bstger · RR.2011.241 · 2011-12-15 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia/Qualità di parte nella procedura rogatoriale.

Sentenza del 15 dicembre 2011
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Roy Garré e Joséphine Contu,
Cancelliere Giampiero Vacalli



Parti


A., rappresentato dagli avv. Paolo Bernasconi e Ergin
Cimen,

Ricorrente






contro



AMMINISTRAZIONE FEDERALE DELLE DOGANE,

Controparte




Oggetto

Qualità di parte nella procedura rogatoriale

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2011.241+RP.2011.45


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Fatti:
A.
Il 23 febbraio 2011 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Firen-
ze ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, com-
pletata il 6 maggio seguente, nell’ambito di un procedimento penale contro
A. ed altri per associazione per delinquere (art. 416 CP italiano), truffa (art.
640 CP italiano), riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e impiego di denaro,
beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter CP italiano). In sostanza,
A., proprietario ed amministratore del gruppo farmaceutico B., avrebbe rea-
lizzato nel corso degli anni una struttura commerciale – apparentemente
non riferibile al gruppo B. – costituita da società bucalettere all'estero utiliz-
zate per negozi giuridici fraudolenti aventi come causa effettiva la sovrafat-
turazione dei costi dei principi attivi utilizzati nella produzione dei farmaci
nell'interesse del gruppo B., facendo risultare un costo delle materie prime
nettamente superiore a quello effettivamente pagato alle società fornitrici.
L'obiettivo di tale alterazione sarebbe stato essenzialmente quello di incide-
re sulla determinazione del prezzo dei farmaci operata dall'autorità sanitaria
italiana. L'importo pagato dal gruppo B. e riscosso dalle società fittizie (rife-
ribili ad A.), sarebbe stato, da tali società, solo in parte utilizzato per pagare
i fornitori della merce; il resto sarebbe stato accumulato su conti esteri. In
definitiva, la struttura commerciale creata da A. avrebbe avuto tre obiettivi:
gonfiare il prezzo dei farmaci al pubblico, ottenendo così illeciti guadagni
sulla vendita dei farmaci stessi; ottenere illegittimi risparmi fiscali, lucrando
e sottraendo profitti al gruppo B., per allocarli su società estere fittizie non-
ché accumulare fondi neri all'estero per un importo non inferiore a EUR
1'200'000.--. Con la sua domanda l'autorità richiedente ha postulato tutta
una serie di misure, tra le quali la perquisizione di locali accessibili median-
te una chiave rinvenuta in occasione di una precedente perquisizione av-
venuta in Italia presso il domicilio di una co-indagata, con il sequestro di
eventuale documentazione riferibile agli indagati (v. atti 1 e 1.1 dell'incarto
dell'Amministrazione federale delle dogane).


B.
Mediante decisione del 9 maggio 2011, l'Amministrazione federale delle
dogane (in seguito: AFD), cui l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG)
ha delegato l'esecuzione della rogatoria, è entrata in materia sulla doman-
da presentata dall'autorità italiana, ordinando, tra l'altro, la perquisizione del
bene immobiliare accessibile con la chiave Kaba n. 1 (v. atto 3 AFD). Que-
st'ultima è risultata aprire un appartamento sito in via Z. a Lugano preso in
affitto dalla società C., la cui perquisizione è avvenuta il 25 maggio 2011 in
assenza di rappresentanti della società locataria (v. atti 4, 5, 6 e 6a AFD).



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C.
Il 10 giugno 2011 l'avv. Paolo Bernasconi, presentandosi quale patrocinato-
re di A. nell'ambito della rogatoria italiana, ha chiesto di poter accedere a
tutta la documentazione rogatoriale riguardante il suo assistito, più partico-
larmente la domanda di assistenza, i verbali di sequestro e la documenta-
zione sequestrata (v. atto 9 AFD). Tale richiesta è stata ribadita telefonica-
mente il 16 giugno seguente, occasione in cui l'AFD ha sollecitato al sud-
detto legale la produzione di una procura, richiesta reiterata con scritto del
21 giugno 2011, mediante il quale l'autorità d'esecuzione chiedeva a che ti-
tolo A. fosse toccato dalla procedura rogatoriale (v. atti 10 e 11 AFD).


D.
Nel frattempo, con decisione di chiusura del 20 giugno 2011 l'autorità d'e-
secuzione ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità ro-
gante della documentazione sequestrata nell'appartamento in questione (v.
atto 17 AFD), la quale è intervenuta il 12 luglio seguente (v. atto 19 AFD).


