bstger · RR.2016.77 · 2016-12-13 · de

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Brasilien. «Entraide sauvage» im Rahmen eines schweizerischen Ersuchens um Rechtshilfe (Art. 25 Abs. 2 IRSG).

Entscheid vom 13. Dezember 2016
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Tito Ponti,
Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien


A., vertreten durch die Rechtsanwälte Davide Corti
und Andrea Simoni,

Beschwerdeführer


gegen



BUNDESANWALTSCHAFT,

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Brasi-
lien

«Entraide sauvage» im Rahmen eines schweizeri-
schen Ersuchens um Rechtshilfe (Art. 25 Abs. 2
IRSG)





B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: RR.2016.77
(Nebenverfahren: RP.2016.19)



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Sachverhalt:

A.
Die Bundesanwaltschaft führt eine Reihe von Strafuntersuchungen im Zu-
sammenhang mit den mutmasslichen Bestechungsvorgängen in Brasilien
rund um die (halb-)staatliche Unternehmung B. So eröffnete sie diesbezüg-
lich am 2. Juli 2015 die Strafuntersuchung Nr. SV.15.0775. Gegenstand die-
ser Untersuchung bilden die durch die brasilianische Bauunternehmung
C. SA mutmasslich geleisteten Bestechungszahlungen an Direktoren des
Unternehmens B. und die allenfalls damit verbundenen Geldwäschereide-
likte. Im Rahmen dieser Untersuchung richtete die Bundesanwaltschaft am
16. Juli 2015 ein erstes internationales Rechtshilfeersuchen in Strafsachen
an die zuständige brasilianische Behörde, mit welchem sie beantragte, es
seien verschiedene Personen gemäss beiliegenden bzw. noch nachzu-
reichenden Fragenkatalogen zu befragen und insofern mit dem im Ersuchen
dargestellten Sachverhalt und den im Fragenkatalog erwähnten und diesem
beigelegten Unterlagen zu konfrontieren. Zumindest einem dieser Fragen-
kataloge lagen verschiedene in der Schweiz erhobene Bankunterlagen bei,
namentlich Unterlagen zu verschiedenen auf eine Reihe von Gesellschaften
lautenden Konten bei der Bank D. wie Eröffnungsunterlagen, Gutschrifts- so-
wie Belastungsanzeigen (vgl. hierzu die vorletzte Beilage von act. 1.10). Die
von den entsprechenden Gesellschaften bei der Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts erhobenen Beschwerden wurden teilweise gutgeheis-
sen. Hierbei wurde festgestellt, dass die erfolgte Herausgabe von die jewei-
lige Beschwerdeführerin betreffenden Bankunterlagen an die brasilianischen
Behörden unzulässig war. Die Bundesanwaltschaft wurde diesbezüglich an-
gewiesen, ein nachträgliches Rechtshilfeverfahren durchzuführen, in dessen
Rahmen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der gewährten
Rechtshilfe zu überprüfen sei. Im Übrigen wurden die Beschwerden abge-
wiesen (vgl. zum Ganzen zuletzt den Entscheid des Bundesstrafgerichts
RR.2015.241 vom 18. März 2016).


B.
Am 26. Januar 2016 erfolgte eine Ausdehnung dieser Untersuchung gegen
A. (vgl. act. 9, Ziff. II.1). Mit ergänzendem Rechtshilfeersuchen vom 29. Feb-
ruar 2016 an die zuständige brasilianische Behörde erbat die Bundesanwalt-
schaft nebst anderem um die Durchführung von Hausdurchsuchungen in
den Büroräumlichkeiten und am Privatdomizil von A. sowie um dessen Ein-
vernahme als beschuldigte Person (vgl. hierzu die letzte Beilage von
act. 1.10). Mit Eingabe vom 7. April 2016 zeigte Rechtsanwalt Davide Corti
gegenüber der Bundesanwaltschaft an, von A. mit dessen Verteidigung in
der Strafuntersuchung Nr. SV.15.0775 betraut worden zu sein (act. 1.4). Am

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8. April 2016 teilte die Bundesanwaltschaft dem Verteidiger von A. u. a. Fol-
gendes mit (act. 1.2):

2. In der vorliegenden Strafuntersuchung wurden die brasilianischen Strafverfolgungsbehör-
den am 16. Juli 2015 um Rechtshilfe ersucht. Ein ergänzendes, v. a. auch Ihren Klienten
betreffendes, Ersuchen an die brasilianischen Behörden datiert vom 29. Februar 2016. In die-
sem wird mit ergänzender Begründung die Einvernahme von weiteren Personen beantragt.
Sie erhalten Kopien dieser beiden Ersuchen auf dem beiliegenden Datenträger zur Einsicht-
nahme.

