bstger · TPF 2015 35 · 2015-04-22 · fr

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. Rechtsweg; unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil. Zufallsfund.

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7. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause A. contre 
Ministère public de la Confédération et Tribunal des mesures de contrainte 
du 22 avril 2015 (RR.2015.20, RR.2015.36, RP.2015.3, RP.2015.4) 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale. Surveillance de la 
correspondance par poste et télécommunication. Voie de recours; préjudice 
immédiat et irréparable. Découverte fortuite. 
 
Art. 18a, 80e al. 2 EIMP, art. 278, 279 CPP 
 
En cas de contrôle téléphonique dans le cadre d'une procédure d'entraide, c'est 
la communication par l'autorité d'exécution des mesures intervenues qui ouvre 
la voie du recours (consid. 5.2.1 et 5.2.2). 
 
Il n'y a découverte fortuite que si, sous l'angle de la double incrimination, l'état 
de faits correspond à une nouvelle infraction par rapport à celle pour laquelle 
la surveillance téléphonique a été autorisée (consid. 5.5.3 et 5.5.4). 
 
L'ordonnance d'entrée en matière du Ministère public de la Confédération 
décidant de la transmission immédiate des résultats des contrôles téléphoniques 
constitue une décison incidente, mais, compte tenu de la réserve qu'elle contient 
quant à leur utilisation par l'autorité requérante, ne cause pas de préjudice 
immédiat et irréparable (consid. 6.4). 
 
Art. 18a, 80e Abs. 2 IRSG, Art. 278, 279 StPO 
 
Bei Telefonüberwachungen im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens öffnet sich 
der Rechtsweg mit der Mitteilung der durchgeführten Massnahmen durch die 
ausführende Behörde (E. 5.2.1 und 5.2.2). 
 
Ein Zufallsfund liegt nur dann vor, wenn – unter dem Aspekt der beidseitigen 
Strafbarkeit – der Sachverhalt unter einen anderen Straftatbestand fällt als 
unter denjenigen, für welche die Überwachung genehmigt worden ist (E. 5.5.3 
und 5.5.4). 
 
Die Eintretensverfügung der Bundesanwaltschaft, welche die sofortige 
Übermittlung der anhand der Überwachung gewonnenen Erkenntnisse 
vorsieht, stellt eine Zwischenverfügung dar. Angesichts des in ihr 
festgehaltenen Vorbehalts betreffend Verwendung dieser Erkenntnisse durch 


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die ersuchende Behörde bewirkt diese aber keinen unmittelbaren und nicht 
wieder gutzumachenden Nachteil (E. 6.4). 
 
Assistenza internazionale in materia penale. Sorveglianza della corrispondenza 
postale e del traffico delle telecomunicazioni. Vie di ricorso; pregiudizio 
immediato e irreparabile. Reperti casuali. 
 
Art. 18a, 80e cpv. 2 AIMP, art. 278, 279 CPP 
 
In caso di sorveglianza telefonica su domanda rogatoriale la facoltà di ricorrere 
è data a partire dalla comunicazione delle misure adottate da parte 
dell'autorità di esecuzione (consid. 5.2.1 e 5.2.2). 
 
Vi è reperto casuale se la situazione fattuale, dal punto di vista della doppia 
punibilità, corrisponde ad un reato nuovo rispetto a quello per cui la 
sorveglianza telefonica è stata autorizzata (consid. 5.5.3 e 5.5.4). 
 
La decisione di entrata in materia del Ministero pubblico della Confederazione, 
mediante la quale viene ordinata la trasmissione immediata dei risultati della 
sorveglianza telefonica, costituisce una decisione incidentale, ma in 
considerazione delle riserve che contiene in merito alle possibilità di utilizzo nel 
procedimento estero, non causa pregiudizio immediato e irreparabile (consid. 
6.4). 
 
