bstger · RR.2008.65 · 2008-06-03 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Lituania
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

Sentenza del 3 giugno 2008
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli



Parti


A., rappresentato dall'avv. Rossano Pinna,

Ricorrente



contro



MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte




Oggetto

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2008.65


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Fatti:

A.
Il 31 ottobre 2007 la Procura distrettuale di Vilnius (Lituania) ha presentato
alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 4 gen-
naio 2008, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A.
per titolo di falsità in documenti (art. 300 CP lituano). Questi, nel quadro
della privatizzazione dell'impresa B. SA, con sede in Lituania, ha acquista-
to, in seguito ad asta pubblica avvenuta il 26 giugno 2003, un pacchetto
d'azioni della suddetta società, titoli venduti dall'impresa statale C.. Non es-
sendosi A. presentato, al momento convenuto, per formalizzare il trapasso
delle azioni, queste sono state aggiudicate al secondo classificato d'asta.
Adendo le vie legali in Lituania, A., sulla base di una sentenza del 10 otto-
bre 2006 del Tribunale supremo lituano, è riuscito ad ottenere un'indennità
a titolo di risarcimento per essere stato illegalmente estromesso dall'attri-
buzione delle azioni. Lo Stato richiedente lo sospetta ora, nella procedura
civile summenzionata, di essersi avvalso di documenti falsi per vincere la
causa. Nella rogatoria, l'autorità estera postula l'audizione di A. nonché la
certificazione, da parte dello stesso, dell'autenticità di svariati documenti,
allegati alla rogatoria, prodotti nella procedura civile estera. Essa chiede
ugualmente di sottoporre alcuni documenti all'avv. D. e alla Banca E., inter-
venuti entrambi quali consulenti dell'indagato in occasione dell'acquisto dei
titoli di cui sopra, affinché ne garantiscano l'autenticità.


B.
Mediante decisione del 27 dicembre 2007 il Ministero pubblico ticinese, cui
l'Ufficio federale di giustizia (UFG) aveva affidato l'esecuzione della com-
missione rogatoria, è entrato in materia sulla domanda presentata dall'auto-
rità lituana ordinando l'audizione dell'imputato nonché la perquisizione ed il
sequestro di documenti presso lo studio legale dell'avv. D. e la Banca E.,
entrambi a Lugano.


C.
Con decisione di chiusura del 4 marzo 2008 l'autorità d'esecuzione ha ac-
colto la rogatoria, ordinando la trasmissione delle lettere del 24 gennaio
2008 inviate dal Ministero pubblico ticinese all'avv. D. e alla Banca E., uni-
tamente alle loro risposte del 31 gennaio, risp. 12 febbraio 2008, nonché
del verbale d'interrogatorio del 25 gennaio 2008 concernente l'indagato.


D.
Il 4 aprile 2008 A. ha impugnato la suddetta decisione presso la II Corte dei
reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendone l'annullamento
per violazione del diritto federale.



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E.
Con osservazioni del 24 e 25 aprile 2008 l'Ufficio federale di giustizia (UFG)
ed il Ministero pubblico ticinese postulano la reiezione del ricorso.



Diritto:

1.
1.1
In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del Regolamento del Tri-
bunale penale federale del 20 giugno 2006 (RS 173.710) la II Corte dei re-
clami penali è competente per statuire sui ricorsi in materia di assistenza
giudiziaria internazionale.

1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Lituania e la Con-
federazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di as-
sistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il
20 marzo 1967 per la Svizzera ed il 16 luglio 1997 per la Lituania (CEAG;
RS 0.351.1). Di rilievo è altresì il Secondo Protocollo addizionale a detta
convenzione, concluso a Strasburgo l'8 novembre 2001, entrato in vigore il
1° agosto 2004 per la Lituania e il 1° febbraio 2005 per la Svizzera (RS
0.351.12). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto
nella CEAG e nel citato protocollo non regola espressamente o implicita-
mente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assisten-
za rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza in-
ternazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), uni-
tamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP,
DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2, 373
consid. 1a). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595
consid. 7c, con rinvii dottrinali).

1.3
Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con-
segna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale
di esecuzione. Trattandosi di un’impugnativa rivolta contro una decisione
finale, essa ha effetto sospensivo ope legis (art. 80l AIMP). I requisiti di
ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con
l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.

