bstger · RR.2014.312 · 2015-03-16 · de

Arbeitsverhältnis des Personals beim Bundesverwaltungsgericht (Art. 36 Abs. 4 BPG). Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit. Aufschiebende Wirkung (Art. 34a BPG).

Entscheid vom 16. März 2015
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Cornelia Cova,
Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja
Parteien

A., vertreten durch Rechtsanwalt B.,
Beschwerdeführerin


gegen



BUNDESVERWALTUNGSGERICHT,
Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Arbeitsverhältnis des Personals beim Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 36 Abs. 4 BPG);

Aufschiebende Wirkung (Art. 34a BPG)



B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: RR.2014.312 + RP.2014.80




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Sachverhalt:


A. wurde mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom 21./30. Mai 2014 per 1. Au-
gust 2014 als juristische Mitarbeiterin mit einem Beschäftigungsgrad von
60 % im Bereich Publikation/Dokumentation des Bundesverwaltungsgerichts
angestellt, mit einer Probezeit von drei Monaten (Verfahrensakten Urk. 12).



Anlässlich eines ersten Evaluationsgesprächs vom 28. August 2014 zwi-
schen A. und deren direkter Vorgesetzten, C., wurde A. mitgeteilt, dass ihr
Arbeitseinsatz und ihre Leistung noch nicht den Erwartungen entsprächen
und dass dies bis zum Probezeitgespräch Mitte Oktober 2014 zu verbessern
sei, ansonsten das Arbeitsverhältnis beendet werden müsse (Verfahrensak-
ten Urk. 9). A. verfasste am 3. September 2014 eine schriftliche Stellung-
nahme zu den ihr gegenüber erhobenen Vorwürfen (Verfahrensakten
Urk. 10).


C.
Am 16. September 2014 fand im Beisein der zuständigen Personalbereichs-
leiterin, D., ein Gespräch zwischen A. und C. statt, bei dem das Arbeitsver-
hältnis mit A. Thema war (Verfahrensakten Urk. 7 und 8).


D.
Am Probezeitgespräch vom 16. Oktober 2014, an dem nebst A. und C. auch
die stellvertretende Personalbereichsleiterin teilnahm, wurde A. mitgeteilt,
dass es zwar keine Vorbehalte mehr gegenüber ihrer Leistung gäbe, dass
hingegen die Kommunikation zwischen ihr und der direkten Vorgesetzten
nach wie vor gestört sei, sodass ein Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut
werden könne. Das Arbeitsverhältnis mit A. werde aufgelöst. A. wurde eine
Verfügung betreffend Auflösung des Arbeitsvertrages vom 21./30. Mai 2014
während der Probezeit per 31. Oktober 2014 vorgelegt und Frist zur Stel-
lungnahme bis am 20. Oktober 2014, 12 Uhr, eingeräumt (Verfahrensakten
Urk. 4 und 5).


E.
In der Folge kam es zu zwei Gesprächen vom 20. und 21. Oktober 2014 an
denen A., deren Rechtsvertreter Rechtsanwalt B., die stellvertretende Per-
sonalbereichsleiterin, die zuständige juristische Mitarbeiterin und zuletzt
auch der Generalsekretär beteiligt waren. Anlässlich des letzten Gespräches
erklärte Rechtsanwalt B. namens seiner Mandantin, eine Auflösungsverein-
barung nur unter der Bedingung zu unterschreiben, dass A. eine Entschädi-
gungszahlung ausgerichtet werde. Dies wurde vom Generalsekretär abge-
lehnt, woraufhin Rechtsanwalt B. eine anfechtbare Verfügung verlangte

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(Verfahrensakten Urk. 1). Der Generalsekretär verfügte daraufhin am
22. Oktober 2014 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Pro-
bezeit per 31. Oktober 2014 von A. (act. 1.1).


F.
Gegen diese Auflösungsverfügung gelangte A. mit Beschwerde vom 23. No-
vember 2014 an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit fol-
genden Anträgen (act. 1):


" 1.
Die Verfügung vom 22. Oktober 2014 sei aufzuheben und es sei festzustel-
len, dass das Arbeitsverhältnis als ungekündigt gilt.


2.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu
weisen.


3.
Subeventualiter sei auf Grund der missbräuchlichen Kündigung eine Ent-
schädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen auszurichten.


4.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Gleichzeitig sei
die streitbetroffene Stelle während dem laufenden Verfahren auf Grund der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde weder neu auszuschreiben noch
zu besetzen und die Beschwerdegegnerin entsprechend anzuweisen.