 
Résumé des faits: 
 
Dans le cadre d'une enquête ouverte en mai 2011, notamment contre A., le 
Ministère public de la Confédération (MPC) a procédé à des contrôles 
téléphoniques en 2011 sur un raccordement utilisé par le prévenu, mesures 
approuvées par le Tribunal des mesures de contraintes (TMC). Ces écoutes 
ayant démontré que A. pouvait également être impliqué dans des actes de 
corruption d'agents publics au Canada, les autorités suisses en ont informé 
spontanément les autorités canadiennes en juillet 2012. Celles-ci ont, de ce 
fait, ouvert une enquête pénale contre, entre autres, le précité. Le 18 
novembre 2014, les autorités canadiennes se sont adressées à la Suisse afin 
de pouvoir obtenir une copie desdites surveillances téléphoniques. Elles 
sollicitaient expressément que les personnes visées par l'enquête n'en soient 
pas informées. Le 26 novembre 2014, le MPC est entré en matière. Son 
ordonnance précisait qu'après tri par les autorités suisses, les données 
récoltées seraient immédiatement transmises aux autorités canadiennes, 
lesquelles ne pourraient cependant pas les utiliser à titre probatoire jusqu'à 
autorisation donnée par les autorités suisses. L'utilisation pour obtenir, 
fonder ou motiver des mesures d'enquête étaient en revanche admise. Le 28 


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novembre 2014, le TMC a autorisé l'utilisation dans le cadre de la demande 
d'entraide canadienne de la découverte fortuite résultant des surveillances 
téléphoniques précitées. Le 5 décembre 2014, le MPC en a remis diverses 
retranscriptions aux autorités canadiennes. Le 30 décembre 2014, le MPC a 
informé le mandataire de A. de la demande canadienne, de la décision du 
TMC et du fait que les écoutes effectuées dans le cadre de la procédure 
pénale suisse étaient susceptibles d'être réutilisées au Canada. Le 15 janvier 
2015, A. a recouru contre la décision du TMC du 28 novembre 2014, 
respectivement contre la décision du MPC du 30 décembre 2014 concernant 
l'autorisation de découvertes fortuites. Par acte du 16 janvier 2015, A. a 
aussi recouru contre l'ordonnance d'entrée en matière du MPC du 26 
novembre 2014. 
 
La Cour des plaintes a rejeté le recours relatif aux écoutes téléphoniques et 
déclaré irrecevable le recours contre la décision d'entrée en matière 
complémentaire. 
 
 
Extrait des considérants: 
 
5.2 
5.2.1 L'art. 18a EIMP prévoit la possibilité de procéder à la surveillance des 
télécommunications si l'Etat requérant le demande expressément. Dans un 
tel cas, si c'est le MPC qui est saisi de cette requête, l'ordre de surveillance 
est soumis à l'approbation du TMC (art. 18a al. 3 let. a EIMP). 
Conformément à l'art. 18a EIMP, les conditions de la surveillance et la 
procédure sont régies par les art. 269 à 279 CPP et par la loi fédérale du 6 
octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et 
télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Ainsi, à teneur de l'art. 279 CPP, 
au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère 
public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une 
surveillance les motifs, le mode et la durée de la surveillance (al. 1). Les 
personnes dont le raccordement de télécommunication ou l'adresse postale 
ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccordement ou la même 
adresse postale peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 
CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la 
communication (al. 3). 
 
5.2.2 [...] en l'espèce, les données qui ont été communiquées aux autorités 
canadiennes ne résultent pas d'une surveillance des télécommunications 
ordonnée suite à la demande de l'Etat requérant dans le cadre d'une 
demande d'entraide mais de contrôles téléphoniques exécutés dans la 


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procédure pénale nationale. Il reste que faisant application par analogie de 
l'art. 18a EIMP précité, le MPC a saisi le TMC qui lui a délivré 
l'autorisation d'utiliser les résultats y relatifs dans le cadre de la procédure 
d'entraide avec le Canada, à la condition toutefois que les personnes visées 
par la surveillance en soient dûment informées en application de l'art. 279 
al. 1 CPP. Le MPC s'est exécuté en ce sens par son courrier du 30 décembre 
2014. C'est cet écrit qui a ouvert la voie du recours au sens de l'art. 279 al. 3 
CPP précité (arrêt du Tribunal fédéral 1B_211/2012 du 2 mai 2012, consid. 
1.2). 
 
