bstger · RR.2008.299 · 2009-05-04 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

Sentenza del 4 maggio 2009
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli



Parti


A., rappresentato dall’avv. Lorenza Rossini Scornaien-
ghi,

Ricorrente



contro



MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,

Controparte




Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
all’Italia

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2008.299


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Fatti:

A.
La Direzione Distrettuale Antimafia presso la Procura della Repubblica di
Roma sta indagando per i fatti di associazione a delinquere di stampo ma-
fioso aggravata, narcotraffico, riciclaggio aggravato dal fine di mafia, trasfe-
rimento fraudolento di valori aggravato dal fine di mafia e dalla natura di re-
ato transnazionale, segnatamente nei confronti di B., C., D., E., F., G. e H.,
ritenendoli parte di un’organizzazione di stampo mafioso, promossa e or-
ganizzata dal predetto B., considerato dagli inquirenti italiani persona stori-
camente legata alle famiglie mafiose I. e quindi a Cosa Nostra. Secondo le
indagini, per lo svolgimento delle attività criminose dell’associazione, B.
conterebbe sull’appoggio e sulla collaborazione di molti personaggi, tra cui
spiccano due funzionari di banca, i suddetti E. e F., i quali avrebbero avuto
il compito di riciclare gli ingenti proventi delle attività criminali dell’orga-
nizzazione. A questo proposito sarebbe stato in particolare utilizzato un
conto bancario n. 1, aperto presso la banca J. sul quale sarebbero confluiti
parte degli illeciti proventi dell’organizzazione.


B.
Allo scopo di approfondire le indagini finora intraprese, l’autorità inquirente
italiana, il 24 ottobre 2007, ha presentato una domanda di assistenza giudi-
ziaria, depositata il 5 novembre 2007 direttamente presso il Ministero pub-
blico della Confederazione (MPC), e delegata ad esso dall’Ufficio federale
di giustizia (UFG) in data 23 novembre 2007. L’autorità rogante ha richiesto
il blocco e l’edizione del sopraccitato conto n. 1.


C.
Il 4 gennaio 2008 il MPC è entrato nel merito della richiesta, segnatamente
ordinando l’edizione e il sequestro della relazione n. 1 presso la banca J. a
Lugano.

Mediante decisione di chiusura del 31 ottobre 2008 l’autorità rogata ha
quindi accolto la domanda di assistenza giudiziaria ordinando la trasmis-
sione all’autorità rogante dei documenti di apertura, dei rapporti di visita,
degli estratti conto corrente, dei giustificativi dei prelevamenti di cassa,
nonché degli ordini di bonifico relativi al suddetto conto, di cui è titolare A..


D.
Il 2 dicembre 2008 A. ha inoltrato un ricorso presso la II Corte dei reclami
penali del Tribunale penale federale avverso la suddetta decisione di chiu-
sura, di cui domanda l’annullamento con conseguente reiezione della do-
manda di assistenza giudiziaria internazionale del 24 ottobre 2008. Il ricor-
rente chiede inoltre che al suo gravame venga concesso l’effetto sospensi-
vo.


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E.
Mediante avviso del 3 dicembre 2008 questo Tribunale informava il MPC
del ricorso, ricordando che in base agli art. 21 cpv. 4 e 80l cpv. 1 AIMP es-
so ha automaticamente effetto sospensivo.


F.
Il 23 dicembre 2008, il MPC, chiamato ad esprimere le proprie osservazioni
al gravame, ha chiesto la reiezione del ricorso, mantenendo i motivi già da
esso esposti nella decisione impugnata. Il 24 dicembre 2008 l’UFG ha co-
municato di allinearsi al contenuto della decisione impugnata, rinunciando a
presentare particolari osservazioni al ricorso.




Diritto:

1.

1.1. In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento
(RS 173.710), nonché degli art. 80e cpv. 1 della legge federale
sull’assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP;
RS 351.1) in relazione con l’art. 25 cpv. 1 AIMP, le decisioni di chiusura
dell’autorità cantonale o federale d’esecuzione in materia d’assistenza giu-
diziaria possono essere impugnate con ricorso alla II Corte dei reclami pe-
nali del Tribunale penale federale.