5.
Es sei eine Parteiverhandlung anzusetzen.


6.
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.


7.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin."


Das Bundesverwaltungsgericht beantragte in seiner innert erstreckter Frist
eingereichten Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2015 die Abweisung der
Beschwerde (act. 7). A. hielt in ihrer ebenfalls innert erstreckter Frist einge-
reichten Replik vom 10. Februar 2015 an ihren in der Beschwerde gemach-
ten Anträgen fest (act. 12), was dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Feb-
ruar 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (act. 13).


Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.





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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Gemäss 34 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG;
SR 172.220.1) erlässt der Arbeitgeber eine Verfügung, wenn bei Streitigkei-
ten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande kommt. Betrifft die
Verfügung ein Arbeitsverhältnis beim Bundesverwaltungsgericht, beurteilt
die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts als richterliche Beschwer-
deinstanz die dagegen erhobene Beschwerde (Art. 36 Abs. 4 BPG und
Art. 37 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes über die Organisation der Strafbe-
hörden des Bundes vom 19. März 2010 [StBOG; SR 173.71]). Art. 39 Abs. 2
lit. c StBOG sieht vor, dass sich das Verfahren nach dem BPG und dem
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 39 Abs. 2 lit. c StBOG) richtet. Nicht erwähnt
wird die Anwendung des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32). Dabei muss es sich um ein ge-
setzgeberisches Versehen handeln. Es ist davon auszugehen, dass mit der
Ausnahmezuständigkeit des Bundesstrafgerichts für Beschwerden in perso-
nalrechtlichen Streitigkeiten am Bundesverwaltungsgericht soweit möglich
dieselben Verfahrensnormen zur Anwendung gelangen sollen, wie wenn das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde selber behandeln würde. Hinzu-
kommt, dass auch bei Beschwerden gegen Verfügungen, die ein Arbeitsver-
hältnis beim Bundesgericht betreffen, sich das Verfahren nach dem VGG
richtet (Art. 36 Abs. 2 BPG; vgl. Entscheid der Beschwerdekammer
RR.2009.349 vom 12. August 2010, E. 1). Die Anwendung des VGG auch
im vorliegenden Verfahren erscheint als sachgerecht, zumal kein vernünfti-
ger Grund besteht, weshalb einzig bei Verfahren im Zusammenhang mit
Streitigkeiten, die ein Arbeitsverhältnis am Bundesverwaltungsgericht betref-
fen, die Anwendung des VGG ausgeschlossen sein sollte.

1.2
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die vom Generalsekretär des Bundesver-
waltungsgerichts erlassene Auflösungsverfügung vom 22. Oktober 2014.
Der Generalsekretär des Bundesverwaltungsgerichts, der der Gerichtsver-
waltung vorsteht (Art. 28 VGG), ist gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 11
Abs. 3 lit. f des Geschäftsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom
17. April 2008 (VGR; SR 173.320.1) für sämtliche Personalentscheide zu-
ständig, die nicht die Richter und die Gerichtsschreiber betreffen. Die Be-
schwerdeführerin wurde als juristische Mitarbeiterin für den Bereich Publika-
tion/Dokumentation angestellt. Dieser Arbeitsbereich ist gemäss Arbeitsver-
trag vom 21./30. Mai 2014 organisatorisch dem Generalsekretariat zuzuord-
nen. Der Erlass der vorliegend angefochtenen Auflösungsverfügung fällt da-
her in die Kompetenz des Generalsekretärs. Dieser hatte die Auflösungsver-
fügung nach gescheiterten Einigungsgesprächen erlassen (vgl. supra D. und

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E.). Die Auflösungsverfügung vom 22. Oktober 2014 ist damit zulässiges An-
fechtungsobjekt im Sinne von Art. 34 Abs. 1 BPG.


2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Als formelle und materielle Verfügungsadressatin hat die Beschwerde-
führerin ohne Weiteres ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung der Verfügung des Beschwerdegegners.


Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
und 52 VwVG) ist einzutreten.


3.
Die Beschwerdekammer entscheidet mit uneingeschränkter Kognition. Zu-
lässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht, ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die Richtigkeit
und die Vollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
sowie die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 49 VwVG).