5.5.3 Les découvertes fortuites peuvent être de deux sortes: elles peuvent 
porter soit sur des infractions que l'on ne s'attendait pas à découvrir (art. 278 
al. 1 CPP), soit sur des personnes que l'on ne considérait pas comme 
suspects jusqu'alors (art. 278 al. 2 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, 
Petit commentaire, Bâle 2013, no 3 ad art. 278 CPP et référence citée; 
JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, Berne 2013, nos 14104 ss; 
SCHMID, Praxiskommentar, 2e éd., Zurich/St-Gall 2013, no 2 ad art. 278 
CPP; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Commentaire bâlois, 2e éd., Bâle 2014, 
nos 9 ss ad art. 278 CPP). 
 
5.5.4 La procédure nationale a d'abord été ouverte contre A. pour 
blanchiment d'argent aggravé (art. 305bis CP) et corruption active d'agents 
publics étrangers (art. 322septies CP) en lien avec l'obtention pour le groupe 
B. de contrats d'agence sur le marché libyen. Les mesures de surveillance 
téléphonique effectuées dans la procédure nationale ont été réalisées en 
premier lieu eu égard à ces deux infractions et pour ce seul complexe de 
faits. Or, le contenu des écoutes a permis de découvrir que le recourant 
aurait également pu participer à la corruption active d'agents publics 
étrangers (art. 322septies CP) en relation avec la rénovation de l'hôpital D. à 
Z. A l'époque, ces nouveaux éléments de faits ne constituaient pour le MPC 
qu'une subdivision factuelle complémentaire à la suspicion de corruption 
initiale. Ainsi, le fait que les agents étrangers fussent libyens ou canadiens 
n'importait pas dans la mesure où, du point de vue helvétique, l'infraction 
dont le recourant était suspecté demeurait celle de corruption active d'agents 
publics étrangers (art. 322septies CP), pour laquelle le TMC avait valablement 
délivré l'autorisation de surveillance. Il faut dès lors admettre que le volet de 
corruption canadien repéré lors desdites écoutes ne constituait pas une 
découverte fortuite. Il ne s'agissait en effet pas d'une nouvelle infraction au 
sens de l'art. 278 al. 1 CPP décelée à l'encontre du recourant. A ce titre, 
contrairement à ce que soutient ce dernier, l'utilisation par le MPC des 


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informations en découlant ne nécessitait pas d'autorisation du TMC au sens 
de l'art. 278 al. 3 CPP. 
 
La situation est en revanche différente s'agissant des aspects issus desdites 
surveillances téléphoniques révélant la réalisation possible d'escroquerie 
(art. 146 CP) et de gestion déloyale (art. 158 CP) par A. Etant donné qu'il 
s'agissait là d'éléments relatifs à de nouvelles infractions à charge du 
recourant, pour lesquelles l'autorisation de surveillance initiale n'avait pas 
été délivrée, les détails y relatifs constituaient des découvertes fortuites, 
pour l'utilisation desquelles le MPC avait, à l'époque, dûment requis 
l'autorisation du TMC. 
 
Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le MPC a pu, sans 
autre, se référer au volet canadien de la corruption active d'agents publics 
étrangers tiré des écoutes téléphoniques nationales dans son information 
spontanée à l'intention des autorités canadiennes du 17 juillet 2012. Les 
demandes d'entraide canadiennes s'appuyant notamment sur ces éléments 
gardent dès lors toute leur validité. [...] 
 
[...] ce qui a amené le MPC en novembre 2014 à demander au TMC 
l'autorisation d'utiliser les données tirées des écoutes téléphoniques de 2011 
s'inscrit dans une autre constellation. En effet, suite à la demande d'entraide 
canadienne complémentaire du 18 novembre 2014, sous l'angle de la double 
incrimination, la qualification juridique de certaines des infractions en cause 
différait. Ainsi, la corruption reprochée au recourant – ayant justifié 
initialement les mesures de surveillance techniques à son encontre dans la 
procédure suisse – ne pouvait plus être celle visant des agents étrangers, 
mais bien des agents publics domestiques au sens de l'art. 322ter CP 
(Message du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance 
de la correspondance postale et des télécommunications et sur 
l'investigation secrète [ci-après: le Message]; FF 1998 IV p. 3710). Il 
s'agissait là d'une infraction nouvelle retenue à charge du recourant 
puisqu'elle ne figurait pas parmi les infractions pour lesquelles l'autorisation 
de procéder aux surveillances techniques avait été délivrée en 2011. A ce 
titre, les informations y relatives figurant dans les résultats des écoutes 
téléphoniques de la procédure nationale constituaient une découverte 
fortuite, pour l'utilisation de laquelle le MPC avait besoin de l'approbation 
du TMC au sens de l'art. 278 al. 3 CPP, demandée, à bon droit par le MPC 
le 26 novembre 2014. 
 


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6.3 En l'espèce, il est constant que la décision attaquée du 26 novembre 
2014 par laquelle le MPC est entré en matière sur la requête d'entraide 
complémentaire canadienne ne met pas fin à la procédure d'entraide 
judiciaire; elle est ainsi de nature incidente (arrêt du Tribunal fédéral 
1C_239/2014 du 18 août 2014, consid. 1.2). Certes, ainsi que le relève 
l'Office fédéral de la justice (OFJ), dans un ATF 126 II 495, le Tribunal 
fédéral a spécifié que, sur le principe, l'art. 80e al. 2 EIMP comprend une 
énumération exhaustive des décisions incidentes immédiatement attaquables 
en raison d'un préjudice immédiat et irréparable, sans cependant exclure que 
des exceptions pourraient être envisagées si elles engendraient un tel 
préjudice (consid. 5e/bb). Il faut rappeler en outre que, de jurisprudence 
constante, une remise prématurée d'informations à l'étranger peut avoir dans 
son résultat, les mêmes effets qu'une décision finale de clôture (arrêt du 
Tribunal fédéral 1B_271/2013 du 3 octobre 2013, consid. 1.4). Ainsi, dans 
une affaire relative à l'exécution d'une vidéoconférence par laquelle des 
témoins devaient être directement interrogés par le magistrat et les parties à 
l'étranger sans qu'aucun contrôle n'ait été prévu quant au contenu des 
dépositions, le Tribunal fédéral a retenu que la décision entreprise, bien 
qu'incidente, devait être considérée comme une décision de transmission. Il 
spécifiait en effet que dans une telle constellation, on pouvait se demander 
sur quoi pourrait porter ultérieurement la décision de clôture (ATF 131 II 
132 consid. 2.4–2.5). 
 
6.4 La décision querellée prévoit que les données récoltées par le biais de la 
surveillance téléphonique seront immédiatement transmises aux autorités 
requérantes. Tel a été en l'occurrence le cas puisque, après un tri, les 
données concernées ont été adressées aux autorités canadiennes le 4 
décembre 2014. L'ordonnance entreprise a toutefois fixé certaines cautèles à 
l'utilisation des informations transmises puisqu'elle spécifie qu'elles ne 
pourront être utilisées à titre probatoire tant que l'entraide n'aura pas acquis 
de force jugée. L'utilisation pour obtenir, fonder ou motiver des mesures 
d'enquête est par contre autorisée. 
 
