bstger · RR.2018.287 · 2019-04-29 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République fédérative du Brésil.
Saisie conservatoire (art. 33a OEIMP).

Arrêt du 29 avril 2019
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux
Giorgio Bomio-Giovanascini, président,
Roy Garré et Patrick Robert-Nicoud,
le greffier Giampiero Vacalli



Parties

OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE,
Domaine de direction entraide judiciaire
internationale,
recourant


contre




1. MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
2. FOUNDATION A.,
3. B. LTD,
4. C.,
tous trois représentés par Me Rosa Cappa, avocate,
parties adverses







Objet

Saisie conservatoire (art. 33a OEIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: RR.2018.287




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Faits:

A.
Le 17 juillet 2015, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert
sous n° SV.15.0785 une instruction contre C. et inconnus pour soupçons de
blanchiment d'argent aggravé (art. 305bis ch. 1 et 2 CP; v. rubrique 2 dossier MPC).


B.
Par ordonnances des 17, 24 et 30 juillet 2015, le MPC a prononcé le séquestre
conservatoire des avoirs déposés sur les relations bancaires nos 1, 2 et 3, détenues
respectivement par Foundation A. et B. Ltd auprès de la banque D., ainsi que par
E. SA auprès de la banque F. (v. rubrique 2 dossier MPC).


C.
Par transmission spontanée du 18 janvier 2018, le MPC a informé les autorités
brésiliennes de l'existence des relations bancaires précitées et lui a imparti un délai
de trois mois pour déposer une demande d'entraide internationale en matière
pénale y relative. Le 20 avril 2018, il a prolongé ce délai de trois mois (v. ibidem).

Le 25 juillet 2018, le Ministère public brésilien a indiqué aux autorités suisses qu'il
allait ouvrir une enquête et former une demande d'entraide à la Suisse. Le MPC a
alors ouvert une procédure d'entraide sous n° RH.18.218 (v. ibidem).


D.
Le 28 août 2018, le MPC a annoncé qu'il allait prochainement clore la procédure
nationale SV.15.0785 par une ordonnance de classement (v. ibidem).


E.
Le même jour, dans le cadre de la procédure RH.18.218, le MPC a bloqué à titre
super-provisoire les fonds déposés sur les comptes bancaires précités (v. ibidem).


F.
Par mémoire du 10 septembre 2018, Foundation A., B. Ltd et C. ont déféré devant
la Cour de céans cette décision, dont ils ont demandé l'annulation. Ils ont conclu à
la levée dudit blocage. La Cour a alors ouvert un dossier sous n° RR.2018.250-
252 (v. cause RR.2018.250-252, act. 1).


G.
Par ordonnances du 1er octobre 2018, le MPC a levé le blocage, prononcé dans la
procédure RH.18.218, des avoirs déposés sur les comptes 1, 2 et 3 (v. act. 1.1).


H.
Par courrier du 3 octobre 2018, Foundation A. et B. Ltd ont retiré leur recours (v.
cause RR.2018.250-252, act. 12).

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I.
Par mémoire du 5 octobre 2018, assorti d'une demande d'octroi de l'effet
suspensif, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a interjeté auprès de la Cour
de céans un recours contre les ordonnances du MPC du 1er octobre 2018. La Cour
a alors ouvert un dossier sous numéro RR.2018.287 (procédure secondaire:
RP.2018.50; v. cause RP.2018.50, act. 1).


J.
Le 8 octobre 2018, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours, à titre
super-provisoire (v. cause RP.2018.50, act. 2).


K.
Par ordonnance du 7 novembre 2018, la Cour de céans a admis la demande
d’octroi de l’effet suspensif (v. act. 6).


L.
Invités à se déterminer, Foundation A., B. Ltd et C., par réponse du 20 novembre
2018, concluent, à titre préliminaire, à ce que C., en sa qualité de bénéficiaire
économique, soit admis à représenter E. SA, société actuellement sans organes
sociaux; quant au fond, ils concluent au rejet du recours et au déblocage des avoirs
déposés sur les comptes 1, 2 et 3 (v. act. 8). Par courrier du même jour, le MPC
conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité (v. act. 9).