4. Die Durchführung eines Teils der rechtshilfeweise beantragten Untersuchungsmassnah-
men ist in der Woche ab 9. Mai 2016 in Brasilien vorgesehen: (…) Bei dieser Gelegenheit ist
auch die rechtshilfeweise Befragung Ihres Klienten vorgesehen.


C.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 an die Beschwerdekammer liess A. dagegen
Beschwerde führen (act. 1). Er beantragt u. a. Folgendes:

II. Nel merito
1. Il ricorso è accolto.
1.1. Di conseguenza, la domanda di assistenza giudiziaria del 16 luglio 2015 e il complemento
del 29 febbraio 2016 sono nulli ex tunc.
1.2. Di conseguenza, non è ammesso alcun ulteriore atto istruttorio nella procedura
SV.15.0775. E` quindi annullata la decisione 8 aprile 2016 con contestuale annullamento di
tutte le audizioni previste a partire dalla settimana del 9 maggio 2016 in Brasile di cui al pro-
cedimento SV.15.0775.

In via subordinata
2. Il ricorso è accolto.
2.1. Di conseguenza le audizioni a partire dalla settimana del 9 maggio 2016 in Brasile di cui
al procedimento SV.15.0775 sono annullate.

III. Sulle spese
Protestate tasse, spese e ripetibili.

Das mit Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung bzw. um Erlass von vorsorglichen Massnahmen wies der Instrukti-
onsrichter mit Zwischenentscheid vom 4. Mai 2016 ab (act. 2).

In seiner Stellungnahme vom 24. Mai 2016 beantragt das Bundesamt für
Justiz (nachfolgend «BJ»), auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, unter
Kostenfolge (act. 7). In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2016 beantragt

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die Bundesanwaltschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventua-
liter sei sie abzuweisen, unter Kostenfolge (act. 9). Mit Replik vom
28. Juni 2016 hält A. im Wesentlichen an seinen Beschwerdeanträgen fest
(act. 12). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er neu:

Preliminarmente e relativamente alla replica si chiede a Questo Tribunale di impartire al MPC
un congruo termine per produrre tutto lo scambio di corrispondenza intervenuto tra Ministero
della Giustizia brasiliano e l’UFG/MPC dall’inizio del procedimento sino ad ora, segnatamente
tutti i documenti relativi al predetto scambio di corrispondenza che, in qualsiasi modo, siano
connessi con la documentazione prodotta dal MPC nella sua risposta (doc. 4 e doc. 5).

Die Replik wurde der Bundesanwaltschaft und dem BJ am 4. Juli 2016 zur
Kenntnis gebracht (act. 13).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Brasilien ist primär der Vertrag
vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen
(SR 0.351.919.81) massgebend. Ausserdem gelangen vorliegend das Über-
einkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung
ausländischer
Amtsträger
im
internationalen
Geschäftsverkehr
(SR 0.311.21) sowie die Art. 43 ff. des Übereinkommens vom 31. Okto-
ber 2003 der Vereinten Nationen gegen Korruption (UNCAC; SR 0.311.56)
zur Anwendung.

1.2
Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln,
gelangen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG;
SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale
Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) zur
Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt
nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses ge-
ringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV
123 E. 2 S. 126; 137 IV 33 E. 2.2.2 S. 40 f.). Vorbehalten bleibt die Wahrung
der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c S. 617;
TPF 2008 24 E. 1.1 S. 26). Auf Beschwerdeverfahren in internationalen

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Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwal-
tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b
i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG), wenn das IRSG nichts anderes
bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 IRSG).


2.
Der Beschwerdeführer macht u. a. mit Hinweis auf den Entscheid des Bun-
desstrafgerichts RR.2015.241 vom 18. März 2016 geltend, mit den ange-
fochtenen Rechtshilfeersuchen werde auch bezweckt, den brasilianischen
Behörden Informationen und Beweismittel für deren Strafverfahren gegen
den Beschwerdeführer zu liefern. Das bzw. die rechtshilfeweise beantragten
Untersuchungshandlungen stellten einen Fall von unzulässiger «entraide
déguisée» dar (act. 1, S. 8 ff.). Die angefochtenen Rechtshilfeersuchen seien
darüber hinaus aber schon gestützt auf Art. 2 i.V.m. Art. 30 IRSG unzulässig
(act. 1, S. 10 ff.).


3.

3.1
Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen anderen Staat ist die Be-
schwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung oder
der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist einzig der Verfolgte,
der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, beschwerdeberech-
tigt (Art. 25 Abs. 2 IRSG). Zulässig ist die Beschwerde auch gegen ein
schweizerisches Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung eines Strafent-
scheides im Zusammenhang mit einer Zuführung nach Art. 101 Abs. 2 IRSG
(Art. 25 Abs. 2bis IRSG). Wenn also die Schweiz eine ausländische Behörde
für ein von schweizerischen Behörden geführtes Strafverfahren um Rechts-
hilfe ersuchen möchte (sog. aktive Rechtshilfe), so bestehen im Schweizer
Rechtshilferecht nur eingeschränkte Rechtsmittelmöglichkeiten (GLESS/
SCHAFFNER, Basler Kommentar Internationales Strafrecht, Basel 2015,
Art. 25 IRSG N. 14 ff.). Gegen ein Ersuchen der schweizerischen Behörden
um Erhebung von Beweisen im Ausland ist die Beschwerde nach IRSG aus-
geschlossen (Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1996 in SJ 1997
S. 193, E. 3b).

3.2
In zwei Konstellationen relativiert die Praxis – über den Gesetzeswortlaut
hinausgehend – die durch Art. 25 Abs. 2 und 2bis IRSG statuierten Einschrän-
kungen des Rechtsschutzes bei aktiver internationaler Strafrechtshilfe, wo-
bei jeweils die Gefahr einer Umgehung des passiven Rechtshilfeverfahrens
besteht. Zum einen hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Beschwer-
deweg nach Art. 25 Abs. 2 IRSG im Zusammenhang mit schweizerischen

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Ersuchen um sonstige Rechtshilfe offen stehen kann, wenn die seitens der
Schweiz vom Ausland verlangte Rechtshilfe tatsächlich umgekehrt eine
schweizerische Rechtshilfe an das Ausland unter Umgehung des diesbezüg-
lich zu beachtenden Verfahrens darstellt (Urteil des Bundesgerichts vom
7. November 1996 in SJ 1997 S. 193 f., E. 3b). Im dem betreffenden Urteil
zugrunde liegenden Sachverhalt enthielt das schweizerische Rechtshilfeer-
suchen diverse Bankinformationen, welche für die Behörden des ersuchten
Staates im Hinblick auf ihre eigene Verfolgung von Interesse waren und für
deren Herausgabe es eines an die Schweiz gerichteten Ersuchens bedurft
hätte (vgl. GLESS/SCHAFFNER, a.a.O., Art. 25 IRSG N. 23 f.).

Zum anderen billigt die Schweizer Rechtsprechung die Beschwerdemöglich-
keit nach Art. 25 Abs. 2 IRSG auch dann zu, wenn das (aktive) Rechtshil-
feersuchen der Schweiz letztlich einer «entraide déguisée» der Schweiz an
das Ausland gleichkommt; auch hier ist mithin eine Umgehung des in der
Schweiz durchzuführenden passiven Rechtshilfeverfahrens gemeint (vgl.
hierzu u. a. das Urteil des Bundesgerichts 1A.107/2002 vom 8. Juli 2002,
E. 1.2 m.w.H.). Die Praxis bezieht sich dabei auf Fälle, in welchen mit dem
schweizerischen Ersuchen eine Herausgabe in der Schweiz beschlagnahm-
ter Gegenstände verbunden ist, welche eigentlich – eben im Rahmen eines
passiven Rechtshilfeverfahrens – an der Regelung von Art. 74 IRSG gemes-
sen werden muss (GLESS/SCHAFFNER, a.a.O., Art. 25 IRSG N. 25 m.w.H.).
Die Beschwerdelegitimation steht diesfalls demjenigen zu, der gemäss
Art. 80h lit. b IRSG persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme be-
troffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung hat (Urteil des Bundesgerichts 1A.107/2002 vom 8. Juli 2002, E. 1.2).

3.3
Der Fall der Eröffnung eines schweizerischen Verfahrens nach Erhalt eines
ausländischen Rechtshilfeersuchens und der hierbei erfolgten Erhebung der
im Rechtshilfeverfahren gewünschten Beweise sowie eines anschliessen-
den Ersuchens ans Ausland, zu dessen Begründung die im ausländischen
Verfahren benötigten Informationen dienen, wurde von der Genfer Anklage-
kammer als rechtsmissbräuchlich bezeichnet. Der Untersuchungsrichter
wurde entsprechend angewiesen, die ins Ausland übermittelten Unterlagen
zurückzufordern (vgl. den Hinweis in ARZT, Orientierung, in: recht 1995
S. 131). Das Bundesgericht seinerseits hielt in seinem Urteil vom 7. Novem-
ber 1996 fest, dass es unzulässig wäre, wenn die schweizerische Behörde
eine Strafuntersuchung anhebe allein, um auf diesem Weg ein vorgängig an
sie gerichtetes ausländisches Rechtshilfeersuchen zu beantworten. Ein sol-
ches Vorgehen müsste als rechtsmissbräuchlich bewertet werden, weil es
eine Umgehung der Regeln der Rechtshilfe zum Schutz des Geheimbe-
reichs darstellen würde (SJ 1997 S. 195, E. 3c/cc in fine).

