bstger · RR.2009.107 · 2009-08-27 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia. Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP).

Sentenza del 27 agosto 2009
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Graziano Mordasini



Parti


A. INC.,
rappresentata dall’avv. Raffaele Bernasconi,

Ricorrente



contro



MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte




Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
all’Italia


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2009.107


- 2 -



Fatti:

A.
Il 3 giugno 2008, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Como ha
presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria – completata
da integrazioni dell’autorità rogante del 6 giugno, 2, 3 e 17 luglio successivi,
nonché dalla segnalazione dell’ufficio di comunicazione in materia di riciclag-
gio di denaro (MROS) del 6 agosto 2008 – nell’ambito di un procedimento pe-
nale avviato nei confronti di B., C. ed altre persone per associazione a delin-
quere finalizzata all’emissione di fatture per operazioni inesistenti, alla frode fi-
scale ed alla truffa in danno dello Stato e distruzione di scritture contabili. Gli
indagati sono sospettati di avere messo a punto condotte fraudolente partico-
larmente sofisticate e protratte nel tempo, in particolare di avere, per quanto
attiene al filone svizzero dell’inchiesta, utilizzando le società D. SA, E. SA in
liquidazione e F. Limited con sede in Svizzera e ad essi riconducibili, immesso
sul mercato italiano notevoli quantità di merci a prezzi fortemente concorren-
ziali per mezzo della cessione di prodotti elettronici, in regime di imponibilità
con successiva neutralizzazione dell’imposta, ad alcune società “cartiere” ita-
liane, amministrate di diritto da prestanome nullatenenti, in realtà gestite di fat-
to da B. La definitiva cessione delle merci da queste società ai destinatari reali
sarebbe avvenuta a prezzi estremamente vantaggiosi per effetto della tra-
sformazione, nella fase di vendita di parte del costo originario delle merci in
I.V.A. e concentrando in tal modo su loro stesse il debito d’imposta, con il pro-
posito di non versarlo all’erario e destinare il relativo importo a beneficio di tutti
gli associati. Il tutto sarebbe avvenuto con la stesura di fatture per operazioni
inesistenti e la creazione di falsi documenti di trasporto necessari per docu-
mentare il passaggio delle merci al cliente finale. Il denaro derivante da queste
operazioni sarebbe in gran parte confluito su conti presso il G. di Chiasso in-
testati alle suddette società ma riconducibili direttamente o indirettamente a B.
e C.


B.
Con decisione del 23 luglio 2008, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in
seguito: MPTI) è entrato nel merito della commissione rogatoria presentata
dall’autorità italiana interpretandola in modo ampio (principio favor rogatoriae)
e procedendo, tra l’altro, all’acquisizione della documentazione concernente la
H., la I. e la A. Inc., società riconducibili agli indagati e che, dalle informazioni
assunte nell’INC.2006.3980 dell’autorità rogata, risultano connesse con
l’attività oggetto d’indagine. Il MPTI ha in particolare ordinato la perquisizione
presso il G. di Chiasso delle relazioni bancarie di cui C. e le suddette società
sono o sono stati titolari e/o beneficiari economici con trasmissione dei docu-
menti di apertura completi, degli estratti conto riferiti al periodo dall’apertura ad
oggi (o alla chiusura), di una situazione patrimoniale aggiornata (riservata la
richiesta dei documenti giustificativi afferenti le operazioni in entrata e uscita),
nonché il sequestro (blocco) presso il succitato istituto bancario dei saldi attivi

- 3 -


delle relazioni (incluse le cassette di sicurezza) perquisite.


C.
Con scritto del 15 ottobre 2008 il patrocinatore di K., beneficiario economico
della A. Inc., ha formulato alcune osservazioni in merito alla succitata decisio-
ne, sottolineando in particolare l’inesistenza di relazioni tra conti di terzi ivi in-
dicati ed il conto A. Inc.


D.
Con decisione di chiusura del 19 febbraio 2009, l’autorità d’esecuzione ha ac-
colto la rogatoria ed ordinato, tra l’altro, la trasmissione all’autorità rogante del-
la documentazione bancaria relativa alla relazione No. 1 presso la banca G. di
Chiasso intestata alla A. Inc. (con estratto conto dall’apertura al momento del-
la decisione), nonché mantenuto il sequestro degli averi ivi depositati.



