bstger · TPF 2016 1 · 2015-05-20 · de

Ne bis in idem. Wiederaufnahme des Verfahrens.

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1. Auszug aus dem Urteil der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft 
gegen A. vom 9. Januar und 20. Mai 2015 (SK.2014.22) 
 
Art. 123 aBStP (Art. 323 StPO) 
 
Die Einstellung des Verfahrens durch eine inländische 
Strafverfolgungsbehörde hat absolute Sperrwirkung für andere (E. 1.2.2). 
 
Prüfung der Tatidentität in concreto (E. 1.2.3-1.2.4). 
 
Ne bis in idem. Reprise de la procédure. 
 
Art. 123 aPPF (art. 323 CPP) 
 
Le classement de la procédure par une autorité de poursuite pénale en Suisse 
déploie un effet de blocage absolu à l'égard d'autres autorités (consid. 1.2.2). 
 
Examen de l'identité des faits dans le cas concret (consid. 1.2.3-1.2.4). 
 
Ne bis in idem. Riapertura del procedimento. 
 
Art. 123 vPP (art. 323 CPP) 
 
L’abbandono del procedimento da parte di un’autorità di perseguimento 
penale in Svizzera ha effetto vincolante assoluto anche per altre autorità 
(consid. 1.2.2). 
 
Esame dell’identità dei fatti nel caso concreto (consid. 1.2.3-1.2.4). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Am 13. August 2003 erstatteten die Q. + Partner AG und ihr 
Geschäftsführer R. bei der damaligen Bezirksanwaltschaft III des Kantons 
Zürich Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der B. GmbH A. und 
allfällige Mitbeteiligte wegen Bestechung fremder Amtsträger und weiterer 
Delikte. Die Anzeige erfolgte vor dem Hintergrund des «Konsortiums P.», 
welches die B. GmbH und Q. + Partner AG zum Zweck von Planung und 
Ausführung der technischen Ausrüstung eines Autobahntunnels in der 
Slowakischen Republik vereinte. A. wurden in diesem Kontext diverse 
Zahlungen an slowakische Amtsträger zur Last gelegt. Am 29. März 2005 


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stellte die Staatsanwaltschaft (vormals Bezirksanwaltschaft) III des Kantons 
Zürich die Strafuntersuchung gegen A. ein. Am 20. April 2006 eröffnete die 
Bundesanwaltschaft ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen 
A. wegen Verdachts der Bestechung fremder Amtsträger im 
Zusammenhang mit dem erwähnten Tunnelbauprojekt. In der Folge dehnte 
sie das Verfahren auf weitere Delikte aus, darunter ungetreue 
Geschäftsbesorgung. 
 
Der Einzelrichter stellte das Verfahren wegen Bestechung fremder 
Amtsträger ein, mit Ausnahme betreffend eine Zahlung aus Mitteln der B. 
GmbH an den liechtensteinischen Trust D. In Bezug auf diese Zahlung 
sprach er A. der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig. 
Zudem wurde A. wegen Steuerbetrugs schuldig gesprochen. Im Übrigen 
wurde A. freigesprochen bzw. wurde auf die Anklage nicht eingetreten. 
 
Urteil des Bundesgerichts 6B_657/2015 vom 1. Juni 2016: Die Beschwerde 
wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1.2.2 Gemäss Art. 123 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die 
Bundesstrafrechtspflege (BStP) kann der Bundesanwalt das eingestellte 
Verfahren wieder aufnehmen, wenn neue Beweismittel oder neue Tatsachen 
die Schuld wahrscheinlich machen. Im gleichen Sinne konnte nach § 45 des 
Gesetzes betreffend den Strafprozess des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 
(Strafprozessordnung, StPO/ZH) eine eingestellte Untersuchung wieder 
aufgenommen werden, sobald sich neue Anhaltspunkte für die Schuld 
ergaben. Diese Normen waren bei der Eröffnung des Strafverfahrens durch 
den Bund in Kraft. Sie standen dem internationalen Recht nicht entgegen 
(Art. 4 Abs. 2 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur EMRK 
[SR.0.101.07]). Nicht geregelt war die Sperrwirkung der Einstellung der 
einen inländischen Strafbehörde bezüglich der einer anderen. Art. 323 
Abs. 1 StPO bestimmt: 
 
Die Staatsanwaltschaft verfügt die Wiederaufnahme eines durch 
Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue 
Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die: 
a. für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen; 
und 
b. sich nicht aus den früheren Akten ergeben. 