4.
4.1
Die Beschwerdeführerin stellt vorab den prozessualen Antrag auf Durchfüh-
rung einer öffentlichen Parteiverhandlung im Sinne von Art. 40 VGG. Sie ist
der Ansicht, dass nur im Rahmen des Unmittelbarkeitsprinzips während
einer öffentlichen Parteiverhandlung aufgezeigt werden könne, dass ihre
Entlassung gestützt auf eine willkürliche Sachverhaltsdarstellung ergangen
sei (act. 1 S. 15 f.).

4.2

4.2.1 Nach Art. 40 Abs. 1 VGG ordnet der Instruktionsrichter eine öffentliche Par-
teiverhandlung an, sofern zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche An-
klagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen sind und eine Partei
es verlangt (lit. a) oder gewichtige öffentliche Interessen es rechtfertigen
(lit. b).

4.2.2 Nach der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte und des Bundesgerichts können sich auch öffentliche Angestellte auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen, sofern sie keine hoheitliche Funktion und damit
keine staatliche Souveränität ausüben und soweit es um Rechtsstreitigkeiten

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aus bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Cha-
rakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisatorische Anord-
nungen betreffen (BGE 129 I 212 ff., E. 4.2 ff., m.w.H.). Die Beschwerdefüh-
rerin übte in ihrer Funktion beim Beschwerdegegner keine hoheitliche Funk-
tion aus. Im vorliegenden Streitfall geht es um die Auflösung eines Arbeits-
verhältnisses, was Auswirkungen auf die Lohnansprüche der Beschwerde-
führerin hat. Die Rechtsstreitigkeit ist daher vermögensrechtlicher Natur (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_368/2011 vom 5. September 2011, E. 1.1),
sodass sich die Beschwerdeführerin auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen kann
und grundsätzlich einen Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Ver-
handlung hat.

4.2.3 Der Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gilt jedoch
nicht absolut. So kann im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren in Ausnah-
mefällen von einer öffentlichen Verhandlung auch dann abgesehen werden,
wenn eine solche ausdrücklich verlangt worden ist. Dies ist namentlich der
Fall, wenn dies die öffentliche Ordnung, die nationale Sicherheit, die Interes-
sen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien
erfordern (Art. 6 Ziff. 1 2. Satz EMRK). Ferner kann von einer beantragten
öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als
schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und
damit der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder gar
rechtmissbräuchlich ist. Auch die offensichtliche Unbegründetheit oder Un-
zulässigkeit der Beschwerde kann zur Ablehnung einer beantragten öffentli-
chen Verhandlung führen. Schliesslich kann in Fällen, in welchen von einer
öffentlichen Verhandlung von vornherein keine Auswirkungen auf den zu fäl-
lenden Entscheid erwartet werden können, eine Anordnung im Hinblick auf
die gebotene Verfahrensökonomie ohne Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unterbleiben (BGE 122 IV 47 E. 3).


Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, würde eine öffentliche Parteiverhand-
lung mit einer persönlichen Befragung der Beschwerdeführerin und weiterer
Personen an der Sachverhaltsfeststellung und damit am Ausgang des vor-
liegenden Entscheides nichts zu ändern vermögen. Von einer öffentlichen
Verhandlung ist daher abzusehen. Ebenso von einer (nicht öffentlichen)
mündlichen Verhandlung im Sinne von Art. 57 Abs. 2 VwVG.


5.
5.1
Der Beschwerdegegner stellte die Beschwerdeführerin – wie eingangs er-
wähnt – mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom 21./30. Mai 2014 als juristische
Mitarbeiterin Publikation/Dokumentation an (Verfahrensakten Urk. 12). Der

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Vertrag sah eine Probezeit von drei Monaten vor. Nach vorgängiger Anhö-
rung der Beschwerdeführerin löste der Beschwerdegegner diesen Arbeits-
vertrag noch in der Probezeit unter Angabe der Gründe mit Verfügung vom
22. Oktober 2014 auf den 31. Oktober 2014 auf. Der Auflösungsvertrag
wurde der Beschwerdeführerin am Morgen des 23. Oktober 2014 an ihrem
Wohnort zugestellt. Die Kündigungsfrist während der Probezeit beträgt ge-
stützt auf Art. 30a Abs. 1 BPV sieben Tage.

5.2
5.2.1 Damit die formelle Voraussetzung der Einhaltung der Kündigungsfrist geprüft
werden kann, ist zunächst der Frage nachzugehen, ob die Auflösungsverfü-
gung der Beschwerdeführerin überhaupt ordnungsgemäss zugestellt wor-
den ist. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich nämlich geltend, die
Auflösungsverfügung sei unter Verletzung von Art. 11 Abs. 3 VwVG nicht
ihrem Rechtsvertreter, sondern ihr persönlich und damit mangelhaft zuge-
stellt worden (act. 1 S. 3 f.; act. 12 S. 3 f.).

