bstger · RR.2009.150 · 2009-09-11 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République d'Argentine. Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP).

Arrêt du 11 septembre 2009
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher,
le greffier David Glassey



Parties

A., représenté par Me Didier O. Prétôt, avocat,
recourant


contre





JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la République d’Argentine



B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2009.150





- 2 -



Faits:

A.
Le 25 avril 2007, le Juge du Tribunal national en matière criminelle et cor-
rectionnelle de Buenos Aires a sollicité des autorités suisses une entraide
judiciaire visant à l’identification et à la saisie de diverses relations bancai-
res dont les titulaires ou ayants droit sont soupçonnés d’être impliqués
dans un processus de corruption de fonctionnaires publics argentins. Par
acte du 31 mars 2008, transmis aux autorités suisses le 10 septembre
2008, la République d’Argentine a complété sa demande sur divers élé-
ments de fait.

En résumé, l’autorité requérante enquête sur de possibles irrégularités
commises lors de l’octroi, par concours public national et international,
d’une concession de gestion de contrôle et de vérification technique des
émissions du spectre radioélectrique appartenant au domaine public argen-
tin adjugée en 1997 à l’entreprise B., siège à Buenos Aires, contrôlée par la
société C., siège à Amsterdam, filiale de D., elle-même filiale du groupe
français THALES (anciennement THOMSON-CSF). Le contrat de conces-
sion, courant de juillet 1997 à juillet 2012, fut signé le 11 juin 1997 entre la
société B. et la Commission Nationale des Communications. L’adjudication
de la concession fut approuvée par décret de Carlos MENEM (président de
la République d’Argentine du 8 juillet 1989 au 10 décembre 1999).

Sous couvert de contrats de consultance ou de contrats similaires, le
groupe THALES est soupçonné avoir payé USD 25'000'000 de pots-de-vin
pour obtenir l’adjudication. L’autorité requérante a des raisons de croire
que les pots-de-vin versé par THALES en Argentine étaient gérés par E.,
depuis Genève, via la fiduciaire F., sur instructions de G. (membre du
conseil d’administration de la société B. et directeur de la société C.); les
fonds auraient notamment transité par la société H., incorporée à Dublin,
ainsi que via des comptes contrôlés par A., membre du conseil
d’administration de la société B. et proche de Carlos MENEM.


B.
En exécution de la demande argentine, le Juge d’instruction du canton de
Genève (ci-après: le juge d’instruction) a ordonné, le 17 mars 2009, la
transmission à l’autorité requérante, sous réserve de la spécialité, de divers
documents relatifs à plusieurs comptes dont A. était titulaire ou co-titulaire
auprès d’établissements bancaires suisses, à savoir:

- le compte n° 1 ouvert en les livres de la banque I. à Genève au nom de A. (documenta-
tion d’ouverture, correspondance de la banque en réponse aux saisies du juge

- 3 -


d’instruction, relevés de compte et de dépôt, avec justificatifs des opérations significati-
ves, de l’ouverture de la relation à sa clôture, soit de 1997 à 2006);
- le compte n° 2 ouvert en les livres de la banque I. à Genève aux noms de A. et de J. (do-
cumentation d’ouverture, relevés de compte et de dépôt, avec justificatifs des opérations
significatives, de l’ouverture de la relation à sa clôture, soit de août à décembre 1997);
- le compte n° 3 ouvert en les livres de la banque K. à Genève au nom de A. (documenta-
tion d’ouverture, correspondance de la banque en réponse aux saisies du juge
d’instruction, relevés de compte et de dépôt, avec justificatifs des opérations significati-
ves, de l’ouverture de la relation à sa clôture, soit de 1999 à 2004);
- le compte n° 4 ouvert en les livres de la banque I. à Genève au nom de A. (documenta-
tion d’ouverture, correspondance de la banque en réponse aux saisies du juge
d’instruction, relevés de compte et de dépôt, avec justificatifs des opérations significati-
ves, de l’ouverture de la relation à sa clôture, soit de 1997 à 2007);

C.
A. a formé recours contre les ordonnance y relatives le 20 avril 2009,
concluant à leur annulation en tant qu’elles concernent les quatre comptes
précités (act. 1). Le juge d’instruction et l’Office fédéral de la justice ont
présenté leurs observations le 20, respectivement le 25 mai 2009,
concluant au rejet du recours (act. 7 et 9).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la Loi fédéral sur le Tribunal pénal
fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la Loi
sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du Règle-
ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour
des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des
recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide
rendues par l’autorité cantonale d’exécution.