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und enthält inhaltlich die gleiche Regel wie die erwähnten früheren 
Regelungen. Zum Verhältnis zwischen den Aktivitäten unterschiedlicher 
Strafbehörden äussert sie sich ebenso wenig ausdrücklich. Allerdings zeigt 
Art. 11 StPO, dass für die Entscheidungen verschiedener Strafbehörden ne 
bis in idem den Grundsatz darstellt und die Regel der Wiederaufnahme 
eingestellter Verfahren die Ausnahme; dies wird verdeutlicht dadurch, dass 
sie in Art. 11 Abs. 2 StPO «vorbehalten» («reservée», «fatte salve») ist. Es 
handelt sich dabei nicht um eine unechte Einschränkung, weil die 
Einstellung die Wirkung eines Freispruchs hat (Art. 320 Abs. 4 StPO; so 
RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 11 StPO N. 6). Auch 
die Einstellung entfaltet demnach Sperrwirkung, solange nicht die 
Wiederaufnahme verfügt wird (OBERHOLZER, Grundzüge des 
Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N. 1409) und dies für alle 
inländischen Strafbehörden (im Ergebnis auch SCHMID, Praxiskommentar, 
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 323 StPO N. 11; ROTH, Commentaire 
romand, Basel 2011, Art. 323 StPO N. 7). Das Bundesgericht hat unlängst 
die Sperrwirkung einer durch die Staatsanwaltschaft vorgenommenen 
Einstellung für die gerichtliche Beurteilung des Sachverhalts unter einem 
anderen Straftatbestand bejaht (Urteil des Bundesgerichts 6B_653/2013 
vom 20. März 2014, E. 3.3). Folgt man dieser Auffassung auch für das alte 
Recht, von welchem sich das neue Recht inhaltlich nicht unterscheidet, so 
kann eine Strafverfolgungsbehörde für einen Sachverhalt, den eine andere 
eingestellt hat, auf keinen Fall ermitteln und kann es die gleiche Behörde 
nur, wenn die materiellen Wiederaufnahmegründe vorliegen. 
 
Gemäss neuem Recht können die Eröffnung der Untersuchung und die 
Wiederanhandnahme einer sistierten Untersuchung nicht angefochten 
werden (Art. 309 Abs. 3, Art. 315 Abs. 2 StPO); hingegen unterliegt die 
Wiederaufnahme einer eingestellten Untersuchung der Beschwerde (Art. 
393 Abs. 1 lit. a StPO, Art. 380, 394 StPO e contrario). Unter altem Recht 
war die Einstellung durch Beschwerde anfechtbar (Art. 105bis Abs. 2 BStP; 
HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., 
Basel 2005, S. 491 f. N. 10); das muss auch für den contrarius actus, d.h. 
die Wiederaufnahme, gelten. Das Bundesgericht hat dies für die Ablehnung 
eines Wiederaufnahmebegehrens ausdrücklich bejaht in Bezug auf die 
geschädigte Person (Urteil des Bundesgerichts 6P.88/2006 vom 1. Februar 
2007, E. 5). 
 
1.2.3 Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die 
Bundesanwaltschaft den gleichen Sachverhalt untersuchte, für welchen die 
Zürcher Staatsanwaltschaft ein eigenes Verfahren eingestellt hatte. 


