stipendio pagato al
personale disonesto costituisce un danno per la società: questo danno non è
comunque in relazione diretta con le modalità di arricchimento adottate dai
rei, come esige la sopraccitata giurisprudenza della Corte di diritto penale del
Tribunale federale (v. supra consid. 2.5.3). Analogo discorso per gli Enti
pubblici organizzatori, i quali hanno sì delle spese da sostenere per
l'organizzazione delle partite ma non per questo adottano delle disposizioni
patrimoniali a vantaggio diretto degli scommettitori; si tratta del resto di
spese che avrebbero comunque avuto anche se le partite non fossero state
truccate.



2.5.4.3 Degna di maggiore approfondimento è invece la questione del danno patito
dagli scommettitori leali, perlomeno quelli che, in virtù della loro puntata, non
hanno
guadagnato.
Quelli
che
invece
hanno
vinto,
seppur
inconsapevolmente sulla base di partite truccate, non hanno patito nessun
danno per cui nei loro confronti si potrebbe ipotizzare soltanto una truffa
mancata, certo sufficiente sotto il profilo della doppia punibilità, ma
comunque alle stesse condizioni di un'eventuale truffa consumata a danno
degli scommettitori perdenti. Dirimente è dunque l'analisi di un eventuale
reato a danno di questi ultimi. Quello dell'individuazione del soggetto passivo
del reato è considerato anche dalla dottrina italiana uno dei problemi
fondamentali per l'applicabilità della fattispecie della truffa a questo tipo di
condotte fraudolente, che ha del resto portato il legislatore ad adottare una
legge specifica che ha introdotto più figure criminose, la cosiddetta
corruzione sportiva e la frode sportiva generica (v. TIZIANA IANNIELLO, Frode
sportiva e rapporti con il delitto di truffa previsto dal Codice penale, in Diritto
dello sport. Profili penali, a cura di Agostino Guardamagna, Torino/Milano
2009, pag. 66). Su questo cruciale punto l'esposto dei fatti dell'autorità
italiana è tuttavia molto scarno e fornisce ben pochi appigli al giudice
dell'assistenza per valutare la sussistenza o meno del requisito della doppia
punibilità. Certo vengono evocati non meglio precisati siti asiatici, situati
soprattutto a Singapore, che sarebbero stati teatro di scommesse per
centinaia di migliaia di euro per partita, ma non si conosce nulla degli
scommettitori danneggiati, né viene in alcun modo spiegata la correlazione
fra condotta fraudolenta, profitto ingiusto e atto di disposizione patrimoniale
determinante il danno, come, non soltanto la dogmatica giuspenalista
svizzera ma anche quella italiana richiederebbero (v. IANNIELLO, loc. cit.).
Tali siti non sono comunque in alcun modo indicati come eventuale parte
danneggiata delle operazioni fraudolente in questione, ma come strumento
utilizzato dall'organizzazione cosiddetta degli "zingari" per realizzare i propri
illeciti profitti (sull'ammissibilità delle agenzie di scommesse quali parti
danneggiate v. anche la sentenza della Suprema Corte federale tedesca del
20 dicembre 2012 - 4 StR 125/12, citata in Wistra. Zeitschrift für Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht 5/2013, pag. 186 e segg.). La stessa altissima
automatizzazione informatica di detti siti renderebbe del resto difficile
l'applicazione dell'art. 146 CP per difetto di una persona fisica ingannata,
come il Tribunale penale federale ha già avuto modo di evidenziare nelle due
sentenze del 13 novembre 2012, citate anche dai ricorrenti (v. SK.2011.33
consid. 1.4.6 e 2.1 e SK.2012.12 consid. 2.1 - 2.3; v. anche il Rapporto del
Consiglio federale del 7 novembre 2012 in materia di "Lotta contro la
corruzione e manipolazione delle competizioni nello sport", allestito in
adempimento del postulato 11.3754 della Commissione della scienza,
dell'educazione e della cultura del Consiglio degli Stati del 28 giugno 2011,
pag. 48). L'esposto dei fatti si concentra del resto sulle condotte manipolative
in Italia e non offre alcun appiglio per approfondire l'eventuale applicabilità