5.2.2 Art. 11 Abs. 3 VwVG sieht vor, dass die Behörde ihre Mitteilungen an den
Vertreter macht, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Erfolgt die
Eröffnung einer Verfügung bei bekanntem Vertretungsverhältnis einzig an
die vertretene Person anstatt an die bestellte Rechtsvertretung, ist sie man-
gelhaft, denn die vertretene Partei darf in der Regel annehmen, dass die von
ihm betraute, der Behörde bekannte Vertretung die Verfügung ebenfalls er-
halten hat (UHLMANN/SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, N 12 zu Art. 38). Aus einer mangelhaften Eröffnung
darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Da auch die Be-
rufung auf Formmängel ihre Grenze am Grundsatz von Treu und Glauben
findet, muss nach den Umständen des konkreten Einzelfalls geprüft werden,
ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich
irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist (BGE 122 V 189 E. 2). Kei-
nen Schutz geniesst diejenige Partei, die trotz Eröffnungsfehlers keinen
Nachteil erlitten hat. Ein Eröffnungsfehler, der sich nicht nachteilig ausge-
wirkt hat, bleibt somit folgenlos (UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., N 7 zu Art. 38).

5.2.3 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner zum Zeitpunkt des Erlasses
der Auflösungsvereinbarung Kenntnis vom Vertretungsverhältnis der Be-
schwerdeführerin hatte und die Verfügung nur an die Beschwerdeführerin
zustellte. Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, da die Beschwerdeführerin
mit ihrem Rechtsvertreter verheiratet sei, sei die Verfügung auch in den
Machtbereich des Rechtsvertreters gelangt, und es sei fraglich, ob über-
haupt ein Eröffnungsmangel vorliege (act. 7 S. 2 f.).


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5.2.4 Der Beschwerdegegner hätte die Auflösungsvereinbarung gestützt auf
Art. 11 Abs. 3 VwVG dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zustellen
müssen, und zwar an dessen Kanzleiadresse. Denn ein Anwalt muss in der
Regel nicht damit rechnen, Sendungen, die seine Anwaltstätigkeit betreffen,
an seine private Adresse zugestellt zu erhalten (Entscheid des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich VB.2006.00095 vom 27. September 2006,
E. 2.2). Dies muss auch dort gelten, wo der Rechtsvertreter mit seinem
Klienten verheiratet ist. Die Zustellung ist daher grundsätzlich mangelhaft er-
folgt. Jedoch ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin legt dies auch
nicht dar, inwiefern ihr durch die fehlerhafte Eröffnung ein Nachteil erwach-
sen sein soll. Der Eröffnungsfehler bleibt daher folgenlos, mit der Konse-
quenz, dass die Verfügung am 23. Oktober 2014 als zugestellt gilt und die
Kündigungsfrist von sieben Tagen eingehalten ist.


6.

6.1
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass kein trif-
tiger Grund für die Kündigung bestanden habe. Vielmehr sei die Kündigung
rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die Vorgesetzte der Beschwerdeführerin habe
den konstruierten Weg über das fehlende Vertrauensverhältnis gewählt, um
einen Kündigungsgrund zu finden. Dabei habe sie niemals die Absicht ge-
habt, ein länger andauerndes Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten. Einziges
Ziel der Vorgesetzten sei es gewesen, das Arbeitsklima derart zu verschlech-
tern und die Beschwerdeführerin in ein schlechtes Licht zu stellen, um ihre
eigentliche Absicht, nämlich die Entlassung in der Probezeit, zu kaschieren
(act. 1 S. 4 ff.; act. 12 S. 4 ff.).

6.2
Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, entscheidend sei nicht, ob ver-
einzelte Verhaltensweisen der Vorgesetzten oder der Personalbereichsleite-
rin kritisiert werden könnten. Es sei vielmehr darauf abzustellen, dass ange-
sichts der getroffenen Massnahmen erstellt sei, dass die Vorgesetzte und
die Personalbereichsleiterin sich bemüht hätten, eine gute Zusammenarbeit
zu erreichen. Auch wenn in vereinzelten Situationen gewisse Reaktionen der
Beteiligten als nicht ideal angesehen werden könnten, vermöge dies nicht
die Rechtmässigkeit der Kündigung in Zweifel zu ziehen, zumal Spannun-
gen, welche auf die Verschiedenartigkeit der Charaktere zurückgehen wür-
den, dazu führen können, dass eine Kündigung erwogen werden müsse.
Dies gelte umso mehr, je kleiner das Team sei. Gerade die Probezeit diene
dazu, einander kennenzulernen und Vertrauen aufzubauen (act. 5).



