bstger · BB.2012.84 · 2013-03-05 · de

Verfahrenshandlung der Bundesanwaltschaft (Art. 20 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).

Beschluss vom 5. März 2013
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz,
Emanuel Hochstrasser und Tito Ponti,
Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia

Parteien


1. Konkursmasse der A. AG in Liquidation,
vertreten durch B. GmbH, als ausseramtliche
Konkursverwaltung im Konkurs der A. AG in
Liquidation,

2. B. GmbH als ausseramtliche Konkursver-
waltung im Konkurs der A. AG in Liquidation,

3. Gläubigerausschuss im Konkurs der A. AG in
Liquidation, bestehend aus:

- Rechtsanwalt lic. iur. C.,
Präsident des Gläubigerausschusses
- Rechtsanwalt lic. iur. D.,
- Rechtsanwalt lic. iur. E.,
- Rechtsanwalt Dr. iur. F.,
- Rechtsanwalt lic. iur. G.,

Beschwerdeführer 1 bis 3

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: BB.2012.84-90




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alle Beschwerdeführer vertreten durch die Rechtsan-
wälte lic. iur. Beat Schumacher und lic. iur. Thomas
Rebsamen,



gegen



BUNDESANWALTSCHAFT,
Beschwerdegegnerin

Gegenstand


- 3 -



Sachverhalt:

A.
Am 15. Februar 2010 reichte die Bank H. AG in Zürich bei der Staatsanwalt-
schaft Luzern eine Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der I. AG, seit Mai
2010 in Liquidation, in Luzern, namentlich J. (Prokuristin mit Einzelunter-
schrift), K. (einziger Verwaltungsrat der I. AG) sowie L. (alleiniger Verwal-
tungsrat der A. AG, seit September 2010 in Liquidation) ein und erhob Straf-
klage. Im gleichen Zusammenhang reichte die Bank H. AG am 18. März 2010
zudem eine Strafanzeige und Strafklage gegen ihren ehemaligen Verantwort-
lichen für das Kreditgeschäft und stellvertretenden Geschäftsleiter M. ein. Die-
ser wird der Gehilfenschaft bei Betrug, etc. im Zusammenhang mit den Finan-
zierungen der Schmiedepressen-Geschäfte der I. AG beschuldigt. In der Fol-
ge reichten die Banken N. AG, O. AG, P. SA sowie die Kreditversicherungs-
Aktiengesellschaft Q. jeweils eine Strafanzeige gegen die I. AG bzw. deren
Verantwortlichen ein und erhoben Strafklage.

B.
Die Bundesanwaltschaft übernahm auf entsprechenden Antrag des Kantons
Luzern hin das Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der I. AG sowie
weitere Personen und eröffnete mit Verfügung vom 25. März 2010 bzw. Aus-
dehnungsverfügung vom 9. Juni 2010 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsver-
fahren gegen J., K., L., M. und R. wegen des Verdachts des Betrugs (Art. 146
StGB), der Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und der Geldwäscherei
(Art. 305bis StGB) sowie gegen S. wegen des Verdachts des Betrugs (Art. 146
StGB) und der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB).

C.
Im Rahmen der Strafuntersuchung wies die Bundesanwaltschaft mit Verfü-
gung vom 6. Juni 2012 die B. GmbH als ausseramtliche Konkursverwalterin
der A. AG in Liquidation sowie den Gläubigerausschuss der A. AG an, den
Betrag von CHF 66'391'618.71 vorläufig in der dritten Klasse in den Kollokati-
onsplan der A. AG aufzunehmen. Sie begründete ihren Entscheid im Einzel-
nen (C.1 und C.2) wie folgt:

C.1 Zunächst kommt die Bundesanwaltschaft in der Verfügung mit nachste-
hender Begründung zum Schluss, es seien gegenüber der A. AG grund-
sätzlich Vermögenswerte für eine Ersatzforderung in der Höhe von
CHF 66'391'618.71 in Anwendung von Art. 71 StGB i.V.m. Art. 263 Abs. 1
lit. b, c und d StPO zu beschlagnahmen (act. 1.1):

Gestützt auf ihre bisherigen Ermittlungen bestehe für sie der dringende
Tatverdacht, dass Vertreter der I. AG 2002 bis 2010 verschiedene

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Banken mit unwahren Angaben und gefälschten Unterlagen sowie der
Abtretung von fiktiven Kaufpreisforderungen zur Vorfinanzierung von
Investitionsgütern in Form von Schmiedepressen veranlasst und diese
damit betrügerisch geschädigt hätten.

Zwischen 2002 und 2009 habe die I. AG im Zusammenhang mit den
von den Banken vorfinanzierten Geschäften einen Umsatz von rund
EUR 422 Mio. (rund CHF 688 Mio.) verbucht. Die Analyse der Geld-
flüsse habe aufgezeigt, "dass über diesen Zeitraum, wie bei einem
Schneeballsystem, fällige Vorfinanzierungen mit Geldern aus neuen
Vorfinanzierungen beglichen wurden und nur vereinzelt Zahlungen von
Endkäufern erfolgt sind". Im Zeitraum von Oktober 2003 bis Febru-
ar 2010 seien Zahlungen von Netto CHF 66'391'618.71 von der I. AG
an die A. AG erfolgt, ohne dass dafür eine entsprechende Gegenleis-
tung erbracht worden wäre. Weiter hätten die Ermittlungen und Fi-
nanzanalysen den Verdacht erhärtet, dass die von der I. AG an die
A. AG weitergeleiteten Mittel allesamt aus mutmasslich durch delikti-
sche Handlungen seitens der Mitbeschuldigten J. und S. bei der Bank
H. AG erwirkten Vorausfinanzierungen stammen würden, mithin delikti-
schen Ursprungs seien. Solche Vermögenswerte in der A. AG seien,
soweit noch vorhanden und beweismässig direkt auf die den Beschul-
digten vorgeworfenen Tathandlungen zurückführbar, grundsätzlich in
Anwendung von Art. 70 StGB i.V.m. Art. 263 Abs. 1 lit. b, c und d StPO
zu beschlagnahmen.

Eine solche direkte Zurechnung zu den Vermögenswerten der A. AG
auf der Basis des Konkursinventars vom 8. Mai 2012 sei vorliegend
zum heutigen Zeitpunkt jedoch noch nicht möglich. Demzufolge seien
gegenüber der A. AG grundsätzlich Vermögenswerte für eine Ersatz-
forderung in der Höhe von CHF 66'391'618.71 in Anwendung von
Art. 71 StGB i.V.m. Art. 263 Abs. 1 lit. b, c und d StPO zu beschlag-
nahmen.

C.2 In ihrer Verfügung gelangt die Bundesanwaltschaft sodann zum Ergebnis,
es sei an Stelle der Beschlagnahme die vorläufige Aufnahme in den Kol-
lokationsplan anzuordnen, was sie wie folgt begründet:
Da zwischenzeitlich über die A. AG der Konkurs eröffnet worden sei,
und diese Ersatzforderung in Anwendung von Art. 71 Abs. 3 StGB
i.V.m. Art. 44 SchKG nicht privilegiert sei, könnten Vermögenswerte
gemäss dem Inventar der A. AG nicht mehr beschlagnahmt werden.

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Daher sei anstelle der Beschlagnahme die vorläufige Aufnahme in den
Kollokationsplan anzuordnen.

Vollständigkeitshalber sind bereits an dieser Stelle ihre weiteren, nach Er-
lass der Verfügung zur Begründung ihrer Anordnung erfolgten Ausführun-
gen (s. lit. D; act. 4) wiederzugeben:

