bstger · TPF 2018 151 · 2018-02-05 · de

Kriegsverbrechen; Einstellung des Verfahrens; Anwesenheit des Täters in der Schweiz

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betroffenen Einvernahmeprotokolle verwertbar sind, kann erst nach 
Vorliegen eines rechtskräftigen richterlichen Urteils im abgekürzten 
Verfahren feststehen. Die angefochtene Schlussverfügung der 
Beschwerdegegnerin erging mithin verfrüht, soweit die Herausgabe der 
delegierten Einvernahme der Kantonspolizei Zürich vom 2. Juni 2017, der 
delegierten Einvernahme der Kantonspolizei Zürich vom 22. Juni 2017 und 
der Konfrontationseinvernahme der Bundesanwaltschaft vom 10. Juli 2017 
verfügt wird. 
 
4.6 Im Ergebnis ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die 
angefochtene Schlussverfügung vom 5. Februar 2018 ist insoweit 
aufzuheben, als sie die Herausgabe der delegierten Einvernahme der 
Kantonspolizei Zürich vom 2. Juni 2017, der delegierten Einvernahme der 
Kantonspolizei Zürich vom 22. Juni 2017 und der 
Konfrontationseinvernahme von B. und dem Beschwerdeführer als 
Mitbeschuldigte durch die Beschwerdegegnerin vom 10. Juli 2017 vorsieht. 
 
Auf die weiteren Rügen hinsichtlich der Herausgabe der betroffenen 
Einvernahmeprotokolle braucht bei diesem Ergebnis nicht weiter 
eingegangen zu werden. 
 
 
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25. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause A. contre 
Ministère public de la Confédération et Rifaat Al-Assad du 14 novembre 
2018 (BB.2018.167) 
 
Crimes de guerre; classement de la procédure; présence de l’auteur en Suisse 
 
Art. 264m CP 
 
La condition de la présence de l’auteur sur sol suisse ne doit pas être 
interprétée trop restrictivement au regard de la ratio legis de l’art. 264m CP. Il 
suffit que la présence de l’auteur en Suisse ait été réalisée à l’ouverture de 
l’action pénale. De plus, si sa présence est attendue ou annoncée, l’autorité de 
poursuite devrait déjà pouvoir ouvrir une instruction (consid. 2.3). 
 


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Art. 264m StGB 
 
Das Erfordernis der Anwesenheit des Täters in der Schweiz darf angesichts der 
ratio legis des Art. 264m StGB nicht zu restriktiv ausgelegt werden. Es genügt, 
dass der Täter bei der Eröffnung des Strafverfahrens in der Schweiz anwesend 
war. Zudem kann die Strafverfolgungsbehörde bereits dann eine Untersuchung 
eröffnen, wenn dessen Anwesenheit erwartet wird oder angekündigt wurde 
(E. 2.3). 
 
Crimini di guerra; abbandono della procedura; presenza in Svizzera dell’autore 
del reato 
 
Art. 264m CP 
 
La condizione della presenza in Svizzera dell’autore del reato non deve essere 
interpretata in maniera troppo ristrettiva vista la ratio legis dell’art. 264m CP. 
È sufficiente che l’autore si trovasse in Svizzera all’apertura del procedimento 
penale. Inoltre, se la presenza dell’autore è prevista o preannunciata, l’autorità 
di perseguimento penale può già aprire un’istruttoria (consid. 2.3). 
 
 
Résumé des faits: 
 
Le Ministère public de la Confédération (MPC) a ouvert, le 19 décembre 
2013, une instruction pénale à l’encontre de Rifaat Al-Assad (Al-Assad) du 
chef de crimes de guerre pour des faits commis dans la ville de Hama 
(Syrie) en février 1982. Cette instruction a été ouverte suite à la 
dénonciation pénale de l’ONG B. le 13 décembre 2013. L’ONG B. a 
adressé des dénonciations complémentaires les 4 janvier et 28 mars 2017, 
toujours dirigées contre Al-Assad, mais pour des faits portant sur le 
massacre du 27 juin 1980 de prisonniers détenus dans la prison de Tadmor 
(Palmyre), en Syrie. Suite à ces dernières dénonciations, A. a déposé plainte 
contre Al-Assad le 19 mai 2017 pour ces faits. La Police judiciaire fédérale 
a, suite à la mission confiée par le MPC, conclu que la présence de Al-
Assad sur le territoire suisse n’avait pas pu être établie depuis la 
dénonciation de A., le 19 mai 2017. Le MPC a dès lors rendu une 
ordonnance de non-entrée en matière le 6 septembre 2018, la présence de 
l’auteur en Suisse, condition requise par l’art. 264m CP, n’ayant pas pu être 
constatée. A. a recouru à l’encontre de cette décision par mémoire du 17 
septembre 2018. Il a conclu à son annulation et au renvoi de la cause au 
MPC, en lui enjoignant d’entrer en matière sur la plainte pénale qu’il a 
déposée. 
 