- 9 -


6.3

6.3.1 Die Probezeit gibt den Parteien eines Arbeitsvertrages Gelegenheit, eine auf
Dauer angelegte Rechtsbeziehung durch gegenseitige Erprobung vorzube-
reiten. Sie dient dazu, sich gegenseitig kennenzulernen, Vertrauen aufzu-
bauen und die Fähigkeit sowie Eignung der angestellten Person für die von
ihr auszuübende Funktion zu überprüfen. Die Probezeit erlaubt den Parteien
abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, und sie wer-
den in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfriste Bindung
in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen (BGE 134 III 108 E. 7.1.1,
120 Ib 134 E. 2.a; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., Basel 2014,
S. 310 f.).

Die Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
sind im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis sinngemäss anwendbar
(Art. 6 Abs. 1 BPG). Hingegen sind für die Beendigung von Arbeitsverträgen
während der Probezeit die Bestimmungen und die dazugehörende Praxis
des OR massgebend (Botschaft zu einer Änderung des Bundespersonalge-
setzes, BBl 2011, S. 6715). Der Arbeitgeber hat sich ferner an die verfas-
sungsmässigen Grundsätze staatlichen Handelns (Art. 6 Abs. 1 BPG) – d.h.
das Prinzip der Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit, des öffentlichen In-
teresses, der Verhältnismässigkeit und des Grundsatzes von Treu und Glau-
ben – zu halten (NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann, Bundespersonalgesetz
(BPG), Bern 2013, N 16 zu Art. 12).

6.3.2 Auch während der Probezeit muss eine Kündigung sachlich begründet sein,
wobei an die Gründe für die Auflösung dieses schon seiner Natur nach
lockeren Verhältnisses keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind
(BGE 129 III 124 E. 3.1; 120 Ib 134 E. 2.a; NÖTZLI, a.a.O.). Die Kündigung
soll für den Betroffenen nicht völlig überraschend erfolgen. Deshalb sind be-
reits während der Probezeit der Gegenpartei Rückmeldungen über den Grad
der Zufriedenheit mit der Qualität seiner Vertragserfüllung zu geben. Die
Kündigung während der Probezeit verlangt nicht ausschliesslich sachliche
oder objektiv messbare Gründe. Selbst objektivierte persönliche Gründe
können ausreichen, um das Vertragsverhältnis zu lösen, dies insbesondere
deshalb, weil es bei der Absolvierung der Probezeit nicht zuletzt auch um die
Frage der Integrationsfähigkeit eines Arbeitnehmers in eine Arbeits- und
Teamstruktur geht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5859/2012 vom
15. Mai 2013, E. 4.3). Es genügt eine auf konkreten sachverhaltlichen Fest-
stellungen basierende Prognose, zwischen den Parteien werde sich kein
konstruktives Arbeitsverhältnis entwickeln (HELBLING, in: Portmann/Uhl-
mann, a.a.O., N 123 zu Art. 8; Hervorhebung hinzugefügt)


- 10 -


So ist eine Kündigung eines Probearbeitsverhältnisses etwa zulässig, wenn
aufgrund der Wahrnehmungen von Vorgesetzten die Annahme hinreichend
begründet erscheint, dass ein Angestellter dem Stellenprofil nicht entspricht.
Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene
Funktion nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder auf
Grund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit sowie
eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen oder
das für die vorgesehene Funktion notwendige Vertrauensverhältnis nicht
aufgebaut werden kann. Schliesslich können auch zwischenmenschliche
Faktoren oder das Unvermögen eines Arbeitnehmers, sich in gewachsene
Strukturen einzufügen, mit Autoritäten situationsgerecht umzugehen oder
sein Arbeitsstil dazu führen, dass ein Probezeitverhältnis nicht in ein ordent-
liches Arbeitsverhältnis überführt wird (BGE 134 III 108 E. 7.1.1; 120 Ib 134
E.
2.a;
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
A-5859/2012
vom
15. Mai 2013, E. 4.3; NÖTZLI, a.a.O.).