1.2
Le 21 novembre 1906, la République d’Argentine et la Confédération
Suisse ont conclu une convention d’extradition (RS 0.353.915.4; ci-après:
la Convention), entrée en vigueur pour l’Argentine le 1er janvier 1912 et
pour la Suisse 9 janvier 1912, laquelle s’applique partiellement aux «autres
actes d’entraide» au sens de la troisième partie de l'EIMP (v. art. XV à XVII
de la Convention). L'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS
351.11) règlent les questions qui ne sont pas traitées, explicitement ou im-
plicitement, par la Convention (ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355

- 4 -


consid. 1 p. 357 et la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique en ou-
tre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide que le droit internatio-
nal (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le respect des droits fon-
damentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3
A. est légitimé à recourir contre la décision ordonnant la transmission à
l’Etat requérant de documents bancaires relatifs aux quatre comptes cités
plus haut (let. B) dont il est titulaire ou co-titulaire (art. 80h let. b EIMP et 9a
let. a OEIMP). Adressé dans les trente jours à compter de celui de la notifi-
cation de la décision attaquée, le recours est recevable en la forme (art.
80k EIMP).

2.
Le recourant conteste que le système judiciaire argentin puisse offrir les
garanties minimales de ses droits de défense. Selon lui, les gouvernements
successifs de Nestor, puis de Cristina KIRCHNER auraient «pris le contrôle
de l’appareil judiciaire qui n’offr[irait] plus les garanties minimum d’autono-
mie». Il conclut au rejet de l’entraide, sur la base de l’art. 2 EIMP.

2.1
Aux termes de l’art. 2 let. a EIMP, la demande de coopération en matière
pénale est irrecevable s’il y a lieu d’admettre que la procédure à l’étranger
n’est pas conforme aux principes de procédure fixés par la convention eu-
ropéenne du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), ou par le Pacte international
du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II;
RS 0.103.2). Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête
son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des
procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard
de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats
démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui
heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public in-
ternational (ATF 126 II 324 consid. 4a; 125 II 356 consid. 8a; 123 II 161
consid. 6a; 511 consid. 5a; 595 consid. 5c; 122 II 140 consid. 5a).


L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de
valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son ré-
gime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamen-
taux et leur respect effectif, ainsi que sur l'indépendance et l'impartialité du
pouvoir judiciaire (ATF 126 II 334 consid. 4a; 125 II 356 consid. 8a; 123 II
161 consid. 6b; 511 consid. 5b et les arrêts cités). Le juge de la coopéra-
tion doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas
que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant
se prétende menacée du seul fait d'une situation politico-juridique spéciale;

- 5 -


il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et
objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant,
susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 126 II 324 consid. 4a
p. 326; 125 II 356 consid. 8a p. 364; 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 con-
sid. 5b p. 517; 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Lorsque l'E-
tat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de do-
cuments bancaires, l'accusé se trouvant sur le territoire de l'Etat requérant
peut invoquer l'art. 2 EIMP (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365; 123 II 161)
s’il démontre être concrètement exposé au risque de mauvais traitements
ou de violation de ses droits de procédure (ATF 126 II 324 consid. 4e p.
328). En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art.
2 EIMP celui qui se trouve à l'étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat
requérant sans y courir aucun danger (ATF 130 II 217 consid. 8.2; 129 II
268 consid. 6.1; 126 II 324 consid. 4e p. 328; 125 II 356 consid. 8b p. 365).

2.2
En l’espèce, le recourant n’allègue aucun risque objectif de violation de ses
droits de procédure dans l’Etat requérant, qui serait susceptible de le tou-
cher concrètement. Se basant sur divers articles de journaux et sur les ar-
guments formulés par les avocats de la société B. dans le cadre d’une pro-
cédure d’arbitrage opposant cette société à la République d’Argentine, il se
limite à nier péremptoirement et de manière toute générale l’indépendance
des autorités judiciaires argentines. Une telle argumentation est assuré-
ment insuffisante au regard des exigences posées par la jurisprudence. Par
surabondance, elle ne saurait être suivie au fond. Lorsque, à l’instar de
l’Argentine, l’Etat requérant est lié à la Suisse par un traité d’entraide ou
d’extradition et qu’il est partie, non pas à la CEDH, mais au Pacte ONU II,
ce dernier lui est en effet opposable (ATF 123 II 595 consid. 5c/bb, 122 II
140 consid. 5c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internatio-
nale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, n° 224, p. 218). Or, aux termes
de l’art. 14 ch. 1 Pacte ONU II, entré en vigueur pour l’Argentine le 8 no-
vembre 1986, dont le contenu est identique à celui de l’art. 6 ch. 1 CEDH,
toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et
publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi
par la loi, qui décidera du bien-fondé de toute accusation en matière pénale
dirigée contre elle. En l’espèce, les pièces produites par le recourant ne
permettent pas de suspecter, dans un Etat démocratique comme l'Etat re-
quérant, basé sur le principe de la séparation des pouvoirs, un manque
d'impartialité des magistrats qui pourraient un jour être appelés à statuer
sur le caractère délictueux des faits décrits dans la demande d’entraide. Au
surplus, le recourant ne prétend pas avoir fait l’objet de traitements dégra-
dants (art. 7 Pacte ONU II); il ne conteste pas avoir été informé de manière
claire et détaillée des charges pesant contre lui, avoir bénéficié du temps et