E.
In data 26 luglio 2011 l'avv. Ergin Cimen, riferendosi a notizie apparse sulla
stampa, ha chiesto all'AFD il richiamo della documentazione trasmessa alle
autorità italiane (v. atto 12 AFD). Con risposta del giorno seguente, l'AFD
ha ribadito le sue richieste (v. lett. C supra e atto 13 AFD), ottenendo il 29
luglio unicamente una procura firmata da A. (v. atto 14 AFD). Lo stesso
giorno l'autorità d'esecuzione ha di nuovo chiesto all'avv. Ergin Cimen di
motivare la qualità di parte del suo assistito nella procedura rogatoriale (v.
atto 15 AFD), risposta inviata all'AFD il 3 agosto 2011 (v. atto 16 AFD).


F.
Con decisione del 19 agosto 2011, l'AFD ha negato ad A., per mancanza
d'implicazione personale e diretta, i diritti di parte nella procedura rogatoria-
le (v. atto 22 AFD).


G.
Il 21 settembre 2011 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione
dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chie-
dendo, in via preliminare e provvisionale, che sia fatto divieto all'autorità ro-
gante di visionare, utilizzare o copiare la documentazione trasmessa, la
quale deve essere restituita. Nel merito, egli postula l'accertamento della
violazione del suo diritto di essere sentito, della sua qualità di parte nel pro-
cedimento rogatoriale, del suo diritto di accesso completo agli atti dell'incar-
to rogatoriale e di partecipazione alla cernita dell'intera documentazione da
trasmettere alle autorità italiane (v. act. 1).


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A conclusione delle loro osservazioni del 14 e 17 ottobre 2011 l’UFG risp.
l'AFD hanno postulato la reiezione del gravame, la seconda autorità nei li-
miti della sua ammissibilità (v. act. 6 e 7).


H.
Con memoriali di replica del 26 ottobre 2011, trasmessi per conoscenza al-
l'AFD e all'UFG, il ricorrente si è riconfermato nelle conclusioni espresse in
sede ricorsuale (v. act. 9 e 10).

Le argomentazioni delle parti ed eventuali ulteriori elementi di fatto verran-
no descritti, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.




Diritto:
1.

1.1
In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione
delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2
del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale pe-
nale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali giu-
dica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.

1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione
europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, en-
trata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Sviz-
zera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre
1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41;
in seguito l'Accordo italo-svizzero), entrato in vigore mediante scambio di
note il 1° giugno 2003, nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta
ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli
art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen
del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Conven-
zione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di rea-
to, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settem-
bre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic;
RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenu-
to in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure
quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello
pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sul-
l'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP;
RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1
cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 con-

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sid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore
vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale
(v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto
salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II
595 consid. 7c).


2.
Il ricorrente ritiene che l'AFD, a torto, non gli abbia riconosciuto la qualità di
parte nel procedimento rogatoriale, omettendo di notificargli la decisione di
chiusura del 20 giugno 2011.

2.1
La persona che rimprovera all'autorità inferiore di averle negato a torto la
qualità di parte nella procedura rogatoriale è legittimata a ricorrere (DTF
124 II 124 consid. 1b; 122 II 130 consid. 1; sentenza del Tribunale federale
1A.1/2009 del 20 marzo 2009, consid. 2.2.1; TPF 2009 60 consid. 2.1).

2.2
La determinazione della qualità di parte in una procedura amministrativa,
come quella rogatoriale, si determina in base al diritto di ricorso (v.
ISABELLE HÄNER, in Auer/Müller/Schindler [curatori], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, n. 1 ad art. 6 PA). Giusta l'art.
80h AIMP, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiun-
que è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza
giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla
modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP
per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale
all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di leg-
ge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP.
Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una misu-
ra di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un lega-
me sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 con-
sid. 1 d/aa). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su
un conto bancario è considerato personalmente e direttamente toccato il ti-
tolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così
come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al
locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì
precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamen-
te sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interroga-
torio; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.2; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 con-
sid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b;
TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82), mentre gli interessati toccati solo in ma-
niera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un
conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 137 IV
134 consid. 5.2.1). Per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso
di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare

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il sequestro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono
un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero
(DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid.
1.6). Secondo la giurisprudenza, questo vale parimenti nel caso di docu-
mentazione bancaria detenuta da un avvocato o da una fiduciaria in ragio-
ne di un mandato (sentenza del Tribunale federale 1A.293/2004 del
18 marzo 2005, consid. 2.3; sentenza del Tribunale penale federale
RR.2007.101 del 12 luglio 2007, consid. 2.1). La persona perseguita all'e-
stero non può ricorrere contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106
consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b). Questo diritto è infatti riconosciuto
all’indagato all’estero solo quando egli è toccato in maniera diretta dalla mi-
sura d’assistenza, per esempio laddove viene direttamente sottoposto ad
un interrogatorio o ad una perquisizione rogatoriali.