1.2. I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu-
ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera
(CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di
questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso
un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato
in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l’Accordo
italo-svizzero). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul rici-
claggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato (in segui-
to: la Convenzione sul riciclaggio), conclusa a Strasburgo l’8 novembre
1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio
1994 per l’Italia (RS 0.311.53).

1.3. Il 27 novembre 2008 il Consiglio dell’Unione europea ha deciso la piena
applicazione degli accordi d’associazione della Svizzera a Schengen e Du-
blino a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europe-
a, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008). Secondo costante giurisprudenza, in
materia di assistenza giudiziaria internazionale si applica il diritto in vigore

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al momento della decisione. Il carattere amministrativo della procedura
d’assistenza esclude infatti l’applicabilità del principio di non retroattività
(DTF 122 II 422 consid. 2a; 112 Ib 576 consid. 2; 109 Ib 62 consid. 2a,
157 consid. 3b; sentenza del Tribunale federale 1A.96/2003 del 25 giugno
2003, consid. 2.2; sentenza TPF RR.2007.178 del 29 novembre 2007, con-
sid. 4.3). Ne consegue che in virtù degli art. 2 n. 1 e 15 n. 1 dell’Accordo
del 26 ottobre 2004 tra la Confederazione Svizzera, l’Unione europea e la
Comunità europea, riguardante l’associazione della Svizzera all’attuazione,
all’applicazione e allo sviluppo dell’acquis di Schengen (RS. 0.360.268.1),
nelle relazioni di cooperazione in materia penale con l’Italia sono applicabili
anche gli art. 59 e segg. (in materia di estradizione), nonché 48 e segg. (in
materia di altra assistenza) della Convenzione di applicazione degli Accordi
di Schengen del 14 giugno 1985 (CAAS) tra i governi degli Stati dell’Unione
economica Benelux, della Repubblica federale di Germania e della Repub-
blica francese relativi all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere
comuni (n. CELEX 42000A0922(02); Gazzetta ufficiale L 239/19-62 del
22 settembre 2000).

Nella misura in cui la sopravveniente entrata in vigore delle pertinenti di-
sposizioni del CAAS non comporta nel caso concreto un sostanziale cam-
biamento delle condizioni di concessione dell’assistenza allo Stato estero,
rispetto al diritto convenzionale di cui al consid. 1.2, non si è reso necessa-
rio un ulteriore scambio di scritti sul diritto applicabile.

1.4. Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trat-
tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto
nazionale sia più favorevole all’assistenza rispetto a quello pattizio, si ap-
plica la AIMP, unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11;
v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell’Accordo italo-svizzero; DTF 124 II 180
consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il ri-
spetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrina-
li).

1.5. Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del Ministero
pubblico della Confederazione (v. art. 80k AIMP), il ricorso è ricevibile sotto
il profilo dell’art. 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 cpv. 1 AIMP. Come già
rilevato da questo Tribunale nel proprio avviso di ricorso del 3 dicembre
2008 all’attenzione dell’autorità federale d’esecuzione, trattandosi di una
decisione finale ai sensi dell’art. 80l cpv. 1 AIMP, l’impugnativa ha effetto
sospensivo ope legis (TPF 2007 79 consid. 1.5) per cui la relativa domanda
contenuta nel ricorso è superflua. La legittimazione del ricorrente, titolare
del conto oggetto delle criticate misure d’assistenza, è pacifica (v. art. 80h
lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79
consid. 1.6 pag. 82).

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2.