E.
Il 23 marzo 2009 la A. Inc., pur non contestando la domanda di assistenza in-
ternazionale in quanto tale, ma unicamente la sua esecuzione, ha impugnato
la suddetta decisione di chiusura dinanzi alla II Corte dei reclami penali postu-
lando, in via principale, che la documentazione inerente le relazioni bancarie
intestate alla A. Inc., alla H., alla I. e alla J. non venga trasmessa alle autorità
roganti, nonché il dissequestro immediato della relazione intestata alla A. Inc.
Subordinatamente essa ha richiesto, in caso di trasmissione degli atti relativi
ai conti di pertinenza delle menzionate società, la cancellazione degli estremi
del nominativo di K. che appaiono su tali documenti.

A conclusione delle loro osservazioni del 14 e 21 aprile 2009, il MPTI e l'UFG
hanno postulato la reiezione del gravame.

La A. Inc., con memoriale di replica del 4 maggio 2009, si è in sostanza ricon-
fermata nelle conclusioni espresse nel ricorso. Non è stata richiesta alcuna
duplica all’UFG ed all’autorità di esecuzione della rogatoria.

Le argomentazioni di fatto e di diritto esposte dalle parti saranno riprese, per
quanto necessario, nei considerandi di diritto.



Diritto:

1.

1.1
In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del
4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS
173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assistenza giu-
diziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.

- 4 -



1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana
e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea
di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore
il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS
0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del
10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di
note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero) nonché, a partire
dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17,
del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. (in materia di altra assistenza) dalla
Convenzione di applicazione degli Accordi di Schengen del 14 giugno 1985
(CAS).

1.3
Giova infine rammentare che alle questioni che il prevalente diritto internazio-
nale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente,
come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto
a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in
materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa
ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo
italo-svizzero; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140
consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 con-
sid. 7c, con rinvii dottrinali).

1.4
Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di conse-
gna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale di
esecuzione. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1
in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.

1.5
La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ricor-
rere dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima disposizione,
oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato
personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un
interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa
(art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le
persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di
persona toccata ai sensi dei predetti articoli di legge trova concretizzazione sia
nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP. Per essere considerato personal-
mente e direttamente toccato da una misura di assistenza giudiziaria interna-
zionale, il ricorrente deve avere un legame sufficientemente stretto con la de-
cisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la
qualità per agire può essere giuridico o fattuale. Esso non deve necessaria-
mente corrispondere a quello tutelato dalla norma invocata. Occorre però che
il ricorrente sia toccato più di altri, rispettivamente del collettivo degli ammini-
strati, in un interesse importante, risultante dalla sua posizione per rapporto

- 5 -


all’oggetto della contestazione. Un interesse degno di protezione esiste allor-
quando la situazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata
dall’esito della causa: è necessario che un eventuale accoglimento del ricorso
gli procuri un vantaggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricor-
so proposto soltanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è am-
missibile (DTF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 con-
sid. 1 e/bb, 499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel
caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato perso-
nalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP;
DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa
qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettiva-
mente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore dello
stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì preci-
sato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamente sotto-
posta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF
130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258
consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in maniera
indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto ban-
cario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e
rinvii).

Alla luce di tutto quanto esposto, nella fattispecie la società A. Inc. è legittima-
ta a ricorrere contro la trasmissione della documentazione bancaria concer-
nente il conto n. 1 presso il G. di Chiasso ad essa intestato, nonché avverso il
mantenimento del sequestro di detta relazione. Essa non dispone per contro
della qualità per ricorrere contro la trasmissione della documentazione con-
cernente i conti n. 2, n. 3 e n. 4 presso il suddetto istituto bancario di cui non
risulta essere titolare (conti intestati alle società H., J. e I. Inc.). Allo stesso
modo la ricorrente non è legittimata a richiedere in via subordinata la cancel-
lazione degli estremi del nominativo di K. che appaiono sull’integralità dei do-
cumenti oggetto della richiesta rogatoriale.


