bstger · RR.2015.52 · 2015-09-28 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux Etats-Unis d'Amérique. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP).

Arrêt du 28 septembre 2015
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président,
Roy Garré et Nathalie Zufferey Franciolli,
la greffière Yasmina Saîdi



Parties

A. LTD, représentée par Me Alexander Troller, avocat,

recourante


Contre





OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, OFFICE
CENTRAL USA,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: RR.2015.52




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Faits:

A.
Les autorités américaines ont adressé, le 17 mars 2014, une demande
d'entraide à la Suisse (act. 8.1). Une enquête est menée sur une affaire de
corruption pour l'obtention de contrats en Uzbekistan, laquelle impliquerait
trois sociétés multinationales de télécommunications, dont deux détenant
des actions américaines de dépôt. Elles soupçonnent que l'argent ait transité
par des pays étrangers dont la Suisse (act. 8.2, p. 1 ss et 24 ss). La requête
porte notamment sur toute la documentation bancaire de tous les comptes
détenus par la société A. Ltd auprès de la banque B. à Genève pour la
période allant du 1er janvier 2006 au jour de la requête. Il est également
demandé à ce que les procureurs américains, dont ceux du Département de
la justice et de la Commission des valeurs mobilières des Etats-Unis (United
States Securities and Exchange Commission; SEC) et tout autre
représentant américain enquêtant sur l'affaire, puissent prendre part aux
auditions notamment de tous les employés anciens ou actuels de la banque
B. s'étant occupés du compte d'A. Ltd (act. 8.2, p. 21 s. et 44 s.).


B.
L'Office central USA près l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a rendu,
le 26 mars 2014, une décision d'entrée en matière, par laquelle il a admis
l'entraide et délégué l'exécution de la requête au Ministère public de la
Confédération (ci-après: MPC; act. 8.3).


C.
Le MPC, le 17 juillet 2014, a ordonné le séquestre de la documentation
bancaire requise auprès de la banque B. à qui il a transmis une copie de la
décision d'entrée en matière précitée (act. 8.9).


D.
Par courrier du 14 août 2014, le MPC a informé l'OFJ que les documents
requis se trouvaient déjà en sa possession dans le cadre de la procédure
pénale nationale SV.12.0808 et que pour celle-ci, A. Ltd était représentée
par Me Alexander Troller (ci-après: Me Troller; act. 8.4).


E.
Le 21 août 2014, les autorités américaines ont adressé une demande
d'entraide complémentaire à la Suisse (act. 8.6; 8.7). Celle-ci vise l'obtention
de tous les documents ou photos contenus notamment dans tous les coffres-
forts détenus par A. Ltd auprès de la banque B. (act. 8.7, p. 2 et 5).


F.
La demande d'entraide complémentaire a été admise par décision du

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28 août 2014 (act. 8.8, p. 4).


G.
Le MPC a transmis copie de cette décision à la banque, le 29 octobre 2014
(act. 8.11).

Dans un courrier du 7 novembre 2014, le MPC a informé l'OFJ que les
coffres-forts dont il est question ont déjà été ouverts pour les besoins de la
procédure pénale nationale et, une nouvelle fois, notamment, qu'A. Ltd était
représentée dans la procédure qu'il conduit par Me Troller (8.12).


H.
Le 19 janvier 2015, l'OFJ a rendu une décision de clôture accordant l'entraide
demandée aux autorités américaines (act. 1.3; 8.13).


I.
La banque B. a transmis, le 20 janvier 2015, cette ordonnance de clôture à
Me Troller (act. 1.6).


J.
Le 5 février 2015, A. Ltd a introduit un recours à l'encontre de la décision de
clôture précitée. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de
la décision de clôture et subsidiairement, au renvoi de la cause à l'OFJ, afin
de pouvoir exercer son droit d'être entendu (act. 1, p. 3).


K.
Par réponse du 6 mars 2015, l'OFJ conclut au rejet du recours, sous suite
de frais (act. 8).


L.
Dans sa réplique du 20 mars 2015, A. Ltd persiste dans les conclusions
prises dans son recours (act. 10).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.






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La Cour considère en droit:

1.

1.1
L'entraide judiciaire pénale entre les Etats-Unis d’Amérique et la
Confédération suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en
matière pénale liant ces deux Etats (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi
fédérale d’application de celui-ci (LTEJUS; RS 351.93). La loi fédérale sur
l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son
ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent toutefois aux
questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et
lorsqu’elles sont plus favorables à l’entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2;
136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1a; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3). L’application
de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits
fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

1.2
Aux termes de l'art. 17 al. 1 LTEJUS, peuvent faire l'objet d'un recours devant
la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'OFJ relative à
la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions
incidentes antérieures de l'autorité d'exécution.

1.3
Le délai de recours contre l'ordonnance de clôture, et les décisions
incidentes attaquées conjointement, est de 30 jours dès la communication
écrite de celle-ci (art. 17c LTEJUS; 80e al. 1 et 80k EIMP), c'est-à-dire de sa
notification (ATF 136 IV 16 consid. 2.3). Adressé dans les 30 jours à compter
de la décision de clôture, le recours formé par la recourante est recevable.


2.

2.1
La recourante reproche à l'OFJ de ne pas avoir notifié la décision d'entrée
en matière à Me Troller, alors que celui-ci s'est constitué pour la défense des
intérêts de la recourante dans le cadre de la procédure pénale nationale
susvisée (v. let. D et G; act. 1, p. 8 s.).

2.2
Selon l'art. 80m EIMP, les décisions de l'autorité d'exécution sont notifiées à
l'ayant droit, domicilié ou ayant élu domicile en Suisse (al. 1). Cependant,
lorsque la partie habite à l'étranger et qu'elle ne désigne pas de domicile de
notification en Suisse, dite notification peut être omise (art. 9 OEIMP). La
jurisprudence considère que, lorsque le titulaire du compte visé est domicilié
à l'étranger, c'est à la banque qu'il appartient d'informer le client afin de lui
permettre d'élire domicile et d'exercer en temps utile le droit de recours qui
lui est reconnu selon les art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP (ATF 136 IV
16 consid. 2.2). Les décisions doivent être notifiées à l’établissement

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bancaire, détenteur des documents, à charge pour ce dernier de décider s’il
entend faire usage de la faculté que lui reconnaît l’art. 80n EIMP. Dans
l'ATF 136 IV 16 précité, le Tribunal fédéral a jugé qu'une élection de domicile
arrivée postérieurement à la notification de la décision de clôture était
tardive. Ce raisonnement peut être transposé pour ce qui concerne la
décision d'entrée en matière. Dans les cas où la décision de clôture et/ou la
décision d'entrée en matière est notifiée à un établissement bancaire en
l’absence d’une notification formelle à l’intéressé, la jurisprudence considère
que, lorsque le titulaire du compte a conclu une convention dite de "banque
restante", le délai de recours commence à courir dès le lendemain du dépôt
de la décision dans le dossier de "banque restante" (ATF 124 II 124
consid. 2e). Il sied en effet de noter que s'agissant du lien entre la banque et
le titulaire, il relève du mandat (v. MAZZUCCHELLI, Il contratto di mandato nel
diritto bancario, in: Il contratto di mandato nell'ordinamento giuridico,
Postizzi/Annovazzi [édit.], Bâle 2009, p. 70 ss). En vertu de l'obligation de
reddition de comptes, la banque doit renseigner le client et doit l'informer de
tous les faits qui sont susceptibles d'avoir un impact sur la relation
contractuelle (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève
2008, n° 14, p. 326 et 31 ss, p. 330 s.; BORSODI/JEANNERET, L'interdiction
faite à la banque de communiquer à son client l'existence de mesures de
contrainte visant la relation bancaire, AJP 2006 p. 280 ss, p. 282). Il peut
être attendu de la banque qu'elle informe le titulaire de la relation saisie afin
que l'intéressé puisse se déterminer sur la conduite à tenir (ATF 130 IV 43
consid. 1.3 et références). Si le client a indiqué à la banque qu'il ne souhaitait
pas recevoir les communications que la banque doit lui adresser mais que
celles-ci doivent être conservées par la banque dans son dossier (clause
"banque restante"), chaque communication effectuée "banque restante"
est
réputée
valablement
notifiée
et
lui
est
opposable
comme
s'il
l'avait
personnellement
reçue (GUTZWILLER,
Rechtsfragen
der
Vermögensverwaltung, Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 195 s.; MAZZUCCHELLI,
op. cit., p. 76).

2.3
En l'espèce, la recourante est domiciliée à l'étranger. La question de savoir
si la constitution de Me Troller pour la procédure nationale et deux
procédures d'entraide antérieures avec d'autres Etats vaut élection de
domicile en Suisse au sens de l'art. 80m al.1 let. b EIMP pour la procédure
d'entraide objet du présent recours peut demeurer ouverte. En effet, l'OFJ
n'avait pas connaissance au moment de rendre et communiquer la décision
d'entrée en matière du 26 mars 2014 de la constitution de Me Troller. Il
convient de préciser que les deux procédures d'entraide préalables visant le
même objet ont été traitées par une unité distincte de l'Office fédéral de la
justice. C'est ainsi à juste titre que l'Office a communiqué la décision d'entrée
en matière uniquement à la banque. Il ressort du dossier de la procédure

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que la décision d'entrée en matière, la demande d'entraide et la
documentation bancaire à remettre aux autorités américaines a été notifiée
à la banque B. le 17 juillet 2014 (act. 8.9). Rien au dossier ne permet de
douter que la banque ait bien reçu cette décision. Du moins la recourante ne
l'allègue-t-elle pas. Cette dernière a conclu une convention de banque
restante. Cela ressort de l'Application to Open a Corporate Account (v. act.
8.5.1, p. 07-01-08-0148 ss du dossier du MPC): "[w]here bank B. has been
instructed to hold mail, the Client shall be considered to have received each
piece as of the date shown on it"). Concrètement, en cas de "banque
restante", la décision est réputée notifiée au titulaire du compte dès le
moment où ce dernier aurait reçu l'information de la banque si celle-ci la lui
avait communiquée sans délai (ATF 124 II 124 consid. 2d/aa). Il ressort de
ce qui précède que la notification de la décision d'entrée en matière et de
ses annexes a été valablement effectuée. Le grief, infondé, doit être rejeté.


3.

3.1
Dans un second grief, la recourante invoque une violation du droit d'être
entendu. Elle expose que faute d'avoir informé la recourante de l'existence
d'une procédure d'entraide avec les Etats-Unis d'Amérique, l'OFJ a empêché
la recourante de consulter le dossier, de prendre connaissance de la
demande d'entraide, d'apprécier si le principe de double incrimination est
respecté et de pouvoir se déterminer sur la documentation bancaire dont la
transmission à l'Etat requérant est envisagée (act. 1, p. 9).

3.2
La participation du détenteur au tri des pièces à remettre à l'Etat requérant
découle, au premier chef, de son droit d'être entendu (ATF 129 I 85
consid. 4.1 p. 88 et les références citées; arrêts du Tribunal fédéral
6B_397/2012 du 20 septembre 2012, consid. 1.2; 8C_509/2011 du 26 juin
2012, consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.294 du 7 octobre
2009, consid. 3.1.1). Cette participation doit aussi être conçue comme un
corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre
l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus
de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. En matière
d'entraide judiciaire, cela implique pour la personne soumise à des mesures
de contrainte d'aider l'autorité d'exécution, notamment pour éviter que celle-
ci n'ordonne des mesures disproportionnées, partant inconstitutionnelles.
Ainsi, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui
appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité
d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et
pour quels motifs. Ce devoir de collaboration découle du fait que le détenteur
des documents en connaît mieux le contenu que l'autorité; il facilite et
simplifie la tâche de celle-ci et concourt ainsi au respect du principe de la

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célérité de la procédure ancré à l'art. 17a al. 1 EIMP. Cette obligation est
applicable non seulement dans la procédure du recours de droit administratif
(ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372), mais aussi au stade de l'exécution
de la demande. Sous l'angle de la bonne foi, il ne serait en effet pas
admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution
procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui
reprocher après coup, dans le cadre d'un recours, d'avoir méconnu le
principe de la proportionnalité (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa). A partir du
moment où le détenteur sait quels documents l'autorité d'exécution veut
transmettre, il lui appartient d'éclairer l'autorité en lui adressant
spontanément, de manière précise et détaillée, tous les arguments
commandant, selon lui, de ne pas transmettre telle ou telle pièce. Le
détenteur ne peut se cantonner dans une position passive ou, par exemple,
se borner à prétendre que le tri serait impossible à faire, en raison du
caractère prétendument lacunaire de la demande (ATF 127 II 151
consid. 4c/aa p. 155 s.; 126 II 258 consid. 9b/aa; arrêt du Tribunal fédéral
1A.216/2001 du 21 mars 2002, consid. 3.1 et 3.2; v. ég. arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2014.182 du 23 décembre 2014, consid. 2.1; RR.2013.127
du 26 juin 2013, consid. 2.2.1).

3.3
En l'espèce, comme déjà exposé (v. consid. 2), la recourante a conclu une
convention de banque restante. Ainsi, la décision d'entrée en matière est
réputée avoir été reçue par elle dès le moment où elle l'aurait reçue si la
banque la lui avait communiquée sans délai. Dès lors, l'OFJ était en droit de
s'attendre, conformément au principe de la bonne foi rappelé par la
jurisprudence précitée (v. consid. 3.2), à ce que suite à la réception de la
décision d'entrée en matière, la recourante ou son conseil se manifestent
auprès de lui, afin de se déterminer notamment sur l'admissibilité de la
demande d'entraide et, le cas échéant, sur le tri des pièces dont la
transmission est requise. Ce qui n'a pas été le cas. Cela est renforcé par le
fait que même après avoir reçu la décision de clôture, ni la recourante, ni
pour elle son conseil ne se sont adressé à l'OFJ pour ce faire, alors que cela
leur avait en outre été suggéré par le MPC (act. 1.10). De plus, aucun grief
de fond n'a été soulevé ni dans le recours ni dans la réplique, cela alors
même que le recours a été introduit quinze jours avant l'échéance du délai
et que la documentation bancaire visée par l'entraide faisait également l'objet
de la procédure nationale et du moins de l'une des procédures d'entraide
préalable dans lesquelles l'avocat de la recourante était déjà intervenu
(v. act. 8.4; 8.12; procédure RR.2013.215 + RR.2013.216). En conséquence,
en notifiant la décision d'entrée en matière – à laquelle était entre autres
annexée la demande d'entraide – et la décision de clôture uniquement à la
banque, l'OFJ n'a pas violé le droit d'être entendu de la recourante, ni
communiqué des informations lacunaires sur la demande d'entraide, comme

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cela a été allégué dans le recours. Il appartenait à la recourante d'agir, dans
la mesure du raisonnable, de sorte à pouvoir se déterminer sur la
documentation bancaire visée par la demande. Le grief, infondé, doit être
rejeté.


4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.


5.
Les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de
chancellerie et les débours, sont mis à la charge des parties qui succombent
(art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre
1968 [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b de la loi
fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la
Confédération [LOAP; RS 173.71]). Le montant de l'émolument est calculé
en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie
(art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur
les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale
fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). La
recourante supportera ainsi les frais du présent arrêt, fixés à CHF 5'000.--,
entièrement couverts par l'avance de frais effectuée.


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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 5'000.--, entièrement couvert par l'avance de frais
déjà versée, est mis à la charge de la recourante.


Bellinzone, le 29 septembre 2015

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
La greffière:











Distribution

-
Me Alexander Troller, avocat
-
Office fédéral de la justice, Office central USA


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).