sussidiaria dell'art. 147 CP, ovvero dell'abuso di un impianto per
l'elaborazione di dati. Al di là del fatto che quest'ultima norma permette di
ovviare all'esigenza di un inganno ai danni di una persona tipico dell'art. 146
CP (v. anche la perizia elaborata su incarico dell'Ufficio federale dello sport
da MARCO BALMELLI e DAMIAN HELLER, Sportbetrug und Good Governance,
5 dicembre 2012, pag. 29 e seg.), la rogatoria italiana è chiaramente
insufficiente per una valutazione della doppia punibilità sotto quest'ultimo
profilo, che presenterebbe del resto dei problemi giurisdizionali non
indifferenti, i quali spiegano le opzioni investigative italiane, chiaramente
centrate su condotte ed eventi posti in essere sul territorio italiano e non a
Singapore o in altri Paesi asiatici. Se le disposizioni patrimoniali da parte dei
siti di scommesse asiatici escono dall'orizzonte investigativo italiano, restano
dunque per il giudice dell'assistenza soltanto le disposizioni patrimoniali degli
scommettitori in quanto tali. Tali disposizioni patrimoniali non sono però
strettamente
legate
all'arricchimento
dei
membri
dell'organizzazione
incriminata, come la sopraccitata giurisprudenza richiede, ma passano
dall'intermediazione delle ricevitorie asiatiche secondo un rapporto
triangolare che rende impossibile l'applicazione dell'art. 146 CP. Le
ricevitorie pagano infatti le vincite mediante proprie, autonome disposizioni
patrimoniali e non sono certamente degli ausiliari degli scommettitori ai sensi
della sopraccitata giurisprudenza e dottrina sulla truffa triangolare (v. supra
consid. 2.5.2 in fine). Fra l'arricchimento dei rei e la disposizione patrimoniale
dello scommettitore ingannato non sussiste dunque quello stretto nesso che
si esige per applicare la fattispecie della truffa.
2.5.5
Come il Consiglio federale ha già avuto modo di evidenziare, il reato di truffa
non protegge l'integrità e la credibilità dello sport né il corretto svolgimento
degli eventi sportivi (Rapporto 2012, ibidem, pag. 58): non è dunque
possibile estendere il campo di applicazione del reato a situazioni come
queste, certo moralmente riprovevoli, ma non ritenute in alcun modo dal
legislatore al momento di promulgare la fattispecie della truffa (sulle origini
della fattispecie v. FELIX BOMMER/PETRA VENETZ, Die Anfänge der
bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und
Kodifikation, [Michele Luminati/Nikolaus Linder ed.], Zurigo/Basilea/Ginevra
2007, pag. 161 e segg.), e nemmeno integrabili mediante un'interpretazione
attualizzante della fattispecie, la quale si scontrerebbe con la lettera stessa
della legge. È quindi esclusivo compito del legislatore valutare in che modo
vi sia necessità giuspolitica di ampliare il campo d'azione del diritto penale,
sia per colmare lacune di punibilità interna che lacune nella cooperazione
internazionale, strettamente legate alle prime in virtù di quanto previsto
dall'art. 64 cpv. 1 AIMP in ambito di piccola assistenza e dall'art. 35 AIMP in
ambito di estradizione. Il Consiglio federale ha recentemente manifestato
una simile intenzione, evidenziando esso stesso dubbi e perplessità
sull'applicabilità dell'art. 146 CP a queste situazioni (più sfumata DEBORAH



HAUSER, Korruption im Sport, in: Jusletter 13 maggio 2013, n. 17). Tali dubbi
si inseriscono del resto nello stesso ordine di idee che aveva a suo tempo
portato il legislatore italiano ad adottare la legge n. 401/1989. Come si è
visto il reato di truffa ai sensi dell'art. 640 CP/I presenta forti analogie con
quello previsto dal Codice penale svizzero. Anche nell'ordinamento giuridico
italiano, prima dell'adozione della specifica normativa in tema di "scommesse
clandestine e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni
sportive", mancava una disposizione legislativa che qualificasse come illecito
penale la frode sportiva, la quale assumeva importanza solo sul piano
dell'ordinamento sportivo. La legge in questione fu introdotta per sormontare
i tanti ostacoli, sia di natura pratica che giuridica, che rendevano molto
difficile la repressione penale di simili condotte (V. IANNELLO, op. cit., pag. 65
e seg.).
2.5.6
Riassumendo, i fatti esposti nella rogatoria in oggetto, trasposti nel diritto
svizzero, non integrano la fattispecie della truffa ai sensi dell'art. 146 CP.
2.6
Neppure il reato di organizzazione criminale di cui all'art. 260ter CP sembra
attagliarsi alla fattispecie in oggetto.