2.
Nel suo gravame del 23 marzo 2009, la A. Inc. fa valere di essere estranea,
così come il proprio avente diritto economico (in seguito: ADE) K., ai fatti di
rogatoria, tant’è che i nomi di entrambi non sono mai citati negli scritti
dell’autorità rogante, sostenendo inoltre di non avere mai avuto rapporti com-
merciali e/o finanziari con i soggetti (persone fisiche o giuridiche) indicati negli
atti dell’inchiesta italiana. Essa sottolinea poi che i fondi depositati sulla rela-
zione ad essa intestata proverrebbero dal patrimonio del K., già depositato su
un conto personale presso il G. di Chiasso. La ricorrente lamenta quindi una
violazione del principio di proporzionalità, avendo il MPC omesso, in sostanza,
di dimostrare una qualsivoglia relazione tra il procedimento penale all’estero e
il conto bancario svizzero ad essa riferibile, la cui documentazione non è stata

- 6 -


richiesta dall’autorità rogante.


2.1
La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda
di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere
lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato ri-
chiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assu-
mere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamen-
to a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid.
2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251
consid. 5c; sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.154-157 dell’11
settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o
se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto ini-
donee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con-
sid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente consoli-
dato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'autorità
rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il proce-
dimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c;
121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta “fishing expedi-
tion”, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeter-
minata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pre-
gressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa
e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza
internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della pro-
porzionalità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile
procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).


2.2
Le critiche mosse dall’insorgente – poggianti essenzialmente sull’asserita
mancanza di collegamento tra il procedimento penale all’estero e la documen-
tazione litigiosa – non possono essere seguite.


2.2.1 Per quanto concerne l'invocata estraneità della ricorrente e del suo ADE ai fat-
ti oggetto delle indagini italiane, l'assunto ricorsuale non è decisivo. Come giu-
stamente rilevato dall’UFG nelle sue osservazioni del 21 aprile 2009, la A. Inc.
disattende infatti che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta
all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza. Basta che
sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona ed il reato per il quale
si indaga e ciò senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione
criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto pena-
le (sentenze del Tribunale penale federale RR.2007.130 del 29 settembre
2007, consid. 2.2 e RR.2007.77 del 29 ottobre 2007, consid. 7.2, nonché dot-
trina e giurisprudenza ivi citate). Giova a tal proposito ricordare che l'art. 10
cvp. 1 AIMP, concernente la sfera segreta di persone non implicate nel proce-
dimento penale, è stato abrogato con la modifica dell'AIMP del 4 ottobre 1996.

- 7 -


Va inoltre rilevato che il quesito della colpevolezza non deve essere esamina-
to nella procedura di assistenza (DTF 118 Ib 547 consid. 3a in fine; 117 Ib 64
consid. 5c; 112 Ib 576 consid. 14a). Trattandosi di una questione relativa alla
valutazione delle prove, spetterà infatti alle autorità italiane risolverla (senten-
za del Tribunale penale federale RR.2007.130 del 29 settembre 2007, consid.
2.2).