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Diesbezüglich ergibt sich aus dem Faszikel der Letzteren, dass sie keine 
eigenen Ermittlungen durchführte, sondern sich darauf beschränkte, die von 
R. eingegebenen Beweismittel aufzunehmen und sich bezüglich des 
Beschuldigten mit Interpol in Verbindung zu setzen. Der Gegenstand dieses 
Verfahrens deckt sich also mit dem Inhalt der Strafanzeige von R. bzw. der 
Q. + Partner AG. Der Vergleich mit der hier eingereichten Anklage ergibt 
Folgendes: 
 
• 
Betreffend die Bestechung ausländischer Amtsträger werden in der 
Anzeige alle Zahlungen genannt, welche im Anklagesachverhalt 
Ziff. 1.1.2–1.1.4 angeführt sind. Die Übereinstimmung bezieht sich auf 
Datum und Betrag, während der Empfänger in der Anzeige meist fehlt, 
weil er auf den Bankauszügen abgedeckt worden war. 
 
• 
In der Anklageschrift nicht thematisiert werden: die in der Anzeige 
genannte Ausstellung eines Checks und die Alleinunterschrift des 
Beschuldigten für Überweisungen ab den Konti der Bank CC.; die 
Rechnungsstellung für in Wahrheit nicht erbrachte Leistungen der Q. + 
Partner AG gegenüber O. a.s.; die Bezahlung von ungeprüften 
Rechnungen der Lieferanten und Montagefirmen; und weitere 
Sachverhalte. 
 
• 
In der Anzeige sind die Zahlungen an die ausländischen Amtsträger 
nicht qualifiziert als ungetreue Geschäftsbesorgung (eventuell 
Veruntreuung) – so aber Anklagepunkt 1.2 – ebenso wenig als 
Urkundenfälschung und Steuerbetrug – so aber Anklagepunkt 1.3. 
 
Es steht also fest, dass die Bundesanwaltschaft für den Vorwurf der 
Bestechung ausländischer Amtsträger ein Verfahren wieder aufgenommen 
hat, das die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich rechtskräftig eingestellt 
hatte. Das wäre nur nach einer förmlichen, anfechtbaren Verfügung durch 
die Zürcher Staatsanwaltschaft zulässig gewesen. Selbst hätte die 
Bundesanwaltschaft für diesen Vorwurf eigene Zuständigkeit beanspruchen 
können, so waren die materiellen Voraussetzungen zur Wiederaufnahme 
nicht gegeben. Die Anzeige der zürcherischen Steuerbehörde enthielt 
nämlich keinen Vorwurf der Bestechung, sondern legte A. zur Last, 
Überweisungen aus dem Vermögen der B. GmbH an die liechtensteinische 
Gesellschaft C. und den liechtensteinischen Trust D. geleistet und sie 
deshalb zu Unrecht als ertragsmindernde Faktoren geltend gemacht zu 
haben, weil sie nicht mit der ordentlichen Geschäftstätigkeit der 
Steuerschuldnerin zusammen hingen. Die nach Auffassung der 


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Steuerbehörde nicht gerechtfertigten Überweisungen entsprechen nach 
Datum und Betrag den mit der Strafanzeige vom 13. August 2003 
eingereichten Bankauszügen der B. GmbH, wie sie der Anzeigeerstatter mit 
* markiert hatte, überein. Es lagen im Kontext C. also keine neuen Fakten 
oder Beweise für den Verdacht der Bestechung vor. Wegen dieses 
formellen wie materiellen Mangels fehlt diesbezüglich eine nicht heilbare 
Prozessvoraussetzung (Art. 329 Abs. 1 lit. b StPO), weshalb das Verfahren 
in diesem Punkt einzustellen ist (Art. 329 Abs. 4 StPO; SCHMID, a.a.O., Art. 
323 StPO N. 11; LANDSHUT/BOSSHARD, Kommentar zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2014, Art. 323 
StPO N. 31). 
 
Anders ist die Situation hinsichtlich des Vorwurfs, der Beschuldigte habe 
DD. bestochen durch die Zahlung von 1,67 Mio. Fr. aus Mitteln der B. 
GmbH auf ein Konto von D. Dieser Transfer ist in der Strafanzeige R. nicht 
enthalten, die nämlich diesen Vorwurf mit Kontoauszügen unterlegt, welche 
über das Datum des 1. April 2002 nicht hinausreichen; die Überweisung an 
D. erfolgte jedoch erst am 3. Juni 2002. Dieser Lebenssachverhalt wurde 
von der Bundesanwaltschaft erstmals untersucht. 
 