2.1. L’insorgente sostiene innanzitutto che il breve esposto dei fatti e la relativa
succinta motivazione concernenti la domanda di assistenza giudiziaria a
carico di suo padre, G., si fondano su un’infrazione, il riciclaggio di denaro,
che non è mai stata oggetto di indagine penale in Italia e per la quale non è
dunque aperto alcun procedimento (ricorso pag. 4). Per quanto riguarda le
accuse connesse al narcotraffico esse non sarebbero mai state formalizza-
te in alcun atto giudiziario, per cui la Procura della Repubblica presso il Tri-
bunale di Roma avrebbe fondato la sua domanda d’assistenza giudiziaria
alle autorità svizzere su un reato che non è oggetto di alcun perseguimento
penale in Italia. Nel complesso l’esposto dei fatti contenuto nella rogatoria
sarebbe in contraddizione manifesta con le ipotesi di reato mosse nei con-
fronti di G. (ricorso pag. 5).

2.2. Così argomentando il ricorrente omette di considerare che l’indagine in
questione non riguarda soltanto G. ma tutto un insieme di indagati che so-
no sospettati di far parte di un’organizzazione di stampo mafioso attiva a li-
vello internazionale, i cui appartenenti, secondo l’autorità rogante, si avval-
gono della forza intimidatrice, della condizione di assoggettamento esisten-
te tra gli associati, dell’omertà, nonché di un legame con esponenti di spic-
co di cosche siciliane (K.), clan camorristi napoletani (L.) e membri della
‘ndrangheta (M.). Questo allo scopo di commettere reati di ogni genere o
per ottenere in modo diretto ed indiretto la gestione ed il controllo delle atti-
vità economiche e di appalti nelle opere pubbliche (act. 7.1 pag. 4). Per
quanto riguarda in particolare la figura di G. esso viene considerato un as-
sociato di detta organizzazione e viene definito un personaggio di riferimen-
to sia per H. che per D.. Egli risulta titolare di una ditta di pellami con la
quale concorrerebbe a fornire una copertura per il traffico di cocaina na-
scondendo inoltre gli illeciti guadagni ottenuti per sé e l’associazione in
Svizzera (act. 7.1 pag. 5). La commissione rogatoria italiana descrive inol-
tre in maniera dettagliata le modalità di apertura di due conti correnti cifrati
presso la sede di Lugano della banca J., tra cui quello di cui il ricorrente è
titolare (act. 7.1 pag. 5 e seg.). Lacune, errori o contraddizioni evidenti ai
sensi della giurisprudenza (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b
pagg. 121-122) non sono in alcun modo ravvisabili nella rogatoria in narra-
tiva, la quale è chiaramente conforme ai requisiti di cui agli art. 14 CEAG e
27 n. 1 della Convenzione sul riciclaggio. Il fatto che contro G. l’autorità ita-
liana non proceda per titolo di riciclaggio è presumibilmente da porre in re-
lazione con l’impossibilità giusta l’art. 648-bis comma 1 del Codice penale
italiano di perseguire per riciclaggio colui che partecipa al reato a monte (v.
FRANCESCO ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale I, 15. ediz.,
Milano 2008, pag. 464), ma ciò non toglie che contro di lui sia aperto un

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procedimento penale per un reato assimilabile a quello di sostegno ad
un’organizzazione criminale giusta l’art. 260ter n. 1 cpv. 2 del Codice penale
svizzero. Il ricorrente omette del resto di considerare che, in applicazione
degli art. 63 e segg. AIMP, all’autorità rogata non compete l’esame della
punibilità secondo il diritto della parte richiedente, ma è sufficiente che essa
si accerti della natura penale del procedimento estero per il quale sono stati
richiesti i provvedimenti di assistenza (v. art. 63 cpv. 1 e 3 richiamato l’art. 1
cpv. 3 AIMP; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del
21 maggio 2007, consid. 4.1 non pubblicato in TPF 2007 57), fatto questo
su cui non vi è alcun dubbio. Su questo punto il gravame, palesemente in-
fondato, non merita ulteriore disamina.


3.
Il ricorrente lamenta anche una violazione del principio della proporzionali-
tà, sostenendo che sarebbe manifesto che la documentazione che il Procu-
ratore federale intende trasmettere in Italia non si trovi in rapporto alcuno
con le presunte infrazioni perseguite dalle autorità italiane (ricorso pag. 6).
Egli sostiene che la relazione bancaria in questione, non è mai stata ali-
mentata mediante provento di presunte attività illecite, bensì è stata negli
anni alimentata mediante il frutto dell’attività commerciale perfettamente le-
cita svolta dallo stesso ricorrente (ricorso pag. 5 e segg.).