2.2.2 Le allegazioni ricorsuali della A. Inc. non sono decisive neppure quo all'invoca-
ta assenza di collegamenti personali ed economici con persone fisiche e giuri-
diche coinvolte nei fatti oggetto di indagine all’estero, nonché per quanto attie-
ne alle sue censure inerenti alla provenienza dei fondi. In base alle informa-
zioni assunte nel quadro di un procedimento interno svizzero (INC.2006.
3980), risulta infatti come le attività della ricorrente siano connesse con quelle
oggetto di indagine. Come rettamente sottolineato dal MPTI nelle sue osser-
vazioni del 14 aprile 2009, dagli atti di causa si evince che l’ADE della ricor-
rente K. è, unitamente all’indagato C. ADE della J., ADE, rispettivamente a-
vente diritto di firma (di seguito: ADF) della H. e ADF della I. Inc. Ora,
quest’ultime hanno tutte svolto operazioni con società oggetto dell’inchiesta i-
taliana. In simili circostanze, non si può escludere un possibile legame tra i fat-
ti perseguiti all'estero ed il conto intestato all’insorgente aperto presso il G. di
Chiasso. La ricorrente misconosce del resto che, come ammesso da consoli-
data prassi, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti bancari
nell'ambito di procedimenti per reati patrimoniali e in particolare in materia di
corruzione e relativo riciclaggio, esse necessitano di regola di tutti i documenti,
perché debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e
sapere a quali persone o entità giuridiche sia pervenuto l'eventuale provento
del reato (DTF 129 II 462 consid. 4.4; 124 II 180 consid. 3c inedito; 121 II 241
consid. 3b e c; sentenze del Tribunale federale 1A.177/2006 del 10 dicembre
2007, consid. 5.5, 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2 e
1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; sull'utilità dei documenti d'apertura
di un conto v. sentenza del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007,
consid. 3.2; cfr. anche DTF 130 II 14 consid. 4.1). Ciò anche allo scopo di evi-
tare l'eventuale inoltro di domande complementari.

2.3
Tenuto conto di quanto esposto in precedenza, le misure pretese dallo Stato
richiedente vanno considerate potenzialmente utili per l'inchiesta penale este-
ra. Vista la complessa ed intricata serie di operazioni finanziarie oggetto delle
indagini in corso in Italia, ai documenti litigiosi non può essere chiaramente
negata rilevanza probatoria. La contestata trasmissione è giustificata, se del
caso, anche allo scopo di permettere all’autorità estera di verificare se, sulla
base di queste nuove risultanze, l’ipotesi accusatoria risulti tuttora fondata.
Constatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza richieste e l'og-
getto del procedimento penale estero (DTF 130 II 329 consid. 3 e 5; 129 II 462
consid. 5.3; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice

- 8 -


estero del merito valutare l'effettiva rilevanza della documentazione trasmessa
con i fatti perseguiti all’estero. Risulta comunque evidente che l'autorità rogan-
te non si sta assolutamente muovendo in maniera indiscriminata nella sua ri-
cerca di materiale probatorio e che la trasmissione della documentazione liti-
giosa non viola il principio della proporzionalità.



3.
Visto quanto espresso al considerando precedente, è senz'altro possibile af-
fermare che esistono elementi sufficienti che giustificano il mantenimento del
sequestro della relazione intestata alla A. Toccherà poi all'autorità estera e-
saminare il contenuto della documentazione di cui è stata ordinata la trasmis-
sione e accertare l'eventuale provenienza illecita dei fondi sequestrati. Doves-
sero i valori in questione risultare effettivamente il provento d'infrazioni penali
per le quali deve essere concessa l'assistenza giudiziaria, essi potrebbero fare
l'oggetto di una decisione di confisca o di restituzione all'avente diritto nello
Stato richiedente (v. art. 74a cpv. 1 e 2 AIMP; cfr. DTF 123 II 134 consid. 5c,
268 consid. 4, 595 consid. 3). Il sequestro di tali fondi deve essere mantenuto
sino alla notifica di una decisione definitiva ed esecutiva dello Stato richieden-
te o fintanto che quest'ultimo non abbia comunicato che una tale decisione
non può più essere pronunciata (art. 74a cpv. 3 AIMP e 33a OAIMP; TPF
2007 124 consid. 8 e rinvii). Ne consegue che anche su questo punto il gra-
vame risulta infondato.


4.
Discende da quanto precede che il ricorso deve essere respinto. Le spese se-
guono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura
amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 30
lett. b LTPF). La tassa di giustizia è calcolata giusta l’art. 3 del Regolamento
dell’11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale
(RS 173.711.32), richiamato l'art. 63 cpv. 5 PA, ed è fissata nella fattispecie a
fr. 5'000.-


- 9 -


Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della ricorrente. Essa è
coperta dall’anticipo delle spese già versato.


Bellinzona, il 31 agosto 2009

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

La Presidente:
Il Cancelliere:









Comunicazione a:
-
Avv. Raffaele Bernasconi,
-
Ministero Pubblico del Cantone Ticino,
-
Ufficio federale di giustizia,




Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv.
2 LTF).