6.4

6.4.1 Die Beschwerdeführerin trat die Arbeitsstelle am 4. August 2014 an und
wurde der Chefin Dokumentation/Publikation, C., unterstellt. C. wie auch die
Personalbereichsleiterin, D., haben die Beschwerdeführerin während der
Probezeit beurteilt.

6.4.2 In der Probezeit-Zwischenbeurteilung vom 28. August 2014 hielt C. fest, die
Beschwerdeführerin wirke überfordert. Es entstehe der Eindruck, die Be-
schwerdeführerin habe Mühe, Schwerpunkte und Prioritäten in ihrer Arbeit
zu setzen. Auch habe sie sich bisher noch nicht mit einer für die Arbeit wich-
tigen Software auseinandergesetzt. Mit Bezug auf eine anstehende Einfüh-
rungsveranstaltung in Lausanne sei ihr die Beschwerdeführerin mit Zurück-
haltung begegnet und habe als erstes darauf hingewiesen, dass sie zu-
nächst die Kinderbetreuung sicherstellen müsse. Diese Reaktion habe C. als
sehr ernüchternd erlebt. Hingegen seien die Rückmeldungen im Team
grundsätzlich positiv. Auch habe die Beschwerdeführerin ihr fachliches Wis-
sen bei der Umformulierung der Regesten einbringen können. Insgesamt be-
stünden jedoch erhebliche Zweifel, ob die Beschwerdeführerin nach der Pro-
bezeit festangestellt werden könne. Die Arbeit im Team Publikation/Doku-
mentation bedinge Eigeninitiative, die jedoch nicht übermässig vorhanden
sei. Bei der Beschwerdeführerin fehle es an Arbeitsfreude. Das Verhältnis
und Vertrauen zwischen der Beschwerdeführerin und C. müsse nachhaltig
herstellt werden können, was bisher nicht gelungen sei (Verfahrensakten
Urk. 9).


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In einem Kurzprotokoll vom 17. September 2014 hält C. mit Bezug auf ein
am 16. September 2014 zwischen ihr, der Beschwerdeführerin und D. ge-
führtes Gespräch fest, dass sich die Befindlichkeiten der Parteien seit der
Probezeit-Zwischenbewertung nicht geändert hätten. Die gegenseitigen Er-
wartungen seien nicht deckungsgleich. Aussagen würden von beiden Par-
teien unterschiedlich und diametral interpretiert. Unsicherheit und Unvorein-
genommenheit könnten nicht abgebaut werden. Die Kommunikation zwi-
schen den beiden sei gestört. Unabhängig davon würden jedoch die Fach-
kenntnisse der Beschwerdeführerin den Erwartungen gut entsprechen (Ver-
fahrensakten Urk. 8).


Der Probezeitbericht vom 16. Oktober 2014 schliesslich enthält mit Bezug
auf die Arbeitsleistung und Arbeitsqualität keine Bemängelungen, jedoch
wird hinsichtlich des Verhaltens festgehalten, dass die Kommunikation zwi-
schen C. und der Beschwerdeführerin nicht funktioniere. C. habe den Ein-
druck, an die Beschwerdeführerin nicht heranzukommen. Daraus ergebe
sich das Gefühl, dass sie sich gegenseitig nicht richtig interpretieren und ver-
stehen würden. Die gegenseitige Unsicherheit und Voreingenommenheit
habe sich erhöht und die Kommunikation sei zusehends schlechter gewor-
den. Eine solche Entwicklung, insbesondere innerhalb verhältnismässig kur-
zer Zeit, lasse keine positive Prognose für ein fruchtbares Arbeitsverhältnis
zu (Verfahrensakten Urk. 5).

6.4.3 D. hielt in einer Aktennotiz vom 19. September 2014 zum Gespräch vom
16. September 2014 fest, dass C. und die Beschwerdeführerin nicht "mat-
chen" würden. Aussagen würden gegenseitig falsch verstanden. Da die
Fachkenntnisse der Beschwerdeführerin wertvoll seien, müsse mit grossem
Bedauern festgestellt werden, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht mög-
lich scheine, da sie von beiden unnötig viel Energie brauche und dies auf
Dauer auch ausserhalb des Teams spürbar werde (Verfahrensakten Urk. 7).


Im Anschluss an ein weiteres Gespräch zwischen D. und der Beschwerde-
führerin vom 25. September 2014 hielt erstere in einer E-Mail an die stellver-
tretende Personalbereichsleiterin als Fazit erneut fest, dass die Beschwer-
deführerin und ihre Vorgesetzte nicht miteinander funktionieren würden. Die
diametral unterschiedlichen Bedürfnisse würden den Arbeitsalltag zu stark
erschweren. Sie beurteile die Wahrscheinlichkeit einer guten Zusammenar-
beit nur gering. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit sei
vorliegend sinnvoll (Verfahrensakten Urk. 6).