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La Cour des plaintes a rejeté le recours. 
 
 
Extrait des considérants: 
 
2. Le recourant soutient que les faits visés par la présente procédure auraient 
été dénoncés en présence de Al-Assad en Suisse, de sorte que les conditions 
de l’art. 264m CP seraient réalisées. Dès lors que la dénonciation initiale de 
l’ONG B. du 13 décembre 2013 faisait état du massacre à la prison de 
Tadmor du 27 juin 1980 et que Al-Assad se trouvait à Genève au moment 
de la dénonciation, les conditions d’ouverture de l’action pénale étaient 
réunies. Par ailleurs, l’instruction ouverte par le MPC ne se limiterait pas 
aux exactions commises pendant le massacre de Hama, mais s’étendrait aux 
actes commis à Tadmor le 27 juin 1980. 
 
2.1 En vertu de l’art. 264m al. 1 CP, quiconque commet à l’étranger un des 
actes visés aux titres 12bis (Génocide et crimes contre l’humanité) et 12ter 
(Crimes de guerre) ou à l’art. 264k CP (Punissabilité du supérieur) est 
punissable s’il se trouve en Suisse et qu’il n’est pas extradé ni remis à un 
tribunal pénal international dont la compétence est reconnue par la Suisse. 
Cet article est une disposition spéciale par rapport à l’art. 7 CP. En effet, ce 
dernier permet également à la Suisse, par l’application du principe de la 
compétence universelle subsidiaire, de poursuivre les crimes de génocide, 
de guerre et contre l’humanité. Toutefois, l’art. 7 CP prévoit que l’acte doit 
être aussi réprimé dans l’Etat où il a été commis (al. 2 let. b en relation avec 
l’al. 1 let. a), le principe du droit le plus favorable (art. 7 al. 3 CP) et le 
principe ne bis in idem (art. 7 al. 4 CP) devant également s’appliquer. Or, 
soumettre sans aucune restriction les crimes très graves dont il est question 
ici à ces règles générales n’aurait pas été opportun, raison pour laquelle une 
règle spécifique pour les crimes contre l’humanité se justifiait (Message du 
23 avril 2008 relatif à la modification de lois fédérales en vue de la mise en 
œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale [ci-après: 
Message relatif à la mise en œuvre du Statut de Rome]; FF 2008 3547; 
décision du Tribunal pénal fédéral BB.2011.140 du 25 juillet 2012 consid. 
2.3). 
 
2.2 La poursuite pénale en vertu de cet article est conditionnée à la présence 
de l’auteur en Suisse, condition essentielle de la conduite d’une procédure 
en Suisse concernant un acte commis à l’étranger (Message relatif à la 
modification du Statut de Rome, FF 2008 3547). La loi ne précise en 


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revanche pas à quel stade de la procédure la condition de la présence en 
Suisse doit être réalisée pour la première fois. Une partie de la doctrine 
estime que l’absence de l’auteur ne doit pas s’opposer à l’ouverture d’une 
instruction par le ministère public (art. 309 CPP), dès lors que celle-ci se 
limite à établir l’éventuelle présence en Suisse de l’auteur, à défaut à 
vérifier s’il s’y rendra prochainement. En présence d’indices d’une 
prochaine arrivée en Suisse de l’auteur, le ministère public devrait 
également pouvoir procéder, malgré l’absence de l’auteur, à l’audition de 
victimes présentes en Suisse ainsi qu’à l’administration d’autres preuves 
dont la disparition serait à craindre. Une telle instruction préliminaire en 
l’absence de l’auteur est conforme au texte et à l’esprit de l’art. 264m CP 
ainsi qu’aux principes de proportionnalité et d’efficacité de la procédure, et 
suit la recommandation de l’Institut de droit international (MALEH, 
Commentaire romand CP II, 2017, n. 16 ad art. 264m CP). Ainsi, si la 
présence de l’auteur en Suisse peut être attendue, l’ouverture d’une 
instruction est possible (VEST/NOTO, in: 
Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg [éd.], Die Völkerstrafrechtlichen 
Bestimmungen des StGB, Kommentar, 2014, n. 17 ad art. 264m CP). 
 
2.3 Le MPC et Al-Assad soutiennent, en se fondant sur un arrêt de l’autorité 
de céans, que la condition de la présence de l’auteur en Suisse doit être 
réalisée au moment de l’ouverture de la procédure (décision du Tribunal 
pénal fédéral BB.2011.140 du 25 juillet 2012 consid. 3.1). Dans la décision 
précitée, la Cour de céans a en effet indiqué que la condition de la présence 
de l’auteur en Suisse devait être réalisée à l’ouverture de l’action pénale. 
Cette phrase doit toutefois être comprise dans le contexte de l’affaire et à la 
lumière de la volonté législative relative à la répression de la violation des 
droits humains. Ainsi, dans cette affaire était contestée l’application de l’art. 
264m CP au motif que la présence de l’auteur en Suisse avait seulement pu 
être constatée le jour de son interpellation, et partant le jour de l’ouverture 
de l’instruction. Une présence aussi brève aurait été, selon l’auteur visé par 
l’enquête, insuffisante pour faire application de la disposition légale 
précitée. La Cour a alors estimé que le départ ultérieur de l’auteur 
n’éteignait pas forcément la compétence de la Suisse, en précisant qu’«il en 
va de l’efficacité de la poursuite d’infractions particulièrement graves, qui 
par leur nature, sont commises à l’étranger par des étrangers qui ne se 
rendent qu’occasionnellement ou ne font que transiter par la Suisse. Sous 
cet angle, une interprétation trop stricte de la condition de la présence sur 
sol suisse reviendrait à laisser décider l’auteur de l’infraction de la poursuite 
de celle-ci. Ce n’est pas ce qu’a voulu le législateur en adaptant son droit 


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national pour permettre à la Suisse de participer efficacement à l’effort 
international dans la répression de la violation des droits humains» (arrêt 
BB.2011.140 précité consid. 3.1). Il convient ainsi de préciser que dite 
jurisprudence doit être appliquée dans le sens que la condition de la 
présence sur sol suisse ne saurait être interprétée trop restrictivement au 
regard de la ratio legis de l’art. 264m CP. Par conséquent, il suffit que la 
présence de l’auteur en Suisse ait été réalisée à l’ouverture de l’action 
pénale (voir dans ce sens 
DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, Petit 
Commentaire, 2017, n. 2 ad art. 264m CP). De plus, si la présence de 
l’auteur en Suisse est attendue ou annoncée, l’autorité de poursuite devrait 
déjà pouvoir procéder à des actes d’instruction et partant, ouvrir une 
instruction même avant que l’auteur présumé ne soit effectivement sur 
territoire helvétique. A la lumière des éléments qui précèdent, l’on ne 
saurait dès lors d’emblée exclure la possibilité de mener une instruction à 
l’encontre de Al-Assad au motif qu’il ne se trouvait pas en Suisse au 
moment du dépôt de la plainte du recourant. 
 
2.4 
2.4.1 Il est incontesté par les parties que Al-Assad ne s’est pas trouvé en 
Suisse après la dénonciation de l’ONG B. du 28 mars 2017 relative aux faits 
survenus à la prison de Tadmor en 1980. Les parties s’opposent en revanche 
sur l’étendue des faits dénoncés par l’ONG B. le 13 décembre 2013, 
dénonciation ayant conduit le MPC à ouvrir une instruction contre Al-
Assad. Le recourant soutient ainsi que la première dénonciation de l’ONG 
B. relatait déjà les événements qu’il a lui-même ultérieurement dénoncés, et 
que l’instruction ouverte alors par le MPC s’étendait également à ces faits. 
Le MPC retient en revanche, dans sa décision de clôture, que les faits 
dénoncés par le recourant le 19 mai 2017 ne concernent pas les faits pour 
lesquels l’instruction SV.13.1633 a été ouverte le 19 décembre 2013, soit la 
commission de crimes de guerre lors du siège d’une durée d’environ un 
mois de la ville syrienne d’Hama en février 1982. 
 