2.3
Nella fattispecie, occorre innanzitutto costatare che il ricorrente, sebbene
invitato già in data 16 giugno 2011 a sostanziare in che misura egli fosse
toccato dalla procedura rogatoriale pendente, ha fornito la propria risposta
soltanto il 3 agosto seguente, senza dimenticare che la procura, sollecitata
il 10 giugno 2011, è stata prodotta, non datata, unicamente il 28 luglio se-
guente. Orbene, il comportamento del ricorrente, oltre ad aver ostacolato il
rispetto delle esigenze di celerità sancite all'art. 17a cpv. 1 AIMP, è contra-
rio all'obbligo di collaborazione previsto all'art. 13 PA, nonché al principio
della buona fede (v. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des par-
ties en procédure administrative, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008; CHRISTOPH
AUER, in Auer/Müller/Schindler [curatori], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, n. 13 ad art. 13 PA). Certo, l'autorità d'e-
secuzione ha atteso solo una decina di giorni per emanare la decisione di
chiusura qui impugnata, intervenuta il 21 giugno 2010. Va tuttavia sottoli-
neato che la documentazione litigiosa è stata trasmessa alle autorità italia-
ne solo il 12 luglio seguente (v. atto 19 AFD). In definitiva, l'AFD ha atteso
un mese dal primo contatto avuto con il ricorrente prima di procedere all'in-
vio, ampio lasso di tempo che avrebbe permesso, se il ricorrente avesse
agito correttamente, un'analisi approfondita delle motivazioni legate alla
sua richiesta di partecipare alla procedura rogatoria e di bloccare, se del
caso, l'inoltro della documentazione. In definitiva, vista la palese passività
del ricorrente, il quale ha lasciato trascorrere in pratica un mese e mezzo
prima di rendere note le motivazioni legate alle sue richieste, l'agire del-
l'AFD non presta fianco a critiche.

2.4
Si osserva, a titolo abbondanziale, che se anche le motivazioni del ricorren-
te fossero pervenute in tempo utile all'autorità d'esecuzione, esse sarebbe-
ro risultate insufficienti per dimostrare la sua qualità di parte alla procedura
rogatoriale. Egli, infatti, non ha per nulla dimostrato di essere stato toccato
personalmente e direttamente dalla perquisizione e dal sequestro avvenuti

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a Lugano o di avere un interesse degno di protezione all'annullamento o al-
la modifica di tali misure, non essendo, in particolare, né proprietario né lo-
catario dell'appartamento perquisito a Lugano. Altre ragioni per ammettere
la sua legittimazione ricorsuale non sono ravvisabili, né il mero rinvio al-
l'art. 21 cpv. 3 AIMP ha alcun pregio visto che la persona perseguita all'e-
stero non beneficia di diverso regime processuale rispetto agli invalsi prin-
cipi generali sviluppati dalla giurisprudenza (v. supra consid. 2.2 in fine).


3.
Riassumendo, al ricorrente non può essere riconosciuta la qualità di parte
per quanto concerne la rogatoria oggetto della decisione di chiusura del
20 giugno 2011. Il ricorso va dunque respinto.


4.
Visto quanto precede, la richiesta di misure provvisionali giusta l'art. 56 PA
è divenuta priva d'oggetto.


5.
Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale
sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] ri-
chiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giu-
sta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del rego-
lamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le in-
dennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162) ed è
fissata nella fattispecie a fr. 4'000.--; essa è coperta dall'anticipo delle spe-
se già versato.



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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La domanda di misure provvisionali è divenuta priva d'oggetto.
3.
La tassa di giustizia di fr. 4'000.-- è posta a carico del ricorrente. Essa è co-
perta dall’anticipo delle spese già versato.


Bellinzona, 16 dicembre 2011

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

La Presidente:

Il Cancelliere:












Comunicazione a:
-
Avv. Paolo Bernasconi e Ergin Cimen
-
Amministrazione federale delle dogane
-
Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria



Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF).
Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni
oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso
particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente
laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il
procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).



Parti

Ricorrente






contro



AMMINISTRAZIONE FEDERALE DELLE DOGANE,

Controparte




Oggetto


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Diritto:
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Bellinzona, 16 dicembre 2011

La Presidente:

Il Cancelliere: