bstger · RR.2021.111 · 2022-05-11 · de

Internationale Rechtshilfe an die Ukraine; Ausstand (Art. 10 VwVG)

Entscheid vom 11. Mai 2022
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter
Roy Garré, Vorsitz,
Miriam Forni und Patrick Robert-Nicoud,
Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien


A. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Ramon Bühler,
Gesuchstellerin


gegen



B., Staatsanwalt des Bundes,
Gesuchsgegner


Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die
Ukraine

Ausstand (Art. 10 VwVG)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: RR.2021.111




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Sachverhalt:

A.
Das Nationale Antikorruptionsbüro der Ukraine führt gegen Unbekannt eine
Strafuntersuchung wegen Aneignung von Eigentum des Staates Ukraine
durch Amtsbissbrauch sowie Annahme eines ungerechtfertigten Vorteils
durch Amtsträger, begangen nach der Erklärung der Unabhängigkeit der Uk-
raine am 24. August 1991.


B.
Die ukrainischen Behörden sind in diesem Zusammenhang mit Rechtshil-
feersuchen vom 25. November 2020 an die Schweiz gelangt und haben um
Bankeditionen und Durchführung einer Hausdurchsuchung ersucht.


C.
Mit Verfügung vom 15. März 2021 ist der fallführende Staatsanwalt des
Bundes, B., auf das Rechtshilfeersuchen eingetreten (act. 1.2).


D.
Am 5. Mai 2021 wurde gestützt auf einen Hausdurchsuchungsbefehl der
Bundesanwaltschaft vom 4. Mai 2021 in den Räumlichkeiten der A. AG, in
Z., durch die Bundeskriminalpolizei und unter Leitung der juristischen Prak-
tikantin der Bundesanwaltschaft, C., eine Hausdurchsuchung durchgeführt.
Dabei wurden ab einem Mobiltelefon elektronische Unterlagen (WhatsApp)
und Maildaten als forensische Kopien gesichert und verschiedene Unterla-
gen sichergestellt (act. 1.4).


E.
Mit Schreiben vom 6. Mai und 17. Mai 2021 ersuchte die A. AG die Bundes-
anwaltschaft um Akteneinsicht (act. 1.3). B. liess der A. AG am 19. Mai 2021
das Rechtshilfeersuchen der ukrainischen Behörden vom 25. November
2020, die Eintretensverfügung vom 15. März 2021, den Vollzugsbericht der
Bundeskriminalpolizei vom 11. Mai 2021 inkl. Beilagen, den Bericht betref-
fend Datenforensik vom 7. Mai 2021 inkl. Beilage sowie die Editionsverfü-
gungen vom 6. Mai 2021 zukommen (act. 1.6).


F.
Die A. AG gelangte mit Schreiben vom 31. Mai 2021 an die Bundesanwalt-
schaft und ersuchte um Zustellung des Rechtshilfeersuchens in Original-
sprache (act. 1.7). B. teilte mit Schreiben vom 2. Juni 2021 mit, dass in das
Rechtshilfeersuchen in Originalsprache keine Einsicht gewährt werde, da
dieses zur Wahrung der Interessen der A. AG nicht notwendig sei. Zudem
informierte B. die A. AG, dass die edierten bzw. sichergestellten Unterlagen

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und Daten den Datenbestand vor der ordentlichen Triage darstellen würden
und die A. AG zu dem als rechtshilferelevant ausgesonderten Datenbestand
im Rahmen ihrer Mitwirkungsrechte im Rechtshilfevollzug zu einem späteren
Zeitpunkt Stellung nehmen könne (act. 1.1).


G.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2021 beantragt die A. AG bei der Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts, es sei festzustellen, dass B. be-
fangen sei und in den Ausstand zu treten habe. Zudem sei festzustellen,
dass sämtliche Akten, bei welchen B. mitgewirkt habe, als unverwertbar aus
dem Recht zu weisen seien. In prozessualer Hinsicht beantragt die A. AG,
die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, ihr Einsicht in sämtliche Akten des
gegenständlichen Verfahrens RH.20.0290 zu gewähren. Bis zur Erledigung
des Ausstandsgesuchs und der Gewährung der vollumfänglichen Aktenein-
sicht sei das Verfahren RH.20.0290 zu sistieren (act. 1 S. 2).


H.
B. beantragt in seiner Gesuchsantwort vom 21. Juni 2021, das Ausstands-
gesuch sei vollumfänglich abzuweisen und auf die übrigen Anträge sei nicht
einzutreten (act. 1 S. 5). Die A. AG hält in ihrer Gesuchsreplik vom 8. Juli
2021 an ihrem mit Gesuch vom 8. Juni 2021 gestellten Rechtsbegehren fest.
Sie stellte zudem den Antrag um Zustellung der Beilagen zur Gesuchsant-
wort von B. sowie um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (act. 7 S. 2).
Mit Schreiben vom 13. Juli 2021 stellte die Beschwerdekammer der A. AG
die gewünschten Beilagen zu und lehnte den Antrag auf Ansetzung einer
zusätzlichen Frist zur Stellungnahme ab, da es sich bei den Beilagen um
Akten handelte, die der A. AG bereits bekannt waren. Die Gesuchsreplik ist
B. am 13. Juli 2021 zur Kenntnis gebracht worden (act. 8).


Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und der Ukraine sind primär das
Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in
Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) und das hierzu ergangene zweite Zusatz-
protokoll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) massgebend.


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1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln,
finden das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG;
SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale
Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) An-
wendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach
dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere
Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 142
IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2 S. 126; jeweils m.w.H.). Vorbehalten bleibt die
Wahrung der Menschenrechte (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 123 II 595
E. 7c S. 617; TPF 2020 64 E. 1.1 S. 67).


Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten
sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit.
a Ziff. 1 StBOG), wenn das IRSG nichts anderes bestimmt (siehe Art. 12
Abs. 1 Satz 1 IRSG). Für Prozesshandlungen gilt das in Strafsachen mass-
gebende Verfahrensrecht (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG).


2.
2.1
Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbe-
hörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar
der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
(Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1
StBOG). Die Beschwerdekammer ist zudem gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b
StPO i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG zur Beurteilung von Ausstandsbegehren
gegen die mit dem Vollzug der Rechtshilfe betrauten Staatsanwälte zustän-
dig (vgl. die Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2016.271 vom 4. Mai
2017 E. 14.2; RR.2016.32-35 vom 27. April 2016 E. 2.5; RR.2012.169 vom
14. September 2012 E. 2.2). Die materielle Beurteilung des gegen eine aus-
führende Bundesbehörde gerichteten Ausstandsbegehrens hat gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG zu erfolgen (Entscheid des
Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. September 2012 E. 2.2).

2.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch
für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot
des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass Ausstandsgründe
so früh wie möglich, d. h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, gel-
tend gemacht werden. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn
er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren ein-
lässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten

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Ausstandsbestimmungen (BGE 141 III 210 E. 5.2; 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.;
Urteil des Bundesgerichts 2C_972/2015 vom 30. März 2016 E. 2.1.2; vgl.
auch BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
VwVG–Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, N. 104 zu Art. 10 VwVG; FELLER/
KUNZ-NOTTER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, 2. Aufl. 2019, N. 35 zu Art. 10 VwVG). Die den Ausstand begründenden
Tatsachen sind sodann glaubhaft zu machen. Weder darf sich dabei die
Partei mit einer bloss spekulativen Behauptung begnügen, noch darf die
über das Ausstandsbegehren entscheidende Behörde einen strikten Beweis
verlangen (FELLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., N. 16 zu Art. 10 VwVG).

2.3
Die Gesuchstellerin ist als von der Rechtshilfehandlung Betroffene Partei im
Verfahren RH.20.0290. Sie macht geltend, der Gesuchsgegner sei befangen
im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG. Zum Anlass ihres Ausstandsgesuchs
nimmt die Gesuchstellerin den Umstand, dass es der Gesuchsgegner mit
Schreiben vom 2. Juni 2021 abgelehnt habe, ihr das Rechtshilfeersuchen in
Originalsprache zukommen zu lassen (act. 1 S. 2). Die Gesuchstellerin hat
das Ausstandsgesuch mit Eingabe vom 8. Juni 2021 an die Beschwerde-
kammer des Bundesstrafgerichts und damit rechtzeitig gestellt. Auf das Ge-
such ist einzutreten.


3.
3.1
Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu treffen
oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein
persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei durch Ehe oder ein-
getragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebens-
gemeinschaft führen (lit. b), mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum
dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind (lit. bbis),
Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig
waren (lit. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten
(lit. d). Letzteres ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn Umstände
bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit die Unpartei-
lichkeit des Betroffenen objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden
der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso
wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist. Es genügt,
dass ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünf-
tige Gründe glaubhaft dargetan erscheint (BGE 137 II 431 E. 5.2 S. 452
m.w.H.; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. Septem-
ber 2012, E. 3.1; RR.2007.77 vom 29. Oktober 2007, E. 3.1).



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3.2
Durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler oder Fehlent-
scheide in der Sache führen nur dann zur Annahme der Befangenheit, wenn
es sich um wiederholte und krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere
Amtspflichtverletzungen zu qualifizieren sind und von der Absicht zeugen,
der Partei zu schaden, oder sich einseitig zu Lasten einer Prozesspartei
auswirken (BGE 125 I 119 E. 3e; Urteile des Bundesgerichts 2C_629/2015
vom 1. Dezember 2015 E. 3.1; 6B_518/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1;
Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. September 2012
E. 3.1). Sofern konkrete Verfahrensfehler eines Staatsanwalts beanstandet
werden, sind in erster Linie die entsprechenden Rechtsmittel zu ergreifen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_411/2015 vom 9. September 2015 E. 4.2).

3.3
3.3.1 Die Gesuchstellerin stützt ihr Ausstandsgesuch bzw. ihre Annahme der
Befangenheit von B. in erster Linie auf die verweigerte Akteneinsicht in sämt-
liche Akten, insbesondere in die Originalfassung des Rechtshilfeersuchens.
Dabei wirft sie B. einen Verfahrensfehler vor (act. 1 S. 6 ff.; act. 7 S. 5ff.).
Solche konkreten Verfahrensfehler der Staatsanwaltschaft sind auf dem
Rechtsmittelweg geltend zu machen (s. oben E. 3.2). Darüber hinaus liegen
auch keine Anhaltspunkte für eine systematische Verweigerung der Akten-
einsicht und damit wiederholte und krasse Verfahrensfehler vor, die zur An-
nahme der Befangenheit führen würden: Gemäss Art. 80b IRSG ist die Ak-
teneinsicht insoweit zu gewähren, als diese notwendig ist, um die Interessen
des Berechtigten zu wahren. Nach der Rechtsprechung müssen grundsätz-
lich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden, so-
fern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird
(TPF 2008 91 E. 3.2). Demgemäss ist insbesondere in das Rechtshilfeersu-
chen und damit zusammenhängende Dokumente Einsicht zu gewähren
(Urteil des Bundesgerichts 1A.94/2001 vom 25. Juni 2001 E. 2b). Das
Akteneinsichtsrecht ist spätestens vor Erlass der Schlussverfügung zu ge-
währen (HEIMGARTNER/NIGGLI, Basler Kommentar, 2015, N. 8 zu Art. 80b
IRSG). Der Gesuchsgegner gewährte der Gesuchstellerin Einsicht in das
Rechtshilfeersuchen der ukrainischen Behörden vom 25. November 2020,
die Eintretensverfügung vom 15. März 2021, den Vollzugsbericht der Bun-
deskriminalpolizei vom 11. Mai 2021 inkl. Beilagen, den Bericht betreffend
Datenforensik vom 7. Mai 2021 inkl. Beilage sowie die Editionsverfügungen
vom 6. Mai 2021. Zudem stellte er in Aussicht, der Gesuchstellerin vor Erlass
der Schlussverfügung Einsicht in die an die ukrainischen Behörden heraus-
zugebenden Unterlagen zu gewähren (act. 1.6; vgl. s. oben lit. E). Inwiefern
der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin entscheidrelevante Akten vorent-
halten hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Umstand, dass der
Gesuchsgegner der Gesuchstellerin nur die deutsche Übersetzung des