1.2.4 Damit stellt sich die Frage, ob die kantonale Einstellungsverfügung 
auch die Beurteilung der Zahlungen im Kontext C. als ungetreue 
Geschäftsbesorgung betrifft, obwohl sie nicht unter diese Strafnorm 
subsumiert, sondern unter einem anderen strafrechtlichen Aspekt 
thematisiert sind: als strafbare Beschädigung des Vermögens der B. GmbH 
und – im Rahmen von deren Verbuchung – als Urkundenfälschung sowie 
Steuerbetrug. Zwar war lange Zeit grundsätzlich umstritten, ob die 
strafrechtliche Entscheidung über einen Lebenssachverhalt jede spätere 
Entscheidung über denselben sperrt – Kriterium der faktischen Identität – 
oder nur eine solche nach demselben gesetzlichen Straftatbestand, der in der 
ersten Entscheidung angewendet wurde – Kriterium der faktisch/rechtlichen 
Identität (vgl. WOHLERS, Kommentar zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 11 
StPO N. 14 ff.; SCHMID, a.a.O., Art. 11 StPO N. 2). Unter dem Einfluss der 
Rechtsprechung des EGMR ist das Bundesgericht in der letzten Zeit dem 
faktischen Ansatz gefolgt, wenigstens was die strikte strafrechtliche 
Beurteilung eines Vorwurfes betrifft (etwa 
Urteil des Bundesgerichts 6B_704/2012 vom 3. April 2013, E. 1.1; ebenso 
WOHLERS, a.a.O., Art. 11 StPO N. 16). Ausgehend von der faktischen 
Qualität des «idem» ist folglich zu prüfen, ob eine Qualifikation als 
ungetreue Geschäftsbesorgung bloss eine andere juristische Würdigung des 


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gleichen Lebenssachverhalts bildet oder ob dem Vorwurf der ungetreuen 
Geschäftsbesorgung, so wie ihn die Anklage definiert, ein anderer 
Lebenssachverhalt zugrunde liegt als der Bestechung, so wie sie die 
Anzeige R. umschreibt. Dafür ist entscheidend, dass der Tatbestand der 
Bestechung den Verwendungszweck eines Vermögenswertes anvisiert, 
während der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung eine 
Pflichtverletzung im Umgang mit fremden Vermögenswerten und das 
Ergebnis in Form einer Schädigung an diesem Vermögen fokussiert. Die 
Strafwürdigkeit dieser beiden Aktivitäten beruht also auf wesentlich 
unterschiedlichen Gründen und die Handlung ist weder typisch noch 
regelmässig dieselbe. Dementsprechend bleibt der Vorwurf der ungetreuen 
Geschäftsbesorgung zu prüfen; dies erst recht in Bezug auf die Zahlung im 
Kontext D. vom 3. Juni 2002, welche wie erwähnt in den Bankauszügen, 
auf welche sich die Anzeige R. bezieht, nicht dokumentiert ist – sie hat auch 
ein späteres Datum als die Anzeigebeilagen Nr. 17–19. Noch weniger ist 
eine faktische Identität zwischen der Bestechung und der Verbuchung sowie 
der Steuerdeklaration für die entsprechende Steuerperiode gegeben. 
 
 
 
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2. Extrait du jugement de la Cour des affaires pénales dans la cause 
Ministère public de la Confédération contre A. du 27 mai 2015 
(SK.2015.15) 
 
Entrave à la circulation publique. Mise en danger par l’aviation. 
 
Art. 237 CP, art. 90 LA 
 
Mise en danger de la vie et de l'intégrité physique de personnes niée en l'espèce 
(consid. 2.2). 
 
Störung des öffentlichen Verkehrs. Gefährdung durch die Luftfahrt. 
 
Art. 237 StGB, Art. 90 LFG 
 
Gefährdung von Leib und Leben von Menschen in casu verneint (E. 2.2).