6.4.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet das schwierige Arbeitsklima zwischen ihr
und der Vorgesetzten C. denn auch grundsätzlich nicht, ist aber der Ansicht,
dies sei einzig der mangelnden Führungsqualität von C. zuzuschreiben. So

- 12 -


werfe C. einzig der Beschwerdeführerin ein Fehlverhalten vor. Dabei habe
C. von Anfang an nur die Absicht gehabt, die Beschwerdeführerin zu verun-
sichern und das Arbeitsklima zu verschlechtern, um ihr eigentliches Ziel,
nämlich die Entlassung während der Probezeit, zu kaschieren. Der Kündi-
gungsgrund des mangelnden Vertrauens sei bloss vorgeschoben worden.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Kündigung sei missbräuchlich
erfolgt (act. 1 S. 10).

6.4.5 Eine Kündigung kann grundsätzlich auch während der Probezeit miss-
bräuchlich sein. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Missbrauchsbe-
stimmungen im Sinne von Art. 336 OR mit Blick auf den Zweck der Probezeit
gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist nur ein-
schränkend zur Anwendung gelangen. Soweit sich die Kündigung am Zweck
der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaf-
tet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht
der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig bin-
den wollen (BGE 134 III 108 E. 7.1.1 m.w.H.; 136 III 96 E. 2).


Die Beschwerdeführerin sieht das rechtsmissbräuchliche Verhalten von C.
insbesondere im "Rundumschlag" drei Wochen nach Anstellungsbeginn.
Gemeint ist damit die Probezeit-Zwischenbeurteilung vom 28. August 2014,
mit welcher die Arbeitsleistung und das Verhalten der Beschwerdeführerin
kritisiert worden ist. Eine kritische Beurteilung der Arbeitsleistung und des
Verhaltens eines Arbeitnehmers allein stellt noch kein missbräuchliches
Handeln dar. Auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer mit der Beurteilung
nicht einverstanden ist. Der Probezeit-Zwischenbericht ist weder in abwer-
tendem Ton abgefasst noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass damit ein-
zig das Ziel verfolgt werden sollte, die Beschwerdeführerin nachhaltig zu ver-
unsichern. Daran ändert auch nichts, dass C. darin ihre Zweifel über eine
Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung der Probezeit äus-
serte. Im Gegenteil: Eine Kündigung soll gerade nicht überraschend kom-
men (vgl. supra 6.3.2). Aktenkundig und unbestritten ist ausserdem, dass C.
im Anschluss an die Probezeit-Zwischenbeurteilung mehrmals das Ge-
spräch mit der Beschwerdeführerin gesucht und auch die Personalbereichs-
verantwortliche zur Konfliktlösung beigezogen hat, mithin ihrer Fürsorge-
pflicht hinreichend nachgekommen ist. Die Akten liefern weder Anhaltpunkte
dafür, dass für das Entstehen der Konfliktsituation ausschliesslich ein Fehl-
verhalten der Vorgesetzten der Beschwerdeführerin ursächlich war noch
dass der Kündigungsgrund des mangelnden Vertrauens bloss vorgeschoben
worden wäre. Gänzlich unbegründet ist schliesslich der Einwand, D. habe
bloss als Steigbügelhalterin von C. gedient und einzig deren Einflüsterungen
wiedergeben (act. 1 S. 11). Es ist nicht ersichtlich, weshalb D. – die im Übri-
gen auch alleine mit der Beschwerdeführerin Gespräche durchgeführt hat –