- 6 -


des facilités nécessaires à la préparation de sa défense avec ses avocats
de choix, avoir eu accès au dossier et avoir pu faire valoir ses moyens de
preuve et ses arguments, sans restriction particulière, y compris auprès
des instances de recours, dans le cadre d’une procédure publique (art. 14
ch. 3 Pacte ONU II). Enfin, l’inculpation de fonctionnaires et de personnali-
tés politiques du chef de corruption passive comporte inévitablement un
aspect politique; cela ne suffit toutefois pas pour faire application de l’art. 3
al. 1 EIMP (procédure revêtant un «caractère politique prépondérant»; v.
sur cette notion arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.24 du 6 mai 2009,
consid. 2.1 et les arrêts cités; MOREILLON [Edit.], Entraide internationale en
matière pénale, Bâle 2004, p. 135, n° 692 à 696). Quant aux allégations du
recourant selon lesquelles les autorités judiciaires de l’Etat requérant au-
raient violé leur secret de fonction d’une part et la présomption d’innocence
du recourant d’autre part, n’étant nullement établies ni étayées, elles
n’appellent pas de plus ample examen.

3.
Le recourant craint que les informations transmises à la République
d’Argentine par la voie de l’entraide ne soient utilisées à son encontre, no-
tamment dans un contexte fiscal.

3.1
L’art. 67 al. 1 EIMP consacre expressément le principe de la spécialité dans
le domaine de la «petite entraide», en disposant que les renseignements et
les documents obtenus par voie d’entraide ne peuvent, dans l’Etat requé-
rant, ni être utilisés aux fins d’investigations ni être produits comme moyens
de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle
l’entraide est exclue. Tel est le cas des infractions tendant à diminuer des
recettes fiscales ou contrevenant à des mesures de politique monétaire,
commerciale ou économique (art. 3 al. 3 let. a EIMP). Aux termes de l’art.
34 al. 1 OEIMP, les autorités suisses compétentes doivent attirer l’attention
de l’autorité requérante sur les éléments précités, si celle-ci n’a pas donné
de garantie à ce sujet. Selon la jurisprudence, le respect du principe de la
spécialité est présumé en faveur des Etats liés à la Suisse par une conven-
tion ou un traité. En pareille hypothèse, l’Etat requis doit rendre l’Etat re-
quérant attentif au respect du principe de spécialité, mais il n’a pas à lui
demander des garanties préalables (arrêt du Tribunal fédéral 1A.76/2000
du 17 avril 2000, consid. 3c; MOREILLON [Edit.], op. cit., n° 575, p. 116).

3.2
Les décisions querellées ordonnent la transmission, sous réserve de la
spécialité, des pièces bancaires énumérées plus haut (v. supra let. B) par
l’OFJ aux autorités argentines, tout en précisant que cet Office devra
s’assurer que ces autorités respecteront la règle de la spécialité. Cette ma-
nière de procéder ne prête pas le flanc à la critique. Dès lors que la Suisse

- 7 -


et la République d’Argentine sont liées par une convention en matière
d’entraide pénale internationale (v. supra consid. 1.2; v. également art. VIII
de la Convention relatif au principe de spécialité), le respect du principe de
la spécialité est présumé en faveur de l’Etat requérant, sans que les autori-
tés suisses n’aient à solliciter de garantie préalable. Quand bien même les
fonctionnaires argentins seraient soumis à une obligation de dénoncer
toute infraction fiscale dont ils auraient connaissance (comme le recourant
l’affirme, sans étayer ni apporter la preuve de ses dires), il n’y a pas lieu de
douter, en l’espèce, que l’Argentine se conformera à ses engagements in-
ternationaux. En effet, les conventions bilatérales et multilatérales en ma-
tière d'extradition et d'entraide judiciaire reposent sur la confiance récipro-
que des Etats parties à la convention, notamment en ce qui concerne l'exé-
cution de la convention et le respect du principe de la spécialité (ATF 105
Ib 418 consid. 2b). En l'occurrence, les critiques toutes générales et infon-
dées du recourant relatives à l’indépendance des juridictions argentines (v.
supra consid. 2) ne remettent pas en question la présomption de bonne foi
dont jouit l'Etat requérant. Au moment de transmettre la documentation liti-
gieuse, il suffit par conséquent que l’OFJ rappelle le contenu et la portée du
principe de spécialité aux autorités de l’Etat requérant, comme précisé
dans les ordonnances querellées.