M.
Par réplique du 17 décembre 2018, l’OFJ persiste dans ses conclusions
principales (v. act. 12).


N.
Par dupliques du 20 décembre 2018 et 10 janvier 2019, transmises à l’OFJ pour
information (v. act. 17), le MPC ainsi que Foundation A., B. Ltd et C. se sont
confirmés dans leurs conclusions (v. act. 14 et 16).


O.
Le 21 février 2019, l’OFJ a transmis à la Cour de céans, ainsi qu’au MPC, une
copie d’un courriel (et ses annexes) du 19 janvier 2019 émanant de l’autorité
centrale brésilienne (v. act. 18).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si
nécessaire, dans les considérants en droit.




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La Cour considère en droit:

1.
Le 12 mai 2004, la République fédérative du Brésil et la Confédération suisse ont
conclu un traité d’entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.919.81; ci-après:
le traité), entré en vigueur le 27 juillet 2009. Les dispositions de celui-ci l’emportent
sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance
d’exécution du 24 février 1982 (OIEMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois
applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité
lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123
consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2). L’application de la norme la plus favorable doit
avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3;
123 II 595 consid. 7c).


2.
2.1 l'OFJ a qualité pour agir contre les décisions rendues par les autorités d'exécution
en matière d'entraide judiciaire internationale en matière pénale (art. 8, en lien
avec les art. 80e et 80h let. a EIMP).

2.2 En tant que la décision entreprise précède une éventuelle décision de clôture
portant sur la remise de valeurs en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant
droit, au sens de l'art. 74a EIMP, elle est de nature incidente.

2.3 Aux termes de l'alinéa 1 de l'art. 80e EIMP (recours contre les décisions des
autorités d'exécution), peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale
d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les
décisions incidentes. L'alinéa 2, let. a, de cette disposition précise que les
décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un
recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison de
la saisie d'objets ou de valeurs.

2.4 Le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 14 mars 2001 (1A.12/2001 consid. 2), a relevé
que dans le droit de l'entraide, les restrictions posées par le législateur en matière
de recours contre une décision incidente trouvaient leur justification dans
l'obligation de célérité (ancrée à l'art. 17a EIMP), respectivement dans la nécessité
de limiter les abus auxquels peuvent conduire des recours formés par des
particuliers; la Haute Cour a retenu que cette problématique ne se posait pas
lorsque le recours émanait de l'autorité de surveillance compétente (ibidem,
consid. 3b/bb). Ces considérations s'appliquent pleinement au cas d'espèce et
conduisent à déclarer le recours recevable en dépit du fait que l'OFJ n'établit pas
l'existence d'un préjudice immédiat et irréparable. En outre, on peine à imaginer
des situations dans lesquelles dit Office pourrait se prévaloir avec succès d'un

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préjudice propre lorsqu'il agit dans l'exercice de son activité d'autorité de
surveillance – soit dans l'intérêt, général, du respect des normes ou principes
juridiques topiques; partant, appliquer à cette autorité les réquisits de l'art. 80e al.
2 let. a EIMP en pareille hypothèse reviendrait en pratique à l'empêcher d'exercer
contre une décision incidente la voie de recours instituée par les art. 80e et 80h
let. a EIMP; or une telle limitation ne se conçoit pas (ordonnance du Président de
la Cour des plaintes RP.2018.50 du 7 novembre 2018 consid. 2.4 prévue pour la
pubblication).

2.5 Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière, étant précisé que le
mémoire du 5 octobre 2018 a été déposé dans le délai de dix jours institué par
l'art. 80k EIMP pour attaquer une décision incidente.

2.6
La question de savoir dans quelle mesure sont recevables à la lumière de l’art. 44
al. 4 LOAP les écritures présentées par le conseil des parties adverses après son
entrée en fonction le 1er janvier 2019 en tant que juge suppléante à la Cour d’appel
fédérale auprès du Tribunal pénal fédéral, peut souffrir de rester indécise vu l’issue
de la cause.


3.
L’OFJ attaque les décisions du MPC de débloquer les avoirs déposés sur les
comptes 1, 2 et 3, estimant que cette autorité, avant de procéder de la sorte, aurait
dû interpeller les autorités brésiliennes. Les décisions querellées seraient
contraires au traité.