1.4
La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a
ricorrere dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima di-
sposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiun-
que è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza
giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla
modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP

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per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale
all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di leg-
ge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che nell’OAIMP. Per es-
sere considerato personalmente e direttamente toccato da una misura di
assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame
sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1
d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giuridico o
fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tutelato
dalla norma invocata. È necessario però che il ricorrente sia toccato più di
altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse impor-
tante, risultante dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della contesta-
zione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazione di
fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa:
occorre che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un vantaggio
di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto soltanto
nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF 126 II
258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb, 499 3b
pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di una richie-
sta d’informazioni su un conto bancario è considerato personalmente e di-
rettamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib
547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità
spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente
nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore dello
stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì pre-
cisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamente
sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogato-
rio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 con-
sid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati
toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto
economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti
(DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso motivo, nel caso di do-
cumenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori
possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i documenti in que-
stione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un proce-
dimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a;
TPF 2007 79, consid. 1.6). La persona perseguita all'estero non può ricor-
rere contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib
387 consid. 3b). La legittimazione a impugnare la trasmissione di verbali
d'interrogatorio spetta, di massima, unicamente al teste sottoposto diretta-
mente alla misura coercitiva e solo nella misura in cui è chiamato a fornire
informazioni che lo concernono personalmente o che si prevale del suo di-
ritto di non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 con-
sid. 2b; 121 II 459; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire interna-
tionale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 308, pag. 350 e n. 310,

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pag. 355 e seg.). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la
consegna di un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando
le affermazioni ivi contenute lo tocchino personalmente. È ammessa un'ec-
cezione a questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della domanda
di assistenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possa-
no essere equiparate a una trasmissione di documenti concernenti la rela-
zione e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarne la tra-
smissione (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza 1A.282/2005 del 30 aprile
2007, consid. 2.3.1; sentenza 1A.141/1998 del 9 febbraio 1999 consid. 2a,
apparsa in: Rep 1999 pag. 123).

1.4.1 Nella fattispecie, per quanto attiene alla trasmissione del verbale d'interro-
gatorio dell'insorgente del 25 gennaio 2008 - risultato di provvedimenti co-
ercitivi ai sensi dell'art. 64 AIMP adottati dal Ministero pubblico ticinese per i
bisogni della rogatoria -, egli stesso è certamente legittimato a ricorrere.

1.4.2 Per quanto riguarda invece la consegna delle lettere del Ministero pubblico
ticinese del 24 gennaio 2008 inviate all'avv. D. e alla Banca E., con le ri-
spettive risposte, la legittimazione fa difetto. Nella misura in cui in tale corri-
spondenza i rappresentanti della Banca E. e l'avv. D. rispondono per iscrit-
to alle domande poste dall'autorità d'esecuzione, le loro risposte sono e-
quiparabili a verbali d'interrogatorio di testimoni, contro la trasmissione dei
quali, sebbene frutto di misure coercitive adottate in esecuzione della roga-
toria, non vi è possibilità di ricorso per i terzi toccati solo indirettamente,
come nel caso concreto, visto d'altronde che nei documenti in questione
non figurano informazioni riguardanti conti bancari del ricorrente.


2.
Secondo l'insorgente l'esposto dei fatti presentato dall'autorità rogante nella
sua domanda di assistenza sarebbe insufficiente. Esso non permetterebbe
di evidenziare "motivi di sospetto sufficientemente concreti di reato".


Contrariamente all'assunto ricorsuale, la domanda estera, con il suo com-
plemento, adempie le esigenze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP. Que-
ste disposizioni esigono segnatamente ch'essa indichi il suo oggetto, il mo-
tivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve espo-
sto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di esaminare
se non sussista una fattispecie ostativa all'assistenza (DTF 129 II 97 con-
sid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c
pag. 88). Esse non implicano per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la
commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le cir-
costanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richie-
sto di distinguere la domanda da un'inammissibile ricerca indiscriminata di
prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa

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pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al
giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113
Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3). Dalla rogatoria del 31 ottobre 2007
e dal suo complemento risultano con sufficiente chiarezza i fatti illeciti rim-
proverati all'indagato all'estero. Egli è sospettato di aver utilizzato docu-
menti falsi nella procedura civile, ottenendo grazie ad essi un indennizzo
per essere stato ingiustamente estromesso dall'acquisto delle azioni della
B. SA. I documenti incriminati sono stati allegati alla rogatoria e sottoposti,
per certificazione d'autenticità, alle persone che hanno avuto rapporti col ri-
corrente nell'ambito dell'acquisto dei suddetti titoli. Quanto precede è di per
sé sufficiente per dare la possibilità all'autorità rogante di approfondire la si-
tuazione e valutare la posizione del ricorrente. In realtà, i documenti di cui
l'autorità d'esecuzione ha ordinato la trasmissione all'estero dovranno per-
mettere di meglio chiarire i fatti oggetto dell'inchiesta lituana. In questo sen-
so, l'esposto dei fatti contenuto nella domanda e nel suo complemento a-
dempie le esigenze legali richieste.


3.
Il ricorrente ritiene che l'esposto dei fatti non permette di verificare se sia
dato il requisito della doppia punibilità.

3.1
Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente
l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a CEAG
e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem-
bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p.
893 e segg.). Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1
AIMP.


Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e-
sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o al-
tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 con-
sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pagg. 121-122). Il Tribunale non deve proce-
dere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda
di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto
svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima fa-
cie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposi-
zione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la
punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle
particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste
(DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546;
116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ROBERT
ZIMMERMANN, op. cit., n. 352, pag. 397). I fatti incriminati non devono forza-
tamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesi-

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ma qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; ROBERT
ZIMMERMANN, op. cit., n. 353-354, pag. 399 e segg.).


La condizione della doppia punibilità deve essere esaminata secondo il di-
ritto in vigore nello Stato richiesto nel momento in cui la decisione sulla co-
operazione è presa, e non secondo il diritto in vigore al momento della con-
clusione di un trattato, della commissione di un'eventuale infrazione o della
presentazione della domanda di assistenza (DTF 129 II 462 consid. 4.3
pag. 465; 122 II 422 consid. 2a; 120 Ib 120 consid. 3b/bb pag. 125; senten-
za TPF RR.2007.34 del 29 marzo 2007, consid. 4.2; ROBERT ZIMMERMANN,
op. cit., n. 352-1, pag. 397).

3.2
Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, dall'esposto dei fatti dell'au-
torità rogante, emerge in maniera sufficientemente chiara il reato rimprove-
rato al ricorrente, ossia quello di falsità in documenti (art. 300 CP lituano).
Nel sistema giudiziario elvetico, i fatti contestati all'indagato sarebbero sen-
z'altro perseguibili sulla base dell'art. 251 CP, secondo il quale, chiunque,
al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procac-
ciare a sé o ad altri un indebito profitto, forma un documento falso od altera
un documento vero, oppure abusa dell'altrui firma autentica o dell'altrui se-
gno a mano autentico per formare un documento suppositizio, oppure atte-
sta o fa attestare in un documento, contrariamente alla verità, un fatto di
importanza giuridica, o fa uso, a scopo d'inganno, di un tale documento, è
punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecunia-
ria (n. 1). Nei casi di esigua gravità, può essere pronunciata la pena deten-
tiva sino a tre anni o una pena pecuniaria (n. 2). Vi sono dunque sufficienti
elementi per affermare che il requisito della doppia punibilità è adempiuto.


4.
L'insorgente lamenta l'assenza di sufficienti indizi di reato a suo carico. A
suo dire, la domanda di assistenza costituirebbe in realtà una fishing expe-
dition, modo di procedere dimostrato in particolare dalla confusione legata
alle domande previste per gli interrogatori da condurre in Svizzera. Essen-
do il procedimento penale all'estero confuso, impreciso e generico, il princi-
pio della proporzionalità risulterebbe inapplicabile.

4.1
Tali censure vanno respinte. La questione di sapere se le informazioni ri-
chieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili
per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezza-
mento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei
mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e
non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità
estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La ri-
chiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della

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proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure
rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a
pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit.,
pag. 513 e segg. n. 476), sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251
consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la do-
manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee
a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con-
sid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente conso-
lidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'au-
torità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per
il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264;
122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). La fishing expedition è de-
finita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di
prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi
concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e
rinvii). Questo genere di inchieste è vietato in ambito di assistenza interna-
zionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della propor-
zionalità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile
procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 con-
sid. 5c).

4.2
Nella fattispecie, risulta evidente che la verifica dell'autenticità dei docu-
menti incriminati presuppone che gli stessi vengano sottoposti alle persone
direttamente intervenute nel loro allestimento o comunque direttamente
toccate dal loro contenuto. Interpellando l'avv. D. e la Banca E., intervenuti
entrambi ad assistere il ricorrente nell'acquisto dei titoli della società B. SA,
l'autorità estera non sta assolutamente procedendo a casaccio nella sua ri-
cerca di materiale probatorio. Al contrario, vertendo la rogatoria su docu-
menti ben precisi – oggetto dell'inchiesta penale lituana - legati ad un'ope-
razione ben definita, il principio della proporzionalità è manifestamente ri-
spettato. Costatata la chiara relazione tra la rogatoria e l'oggetto del proce-
dimento penale estero (DTF 129 II 462 consid. 5.3; 125 II 65 consid. 6b/aa;
122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice estero del merito valutare i do-
cumenti raccolti in Svizzera. Le censure avanzate in questo ambito vanno
dunque respinte.


5.
Discende da quanto precede che il ricorso, nella misura della sua ammissi-
bilità, deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63
cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale
penale federale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle
tasse di giustizia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giu-
risprudenza (v. sentenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2;
RR.2007.6 del 22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007,

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consid. 4). La tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Re-
golamento sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale
(RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.-.

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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico del ricorrente. Essa è
coperta dall'anticipo delle spese già versato.

Bellinzona, 3 giugno 2008

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

La Presidente:
Il Cancelliere:








Comunicazione a:
-
Avv. Rossano Pinna
-
Ministero Pubblico del Cantone Ticino
-
Ufficio federale di giustizia, Settore assistenza giudiziaria




Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv.
2 LTF).