2.6.1
Si rende colpevole del reato di partecipazione ad un’organizzazione
criminale, ai sensi dell’art. 260ter n. 1 cpv. 1 CP, chiunque partecipa a
un'organizzazione che tiene segreti la struttura e i suoi componenti e che ha
lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi
criminali. Commette il reato nella forma del sostegno, giusta l’art. 260ter n. 1
cpv. 2 CP, chiunque sostiene una tale organizzazione nella sua attività
criminale. Riservato l’art. 3 cpv. 2 CP, è punibile anche chi commette il reato
all’estero, se l’organizzazione esercita o intende esercitare l’attività criminale
in tutto o in parte in Svizzera (art. 260ter n. 3 CP). L’infrazione si riferisce ad
associazioni criminali che presentano un carattere particolarmente
pericoloso. La nozione d’organizzazione criminale è più restrittiva rispetto a
quella di associazione illecita giusta l’art. 275ter CP oppure di banda, sia in
ambito di furti o rapine (art. 139 n. 3 e 140 n. 3 CP) che di traffico illecito di
stupefacenti (art. 19 cpv. 2 lett. b LStup). Essa presuppone un gruppo
strutturato di almeno tre persone, in genere però di più, concepito per durare
indipendentemente da una modifica della composizione dei suoi effettivi e
caratterizzato dalla sottomissione a determinate regole, da una sistematica
ripartizione dei compiti, da un approccio professionale a tutti gli stadi della
sua attività criminale e dall’opacità verso l’esterno. La mancanza di
trasparenza verso l’esterno si manifesta altresì mediante la segretezza delle
strutture e degli effettivi; non basta tuttavia la discrezione generalmente
associata a qualsiasi comportamento delittuoso: occorre una dissimulazione
qualificata e sistematica (DTF 132 IV 132 consid. 4.1.1). L’organizzazione
deve inoltre perseguire lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di
arricchirsi con mezzi criminali. L’arricchimento con mezzi criminali



presuppone la volontà dell’organizzazione di ottenere vantaggi patrimoniali
illegali mediante attività sussumibili sotto la nozione di crimine ai sensi
dell’art. 10 cpv. 2 CP, come ad esempio reati qualificati come crimini contro il
patrimonio o come crimini giusta l’art. 19 cpv. 2 LStup (ATF 129 IV 271
consid. 2.3.1 pag. 274). Non è tuttavia necessario che l’attività
dell’organizzazione si esaurisca nella commissione di crimini, a condizione
che quest’ultimi costituiscano perlomeno una parte essenziale dell’intera
attività
(sentenza
del
Tribunale
federale
6P.166/2006
del
23 ottobre 2006, consid. 5.1; TPF 2008 80 consid. 4.2.1). Riassumendo
un’organizzazione criminale ai sensi dell’art. 260ter CP è caratterizzata da
quattro elementi: il numero di partecipanti, la struttura organizzativa, la legge
dell’omertà e lo scopo criminale (CORBOZ, op. cit., vol. II, Berna 2010, n. 1 ad
art. 260ter CP). Secondo giurisprudenza e dottrina corrispondono in
particolare alla nozione di organizzazione criminale sia le associazioni di
stampo mafioso che quelle finalizzate al terrorismo (DTF 132 IV 132 consid.
4.1.2; TPF 2008 80 consid. 4.2.1 pag. 82; HANS VEST, Delikte gegen den
öffentlichen Frieden [Art. 258 – 263 StGB], Commentario, Berna 2007, n. 15
ad art. 260ter CP). Anche un gruppo di trafficanti di droga dedito a smerciare
importanti quantitativi di stupefacenti può corrispondere a tale definizione
(ATF 129 IV 271 consid. 2.3.1 e 2.3.2; sentenza 6S.463/1996 del 27 agosto
1996, consid. 4, pubblicato in SJ 1997 pag. 1 e segg. e riassunto in
RStrS/BJP 2000 n. 799).
2.6.2
Alla luce di quanto precede, tale norma, pensata dal legislatore
prevalentemente per associazioni di stampo mafioso o a finalità terroristiche,
mal si concilia con il gruppo di persone descritto nella commissione rogatoria
dedite alla perpetrazione di "truffe sportive" e relative scommesse su siti
internet asiatici, già solo per la mancanza di atti di violenza criminale di una
certa intensità - cosi come descritti al considerando precedente - nonché per
la mancanza di attività sussumibili sotto la nozione di crimine ai sensi dell'art.
10 cpv. 2 CP. I fatti così come esposti dall'autorità estera non adempiono
dunque in diritto svizzero i presupposti per ammettere la realizzazione del
reato di cui all'art. 260ter CP, previsto per tutt'altre dinamiche criminali,
evidenziate al considerando che precede. Nulla viene infatti riportato in
ordine alla struttura di questa presunta organizzazione - fatta eccezione per
la designazione di colui il quale ne sarebbe a capo - né sulla solidità della
stessa nonché dell'indipendenza necessaria di cui dovrebbe essere dotata
per potere avere una propria esistenza anche a prescindere da eventuali
modifiche nella composizione dei suoi "membri". L'associarsi delle numerose
persone menzionate nella richiesta di assistenza delle autorità italiane, allo
scopo di commettere "truffe sportive", è dunque ben lungi dal costituire un
sodalizio criminale duraturo, altamente strutturato e omertoso, dedito alla
perpetrazione di atti di violenza criminale di una certa intensità, come
richiesto dalla giurisprudenza. L'"associazione a delinquere transnazionale"



