bstger · RR.2021.235 · 2022-01-26 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux États-Unis; remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP); consultation du dossier (art. 80b EIMP)

Arrêt du 26 janvier 2022
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux
Roy Garré, président,
Giorgio Bomio-Giovanascini et Cornelia Cova,
le greffier Federico Illanez



Parties

1. A. INC.,
2. B. LTD,
3. C. LTD,
représentées par Mes Jean-Marc Carnicé et
Charles-Louis Notter, avocats,

recourante


contre





OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, OFFICE
CENTRAL USA,

partie adverse

Objet

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP);
consultation du dossier (art. 80b EIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: RR.2021.235-237




- 2 -


Faits:

A.
Par commission rogatoire internationale du 8 avril 2019, l’Office central du
Département américain de la justice a sollicité l’entraide judiciaire
internationale des autorités helvétiques. L’autorité requérante précise, en
substance, qu’elle mène des investigations – depuis environ 2012 – suite à
des soupçons de corruption généralisée et de collusion en lien avec la
société étatique du pays Z. (ci-après: D.), que vers 2018 (« [i]n or around »)
elle a ouvert une enquête sur un système de corruption dans le cadre duquel
plusieurs sociétés (ci-après: sociétés-objets ou Subject Companies)
œuvraient afin de payer ou payaient des pots-de-vin aux agents publics de
la société D. en échange de renseignements internes portant sur les futurs
achats et ventes de produits pétroliers; que ce stratagème de corruption a
débuté en 2004 et a été coordonné depuis les bureaux du groupe E. à Miami
et Genève; qu’en principe, les sociétés-objets payaient au groupe E. des
frais ou commissions pour accéder, à leur avantage, à des renseignements
internes confidentiels de la société D.; que le groupe E. retenait une partie
des sommes reçues et employait, une autre partie, pour verser des pots-de-
vin aux agents publics de la société étatique précitée; que les paiements au
nom du groupe E. étaient faits tant par les fondateurs de celui-ci, soit F. et
G., que par d’autres employés du groupe; que depuis environ 2011 le groupe
E. a commencé à acheter directement à la société D. – en utilisant les
renseignements confidentiels internes de cette dernière – des produits
pétroliers, les transactions ayant été réalisées par des employés du groupe;
que pour dissimuler la nature des paiements le groupe E. prétendait offrir
des services consultatifs de conseil ou d’étude de marché; que les éléments
de preuve obtenus lors de l’enquête américaine (« during de U.S.
investigation ») indiquent que les bénéficiaires des pots-de-vin s’étaient
livrés à des pratiques raffinées de blanchiment d’argent afin de les dissimuler
par le biais, notamment, de sociétés basées sur territoire helvétique et de
comptes bancaires en Suisse; que les entités du groupe E. ainsi que F., G.
et autres possédaient ou contrôlaient des comptes dans des institutions
financières en Suisse et que ces comptes ont été utilisés dans le cadre du
système décrit ci-haut; que divers éléments de preuve auraient été recueillis
auprès d’autorités étrangères; que l’obtention d’informations bancaires en
Suisse vise à retracer les mouvements de fonds illicites entre les sociétés
cibles et E. et entre cette dernière et des responsables de la société D.; que
les échanges entre les autorités américaines et helvétiques ainsi que la
demande d’entraide formulée par le Ministère public de la République et
canton de Genève (ci-après: MP-GE) laissent penser aux autorités
américaines que des éléments pertinents se trouvent en Suisse; et, que c’est
afin d’obtenir des informations utiles à leur enquête que la transmission de,
notamment, la documentation bancaire de diverses personnes et sociétés

- 3 -


– dont A. Inc. – identifiées est requise (act. 7.1 et 7.2).


B.
Le 4 décembre 2018, le MP-GE avait adressé, dans le cadre de la procédure
nationale référencée 0 ouverte, notamment, à l’encontre de F., une demande
d’entraide judiciaire aux autorités des États-Unis (act. 1.11).


C.
Le 15 mai 2019, l’OFJ par son Office central USA (ci-après: OFJ-USA) a
rendu une décision d’entrée en matière aux termes de laquelle il a, entre
autres, admis l’entraide requise par les autorités états-uniennes le 8 avril
2019; confié l’exécution de la requête au MP-GE; invité ce dernier à extraire
de sa procédure pénale nationale les éléments potentiellement utiles pour
les autorités requérantes, dont la documentation bancaire mentionnée dans
la demande d’entraide; et, invité l’autorité d’exécution à lui transmettre ces
diverses pièces (act. 7.4).


D.
Le 3 mai 2021, l’OFJ-USA a interpellé, entre autres, A. Inc. et B. Ltd – par
l’intermédiaire de leur conseil Me Jean-Marc Carnicé (ci-après: Me
Carnicé) – en les informant de la documentation qu’il entendait transmettre
aux autorités requérantes et en leur demandant de se déterminer à ce
propos (act. 7.9). Le 30 juillet 2021, les prénommées se sont, en substance,
opposées à la transmission de documents aux autorités états-uniennes
(act. 7.14).


E.
Par décision de clôture du 27 septembre 2021, l’OFJ-USA a, notamment,
admis l’entraide requise par l’Office central du Département américain de la
justice le 8 avril 2019; refusé la demande de A. Inc., B. Ltd et C. Ltd tendant
à recevoir une copie des divers échanges d’écritures ayant eu lieu entre
l’OFJ-USA et l’autorité requérante, entre l’OFJ-USA et le MP-GE ou,
éventuellement, entre le MP-GE et l’autorité requérante; et, ordonné la
transmission aux autorités états-uniennes de la documentation bancaire
relative à trois comptes ouverts auprès de la banque H. et référencés:
-
n° 1, détenu par A. Inc. (pour la période allant de décembre 2017 au
12 mars 2018),
-
n° 2, détenu par C. Ltd (pour la période allant de décembre 2017 au
12 mars 2018); et,
-
n° 3, détenu par B. Ltd (pour la période allant de décembre 2017 au
12 mars 2018 [act. 7.17]).



- 4 -


F.
Par mémoire du 28 octobre 2021, A. Inc., C. Ltd et B. Ltd ont, sous la plume
de leurs conseils Mes Carnicé et Charles-Louis Notter, interjeté recours
auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre la décision
de clôture susmentionnée. Elles concluent, sous suite de frais et dépens, à:
« En la forme
1.
Déclarer recevable le présent recours.
Au fond
Principalement
Préalablement:
2.
Ordonner l’édition de la totalité de la correspondance entre l’Office central USA et
l’autorité requérante dans le cadre de la procédure B-191618-1 depuis la date de la
Demande d’entraide américaine jusqu’à ce jour;
3.
Ordonner l’édition de la totalité de la correspondance entre l’Office central USA et le
Ministère public de la République et Canton de Genève au sujet de la remise de la
documentation ordonnée le 19 mai 2019, jusqu’à ce jour;
4.
Ordonner l’édition de la totalité de la correspondance entretenue entre le Ministère public
de la République et Canton de Genève et l’autorité requérante et ce, entre le mois de
février 2018 (ouverture de la procédure genevoise) et jusqu’à ce jour;
Cela fait
5.
Autoriser les Recourantes à compléter leur recours une fois la documentation
complémentaire obtenue;
6.
Annuler la décision d’entrée en matière sur demande d’entraide judiciaire du 15 mai
2019.
7.
Annuler la décision de clôture rendue par l’Office Central USA le 27 septembre 2021.
8.
Rejeter la demande d’entraide de l’Office central du Département américain de la justice
du 8 avril 2019.
9.
Dire qu’aucune pièce demandée ne sera transmise à l’Autorité requérante.
[…]
12. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement:
13. Annuler la décision d’entrée en matière sur demande d’entraide judiciaire du 15 mai
2019.
14. Annuler la décision de clôture rendue par l’Office Central USA le 27 septembre 2021.
15. Rejeter la demande d’entraide de l’Office central du Département américain de la justice
du 8 avril 2019.
16. Dire qu’aucune pièce demandée ne sera transmise à l’autorité requérante […] »
(act. 1, p. 2, 3).