4.
Le recourant reproche enfin à l’autorité d’exécution une violation du prin-
cipe de la proportionnalité. Selon lui, le juge d’instruction aurait dû exécuter
la demande d’entraide en optant pour une mesure moins incisive, soit en
invitant, conformément à l’art. 65a EIMP, l’autorité requérante à se dépla-
cer à Genève pour consulter l’intégralité du dossier, au lieu de lui transmet-
tre les pièces demandées.


La remise de moyens de preuves en exécution d’une demande d’entraide
est réglée par l’art. 74 EIMP. En application du 1er alinéa de cette disposi-
tion, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire doivent être remis à
l’autorité étrangère compétente qui a fait une demande dans ce sens, au
terme de la procédure d’entraide, lorsque toute les conditions sont rem-
plies.

Aux termes de l’art. 65a EIMP invoqué par le recourant, lorsque l’Etat re-
quérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui partici-
pent à la procédure à l’étranger peuvent être autorisées à assister aux ac-
tes d’entraide et à consulter le dossier (al. 1). Cette présence peut notam-
ment être admise si elle permet de faciliter considérablement l’exécution de
la demande ou la procédure pénale étrangère (al. 2). Elle ne peut avoir
pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient

- 8 -


portés à leur connaissance avant que l’autorité compétente ait statué sur
l’octroi et l’étendue de l’entraide (al. 3). Selon la jurisprudence, ce risque
peut être évité par la fourniture, par l’autorité requérante, de garanties
quant à la non utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211
consid. 2.1; arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007,
consid. 2.3 et 1A.217/2004 du 18 octobre 2004, consid. 2.6; arrêt du Tribu-
nal pénal fédéral RR.2009.205-206 du 24 juin 2009; ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 409, p. 376 sv.; MOREILLON [Edit.], op. cit., n° 2 ad art. 65a EIMP). Le but
de l’art. 65a EIMP est de permettre, sur demande expresse de l’Etat requé-
rant, la présence de personnes participant à la procédure à l’étranger (le
juge chargé de l’affaire, les représentants de l’autorité de poursuite pénale,
mais aussi l’inculpé ou l’accusé et son mandataire) lors de la mise en œu-
vre des mesures d’entraide, afin de simplifier la procédure dans les situa-
tions relativement complexes (ATF 122 II 367 consid. 2b; arrêts du Tribunal
fédéral 1A.369/1996 du 28 janvier 1997, consid. 4; 1A.85/1996 du 4 juin
1996, consid. 5b; ZIMMERMANN, op. cit., n° 408). Il ressort en conséquence
du texte clair de cette disposition que, contrairement à l’avis des recouran-
tes, l’art. 65a EIMP ne vise en aucun cas à faire de la convocation en
Suisse de l’autorité requérante pour prise de connaissance du dossier un
mode d’exécution d’une demande tendant expressément, comme en
l’espèce, à la remise de moyens de preuves. Il s’ensuit que ce dernier grief
est manifestement infondé.

5.
Vu l’ensemble de ce qui précède, le recours est rejeté.

6.
Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe
(art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument
judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004
fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral
(RS 173.711.32; v. art. 63 al. 5 PA), est fixé en l’espèce à CHF 5'000.--,
couvert par l’avance de frais déjà versée.












- 9 -


Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée,
est mis à la charge du recourant.


Bellinzone, le 14 septembre 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:





Le greffier:










Distribution

-
Me Didier O. Prétôt, avocat,
-
Juge d'instruction du canton de Genève,
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).



Parties


contre




Objet





- 2 -



Faits:

- 3 -



La Cour considère en droit:

1.

- 4 -

- 5 -

- 6 -

- 7 -

- 8 -












- 9 -

1.
Le recours est rejeté.


Bellinzone, le 14 septembre 2009

La présidente:





Le greffier:










Distribution