3.1

3.1.1 Selon l’art. 7 par. 1 du traité, sur demande expresse de l'Etat requérant et si la
procédure visée par la demande ne semble pas manifestement inadmissible ou
inopportune selon le droit de l'Etat requis, des mesures provisoires seront
ordonnées par l'autorité compétente de l'Etat requis en vue de maintenir une
situation existante, de protéger des intérêts juridiques menacés ou de préserver
des éléments de preuve. Le paragraphe 2 de la même disposition prévoit que
lorsqu'il y a péril en la demeure et que les renseignements fournis permettent
d'examiner si les conditions pour ordonner les mesures provisoires sont remplies,
ces mesures peuvent également être ordonnées dès l'annonce d'une demande.
Ces mesures sont levées si l'Etat requérant ne dépose pas la demande d'entraide
judiciaire dans le délai imparti à cet effet. Les mêmes principes sont prévus à l’art.
18 EIMP.

3.1.2 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que
dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités
pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les renseignements
demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en

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principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de cet Etat. La
coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont
manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire
progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une
recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II
241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Le principe de la
proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui
lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121
II 241 consid. 3a p. 243). Cela n'empêche pas d'interpréter la demande dans le
sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation
large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide
sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande
complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243).


Selon la jurisprudence, le fait que l’autorité requérante n’ait pas expressément
requis la saisie d’objets ou de valeurs n’empêche pas l’autorité d’exécution de
procéder à une telle mesure conservatoire, afin de maintenir une situation
existante, de protéger des intérêts juridiques menacés ou de préserver des
moyens de preuve (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010
consid. 5.1; RR.2008.213 du 3 avril 2009 consid. 4.4; RR.2008.287 du 9 avril 2009
consid. 3.2). En pareille hypothèse, avant de statuer sur le maintien ou la levée de
la mesure provisoire, l’autorité d’exécution a l’obligation de résoudre la question
de savoir si l’autorité requérante sollicite vraiment la saisie des valeurs
patrimoniales, après un examen approfondi des conditions de l’entraide et de
l’admissibilité des mesures envisagées (arrêt cité RR.2008.287 consid. 3.2).
Lorsque la mesure conservatoire consistant en la saisie d’objets ou de valeurs
n’est pas expressément demandée, ou lorsque la demande d’entraide n’est pas
claire sur ce point, il incombe à l’autorité d’exécution d’interpeller l’autorité
requérante afin que la lumière soit faite sur ce point. Le maintien d’une mesure
provisoire ordonnée sur la base de l’art. 18 EIMP ne peut pas être ordonné dans
le cadre d’une ordonnance de clôture, tant que l’Etat requérant n’a pas
expressément répondu à cette question. Toujours selon la jurisprudence, le fait
que l’autorité d’exécution déclare maintenir la mesure de contrainte dans le cadre
d’une ordonnance de clôture, avant d’avoir obtenu une réponse de l’Etat requérant,
n’entraîne pas automatiquement l’admission du recours dirigé contre cette
ordonnance. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a au contraire jugé
qu’en pareille circonstance, le recours devait être rejeté, mais un délai devait être
imparti à l’autorité requérante afin que celle-ci se prononce sur la question de la
saisie des valeurs patrimoniales (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39
consid. 5.1; RR.2008.213 consid. 4.4; RR.2008.287 consid. 3.2).

3.2
En l’espèce, le MPC a ordonné, entre 2015 et 2017, le séquestre des trois relations
bancaires objet des décisions contestées dans le cadre de la procédure pénale