G.
Sur invitation de la Cour de céans, l’OFJ-USA a déposé ses observations le
29 novembre 2021. Il conclut, en substance, au rejet du recours et à la
confirmation de la décision de clôture entreprise (act. 7).


- 5 -



H.
Appelés à répliquer, A. Inc., C. Ltd et B. Ltd ont requis, par missive du
3 décembre 2021, la transmission d’une copie du dossier remis par l’OFJ-
USA à l’autorité de céans le 29 novembre précédent ainsi que la prolongation
du délai pour présenter leurs observations (act. 9). Dans leur réplique
circonstanciée du 27 décembre 2021, les sociétés susmentionnées
persistent, en substance, dans les conclusions prises à l’appui de leur
recours (act. 12).


I.
Invité à dupliquer l’OFJ-USA à, par missive du 17 janvier 2022, transmis ses
déterminations à la Cour de céans (act. 15). Une copie de celles-ci a été
communiquée aux recourantes pour information (act. 16).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:


1.

1.1
L’entraide judiciaire entre les États-Unis d’Amérique et la Confédération
suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière pénale du
25 mai 1973 – en vigueur depuis le 23 janvier 1977 – (TEJUS;
RS 0.351.933.6) et la loi fédérale d’application de celui-ci du 3 octobre 1975
(LTEJUS; RS 351.93). Peut également s’appliquer, en l’occurrence, la
Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003, en
vigueur pour la Suisse dès le 24 octobre 2009 (CNUCC; RS 0.311.56) et
ratifié par les États-Unis le 30 octobre 2006. Les dispositions de ces traités
l’emportent sur le droit interne régissant la matière, soit la loi fédérale sur
l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP;
RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982 (OEIMP;
RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non
réglées, explicitement ou implicitement, par les traités et lorsqu’il est plus
favorable à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137
IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). L’application de la norme la plus
favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 145
IV 294 consid. 2.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c; arrêt du
Tribunal fédéral 1C_196/2021 du 28 mai 2021 consid. 3.4). Les dispositions
de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA;
RS 173.71) sont, en outre, applicables à la présente procédure de recours

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(art. 7 al. 1 LTEJUS, art. 39 al. 2 let b en lien avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 4
de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération
du 19 mars 2010 [LOAP; RS 173.71])

1.2
En vertu de l’art. 17 al. 1 LTEJUS, la Cour des plaintes du Tribunal pénal
fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre la décision
de l’OFJ-USA relative à la clôture de la procédure d’entraide et,
conjointement, contre les décisions incidentes antérieures de l’autorité
d’exécution.

1.3
Aux termes de l’art. 17a LTEJUS, a qualité pour recourir quiconque est
personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un
intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée.
L’art. 9a let. a OEIMP précise qu’est réputé personnellement et directement
touché en cas de transmission d’informations sur un compte, le titulaire de
celui-ci.
In casu, les recourantes, en tant que titulaires des relations bancaires nos 1
(A. Inc.), 2 (C. Ltd) et 3 (B. Ltd) – ouvertes auprès de la banque H. –
disposent de la qualité pour attaquer, auprès de l’autorité de céans, la
décision de clôture de l’OFJ-USA du 27 septembre 2021 (v. supra let. E).

1.4
Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 17c LTEJUS). Déposé le 28 octobre
2021, contre une décision du 27 septembre précédent, le recours a été
interjeté en temps utile. Partant, il est recevable.

1.5
Au vu de ce qui précède, il convient d’entrer en matière.


2.
Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa
nature formelle (ATF 137 I 195 consid. 2.2), les recourantes allèguent la
violation de leur droit d’être entendues.

2.1
L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle
également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur
pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit
d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant
qu’une décision ne soit prise à son détriment (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1;
142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid 6.3.1; 137 II 266 consid. 3.2), de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir

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accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 142
III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1, non
publié in ATF 143 IV 469; 6B_33/2017 du 29 mai 2017 consid. 2.1). L’autorité
qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans
sa décision, elle est tenue, en principe, d’aviser les parties et cela même si
elle estime que les documents en question ne contiennent aucun nouvel
élément de fait ou de droit (ATF 124 II 132 consid. 2b). En matière d’entraide
judiciaire, le droit d’être entendu est mis en œuvre par l’art. 80b EIMP ainsi
que par l’art. 9 LTEJUS, qui renvoient aux art. 26 et 27 PA, applicables par
renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP. Ces dispositions permettent à l’ayant droit, soit
celui qui a qualité de partie et, partant, qualité pour recourir au sens de
l’art. 17a LTEJUS, de consulter le dossier de la procédure, à moins que des
intérêts ne s’y opposent ou que certains actes se doivent d’être tenus secrets
(v. art. 9 al. 2 et 3 LTEJUS).

2.2
Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité
d’exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en
principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du 8 janvier
2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.1, 1.3.2; arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 2.1.1.2
et 2.1.1.3; RR.2017.239 du 10 novembre 2017 consid. 3). L’irrégularité ne
doit cependant pas être particulièrement grave et la partie concernée doit
pouvoir s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part de l’autorité
de recours disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit. La
réparation d’un vice procédural est également envisageable, même en
présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constitue
une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la procédure, et
qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause
soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP; ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 6B_510/2018 du
31 juillet 2018 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.192 du
25 avril 2013 consid. 2.5). Des limites au-delà desquelles la violation du droit
d’être entendu ne peut plus être réparée ont toutefois été fixées par la
jurisprudence. Tel est le cas, lorsque l’autorité méconnaît systématiquement
la portée du droit d’être entendu, se défaussant par la même occasion sur
l’autorité de recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.278 du
16 décembre 2015 consid. 2.1.3; RR.2015.139 du 16 octobre 2015
consid. 2.4 et références citées; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n° 472, p. 509-510).

2.3
Dans un premier moyen, les recourantes reprochent à l’OFJ-USA de n’avoir

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pas examiné, dans la décision de clôture querellée, leur grief en lien avec le
principe de la bonne foi entre les États et le caractère inexploitable des
preuves obtenues illicitement (act. 1, p. 25 à 28).