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Rechtshilfeersuchens hat zukommen lassen, nicht zu beanstanden. Gemäss
Art. 28 Abs. 5 IRSG und der von der Schweiz abgegebenen Erklärung zu
Art. 16 Abs. 2 EUeR sind das ausländische Ersuchen und seine Unterlagen
in deutscher, französischer oder italienischer Sprache einzureichen. Mass-
gebend wird in casu die deutsche Übersetzung des Rechtshilfeersuchens
sein; sie ist amtlich als richtig bescheinigt. Ein Anspruch der Gesuchstellerin
auf Einsicht in das in der Originalsprache verfasste Rechtshilfeersuchen
besteht grundsätzlich nicht, und in der Verweigerung der Einsicht in das Ori-
ginalrechtshilfeersuchen kann kein gravierender Verfahrensmangel, der auf
eine Befangenheit des Gesuchsgegners schliessen liesse, erblickt werden.

3.3.2 Im Zusammenhang mit dem Vorwurf, der Gesuchsgegner halte sich nicht an
das anlässlich der Hausdurchsuchung von C. abgegebene Versprechen, die
Triage der elektronischen Daten nur in Anwesenheit des Rechtsvertreters
der Gesuchstellerin durchzuführen, ist Folgendes festzuhalten: Das Recht
des Berechtigten auf Teilnahme an der Aussonderung der beschlagnahmten
Unterlagen, welche an die ersuchende Behörde herauszugeben sind, um-
fasst nach der Rechtsprechung nicht auch den Anspruch, bei der Triage per-
sönlich anwesend zu sein. Es genügt, wenn dem Berechtigten Gelegenheit
gegeben wird, sich schriftlich zur Aussonderung zu äussern (Urteil des Bun-
desgerichts 1A.228/2006 vom 11. Dezember 2006 E. 3.2 m.w.H.). Ob von
Seiten der Bundesanwaltschaft der Gesuchstellerin versprochen worden
sein soll, persönlich an der Triage teilzunehmen – was vom Gesuchsgegner
in Abrede gestellt wird – braucht keiner weiteren Überprüfung unterzogen zu
werden. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin nämlich mit den Schrei-
ben vom 19. Mai, 2. und 8. Juni 2021 mitgeteilt, dass sie vor Erlass der
Schlussverfügung zu den ausgesonderten Daten und Unterlagen Stellung
nehmen könne. Damit ist dem Gehörsanspruch der Gesuchstellerin Genüge
getan. Von einem krassen Fehlverhalten des Gesuchsgegners kann diesbe-
züglich keine Rede sein.

3.4
Zusammenfassend kann aufgrund der erwähnten Kritikpunkte nicht auf den
Anschein einer Befangenheit des Gesuchsgegners im vorliegenden Rechts-
hilfeverfahren geschlossen werden. Das Gesuch ist mithin abzuweisen.


4.
Nicht einzutreten ist auf die Verfahrensanträge der Gesuchstellerin, wonach
die Bundesanwaltschaft anzuweisen sei, der Gesuchstellerin Akteneinsicht
in sämtliche Akten zu gewähren und das Verfahren bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Ausstandsgesuchs und der Gewährung der vollumfänglichen
Akteneinsicht einstweilen zu sistieren. Die Verfahrensleitung im Rechtshilfe-
verfahren obliegt der Bundesanwaltschaft und damit auch die Entscheide,

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inwiefern sie in ihrem Verfahren Einsicht in die Akten gewährt oder ihr Ver-
fahren sistiert. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, die Verantwor-
tung für die Führung des Rechtshilfeverfahrens zu übernehmen.


5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuch-
stellerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 3'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie
Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a BStKR).




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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Das Gesuch wird abgewiesen.

2.
Auf die Verfahrensanträge wird nicht eingetreten.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Gesuchstellerin auferlegt.


Bellinzona, 12. Mai 2022

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:











Zustellung an

-
Rechtsanwalt Ramon Bühler
-
B., Staatsanwalt des Bundes,
-
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe



Rechtsmittelbelehrung


Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über
Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können
später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).

Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sind andere selbständig eröffnete Vor-
und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide

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über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und
Wertgegenständen, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen
bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl.
Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG). Ist die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss
Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die
betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar,
soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (vgl. Art. 84
Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme
bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im
Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).

Die Beschwerde ist innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht einzureichen (vgl. Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden
(Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der
Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte
abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2
BGG).