3.1. La questione di sapere se le informazioni richieste nell’ambito di una do-
manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de-
ve essere lasciata, di massima, all’apprezzamento delle autorità richiedenti.
Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull’oppor-
tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi-
to all’autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e
rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può essere appli-
cato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157
consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603), sia manifestamente
disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c) o se la domanda appaia abusiva, le
informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini
(DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). Ciò in ossequio al prin-
cipio giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il
quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di
prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero
(DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 con-
sid. 3a e b).

3.2. Nella fattispecie il conto n. 1, è stato aperto il 14 gennaio 2002 presso la
banca J. a Lugano. Gestore responsabile per tale conto era F. e la persona
che aveva introdotto il cliente presso la banca J. era E., direttore della N..

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Come si evince chiaramente dalla rogatoria si tratta di due persone oggetto
dell’inchiesta penale italiana. Titolare e beneficiario economico del conto è
il ricorrente, mentre al padre, G., è conferita una procura generale. Come
risulta dai rapporti di visita redatti dal personale della banca J., G. ha ope-
rato direttamente sul conto, sia presentandosi personalmente per preleva-
menti di cassa, sia inviando delle istruzioni alla banca da lui stesso firmate
(act. 7.4 pag. 4). Siccome G. è considerato dagli inquirenti italiani un asso-
ciato dell’organizzazione in questione alla quale avrebbe fornito una coper-
tura per il narcotraffico, nascondendo gli illeciti guadagni ottenuti per sé e
l’associazione in Svizzera, è palese l’utilità potenziale della documentazio-
ne in questione. In questo senso anche i giustificativi dei prelievi eseguiti da
G. e l’ordine di bonifico da lui emanato sono rilevanti, e di conseguenza
vanno trasmessi all’autorità rogante. Come giustamente fa notare il MPC
nella sua decisione di chiusura, alla luce del principio dell’utilità potenziale
(v. supra consid. 3.1), si sarebbe del resto potuto giustificare l’invio di tutta
la documentazione bancaria del conto n. 1, nella misura in cui la persona
indagata all’estero dispone del diritto di firma sul conto in questione
(act. 7.4 pag. 3). Nonostante ciò l’autorità d’esecuzione ha deciso di tenere
anche in considerazione la posizione del ricorrente, il quale ha fornito delle
delucidazioni circa la provenienza del denaro e le successive movimenta-
zioni dello stesso, le quali sarebbero da mettere in relazione alla sua attività
professionale. A tutela dunque della sua posizione, il MPC ha eccezional-
mente rinunciato all’invio dell’integralità della documentazione bancaria, li-
mitandosi ad ordinare la trasmissione dei documenti attestanti il fatto che
G. ha agito direttamente e personalmente sul conto, in virtù della procura
generale di cui gode, segnatamente, oltre ai documenti di apertura del con-
to, dai quali emerge la procura in parola, i documenti concernenti i prele-
vamenti in contanti eseguiti personalmente da G., nonché i documenti con-
tenenti le istruzioni da lui date alla banca circa le operazioni da eseguire. A
queste condizioni affermare che l’autorità d’esecuzione abbia violato il prin-
cipio della proporzionalità rasenta la temerarietà.


4.
Discende da quanto precede che il ricorso, palesemente infondato, deve
essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA ri-
chiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale penale fede-
rale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle tasse di giusti-
zia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giurisprudenza
(v. sentenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del
22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La
tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sul-
le tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fis-
sata nella fattispecie a fr. 5'000.-.

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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico del ricorrente. Essa è
coperta dall'anticipo delle spese già versato.


Bellinzona, 5 maggio 2009

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

La Presidente:
Il Cancelliere:









Comunicazione a:
-
Avvocata Lorenza Rossini Scornaienghi
-
Ministero pubblico della Confederazione
-
Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria




Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84
cpv. 2 LTF).