2.3.1 Le droit d’être entendu implique l’obligation, pour l’autorité, d’indiquer dans
son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision. La motivation a pour
but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour
être en mesure de faire valoir ses droits. L’autorité doit ainsi mentionner au
moins brièvement les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de
celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2;
134 I 83 consid. 4.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral
1A.58/2006 du 12 avril 2006 consid. 2.2). L’objet et la précision des
indications à fournir dépendent cependant de la nature de l’affaire ainsi que
des circonstances particulières du cas. L’autorité n’est pas tenue de discuter
de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par
les parties et peut, au contraire, se limiter à l’examen des questions décisives
pour l’issue du litige (ATF 145 IV 99 consid. 3.1; 141 V 557 consid. 3.2.1;
134 I 83 consid. 4.1; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 112 Ia 107
consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020
consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.42-43-44-45-46 du
22 août 2017 consid. 3.1). Il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 143 III
65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126 I 15
consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que l’on
peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une
décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée
(ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d’ailleurs être implicite et
résulter de la décision prise dans son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral
6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références citées; 1B_120/2014
du 20 juin 2014 consid. 2.1 et référence citée; 5A_878/2012 du 26 août 2013
consid. 3.1; 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1). En revanche, un déni
de justice formel, proscrit par l’art. 29 al. 2 Cst., a lieu lorsque l’autorité omet
de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de
prendre en considération des allégués et arguments importants pour la
décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.1 et références citées).

2.3.2 En l’occurrence, la décision de clôture de l’OFJ-USA du 27 septembre 2021
fait expressément état des divers griefs soulevés par les recourantes – dont
celui en lien avec le principe de la bonne foi – afin de s’opposer à la
transmission de la documentation bancaire les concernant. En effet, ces
dernières retiennent, tant dans leurs déterminations auprès de l’OFJ-USA du

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30 juillet 2021 (act. 7.14, p. 16 s.) que dans leur mémoire de recours du
28 octobre 2021, que l’atteinte au principe de la bonne foi entre les États (et
l’inexploitabilité des preuves obtenues illicitement) découle du caractère
« sauvage » de la demande d’entraide adressée par les autorités
genevoises aux autorités états-uniennes. L’OFJ a cependant clairement
retenu dans la décision de clôture entreprise – et après analyse du cas
d’espèce – que la commission rogatoire du MP-GE n’était pas constitutive
d’entraide « sauvage » (act. 7.17, p. 4). Il est par conséquent tout à fait
compréhensible que l’autorité précédente n’ait pas approfondi plus avant le
grief en lien avec le principe de la bonne foi, ce dernier étant intrinsèquement
lié au caractère « sauvage » de l’entraide allégué par les recourantes et
rejeté par l’OFJ-USA. L’approche retenue par l’autorité précitée ne prête
ainsi pas flanc à la critique, étant souligné, par surabondance, qu’elle n’avait
pas à se prononcer spécifiquement sur chacun des griefs soulevés dès le
moment où elle a retenu qu’ils n’étaient pas de nature à modifier le principe
de l’entraide ou son étendue. Les recourantes ont, par ailleurs, été en
mesure d’attaquer efficacement le prononcé querellé puisqu’elles ont
soulevé, auprès de la Cour de céans, des griefs précis et argumentés. Force
est donc de constater que la motivation de la décision entreprise est
conforme aux exigences en la matière. Cela scelle le sort de ce grief.

2.4
Dans un second moyen, les recourantes font grief à l’OFJ-USA d’avoir porté
atteinte à leur droit d’être entendues en leur refusant l’accès aux échanges
intervenus entre les diverses autorités. Elles requièrent donc la transmission
de la totalité de la correspondance ayant eu lieu entre l’OFJ-USA et l’autorité
requérante dans la procédure référencée B-191618-1 (depuis la date de la
commission rogatoire états-unienne), entre l’OFJ-USA et le MP-GE (en lien
avec la remise de la documentation ordonnée le 19 mai 2019) et entre le
MP-GE et l’autorité requérante (dès février 2018 [act. 1, p. 30 à 32).

2.4.1 Le droit de consulter le dossier s’étend uniquement aux pièces décisives
pour le sort de la cause, soit toutes celles que l’autorité prend en
considération pour fonder sa décision; dès lors, il lui est interdit de se référer
à des pièces dont les parties n’ont eu aucune connaissance (art. 26 al. 1
let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a; 119 Ia 139
consid. 2d, 118 Ib 438 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.149/2006 et
1A.175/2006 du 27 novembre 2006 consid. 2.1; 1A.247/2000 du
27 novembre 2000 consid. 3a; ZIMMERMANN, op. cit., n° 477, p. 515). D’après
la jurisprudence, le droit de consulter le dossier n’est accordé aux ayants
droits, selon l’art. 80b al. 1 EIMP, que si la sauvegarde de leurs intérêts
l’exige (arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2021 du 19 janvier 2021 consid. 1.5).
Dans le domaine de l’entraide, il s’agit en premier lieu de la demande elle-
même – dont la transmission peut être limitée aux passages concernant

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l’intéressé – et des pièces annexées, puisque c’est sur la base de ces
documents que se déterminent l’admissibilité et la mesure de l’entraide
requise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2).
Quant à la consultation de pièces superflues, ou qui ne concernent pas le
titulaire du droit, elle peut être refusée (TPF 2010 142 consid. 2.1 et les
références citées). En principe, l’administré ne peut pas exiger la
consultation des documents internes à l’administration, à moins que la loi ne
le prévoie (ATF 125 II 473 consid. 4a; 122 I 153 consid. 6a; 117 Ia 90
consid. 5). Cela concerne, entre autres, les notes contenues dans le dossier
de l’autorité d’exécution (copies de courriels ou notices relatant des
conversations téléphoniques, etc. [TPF 2010 142 consid. 2.1; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2008.144 du 19 août 2008, consid. 3]). Dès lors
que le droit de consulter le dossier ne s’étend qu’aux pièces décisives ayant
conduit à la décision attaquée, la consultation des pièces non pertinentes
peut, a contrario, être refusée.

2.4.2 In casu, les recourantes ont, par missive du 26 juin 2020, requis qu’une copie
de l’ensemble des pièces du dossier leur soit transmise (act. 7.5 et 7.6). Le
3 juillet 2020, l’OFJ-USA a informé Me Carnicé qu’une fois la documentation
en sa possession il lui ferait parvenir les pièces usuelles destinées à garantir
le droit d’être entendu de ses clientes (act. 7.7). Par acte du 3 mai 2021,
l’OFJ-USA a fait parvenir au conseil précité les pièces pertinentes du dossier,
à savoir, la commission rogatoire, la décision d’entrée en matière et la
documentation bancaire relative aux recourantes – extraite de la procédure
pénale nationale conduite par le MP-GE – et dont la transmission aux
autorités américaines était envisagée (act. 7.9, p. 2). Au vu des
considérations dont il est fait mention ci-avant (supra consid. 2.4.1), force est
de constater que les recourantes ont pu prendre connaissance des éléments
essentiels de la procédure les concernant. Elles ont ainsi eu accès aux
pièces pertinentes à leur égard et qui ont fondé la décision de clôture
entreprise. Elles ont d’ailleurs pu faire valoir auprès de l’OFJ-USA les motifs
qui s’opposeraient, selon elles, à l’exécution de la demande d’entraide. Elles
ont pu, de surcroît, déposer un recours motivé et détaillé en faisant valoir les
raisons pour lesquelles la transmission de leurs informations devrait être
refusée. Il en découle que l’accès au dossier, tel qu’octroyé par l’OFJ, est
conforme à la jurisprudence et respecte leur droit d’être entendues. Partant,
il ne peut pas être fait droit aux requêtes des recourantes tendant à la
transmission des échanges intervenus entre les diverses autorités et à
l’octroi d’un délai pour se déterminer. D’une part, seule une partie de pièces
de la procédure référencée B-19-1619-1 les concerne directement et, d’autre
part, les divers échanges intervenus entre l’OFJ, l’autorité requérante et le
MP-GE, constituent des documents internes à l’administration (dont la
décision de clôture entreprise ne fait aucune référence et qu’ils n’ont eu, de