2.4.2 Dans sa dénonciation du 13 décembre 2013, l’ONG B. expose à titre 
préliminaire brièvement l’histoire de Al-Assad et des Brigades de défense 
(ci-après: les Brigades) qu’il a créées et dont il est devenu le commandant 
suprême. Ces brigades, qui avaient pour fonction de protéger la révolution 
et Hafez Al-Assad (frère de Al-Assad), étaient considérées comme les 
mieux armées, les mieux entrainées et les mieux payées dans l’armée 
syrienne. B. décrit ensuite la création, dès 1971, de la lutte armée islamiste 


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(l’Avant-garde combattante) et des différents partis de l’opposition, qui ont 
pris de l’ampleur jusqu’en 1975. A cette période, le pouvoir en place a alors 
découvert les activités du groupe armé de l’opposition. Différents actes de 
violence s’en sont suivis pendant de nombreux mois: plusieurs centres du 
Baath ont explosé simultanément à Damas, Alep et Hama (février 1977), 
une école d’artillerie à Alep a été la cible d’un attentat faisant au moins 83 
morts (juin 1979), puis les actions violentes sont devenues quotidiennes 
dans les grandes villes du pays. Ces attentats seraient ainsi le fruit de 
l’Avant-garde combattante. L’ONG B. poursuit l’historique par un sous-
chapitre intitulé «La politique de répression aveugle du pouvoir: les 
prémices du massacre». Y est ainsi expliquée la réaction du régime au 
pouvoir suite à l’attaque de l’école d’artillerie. Suite à une vague 
d’arrestations massives et un procès télévisé ayant conduit à l’exécution de 
quinze personnes, la décision d’écraser le groupe armé de l’Avant-garde 
combattante a été prise, ce entre décembre 1979 et janvier 1980. Al-Assad a 
alors réaffirmé publiquement l’intention de recourir à la violence 
révolutionnaire armée pour contrer la violence réactionnaire. La politique de 
répression ne s’est toutefois pas limitée à combattre l’Avant-garde mais 
était également dirigée contre la société civile. L’ONG B. cite à cet égard 
plusieurs cas de disparitions forcées, d’associations dissoutes, de dirigeants 
arrêtés, torturés et exécutés ainsi que des personnes massacrées (près de 
deux mille en une semaine) et des arrestations massives (environ huit mille 
en une semaine). C’est à cette période que se sont déroulés les faits 
dénoncés par le recourant. L’ONG B. indique à cet égard, toujours dans le 
sous-chapitre consacré à la «politique de répression aveugle du pouvoir» 
que «deux unités de ses Brigades de défense sont envoyées à la prison de 
Palmyre, dans laquelle entre quatre cents à un millier de détenus sont 
massacrés sous prétexte d’appartenir à l’organisation des Frères 
musulmans». S’ensuit l’adoption d’une loi punissant de mort la simple 
appartenance à l’organisation des Frères musulmans. La promulgation de 
cette loi a conduit à de nombreux massacres dans différentes villes de Syrie. 
Cette première partie, développée par l’ONG B. dans sa dénonciation, 
explique ainsi l’historique ayant conduit au massacre de Hama de février 
1982, lequel constitue la deuxième partie de la dénonciation du 
13 décembre 2013. Le massacre y est alors décrit sur une quinzaine de 
pages, de même que l’implication de Al-Assad et de ses troupes. 
 
2.4.3 Force est ainsi de constater que l’objet central de cette dénonciation 
est bien le massacre de Hama survenu en février 1982 et que l’introduction 
faite par l’ONG B. permet de comprendre le contexte historique ainsi que 


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l’enchaînement des événements ayant mené audit massacre. On constate 
ainsi que, si les faits survenus à la prison de Tadmor (Palmyre) en 1980 y 
sont brièvement évoqués, d’autres actes pouvant notamment relever de la 
torture y sont également mentionnés et décrits plus ou moins succinctement. 
Si l’on suivait le recourant, l’on devrait ainsi considérer que tous les faits 
décrits par l’ONG B. dans sa première dénonciation et pouvant 
potentiellement constituer, prima facie, des actes punissables en vertu de 
l’art. 264m CP, auraient dû faire l’objet d’une instruction immédiate par le 
MPC ou du moins étaient implicitement compris dans l’instruction alors 
ouverte. Cette interprétation ne saurait être suivie, dans la mesure où les 
premiers faits pouvant être constitutifs de crime de guerre sont survenus dès 
1977 et dans plusieurs villes de Syrie. Ainsi la première dénonciation de 
l’ONG B. avait bien pour but de mener les autorités à instruire les faits 
survenus à Hama en 1982. Les faits survenus à la prison de Tadmor 
(Palmyre) ont quant à eux fait l’objet d’une seconde dénonciation, distincte, 
quand bien même B. indiquait que cette dénonciation était complémentaire 
à la première. L’on ne saurait ainsi attendre du MPC, au vu de la 
dénonciation initiale, une enquête portant sur tous les événements évoqués 
alors qu’un massacre particulier y est décrit et documenté. Au vu de ce qui 
précède, il convient de retenir que le massacre de février 1982 à Hama 
faisait l’objet de la dénonciation de l’ONG B. du 13 décembre 2013, et non 
le massacre à la prison de Tadmor, qui lui a fait l’objet d’une dénonciation 
ultérieure, de sorte que les faits n’ont pas été dénoncés en présence de Al-
Assad en Suisse comme le soutient le recourant. 
 