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nicht in der Lage gewesen sein soll, die Situation unabhängig von C. zu be-
urteilen. Einzig aus der Tatsache, dass die beiden Vorgesetzten letztlich zur
gleichen Beurteilung gelangt sind, kann noch nicht geschlossen werden, die
Beurteilung sei eine zum vornherein abgesprochene Sache gewesen. Die
Inkompatibilität der Charaktere der Beschwerdeführerin und ihrer direkten
Vorgesetzten wird gerade auch von der Beschwerdeführerin behauptet, in-
dem sie ausführt, anlässlich des Gesprächs mit D. und C. vom 16. Septem-
ber 2014 festgestellt zu haben, "dass sie sich ja total ändern müsste" (act. 1
S. 10). Gestützt darauf und auf die unabhängig voneinander vorgenommen
und im Wesentlichen übereinstimmenden Beurteilungen von C. und D. ist
erstellt, dass infolge der unterschiedlichen Charaktere beider Parteien Span-
nungen entstanden, die eine vertrauensvolle Zusammenarbeit verunmög-
lichten. Die Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzu-
weisen, dass es an der neuangestellten Person liegt, sich am neuen Arbeits-
ort anzupassen und einzufügen. Gelingt dies dem Neuangestellten in der
Probezeit aufgrund einer Unvereinbarkeit der Charaktere zwischen ihm und
dem Vorgesetzten nicht, versteht es sich von selbst, dass grundsätzlich der
Neuangestellte die Arbeitsstelle verlassen muss, ohne dass die Führungs-
qualitäten des Vorgesetzten zu überprüfen sind. Insofern ist die angebliche
Aussage von C., sie würden sich wohl beide nicht ändern, aber sie sei die
Chefin und sitze am längeren Hebel (vgl. act. 1 S. 10), eine realistische Ein-
schätzung der gegebenen Situation und genügt zweifelsohne nicht für die
Annahme einer missbräuchlichen Kündigung (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2).

Der Entscheid, das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin nicht in ein
ordentliches zu überführen, wurde gestützt auf die in der Probezeit gewon-
nen Erkenntnisse und damit im Rahmen der zulässigen "Willkür" gefällt und
ist daher nicht als missbräuchlich zu qualifizieren.

6.4.6 Ungeachtet der Tatsache, dass in der Probezeit an die Gründe zur Auflösung
des Arbeitsvertrages keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dür-
fen, bleibt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen.


Der Beschwerdegegner führt hierzu aus, ein interner Wechsel sei von der
zuständigen Personalbereichsleiterin geprüft, aber aufgrund der zu hohen
Stellenprozente der Vakanzen wieder verworfen worden (act. 1.1 S. 7). Dies
wird von der Beschwerdeführerin bestritten (act. 1 S. 14).


Während gemäss Art. 34c Abs. 1 BPG eine Weiterbeschäftigung nur bei
einer missbräuchlichen Kündigung möglich ist, sieht das vorliegend anwend-
bare OR (vgl. supra 6.3.1) selbst im Falle einer missbräuchlichen Kündigung
keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor. Daraus folgt, dass der Be-

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schwerdegegner von vornherein nicht verpflichtet war, sich um einen inter-
nen Wechsel zu kümmern und der Beschwerdeführerin eine Weiterbeschäf-
tigung anzubieten. Andernfalls würde das Institut der Probezeit seines Sin-
nes entleert. Im Zeitpunkt der Kündigung am 22. Oktober 2014 erschien dem
Beschwerdegegner aufgrund der während der Dauer der Probezeit gemach-
ten Erfahrungen klar, dass sich zwischen den Vertragsparteien eine mit ver-
nünftigen Aufwand befriedigende und fruchtbare Zusammenarbeit nicht er-
reichen liesse. Es ist nicht ersichtlich, wie die Mängel in der Zusammenarbeit
und im Vertrauensverhältnis hätten verbessert werden können. Ein milderes
Mittel als die Entlassung der Beschwerdeführerin innerhalb der Probezeit
war nicht gegeben.


7.
Zusammenfassend stützt sich die Kündigung auf ausreichende, sachliche
Gründe im Sinne der Rechtsprechung und verletzt überdies keine Formvor-
schriften. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit ist
damit als rechtmässig zu beurteilen.


8.
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird sodann der Antrag um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinfällig und ist da-
her als gegenstandslos abzuschreiben.


9.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 36 BPG
und damit dasjenige vor dem Bundesstrafgericht kostenlos, ausser bei Mut-
willigkeit. Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Be-
schwerdegegner hat als Bundesbehörde trotz Obsiegens keinen Anspruch
auf Entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; BGE 128 V 263 E. 7).



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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Der prozessuale Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhand-
lung wird abgewiesen.

2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstands-
los geworden abgeschrieben.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.


Bellinzona, 17. März 2015

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:







Zustellung an

-
Rechtsanwalt B.
-
Bundesverwaltungsgericht, Generalsekretariat



Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse kann innert 30 Ta-
gen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht wer-
den (Art. 100 Abs. 1 BGG).

Dabei ist die Beschwerde nur zulässig, wenn es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht,
bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögens-
rechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (Art. 83 Bst. g BGG).