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nationale SV.15.0785 pour blanchiment d’argent à la charge de C. et inconnus (v.
décision du 24 août 2018 du MPC intitulée « Mesures superprovisoires au sens
des art. 7 al. 2 du Traité d’entraide judiciaire en matière pénale entre la
Confédération suisse et la République fédérative du Brésil du 12 mai 2004 et 18
al. 2 EIMP », p. 1, in rubrique 2 dossier MPC). Estimant qu’elles pouvaient être
liées à l’affaire Petrobras, le 18 janvier 2018 la même autorité a procédé à une
transmission spontanée d’informations aux autorités brésiliennes compétentes, en
les informant de leur l’existence et leur indiquant qu’en l’absence de réaction de
leur part dans un délai de trois mois dès réception, elle évaluerait l’opportunité de
lever tout ou parties des séquestres (v. ibidem, p. 2). Le 20 avril 2018, l’OFJ a
prolongé ce délai de trois mois (v. ibidem). Par courrier du 25 juillet 2018, le
Ministère public brésilien a déclaré avoir l’intention d’ouvrir une enquête et
d’envoyer une demande d’entraide à la Suisse, notamment afin d’obtenir le
blocage des avoirs déposés sur les relations susmentionnées (v. ibidem). Le
28 août 2018 le MPC a ordonné le blocage super-provisoire des relations n° 1 et
n° 2 auprès de la banque D. ainsi que n° 3 auprès de la banque F., tout en précisant
que ce blocage « sera levé si l’autorité compétente brésilienne ne présente pas
une demande d’entraide judiciaire d’ici au 30 septembre 2018 (délai non
prolongeable) » (v. ibidem, p. 3 s). Cette décision a été attaquée par devant la
Cour de céans par Foundation A., B. Ltd et C. (v. procédure RR.2018.250-252).
Par e-mail du 26 septembre 2018, l’autorité centrale brésilienne a anticipé à l’OFJ
une demande d’entraide du 13 septembre 2018 rédigée par le Ministère public
brésilien (v. act. 1.2). Le 27 septembre 2018, le courrier d’accompagnement de
l’autorité centrale brésilienne du 24 septembre 2018, avec toutes les annexes, a
été transmis par e-mail par l’OFJ au MPC (v. ibidem). Le même jour l’OFJ, estimant
que la requête satisfaisait aux exigence de forme et qu’elle ne paraît pas
manifestement inadmissible, a délégué à ce dernier l’exécution de la commission
rogatoire (v. act. 1.3 et 1.4). Par décisions du 1er octobre 2018, le MPC a révoqué,
avec effet immédiat, les séquestres des relations bancaires n° 1 et n° 2 auprès de
la banque D. ainsi que n° 3 auprès de la banque F. (v. act. 1.1). Ces décisions ne
sont pas motivées. Dans un courrier du 3 octobre 2018, le MPC a informé l’OFJ
qu’au vu des questions et des incohérences soulevées par la demande d’entraide
du 13 septembre 2018, il n’était pas, en l’état, en mesure de statuer sur une
éventuelle entrée en matière et a prié l’OFJ de bien vouloir prendre contact avec
les autorités brésiliennes compétentes afin d’obtenir des clarifications concernant
l’existence d’une procédure pénale ouverte contre C., les faits ainsi que les
infractions pour lesquelles une telle procédure aurait été ouverte et la volonté
effective de demander un blocage de comptes dans le cadre d’une procédure
pénale (v. act. 1.5). Dans sa réponse du 20 novembre 2018, le MPC affirme qu’il
ressort de la lecture des documents reçus par l’Etat requérant le 27 septembre
2018, que le courrier d’accompagnement du 13 septembre 2018 mentionne des
mesures civiles de saisie d’argent et « le cas échéant, et à titre provisoire, le
maintien des gels », ce que le courrier de l’autorité centrale brésilienne du

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24 septembre 2018 reprend en évoquant « the maintenance of the seizing
assets » (v. act. 9, p. 4). En revanche, la demande d’entraide elle-même serait
totalement muette sur la question d’un blocage et solliciterait uniquement la remise
de la documentation bancaire. Ainsi, selon le MPC, la demande d’entraide ne
remplirait pas les conditions posées par l’ordonnance du 28 août 2018, dans le
sens que le délai au 30 septembre 2018 serait échu sans qu’une demande
d’entraide visant le blocage des comptes n’ait été déposée, de sorte que la mesure
de blocage superprovisoire aurait pris fin le 1er octobre 2018 (v. ibidem). Selon le
MPC, attendre la réponse des autorités brésiliennes aux questions soulevées dans
le courrier du 3 octobre 2018 serait revenu à prolonger implicitement et de manière
abusive le délai non prolongeable imparti au 30 septembre 2018. En outre, faute
de demande expresse dans la requête d’entraide, les conditions d’application des
art. 7 par. 1 du traité et 18 al. 1 EIMP ne seraient en l’espèce pas remplies. Enfin,
la demande d’entraide ne contiendrait pas non plus les éléments nécessaires à
l’examen de la condition de la double incrimination (v. ibidem).