2.4.4 Le recourant estime ensuite que l’instruction ouverte par le MPC ne se 
limite pas aux exactions commises pendant le massacre de Hama, 
l’ensemble des actes diligentés par le MPC tendant à démontrer que 
l’instruction s’étend aux actes commis à Tadmor en juin 1980. Selon 
l’ordonnance d’ouverture d’instruction du 19 décembre 2013, l’ouverture a 
été ordonnée au vu des «soupçons, documentés par des rapports et articles 
de presse, selon lesquels Rifaat Al-Assad, en tant que commandant des 
Brigades de défense, serait impliqué dans des meurtres, des actes de torture, 
des exécutions extrajudiciaires, des viols, des bombardements de civils et 
d’hôpitaux, des actes visant à affamer la population et la destruction de 
biens culturels commis lors du siège d’une durée d’environ un mois de la 
ville syrienne d’Hama en février 1982». Sur ce vu, force est de constater 
que l’ordonnance d’ouverture concernait uniquement le massacre de Hama 
et non les violences commises à la prison de Tadmor en 1980. Quant aux 
actes diligentés par l’autorité de poursuite évoqués par le recourant – à 


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savoir l’audition du prévenu, de deux parties plaignantes, de trois témoins, 
ainsi que le rapport établi par la Police judiciaire fédérale sur mandat du 
MPC – il appert que ceux-ci se situent dans le cadre de l’enquête portant sur 
les faits de Hama et que les faits de Tadmor y sont évoqués uniquement 
dans le cadre du contexte historique, de la même manière qu’ils étaient 
exposés dans la dénonciation de l’ONG B. du 13 décembre 2013. Le 
recourant ne saurait ainsi être suivi lorsqu’il indique que l’ensemble des 
actes diligentés par le MPC depuis plus de 5 ans tendent à démontrer que 
l’instruction s’étend aux actes commis à Tadmor le 27 juin 1980. Par 
conséquent, dès lors que Al-Assad ne s’est pas trouvé en Suisse depuis la 
plainte du recourant et que l’instruction menée par le MPC depuis décembre 
2013 ne concerne que le massacre de Hama en février 1982, les conditions 
de l’art. 264m CP ne sont manifestement pas réunies et ne permettent pas 
l’ouverture d’une instruction pénale. 
 
 
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26. Extrait de l’arrêt de la Cour des plaintes dans la cause Office fédéral de 
la justice, Office central USA, contre Ministère public de la Confédération 
du 14 novembre 2018 (RR.2018.291) 
 
Entraide internationale en matière pénale aux Etats-Unis; procédure de mise sous 
scellés; répartition des compétences entre l’Office central et l’autorité d’exécution 
 
Art. 31 al. 2 TEJUS, art. 7 al. 2, 12 al. 1 LTEJUS 
 
L’autorité exécutant la demande dispose de toutes les compétences et de tous les 
pouvoirs qu’elle détient dans une procédure ordinaire. Elle est chargée de la 
phase d’exécution de la demande, qui est considérée comme exécutée, dans le 
cas d’une commission rogatoire provenant des Etats-Unis, lorsque tous les 
documents estimés pertinents sont transmis à l’Office central USA. En l’espèce, 
la compétence pour mener la procédure de scellés appartient dès lors au MPC 
(consid. 2.3). 
 
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die USA; Verfahren der Siegelung; 
Abgrenzung der Zuständigkeiten der Zentralstelle und der ausführenden Behörde 
 
Art. 31 Abs. 2 RVUS, Art. 7 Abs. 2, 12 Abs. 1 BG-RVUS 
 
Die das Rechtshilfeersuchen ausführende Behörde verfügt über alle Befugnisse 
und die Zwangsgewalt, die ihr auch in einem ordentlichen Verfahren zustehen. 
Sie ist mit der Ausführung der Rechtshilfehandlungen betraut. Diese sind im