- 11 -


ce fait, aucune influence sur le contenu de ladite décision). Les recourantes
ne peuvent d’ailleurs rien tirer du fait que l’OFJ-USA a transmis à l’autorité
de céans uniquement les pièces pertinentes du dossier de la cause (act. 12,
p. 2). Il est de jurisprudence constante que l’accès au dossier n’est accordé
que dans la mesure nécessaire à la sauvegarde des intérêts de l’ayant-droit
et concernant les pièces qui le touchent directement et personnellement
(ZIMMERMANN, op. cit., n° 479, v. art. 9 al. 1 LTEJUS). Le droit de consulter
le dossier n’inclut dès lors pas celui d’exiger que l’autorité d’exécution
communique à l’autorité de recours un dossier original et intégral, l’obligation
pour l’autorité intimée de fournir son dossier à la Cour de céans ne se
rapportant qu’aux pièces qui ont été retenues pour rendre sa décision (TPF
2010 142 consid. 2.1; ZIMMERMANN, op. cit., ibidem).

2.5
Compte tenu de l’ensemble de considérations qui précèdent, force est de
constater que le droit d’être entendu des recourantes a été respecté. Ce
grief, mal fondé, est intégralement rejeté.


3.
Dans une deuxième série de griefs, qu’il convient de traiter globalement,
A. Inc., B. Ltd et C. Ltd reprochent aux autorités genevoises d’avoir violé les
règles en matière de coopération internationale. En accompagnant leur
requête d’entraide du 4 décembre 2018 de « plus de 200 pages de
documents », dont des pièces couvertes par le secret bancaire, ces
dernières auraient procédé à de l’entraide « sauvage » et à une fraude à la
loi. Les recourantes n’auraient d’ailleurs pas pu s’opposer à la demande
d’entraide active genevoise avant que la commission rogatoire états-unienne
n’ait été présentée aux autorités helvétiques. Quant à l’OFJ-USA, en
retenant qu’il n’y avait pas d’entraide « sauvage », il aurait porté atteinte aux
art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), 28 et
67a al. 1 et 3 EIMP. Dès lors, dans la mesure où la commission rogatoire
états-unienne résulte d’une transmission illégale de moyens de preuve,
contraire au principe de la bonne foi entre les États et à l’art. 141 al. 2 du
Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), elle
devrait être refusée indépendamment de toute exploitation par dites autorités
de la documentation transmise (act. 1, p. 22 à 28; act. 12, p. 3 à 9).


3.1

3.1.1 Selon le principe de la bonne foi, les États sont tenus d’exécuter les
obligations que leur imposent les traités, en s’abstenant de tout acte
contrecarrant l’objet ou le but de ceux-ci (ZIMMERMANN, op. cit., n° 190;
v. ATF 143 II 224 consid. 6.3). La bonne foi doit également être respectée
par les États dans l’accomplissement de leurs devoirs internationaux (ATF

- 12 -


121 I 181 consid. 2c et référence citée). En application des principes de la
confiance et de la bonne foi internationale régissant les relations entre les
États, il est généralement admis que l’État requis se fie aux explications
fournies par l’État requérant (LUDWICZAK GLASSEY, Entraide judiciaire
internationale en matière pénale, 2018, n° 56). Dès lors, lorsque les
conditions posées par le traité sont remplies, l’État ne peut pas se soustraire
à son obligation de prêter sa coopération (ZIMMERMANN, op. cit., ibidem). Le
principe de la confiance se concrétise, notamment, en matière de
compétence internationale de l’État requérant ou de l’exposé des faits
présenté à l’appui de sa requête d’assistance (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit.,
ibidem).

3.1.2 Aux termes de l’art. 5 al. 3 Cst., les organes de l’État et les particuliers
doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe
général découle, entre autres, le droit fondamental du particulier à la
protection de sa bonne foi dans ses relations avec l’État (v. art. 9 Cst. in fine;
ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 et les références citées). Le principe de la bonne
foi exige que l’autorité s’abstienne de tout comportement propre à tromper
les administrés ou contradictoire (MALINVERNI/HOTTELIER/HERTIG RANDALL/
FLÜCKIGER [ci-après: MALINVERNI et al.], Droit constitutionnel suisse,
4e éd. 2021, Vol. I, n° 2235). La bonne foi est ainsi le corollaire d’un principe
plus général, celui de la confiance, lequel suppose que les rapports
juridiques se fondent et s’organisent sur une base de loyauté (MALINVERNI et
al., op. cit., Vol. II, n° 1291).

Le principe de la bonne foi englobe trois sous-principes, à savoir,
l’interdiction des comportements contradictoires, la protection de la
confiance et l’interdiction de l’abus de droit et de la fraude à la loi (MALINVERNI
et al., op. cit., Vol. II, n° 1294). S’agissant plus particulièrement de la fraude
à la loi, forme particulière d’abus de droit – à apprécier au cas par cas en
fonction des circonstances –, elle consiste à éviter l’application d’une norme
imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d’une autre norme
permettant d’aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au
droit (ATF 144 II 49 consid. 2.2; MALINVERNI et al., op. cit., Vol. II, n° 1308).

3.2

3.2.1 L’entraide « sauvage » est une forme de fraude à la loi, les instruments de
l’entraide étant utilisés contre les objectifs et principes directeurs de celle-ci
(ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 454). L’assistance est considérée comme
« sauvage » lorsque les autorités helvétiques transmettent, au moyen d’une
demande d’entraide active, des moyens de preuve directement et
immédiatement utilisables dans la procédure pénale ouverte à l’étranger (ou
qui va s’ouvrir, à la suite de la présentation de la demande suisse) ou des

- 13 -


informations ou des pièces requises par les autorités étrangères au moyen
d’une demande d’entraide préalable en contournant ainsi les dispositions en
matière d’entraide. Le principe cardinal est de ne pas transmettre, par le
moyen d’une demande suisse adressée à l’étranger, des moyens de preuve
qui ne pourraient être remis à l’autorité étrangère qu’après l’entrée en force
d’une décision de clôture faisant suite à l’exécution régulière d’une demande
d’entraide adressée à la Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 454, 455;
LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 326).