6.4.1 Ce faisant le MPC s'est conformé, aux directives de l'OFJ relatives à 
l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (ci-après: Directives). 
Ces dernières précisent que la mise en application des nouveaux instruments 
de coopération, tels les groupes communs d'enquête ou les contrôles 
téléphoniques et autres mesures de surveillance technique, présupposent en 
partie que les actes d'entraide soient effectués de manière secrète et que 
leurs résultats puissent être transmis et utilisés en temps réel. Cette exigence 
entre en conflit avec la procédure d'entraide, dans la mesure où celle-ci 


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stipule que des renseignements concernant le domaine secret ne peuvent 
être transmis qu'en cas d'accord de la personne concernée ou après l'entrée 
en force de la décision de clôture la concernant (art. 80c, 80d EIMP). Les 
Directives spécifient que ce conflit doit être résolu en faveur de la 
coopération. Selon ces dernières, en pratique, les actes d'entraide effectués 
en Suisse ne doivent rester confidentiels que pendant la durée de la 
procédure d'enquête étrangère. En conséquence, les informations recueillies 
en Suisse peuvent être transmises directement à l'Etat requérant à la 
condition que ce dernier s'engage à ne les utiliser comme moyens de preuve 
qu'après l'issue positive et exécutoire de la procédure d'entraide suisse. En 
cas de contrôles téléphoniques plus particulièrement, lesdites Directives 
spécifient que l’autorité suisse exécutant une demande qui implique des 
mesures de surveillance devra, après être entrée en matière, obtenir les 
éventuelles autorisations nécessaires. Une fois en possession des 
informations, elle doit procéder à leur tri. La transmission des informations 
peut avoir lieu sans que la personne concernée n’en soit avertie, si la 
protection de l’enquête étrangère l’impose. Dans ce cas, l’autorité suisse 
doit avoir la garantie que ces informations ne seront pas utilisées à titre de 
preuve avant que la procédure d’entraide ne soit clôturée et que l’autorité 
étrangère retirera ces informations de son dossier si un recours est admis 
(Directives pt. 3.6.3 p. 68). Enfin, les Directives indiquent que ces principes 
sont applicables mutatis mutandis aux autres mesures de surveillance 
impliquant l'emploi de moyens techniques de surveillance pour lesquelles le 
droit de procédure applicable renvoie aux conditions du CPP (Directives pt. 
3.6.3 p. 69). 
 
6.4.2 [...] la situation du cas d'espèce est cependant quelque peu particulière 
dans la mesure où les données transmises au Canada ne résultent pas de 
mesures de surveillance en cours, mais de contrôles téléphoniques exécutés 
en 2011. A ce titre, il ne peut plus être question ici d'une utilisation en 
temps réel par l'autorité requérante des résultats y relatifs afin qu'elle puisse 
immédiatement les exploiter et adapter ses actes d'instruction aux faits 
révélés par les écoutes. On peut dès lors se demander si, de ce point de vue, 
il était justifié que le MPC adresse les informations requises début 
décembre 2014 déjà avec son ordonnance d'entrée en matière 
complémentaire et s'il n'aurait pas dû, à l'instar par exemple de documents 
bancaires, les transmettre avec la décision de clôture. Le MPC aurait 
d'ailleurs pu rendre d'emblée une décision de clôture puisque de 
jurisprudence constante, lorsque l'autorité d'exécution a déjà obtenu, dans le 
cadre d'une enquête nationale, la documentation sollicitée par l'autorité 
étrangère, elle dispose de tous les éléments probatoires nécessaires à 


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l'exécution de la demande d'entraide de sorte qu'elle peut se limiter à rendre 
une décision de clôture (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.277 du 1er 
mars 2010, consid. 4.2 et références citées). 
 
6.4.3 Il reste que dans leur demande d'entraide complémentaire du 18 
novembre 2014, les autorités canadiennes ont expressément requis que les 
personnes visées par l'enquête ne soient pas informées. Elles invoquaient à 
cet égard le fait que les suspects sont co-accusés pour des infractions 
présumées de complot (voir à ce sujet l'arrêt du Tribunal pénal fédéral 
RR.2013.177 du 30 août 2013, consid. 4) et la règle dite «des actes 
manifestes» prévalant en droit canadien. Cette dernière autoriserait 
l'administration, contre un accusé, de la preuve des faits et gestes de ses co-
conspirateurs s'ils ont été accomplis dans la poursuite d'un but commun, non 
seulement pour établir le complot, mais également pour faire la preuve de 
toute infraction commise dans l'exécution du but commun. Ainsi, les 
autorités requérantes demandaient que pour protéger l'enquête en cours les 
personnes visées par celle-ci ne soient pas informées de leur démarche. 
 