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3.4
Das vorliegend angefochtene Rechtshilfeersuchen vom 16. Juli 2015 bildete
bereits das Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren RR.2015.241. Dies-
bezüglich kam die Beschwerdekammer zum Schluss, dass unter den vorlie-
genden Gegebenheiten die blosse Information aus dem Geheimbereich im
Rahmen eines aktiven Rechtshilfeersuchens zulässig sei. Demgegenüber
stelle die damit verbundene Herausgabe der dazugehörenden Beweismittel
eine Form der verpönten «entraide sauvage» dar (vgl. hierzu TPF
RR.2015.241 vom 18. März 2016 E. 6.5, zur Publikation vorgesehen). Sie
hielt dabei auch fest, dass sich die diesbezüglich geforderte persönliche und
direkte Betroffenheit der Beschwerdeführerin und damit deren Beschwerde-
legitimation durch die Übermittlung von Unterlagen zu einem auf sie lauten-
den Konto ergebe und sich nicht nach der von der Beschwerdegegnerin
rechtshilfeweise verlangten Einvernahme von Zeugen richte (TPF
RR.2015.241 vom 18. März 2016 E. 6.5 in fine m.w.H., zur Publikation vor-
gesehen).


4.
Die vorliegende Beschwerde stellt weder einen Anwendungsfall von Art. 25
Abs. 2 IRSG noch einen solchen von Art. 25 Abs. 2bis IRSG dar. Demnach
erweist sie sich im Lichte dieser beiden Bestimmungen offensichtlich als un-
zulässig. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den mehrfach an-
geführten Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2015.241 vom 18. März
2016 geltend macht, es liege ein unzulässiger Fall von «entraide sauvage»
vor, so mangelt es ihm an der notwendigen Beschwerdelegitimation zur Er-
hebung einer solchen Rüge. Beim Beschwerdeführer handelt es sich ledig-
lich um eine gemäss dem ebenfalls angefochtenen Ergänzungsersuchen
vom 29. Februar 2016 als Beschuldigter zu befragende Person. Aus diesem
Umstand vermag er für sich aber keine persönliche und direkte Betroffenheit
im Sinne von Art. 80h lit. b IRSG hinsichtlich einer möglicherweise unzuläs-
sigen Herausgabe von Beweismitteln im Rahmen des Rechtshilfeersuchens
abzuleiten.
In
Analogie
zum
Entscheid
des
Bundesstrafgerichts
RR.2015.241 vom 18. März 2016 wäre die Beschwerdelegitimation des Be-
schwerdeführers dann zu bejahen, wenn zusammen mit den beiden konkret
angefochtenen Rechtshilfeersuchen Bankunterlagen betreffend ein auf den
Beschwerdeführer lautendes Konto an die brasilianischen Behörden über-
mittelt worden wären. Dafür gibt es in den vorliegenden Akten keinerlei
Stütze. Ebensowenig wird solches vom Beschwerdeführer selber geltend ge-
macht. Eine Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ergäbe sich im
Übrigen auch nicht mit der von diesem lediglich hypothetisch angeführten
Vorlage von schweizerischen Protokollen von Einvernahmen des Mitbe-
schuldigten E. anlässlich der in Brasilien rechtshilfeweise durchzuführenden

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Einvernahmen. Dies auch dann nicht, wenn sich E. in seinen Einvernahmen
auch zur Person des Beschwerdeführers äusserte (vgl. zur persönlichen und
direkten Betroffenheit durch die Herausgabe von Einvernahmeprotokollen
zuletzt u. a. den Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2016.41 vom 19. Mai
2016, E. 1.5.2 m.w.H.).


5.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde mangels zulässigen Anfech-
tungsobjekts bzw. mangels der notwendigen Beschwerdelegitimation auf
Seiten des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Damit erübrigt sich auch
der im Rahmen der Replik beantragte Beizug weiterer Akten.


6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem mit seinen
Beschwerdeanträgen
unterliegenden
Beschwerdeführer
aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist (unter Berücksichtigung der
Kosten für den Zwischenentscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen)
auf Fr. 3‘500.– festzusetzen, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvor-
schusses in gleicher Höhe (siehe act. 4; Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73
StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafge-
richts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigun-
gen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).




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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.– wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un-
ter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.


Bellinzona, 13. Dezember 2016

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:











Zustellung an

-
Rechtsanwälte Davide Corti und Andrea Simoni
-
Bundesanwaltschaft
-
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe



Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn
Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von
Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem
Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1
BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme
bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im
Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).