Lorsque les autorités de deux États mènent, en parallèle, des enquêtes sur
le même complexe de faits, il est inévitable que les faits contenus dans la
commission rogatoire complètent ceux déjà connus de l’autorité requise. En
cas de demandes d’entraide croisées, l’autorité d’exécution helvétique doit
toutefois faire preuve d’une attention toute particulière puisqu’il s’agit d’éviter
que le contenu de la demande d’entraide – ou de ses annexes – ne produise
les effets d’une exécution anticipée et prématurée d’une commission
rogatoire étrangère (v. TPF 2016 65 consid. 5, 6; ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 418, p. 455; LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 327). L’interdiction de
l’entraide sauvage ne saurait toutefois entraver la présentation de demandes
d’entraide qui doivent, afin d’être conformes aux exigences légales, désigner
de manière précise et détaillée les opérations suspectes, les comptes
concernés, leurs titulaires et leurs ayants droit (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2021.55 du 16 juin 2021 consid. 2.1 et références citées).

3.2.2 À teneur de l’art. 67a EIMP, l’autorité de poursuite pénale peut transmettre
spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve recueillis au
cours d’une enquête pénale lorsqu’elle estime que cette transmission est de
nature à permettre d’ouvrir une poursuite pénale (al. 1 let. a), ou de faciliter
le déroulement d’une enquête en cours (al. 1 let. b). S’agissant
d’informations touchant au domaine secret, une telle transmission n’est
autorisée que si elle permet la présentation d’une demande d’entraide à la
Suisse (al. 4 et 5). La transmission spontanée peut avoir lieu, comme forme
complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier
cas, l’État, déjà saisi d’une demande d’entraide judiciaire, livre
spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l’État
requérant, mais qui n’ont pas été requises. Dans le second, les
renseignements, transmis indépendamment de toute procédure d’assistance
judiciaire, sont propres à motiver une demande d’entraide. Le but d’une telle
transmission est ainsi d’éviter que des renseignements utiles à une
procédure pénale demeurent inexploités faute d’information adéquate à
l’autorité étrangère (ATF 139 IV 137 consid. 4.4; 129 II 544 consid. 3.1 et
3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.252 du 27 janvier 2011
consid. 4 et jurisprudence citée). La transmission spontanée d’informations

- 14 -


et de moyens de preuve, dont la finalité est de mettre les autorités étrangères
en état de présenter une demande formelle d’entraide à la Suisse, est
cependant soumise à des conditions strictes puisqu’un tel procédé ne saurait
être utilisé afin de contourner les règles et garanties de l’entraide ordinaire
en matière pénale. Lorsque les conditions prescrites à l’art. 67a EIMP ne
sont pas respectées, la transmission spontanée d’informations constitue une
forme d’entraide « sauvage » (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418).

3.2.3 Il ressort des éléments ci-haut mentionnés que tant une demande d’entraide
active qu’une transmission spontanée d’informations peuvent, lorsqu’elles
sont détournées de leurs finalités, constituer un cas d’entraide « sauvage ».

3.3
À teneur de l’art. 29 TEJUS, la demande d’entraide judiciaire doit indiquer,
entre autres, le nom de l’autorité chargée de l’enquête ou de la procédure à
laquelle elle se réfère (al. 1) et, si possible, l’objet et la nature de l’enquête
ou de la procédure ainsi que – sauf s’il s’agit d’une demande de notification –
la description des principaux faits allégués ou à établir (al. 1 let. a); la raison
principale pour laquelle les preuves ou les renseignements demandés sont
nécessaires (al. 1 let. b); et, diverses informations concernant les personnes
faisant l’objet de l’enquête ou de la procédure, de même que toute indication
pouvant contribuer à leur identification (al. 1 let. c). L’art. 10 LTEJUS prescrit
pour sa part à OFJ-USA de contrôler préliminairement si la demande satisfait
aux exigences de forme du Traité et d’examiner – sur la base des faits
exposés dans la demande ou dans les pièces à l’appui – si les infractions
visées par la procédure états-unienne sont punissables en droit suisse. On
peut en déduire que les exigences formelles de l’art. 29 par. 1 TEJUS
impliquent l’obligation pour l’État requérant de présenter un bref exposé des
faits essentiels et d’indiquer, quand cela est possible, le lieu, la date et le
mode de commission de l’infraction (v. art. 28 al. 3 let. a EIMP et 10 al. 2
OEIMP). De manière générale, on ne saurait être trop exigeant quant à
l’exposé des faits qui accompagnent la demande. Celle-ci ne doit pas
nécessairement contenir des preuves de l’accusation, car il faut tenir compte
du fait que l’enquête ouverte dans l’État requérant n’est pas terminée et que
l’entraide a précisément pour but d’éclaircir le complexe factuel investigué.
Les indications fournies à ce propos, qui peuvent reposer sur de simples
soupçons, doivent simplement suffire pour vérifier d’emblée que la demande
n’est pas inadmissible ou qu’il n'existe pas, de manière évidente, un motif
d'exclusion de la coopération (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2020.1 du
5 octobre 2020 consid. 4.1 et référence citée).

3.4
Le droit suisse de procédure fixe le principe de la licéité de la preuve, ce qui
exclut celle recueillie par des moyens qui ne sont pas prévus par la loi et qui
lèsent les droits constitutionnels de la personne visée (ZIMMERMANN, op. cit.,

- 15 -


n° 685, p. 751). L’utilisation de preuves obtenues illicitement est, en principe,
constitutionnellement prohibée, notamment par l’effet de l’art. 29 Cst.; cette
utilisation contrevient à la notion de procédure équitable (MICHELI/ROBERT,
Documents volés et dénonciations fiscales, in Jusletter 19 novembre 2012,
n° 14; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.82-83 du 26 février 2013
consid. 2.2.1). L’art. 141 CPP règle, en droit helvétique, la question de
l’exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement. Selon l’art. 141
al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en
violation de règles de validité par les autorités pénales peuvent être utilisées
pour l’élucidation d’infractions graves (v. ATF 147 IV 9 consid. 1.4.2), au
terme d’une pesée d’intérêt (arrêt du Tribunal fédéral 1C_175/2014 du 2 avril
2014 consid. 1.3.1). Plus l’infraction est grave, plus l’intérêt public à la
manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt privé à ce que la preuve
litigieuse reste inexploitée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_911/2017 du 27 avril
2018 et références citées; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale,
2e éd. 2018, n° 9007; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire,
2e éd. 2016, n° 10 ad art. 141 CPP).

3.5

3.5.1 Dans le cas d’espèce, aucune pièce au dossier ne fait référence à une
quelconque transmission spontanée d’informations antérieure ou ultérieure
à la requête des autorités genevoises du 4 décembre 2018. Il n’est pas non
plus démontré par les recourantes que l’autorité genevoise ait voulu
procéder de la sorte. Le grief quant à une prétendue violation de l’art. 67a
EIMP apparaît, déjà à ce stade, comme étant à rejeter. Quoi qu’il en soit, la
Cour de céans tient à rappeler que d’après la jurisprudence, la violation de
la disposition légale précitée – non applicable en l’espèce – n’entraînerait
aucune démarche lorsque les conditions de l’entraide sont de toute manière
remplies, l’État requérant n’ayant pas à pâtir d’une irrégularité commise par
les autorités helvétiques (ATF 125 II 238 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral
1C_426/2018 du 10 septembre 2018, consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2014.190-193 du 12 mai 2015 consid. 2.2.2 et les références
citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 415, p. 452). Cette jurisprudence trouve
également à s’appliquer lorsque les éléments transmis de manière indue aux
autorités étrangères portent sur des pièces bancaires (arrêts du Tribunal
fédéral 1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2; 1A.333/2005 du 20 février
2006 consid. 4).