6.4.4 L'art. 80b EIMP dispose que les ayants droit peuvent participer à la 
procédure et consulter le dossier si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige 
(al. 1). Ces droits ne peuvent être limités que si le requièrent l'intérêt de la 
procédure conduite à l'étranger (al. 2 let. a) ou la protection d'un intérêt 
juridique important, si l'Etat requérant le demande (al. 2 let. b). Compte 
tenu des éléments qui précèdent, tel doit être admis en l'espèce. En effet, 
même si le recourant avait déjà eu connaissance des procès-verbaux 
téléphoniques dans le cadre de la procédure nationale, cela n'était pas le cas 
de ses co-prévenus au Canada. Cet élément légitimait tant l'exigence de 
confidentialité posée par les autorités requérantes que la transmission 
anticipée des résultats des écoutes téléphoniques suisses. Dans ces 
conditions, on comprend également que le MPC ait voulu transmettre 
rapidement les informations à l'Etat requérant. S'agissant d'une mesure de 
confidentialité, il s'imposait à l'autorité d'exécution de la limiter dans le 
temps. Cela a été le cas puisque l'administré a été informé de ladite mesure 
dans un délai raisonnable. 
 
6.4.5 Dans la présente affaire, afin de sauvegarder les droits du recourant, le 
MPC a, conformément à la pratique constante dans ce genre de situation 
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.163 du 24 juillet 2014, consid. 3; 
ATF 131 II 132 consid. 2.2; FABBRI/FURGER, Geheime 
Überwachungsmassnahmen in der internationalen Kooperation in 
Strafsachen: Ermittlungserfolg im Ausland versus Rechtsgüterschutz in der 


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Schweiz?, RPS 128/2010, p. 394 ss, nos 42 et 43; ZIMMERMANN, 
Communication d’informations et de renseignements pour les besoins de 
l’entraide judiciaire en matière pénale: un paradigme perdu?, PJA 2007, p. 
62 ss, p. 68), requis des garanties de la part des autorités canadiennes, selon 
lesquelles les informations fournies ne peuvent être utilisées comme 
éléments de preuve. Si l'entraide devait être refusée, ces données seraient 
alors retirées du dossier pénal et détruites. Les autorités canadiennes ayant 
accepté ces restrictions, il y a lieu de considérer que la décision entreprise 
est de nature incidente et qu'elle ne saurait en l'espèce causer de dommage 
immédiat et irréparable au recourant, lequel pourra en tout état de cause 
faire valoir son droit d'être entendu avant la décision de clôture qui statuera 
sur la possibilité des autorités canadiennes à utiliser les éléments incriminés 
à titre de preuve. Le recourant a certes invoqué que les résultats des écoutes 
téléphoniques dont les autorités canadiennes disposent déjà seraient 
susceptibles d'amener ces dernières à requérir sa mise en détention 
préventive. Il convient de relever qu'il ne s'agissait là que d'une hypothèse. 
Au surplus, pour que cet argument eût pu être recevable, encore aurait-il 
fallu que le recourant démontrât que ce n'était qu'en raison des éléments 
reçus de la part des autorités suisses que sa mise en détention aurait été 
ordonnée. Or, c'est le lieu de rappeler que les autorités canadiennes 
enquêtent déjà depuis de nombreuses années sur les faits incriminés et 
disposent dès lors de multiples informations provenant d'autres sources que 
les seules écoutes téléphoniques helvétiques incriminées. Au surplus, il 
s'avère qu'à l'issue de l'audience, qui s'est tenue les 12 et 13 févriers 2015, à 
laquelle se référait le recourant pour invoquer le risque d'une nouvelle mise 
en détention, ce dernier est resté en liberté provisoire [...]. Il ne saurait donc 
y avoir en l'espèce existence d'un préjudice immédiat et irréparable.