di cui fa stato la commissione rogatoria sembra tutt'al più racchiudere in sé
gli elementi della nozione giuridica svizzera di "banda", circostanza che
tuttavia nulla muta alle considerazioni testé espresse, visto che essa non
esiste in diritto svizzero quale fattispecie penale indipendente ma
rappresenta una circostanza qualificante di determinati reati qui comunque
esclusi.
A fronte di quanto precede il reato di organizzazione criminale ex art. 260ter
CP non può dunque essere ritenuto nel caso in esame.
2.7
A sostegno della decisione di entrata nel merito e della decisione di chiusura,
del 17 gennaio 2013, in ordine al requisito della doppia punibilità, il MPC ha
ritenuto potesse essere realizzata anche la fattispecie penale di cui all'art. 4a
LCSl (in combinazione con l'art. 23 LCSl).

2.7.1
Tale articolo prevede che "agisce in modo sleale chiunque offre, promette o
procura un indebito vantaggio a un lavoratore, a un associato, a un
mandatario o a un altro ausiliario di un terzo nel settore privato, a favore di
lui o di terzi, per indurlo a commettere un atto o un’omissione in relazione
con le sue attività di servizio o d’affari e contrastante coi doveri d’ufficio o
sottostante al suo potere d’apprezzamento (a) e in qualità di lavoratore,
associato, mandatario o altro ausiliario di un terzo nel settore privato si fa
promettere o accetta, per sé o per terzi, un indebito vantaggio per
commettere un atto o un’omissione in relazione con le sue attività di servizio
o d’affari e contrastante coi doveri d’ufficio o sottostante al suo potere
d’apprezzamento (b)".
2.7.2
Lo scopo della legge contro la concorrenza sleale è garantire una
concorrenza leale e inalterata (art. 1 LCSl). Primariamente tutelata è la
concorrenza economica come istituzione e non i diritti soggettivi degli
operatori del mercato (v. PETER JUNG, in Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG), a cura di P. Jung e P. Spitz, Berna 2010,
n. 2 ad art. 1 LCSl): i diritti soggettivi dei partecipanti, in particolare dei
concorrenti, sono però protetti di riflesso, ovvero nella misura in cui possono
essere fatti derivare dalla tutela stessa dell'istituzione (in generale sulla
tridimensionalità della materia v. JUNG, ibidem, n. 22 e segg.). In base alla
clausola generale dell'art. 2 LCSl sono proibiti "qualsiasi comportamento o
pratica d'affari ingannevole, o altrimenti lesivo delle norme della buona fede,
che influisce sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti". Le persone
interessate possono domandare la cessazione di una lesione o la sua
riparazione (art. 9 LCSl) ed in determinati casi sono previste anche sanzioni
penali (art. 23 LCSl). Quest'ultime sono previste per violazione degli articoli
3, 4, 4a, 5 o 6 LCSl. La punizione prevista per tutte queste fattispecie è la
pena detentiva fino a tre anni o la pena pecuniaria. Si tratta di reati
intenzionali, punibili a querela di parte (art. 23 cpv. 1 LCSl). È esclusa invece