3.5.2 En ce qui concerne le grief du caractère « sauvage » – et contraire au
principe de la bonne foi – de la requête d’entraide du MP-GE du 4 décembre
2018 et que, dès lors, la commission rogatoire des États-Unis du 8 avril 2019
devrait être refusée, car découlant directement, selon A. Inc., B. Ltd et C. Ltd,
de celle des autorités genevoises, ce qui constituerait une transmission

- 16 -


illicite de moyens de preuve – contraire à l’art. 141 al. 2 CPP –, les
recourantes ne peuvent pas être suivies pour les raisons ci-après:

a) l’entraide est considérée comme « sauvage », d’une part, lorsque sont
transmis des moyens de preuve directement utilisables dans la procédure
pénale à l’étranger et, d’autre part, quand la demande d’entraide helvétique
fournit, en contournant les règles en la matière, des informations et pièces
requises au moyen d’une demande préalable. L’entraide « sauvage » a lieu
dès que la procédure helvétique n’est qu’un prétexte afin de contourner la
procédure d’entraide passive (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 328). La
transmission de preuves relatives à la sphère secrète en exécution d’une
commission rogatoire active constitue une forme d’entraide « sauvage »
– donc interdite – lorsque les autorités de l’État étranger mènent une enquête
étroitement liée à celle menée en Suisse et qu’elles ont déjà présenté elles-
mêmes des demandes d’accès aux dossiers de la procédure suisse (v. TPF
2016 65 consid. 5 et 6). Tel n’est pas le cas en l’espèce puisque, même si
les États-Unis et la Suisse mènent des enquêtes parallèles sur un même
complexe de faits, aucun élément au dossier ne permet de retenir, d’une
part, qu’une commission rogatoire – antérieure – des États-Unis aurait été
pendante auprès des autorités genevoises lors de la transmission par celles-
ci de leur demande d’entraide du 4 décembre 2018 et, d’autre part, que les
autorités états-uniennes auraient participé, d’une quelconque manière, à la
procédure menée en Suisse. La procédure à Genève a été ouverte, en 2018,
à la suite du dépôt d’une plainte par la société D. et il ne peut en aucun cas
être fait grief au MP-GE d’avoir ouvert l’instruction afin de transmettre des
informations à l’étranger en contournant les règles en matière d’entraide
internationale. Partant, il ne peut être reproché aux autorités genevoises une
quelconque entraide « sauvage ».

b) Lorsque les autorités de deux États mènent, en parallèle, des poursuites
sur un même complexe factuel, il est logique que les faits, les opérations
suspectes, les comptes concernés, les titulaires de ceux-ci ou leurs
bénéficiaires s’enchevêtrent et se recoupent. Il est inévitable que les faits
décrits dans la demande d’entraide active des autorités helvétiques puissent,
par la suite, figurer aussi dans la commission rogatoire étrangère formée à
la Suisse. Certes une partie des faits et des personnes impliquées dans le
système de corruption figurant dans la requête d’entraide du MP-GE sont les
mêmes que ceux mentionnés dans la demande d’entraide états-unienne,
mais cela ne suffit pas à retenir que cette dernière aurait été directement
provoquée par la requête genevoise. Le seul fait que la commission rogatoire
des États-Unis précise que les autorités internes mènent depuis 2012 des
investigations sur des allégations de corruption généralisée et de collusion
en rapport avec la société D.; que leur enquête a révélé que, depuis 2004 au

- 17 -


moins, diverses sociétés – dont le groupe E. – ont organisé des transferts
afin de faciliter le paiement de pots-de-vin à des agents publics étrangers de
et à partir de comptes bancaires situés aux États-Unis et en Suisse; que ce
système aurait été en partie coordonné depuis les bureaux du groupe précité
à Miami; que vers 2018 une enquête a été ouverte s’agissant d’un système
de corruption impliquant des Subject Companies qui complotaient pour
payer ou payaient des pots-de-vin aux agents publics de la société D. en
échange de renseignements internes; et, que les éléments obtenus lors des
investigations internes indiquent que les bénéficiaires et payeurs de pots-de-
vin s’étaient livrés à des pratiques raffinées de blanchiment d’argent, est déjà
de nature à infirmer les allégations des recourantes quant au fait que la
commission rogatoire états-unienne serait la seule conséquence de la
requête d’entraide genevoise.

c) Lorsqu’une violation de la règle de la bonne foi est alléguée, il appartient
à celui qui l’invoque de démontrer clairement l’atteinte. Il ne saurait ainsi se
borner à de pures affirmations, si détaillées soient-elles (ATF 117 Ib 337
consid. 2b). In casu, le fait que le MP-GE ait annexé des documents à la
commission rogatoire du 4 décembre 2018 ne permet pas de conclure à une
fraude à la loi. Les recourantes ne peuvent rien tirer de leur argument tendant
à suggérer – par comparaison – que la requête d’entraide adressée aux
autorités états-uniennes serait viciée du seul fait que d’autres requêtes ont
également été adressées, sans pièces jointes, à d’autres États. A. Inc.,
B. Ltd et C. Ltd semblent perdre de vue que, lorsque les autorités helvétiques
transmettent une requête d’entraide, elles doivent tenir compte des
conditions de recevabilité propres à chaque législation, celles-ci différant
d’un État à l’autre. Partant, il ne peut être fait grief au MP-GE d’avoir cherché
à éviter l’application d’une norme imposant ou interdisant un comportement
par le biais d’une autre norme aboutissant à un résultat apparemment
conforme au droit (fraude à la loi). Le constat est identique s’agissant des
autorités requérantes puisqu’aucun indice ne permet de retenir que celles-ci
auraient fait preuve de mauvaise foi, preuve en est, qu’elles ont déposé une
requête d’entraide en bonne et due forme.

d) S’agissant de la commission rogatoire des États-Unis du 8 avril 2019, elle
contient les motifs pour lesquels la demande est présentée, les soupçons
motivant l’enquête nationale, les noms des personnes faisant l’objet
d’investigations, un résumé des faits essentiels (v. supra let. A) et les
dispositions légales applicables selon leur droit interne. L’ensemble des
informations ainsi transmises ont permis à l’OFJ-USA, en tant qu’autorité
compétente (art. 28 TEJUS et art. 10 LTEJUS), d’entrer en matière par
décision du 15 mai 2019 et donc, de statuer sur l’admissibilité de l’entraide
en retenant, notamment, que la demande satisfait les exigences en matière

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de forme (art. 29 TEJUS), que la requête n’est pas manifestement
irrecevable (art. 2 al. 1 TEJUS) et que le principe de la double incrimination
est respecté (art. 4 al. 2 TEJUS). Quant à la décision de clôture du
27 septembre 2021, elle précise qu’aucun élément nouveau, susceptible de
modifier l’appréciation de l’autorité quant aux conditions de recevabilité et de
double incrimination, n’est intervenu entre temps. Partant, les conditions
légales en la matière sont remplies (v. supra consid. 3.3), les recourantes ne
soulevant d’ailleurs pas de griefs motivés sur ces points, si ce n’est la seule
mention que l’OFJ-USA aurait porté atteinte à l’art. 28 EIMP. Dès lors, même
à supposer que le MP-GE se serait montré trop généreux, voire aurait
transmis à des autorités étrangères des informations de manière irrégulière,
une telle violation – non avérée en l’espèce –, n’aurait aucune incidence en
ce qui concerne la validité de la procédure d’entraide menée à la suite du
dépôt, par les États-Unis, de la commission rogatoire du 8 avril 2019. En
effet, il est de jurisprudence constante que ce n’est pas aux autorités
requérantes de pâtir des éventuelles erreurs commises par les autorités
suisses (v. supra consid. 3.5.1 in fine).

e) Même dans l’hypothèse – non réalisée en l’espèce – où les autorités
requérantes auraient obtenu des informations de manière illicite, le caractère
inexploitable de celles-ci n’est pas manifeste. On rappellera que,
conformément à l’art. 141 al. 2 CPP, dont l’examen incombe en principe au
juge de fond (ATF 143 IV 387 consid. 4.6 in fine; arrêt du Tribunal fédéral
1B_12/2021 du 22 janvier 2021 consid. 2.3 et référence citée), l’exploitation
de moyens de preuve administrés de manière illicite ou en violation des
règles de validité n’est pas exclue lorsqu’elle est indispensable pour élucider
des infractions graves (ATF 141 IV 289 consid. 2.10.2; arrêt du Tribunal
fédéral 1B_12/2021 ibidem). Cette dernière hypothèse semble d’ailleurs
entrer en considération dans le cas d’espèce vue l’enquête menée par les
autorités requérantes pour des actes pouvant être constitutifs, sous l’angle
du droit helvétique, de corruption d’agents étrangers (art. 322septies du Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0]), faux dans les titres
(art. 251 CP) et blanchiment d’argent (art. 305bis CP [v. act. 7.4, p. 2]). La
Suisse se doit, de surcroît, de prêter sa coopération en vertu de la CNUCC,
les Parties se devant de s’accorder l’entraide la plus large possible aux fins
d’investigations et de procédures concernant les infractions pénales relevant
de son champ d’application (art. 46 al. 1). Il convient par ailleurs de relever
qu’il n’appartient pas au juge de l’entraide d’examiner la validité des moyens
de preuve recueillis par l’État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2007
du 3 juillet 2007 consid. 2.1, 2.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2017.151+152 du 7 décembre 2017 consid. 2.8; RR.2012.82 du
16 février 2013 consid. 3.5). Il appartiendra, le cas échéant, aux parties à la
procédure états-unienne de saisir le juge de fond au sujet d’éventuelles

- 19 -


irrégularités dans l’administration des preuves.

3.6
Au vu des éléments qui précèdent, les griefs des recourantes, mal fondés,
sont rejetés.


4.
Dans un troisième moyen, les recourantes reprochent à l’OFJ-USA d’avoir
porté atteinte, en considérant que l’existence de procédures parallèles
concernant B. Ltd ne s’opposait pas à l’entraide, à l’art. 66 EIMP. L’intégralité
des comptes concernant cette dernière ainsi que C. Ltd devrait dès lors être
retranchée de toute éventuelle transmission de pièces à l’autorité requérante
(act. 1, p. 28 à 30).

4.1
Selon le principe ne bis in idem, nul ne peut être poursuivi ou puni en raison
de faits pour lesquels il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement
définitif. Ce principe est concrétisé à l’art. 3 al. 1 let. b TEJUS qui retient que
l’entraide judiciaire pourra être refusée, notamment, si la demande vise des
faits sur la base desquels la personne a été définitivement acquittée ou
condamnée dans l’État requis pour une infraction correspondant quant à
l’essentiel, à condition que la sanction éventuellement prononcée soit en
cours d’exécution ou ait déjà été exécutée. Selon le texte conventionnel, qui
prime sur les règles internes helvétiques (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2013.272 du 11 février 2014 consid. 2.2), la possibilité de refuser
l’entraide judiciaire est clairement limitée aux cas où un jugement
d’acquittement ou de condamnation a été rendu dans l’État requis, et non
dans l’État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.147/2004 du
13 septembre 2004 consid. 4.2; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2017.237 du 22 janvier 2018 consid. 2.2; ZIMMERMANN, op. cit., n° 665).

4.2
En l’espèce, il n’est pas contesté que les autorités requérantes et requises
mènent, en parallèle, des poursuites sur le même complexe factuel, l’OFJ-
USA le précisant d’ailleurs dans sa décision d’entrée en matière (act. 7.4,
p. 3). Néanmoins, les conditions précitées d’un refus de l’entraide ne sont
aucunement réalisées. Comme le soulignent expressément les recourantes,
la procédure suisse est encore ouverte (act. 1 p. 7), alors que le TEJUS
prévoit la possibilité d’un tel refus uniquement en cas d’acquittement ou de
condamnation définitifs et en tout état de cause lorsque la sanction est déjà
en cours. Il y a lieu de relever que l’art. 66 EIMP, selon lequel l’entraide peut
être refusée si la personne poursuivie réside en Suisse et si l’infraction qui
motive la demande fait déjà l’objet d'une procédure pénale, n’est au
demeurant d’aucun secours aux recourantes. Ce grief est à rejeter en ce qui
les concerne puisqu’il ne ressort pas du dossier que A. Inc., B. Ltd et C. Ltd
seraient poursuivies en Suisse (act. 1 p. 6, act. 1.11). De plus, la procédure

- 20 -


pénale suisse concernant diverses personnes – dont F. et G. – est encore
en cours, alors que la disposition du TEJUS précitée, plus favorable à
l’entraide, prime les règles internes helvétiques.

4.3
Compte tenu de ce qui précède, le grief des recourantes est rejeté.


5.
Dans un dernier grief, les recourantes se prévalent d’une violation du
principe de la proportionnalité. Elles retiennent que la coopération
internationale devrait être refusée, l’ampleur de la documentation requise
étant – tant temporellement que matériellement – constitutive de fishing
expedition. Les autorités requérantes, en ne demandant expressément pas
des informations quant à des relations bancaires auprès de la banque H.,
auraient délibérément choisi de renoncer à requérir la transmission des
pièces bancaires concernant un compte – de A. Inc. – pourtant mentionné
dans la commission rogatoire genevoise. De plus, ni B. Ltd ni C. Ltd ne
figurent parmi les personnes concernées par la demande d’entraide états-
unienne, leurs comptes n’étant d’ailleurs pas listés parmi ceux dont la
transmission d’informations a été requise. Appliquer le principe de l’utilité
potentielle afin de transmettre la documentation bancaire les concernant
porterait ainsi, d’après les prénommées, atteinte au principe de
proportionnalité (act. 1, p. 32 à 34).