Cette argumentation ne peut pas être suivie. Il sied avant tout relever que la
demande d’entraide, transmise à l’OFJ le 26 septembre 2018, l’a été en respectant
le délai fixé dans la décision du MPC du 28 août 2018. Ensuite, s’il est vrai que la
demande d’entraide peut ne pas apparaître totalement claire sur certains points,
le MPC aurait dû, afin de respecter l’art. 7 du traité, poser aux autorités brésiliennes
les questions contenues dans son courrier du 3 octobre 2018 avant le déblocage
des comptes. Une telle façon de procéder, outre à satisfaire le principe de la bonne
foi entre Etats, est également conforme à la jurisprudence claire en la matière (v.
supra consid. 3.1.2), jurisprudence qui, contrairement aux affirmations de
Foundation A., B. Ltd et C., doit s’appliquer à tous les cas tombant sous l’art. 7 du
traité (et 18 EIMP) et non pas seulement à ceux concernant le paragraphe 1 de
cette disposition. Interpeller les autorités étrangères après avoir débloqué des
relations bancaires auxquelles elles pourraient être intéressées n’a pas de sens.
La solution ici retenue se justifie d’ailleurs également à la lumière de l’art. 25 du
traité, selon lequel « si la demande d'entraide judiciaire n'est pas conforme aux
dispositions du présent Traité, l'Autorité centrale de l'Etat requis en informe sans
délai l'Autorité centrale de l'Etat requérant, en lui demandant de la modifier ou de
la compléter. L'invitation, par l'Etat requis, à modifier ou compléter la demande
d'entraide judiciaire ne portera pas préjudice aux éventuelles mesures provisoires
au sens de l'art. 7 » (cf. ég. art. 28 al. 6 EIMP).


En définitive, les séquestres des relations bancaires objet des décisions attaquées
doivent être maintenus et le MPC doit examiner les informations fournies par les
autorités brésiliennes dans leur courrier du 19 février 2019 (v. act. 18), afin de
vérifier si des réponses aux questions posées par le MPC dans son courrier du
3 octobre 2018 ont été données. Sur cette base, l’autorité d’exécution pourra

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établir si les conditions pour l’octroi de l’entraide, et donc pour la confirmation des
séquestres en question, sont remplies.


4.
En définitive, le recours est admis. Les décisions du MPC du 1er octobre 2018 sont
annulées et les séquestres des avoirs déposés sur les comptes 1, 2 et 3 sont
maintenus.


5.

5.1
En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument d'arrêté, les
émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la partie qui
succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP).
Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures, ni des
autorités fédérales recourantes et déboutées (v. art. 63 al. 2 PA). Le montant de
l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de
la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de
chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Foundation A., B. Ltd et C. supporteront ainsi
solidairement une partie des frais du présent arrêt, fixée à CHF 3'000.– (art. 73 al.
2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais,
émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août
2010 [RFPPF; RD 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA).

5.2
Il n’est pas alloué de dépens à l’OFJ (v. BEUSCH, in C. Auer/M. Müller/B. Schindler
(éd.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, n. 10
ad art. 64 cpv. 1 PA; MAILLARD, in B. Waldmann/P. Weissenberger (éd.),
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n. 14
ad art. 64 PA).



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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est admis.

2.
Un émolument de CHF 3'000.– est mis à la charge solidaire de Foundation
A., B. Ltd et C.

3.
Il n’est pas alloué de dépens.


Bellinzone, le 29 avril 2019

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
Le greffier:









Distribution

-
Office fédéral de la justice, Domaine de direction entraide judiciaire
internationale (B-17-5931-1)
-
Ministère public de la Confédération (RH.18.0218)
-
Me Rosa Cappa

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).