alla luce del principio "nulla poena sine lege" una punibilità per violazione
della clausola generale dell'art. 2 LCSl o di altre norme non comprese
nell'elenco di cui all'art. 23 cpv. 1 LCSl (DANIEL SCHAFFNER/PHILIPPE SPITZ, in
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op. cit., n. 50 ad art. 23).
La disposizione di natura penale di cui all'art. 4a LCSl presuppone dunque
un atto volto a favorire o sfavorire un'impresa nella lotta per acquisire
clientela o per accrescere o diminuire le sue quote di mercato (v. in questo
senso DTF 126 III 198 consid. 2c, citata anche nel Rapporto esplicativo
relativo all'avamprogetto concernente la modifica del Codice penale e del
Codice penale militare. Disposizioni penali sulla corruzione, del 15 maggio
2013, pag. 9 e 10). I tentativi di manipolare in modo scorretto e illecito un
evento sportivo (per esempio accordandosi per non segnare goal o
viceversa per subirne uno volutamente) non rientrano in sé nelle fattispecie
previste agli articoli 3-6 LCSl (v. Rapporto 2012, op. cit., pag. 56). In
determinate discipline, fra le quali non vi è dubbio che vada annoverato il
calcio, lo sport professionistico ha tuttavia raggiunto un tale livello di
commercializzazione da rendere evidente l'applicabilità di principio della
legge federale sulla concorrenza sleale anche a determinati comportamenti
di protagonisti del mondo sportivo quali atleti, dirigenti ed arbitri (v. BEAT
JUCKER, Schutz des sportlichen Wetbewerbs durch das Lauterkeitsrecht,
recht 2012, pag. 58; MARK PIETH, Stehen internationale Sportverbände über
dem Recht?, in: Jusletter 14 marzo 2011, n. 8). Sennonché anche su questo
aspetto la rogatoria estera è molto scarna nell'offrire al giudice
dell'assistenza appigli per valutare la sussistenza o meno di una doppia
punibilità. La descrizione dei fatti è essenzialmente orientata a definire tutta
una serie di comportamenti certo sleali sotto il profilo sportivo (v. act. 1.14,
pag. 2-4) e quindi di rilievo alla luce della legge n. 401/1989, ma non per
questo rilevanti dal punto di vista della concorrenza economica, la quale è di
per sé protetta dall'ordinamento italiano in termini molto simili a quelli del
diritto svizzero (v. art. 2598 e segg. CC/I; v. più ampiamente GIORGIO
CIAN/ALBERTO TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 10a ediz.,
Padova 2011, n. IV e n. IX ad art. 2598) senza tuttavia che ciò abbia portato
le autorità italiane, perlomeno alla luce degli atti a disposizione, ad
inquadrare la problematica del "calcioscommesse" anche all'interno di un
simile profilo. Come per quanto riguarda l'ipotetica sussunzione sotto la
fattispecie dell'art. 146 CP occorre prendere atto che la commissione
rogatoria è silente sulla dimensione economica di queste operazioni,
limitandosi a parlare in termini generici di danni a società sportive e di Enti
pubblici, senza però nemmeno indicare a grandi linee quali sarebbero le
componenti economiche di tali danni. Per un corretto esame dell'applicabilità
dell'art. 4a LCSl alle condotte in questione è essenziale una descrizione
perlomeno di massima dell'incidenza sui meccanismi dell'economia di
mercato di quanto asseritamente posto in essere dagli indagati in Italia,
motivo per cui, sotto questo profilo, l'esposto dei fatti della domanda estera è



insufficiente per valutare la sussistenza o meno della doppia punibilità giusta
l'art. 5 n. 1 lett. a CEAG.
3.
Concludendo, nessuna delle infrazioni ritenute dal MPC a sostegno della
decisione di chiusura del 17 gennaio 2013 appare realizzata in diritto
svizzero, né altre sono ravvisabili. Pertanto, il principio della doppia punibilità
giusta l'art. 5 n. 1 lett. a CEAG, l'art. X n. 1 Accordo italo-svizzero e l'art. 64
cpv. 1 AIMP non è stato correttamente applicato, ciò che comporta
l'annullamento della decisione impugnata.
4.
Alla luce di tutto quanto precede il gravame dei ricorrenti deve essere
accolto, senza che sia necessario chinarsi sulle ulteriori censure sollevate
nel ricorso.
5.

5.1
Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63
cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale
penale federale restituirà ai ricorrenti l'anticipo delle spese già pervenuto pari
a fr. 6'000.--.
5.2
Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità di
ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda,
assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e
relativamente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti
al Tribunale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio
(art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF).
L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato
dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata.
L'indennità oraria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12
cpv. 1 RSPPF). Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato non
presenta alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro
dell’unica o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero
apprezzamento (art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nel caso concreto, considerata la
complessità della fattispecie, si giustifica di fissare in favore dei ricorrenti
un'indennità di fr. 2'500.-- (IVA compresa), la quale è messa a carico del
MPC in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.





Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto. Di conseguenza la decisione di chiusura del MPC del
17 gennaio 2013 è annullata.
2.
Non vengono prelevate spese. La cassa del Tribunale penale federale
restituirà ai ricorrenti l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 6'000.--.
3.
Il Ministero pubblico della Confederazione verserà ai ricorrenti un importo di
fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili.


Bellinzona, il 10 giugno 2013

In nome della Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

Il Presidente:
Il Cancelliere:





Comunicazione a:
-
Avv. Matteo Pedrazzini
-
Ministero pubblico della Confederazione
-
Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria



Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv.
2 LTF).