5.1
De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la
proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir
si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale est en principe laissé à l’appréciation des autorités de
poursuite de l’État requérant (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la
proportionnalité interdit à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui
sont adressées et d’accorder à l’État requérant plus qu’il n’a demandé. Cela
n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut
raisonnablement lui donner; l’autorité d’exécution devant faire preuve
d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas
échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les
conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet
aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82
consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent
aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés
dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010
consid. 5.1).

- 21 -



5.2
L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité
potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la
proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122 II 367
consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit
être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe
de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou
postérieurs à l’époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral
1A.212/2001 précité consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses
sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités
étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure
présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant
rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge,
mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées;
RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C’est
donc, le propre de l’entraide, de favoriser la découverte de faits,
d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de
poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement
d’aider l’État requérant à prouver des faits déjà révélés par l’enquête qu’il
conduit, mais aussi d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour
l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité qui justifie de communiquer
tous les éléments qu’elle a réunis, qui sont propres à servir l’enquête
étrangère ou qui peuvent permettre d’éclairer les rouages du mécanisme
délictueux poursuivi dans l’État requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2019.172+173 précité consid. 3.1 et références citées; ZIMMERMANN,
op. cit., n° 723, p. 798 ss).

5.3
Lorsqu’il s’agit de demandes relatives à des informations bancaires, il
convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire
référence au soupçon exposé dans la demande d’entraide. Il doit toutefois
exister un lien de connexité suffisant entre l’état de fait faisant l’objet de
l’enquête pénale menée par les autorités de l’État requérant et les
documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal
fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet
2006 consid. 3.1). Lorsque la demande tend à éclaircir le cheminement de
fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’État requérant
de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et
par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période
relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la
documentation bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir

- 22 -


vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou
suivis d’autres actes du même genre (v. arrêts du Tribunal fédéral
1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006
consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005 consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril
2005 consid. 6.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai
2018 consid. 4.2). Certes, il se peut également que les comptes litigieux
n’aient pas servi à recevoir le produit d’infractions pénales, ni à opérer des
virements illicites ou à blanchir des fonds, mais l’autorité requérante n’en
dispose pas moins d’un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d’une
documentation complète (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.88/2006 précité consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.287 précité consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).

5.4
In casu, l’autorité requérante enquête sur des faits qui, sous l’angle du droit
helvétique, peuvent être qualifiés de corruption d’agents étrangers
(art. 322septies CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent
(art. 305bis CP). D’après celle-ci, diverses personnes et sociétés seraient
intervenues dans le cadre d’un système de corruption généralisé en lien
avec la société D. (v. supra let. A). L’obtention d’informations bancaires a
ainsi pour objectif de retracer les mouvements de fonds illicites entre les
sociétés cibles et E. et entre cette dernière et des responsables de la société
D., le but étant de comprendre la répartition des pots-de-vin et des ristournes
et de déterminer les titulaires ou personnes contrôlant les comptes et leur
implication. Certes les comptes dont la transmission des informations
bancaires a été ordonnée par l’OFJ-USA ne sont pas expressément
mentionnés par l’autorité requérante, mais cela ne suffit pas à retenir le
caractère
disproportionné
(fishing
expedition)
de
la
transmission
d’informations. À cet égard, il sied de rappeler que lorsque la demande vise
à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse – comme c'est le
cas en l'espèce – il se justifie en principe d'informer l'État requérant de toutes
les transactions opérées au nom des personnes ou entités concernées.
Puisque l’objectif de l’entraide internationale est de permettre à l’autorité
requérante d’avoir à sa disposition une documentation aussi complète que
possible, pour ainsi éviter le dépôt d’une nouvelle demande d’entraide, il
s’avère conforme au principe de l’utilité potentielle, rappelé ci-avant, de
transmettre d’autres informations que celles requises, un tel procédé étant,
de surcroît, conforme au principe de célérité (v. art. 17a al. 1 EIMP). Comme
le souligne à juste titre l’OFJ-USA, le seul fait que F. et G. – tous deux visés
par l’enquête états-unienne – apparaissent dans la documentation
d’ouverture des comptes « en tant qu’ayants droit économique/détenteur de
contrôle titulaire et titulaires du droit de signature individuel » (act. 7.17, p. 2),
justifie déjà, au regard du principe de l’utilité potentielle, la transmission des
informations
bancaires
concernant
les
recourantes
aux
autorités

- 23 -


requérantes.

Enfin, et par surabondance, il ressort de la documentation bancaire à
disposition de la Cour de céans, que le nom de diverses personnes et/ou
sociétés en lien avec les faits sous enquête figure expressément dans les
diverses pièces. Ainsi, I., J., K., L. (compte n° 1 [clé USB, onglet 1, « Banque
H._Production 12 mars 2018 re 1 (C8.2) », p. 5, 38, 42, 67, 70, 93, 163,
etc.]); I., J, M., K., L. (compte n° 2 [clé USB, onglet 2, « Banque
H._Production 12 mars 2018 re 2 (C8.1) », p. 44, 47, 48, 60, 61, 84, 189 ss,
199 s., 291, 296, etc.]); ou encore, I., J., K., L. (compte n° 3 [clé USB, onglet
3. « Banque H._Production 12 mars 2018 re 3 (C8.1) », p. 4, 40, 176, 179,
187, 208, 242 ss, 252, etc.]). Il se justifie ainsi de transmettre la
documentation bancaire relative aux relations bancaires susmentionnées,
l’autorité requérante ayant incontestablement un intérêt à pouvoir consulter
leur contenu, étant rappelé que l’autorité requise se doit d’investiguer en
amont et en aval du complexe de fait décrit dans la commission rogatoire
pour ainsi transmettre à l’autorité requérante une documentation aussi
complète que possible, l’objectif étant de lui permettre de poursuivre les
investigations en cours tout en ayant à sa disposition des éléments qui
pourraient s’avérer pertinents tant à charge qu’à décharge (v. supra
consid. 5.2).

5.5
N’en déplaise aux recourantes, il découle de l’ensemble des éléments qui
précèdent, qu’il se justifie de transmettre aux autorités états-uniennes la
documentation les concernant dont il est fait mention dans la décision de
clôture de l’OFJ-USA du 27 septembre 2021. Il s’ensuit que le grief tiré du
principe de la proportionnalité n’est pas fondé et doit être rejeté.


6.
Au vu de l’ensemble de considérations qui précèdent, le recours, mal fondé,
est rejeté.


7.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3
du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et
indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF;
RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). En l’espèce, dans la mesure ou les
recourantes succombent, elles supporteront solidairement les frais du

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présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 6'000.--, intégralement couverts par
l’avance de frais déjà versée.


- 25 -


Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 6'000.--, entièrement couvert par l’avance de frais
déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourantes.


Bellinzone, le 27 janvier 2022

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
Le greffier:









Distribution

-
Mes Jean-Marc Carnicé et Charles-Louis Notter, avocats
-
Office fédéral de la justice, Office central USA

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal
fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant
pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a
accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).