Eine Anordnung auf "provisorische Kollokation" einer Forderung in der
Höhe des an die A. AG geflossenen mutmasslichen Netto-
Deliktsbetrages während der Strafuntersuchung erscheine als weniger
einschneidendes Mittel als die Beschlagnahme sämtlicher Vermö-
genswerte in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 StGB (act. 4). Weiter führt
sie an, dass an der vorsorglichen Anordnungsbefugnis zwecks Siche-
rung des bestehenden Zustandes nichts ändere, dass die Ersatzforde-
rung auf dem Weg der Schuldbetreibung zu vollstrecken sein werde.
Zudem erscheine - so die Bundesanwaltschaft weiter - die Anordnung
auch daher als gerechtfertigt, weil im Falle ihres durch die ausseramtli-
che Konkursverwaltung und den Gläubigerausschuss abgewiesenen
Antrages auf Kollokation einer öffentlich-rechtlichen Forderung in Form
einer Ersatzforderung, sie keinen Kollokationsprozess anstrengen dürf-
te, da im Strafverfahren der Sachrichter definitiv über Höhe und Be-
stand der Forderung zu entscheiden habe. Die Argumentation, wonach
sie einen Antrag auf Kollokation der Forderungen hätten einreichen
müssen, gehe insofern ins Leere. Die Bundesanwaltschaft verweist auf
die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Festlegung von
Bestand und Höhe einer öffentlich-rechtlichen Forderung den zustän-
digen Verwaltungsbehörden zu überlassen sei. Sie stellt sich auf den
Standpunkt, dass nichts anderes in analoger Anwendung für die Straf-
untersuchung zu gelten habe, in welcher der verfahrensleitende
Staatsanwalt bis zu deren Abschluss für die Sicherung der Vermö-
genswerte zuständig ist, die künftig einer Einziehung unterliegen kön-
nen und möglicherweise zu Gunsten der Geschädigten verwendet
werden würden. Insofern habe sie eine provisorische öffentlich-
rechtliche Forderung festzulegen und durchzusetzen.

Nach der Darstellung der Bundesanwaltschaft entspreche die ange-
fochtene provisorische Anordnung einer sogenannten "Kollokation pro
memoria" gemäss Art. 63 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 KOV. Streitige
Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Ge-
genstand eines Prozesses, wie vorliegend seit 2010, bilden würden,
seien im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursver-

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waltung lediglich pro memoria vorzumerken. Werde der Prozess fortge-
führt, so erfolge je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung
oder ihre definitive Kollokation, welche gemäss Abs. 3 von Art. 63 KOV
von den Gläubigern nicht angefochten werden könne. Gemäss Art. 82
Abs. 2 KOV seien Teilbeträge, die auf streitige Forderungen, auf For-
derungen unter aufschiebender Bedingung oder mit ungewisser Ver-
fallzeit, Sicherheitsansprüche sowie auf solche Forderungen entfallen
würden, welche verspätet, jedoch noch vor der Abschlagszahlung an-
gemeldet worden seien, zurückzubehalten. Die von ihr zur provisori-
schen Kollokation angeordnete Summe sei Gegenstand des Strafver-
fahrens. Der Verteilungserlös sei somit in der Höhe der von ihr definier-
ten und zur vorläufigen Kollokation angeordneten Summe bis zum Ab-
schluss des Strafprozesses von der Konkursverwaltung zurückzube-
halten. Einen "definitiven" Entscheid darüber, welche Vermögenswerte
direkt, indirekt oder gar nicht auf eine deliktische Tätigkeit zurückzufüh-
ren seien, habe nicht die ausseramtliche Konkursverwaltung oder der
Gläubigerausschuss zu fällen, sondern werde der mit der Strafsache
befasste Sachrichter zu entscheiden haben.

D.
Gegen diese Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 6. Juni 2012 lassen die
Konkursmasse der A. AG, die B. GmbH als ausseramtliche Konkursverwal-
tung und der Gläubigerausschuss im Konkurs der A. AG, bestehend aus C.,
D., E., F. und G., durch ihren gemeinsamen Rechtsvertreter mit Eingabe vom
18. Juni 2012 Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafge-
richts erheben mit folgenden Anträgen (act. 1):


"1. Die Verfügung sei für nichtig zu erklären.
2. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Bundesan-
waltschaft."

Mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2012 beantragte die Beschwerdegegne-
rin die Abweisung der Beschwerde (act. 4). Im Rahmen der Beschwerdereplik
vom 16. August 2012 hielten die Beschwerdeführer an den mit Beschwerde
gestellten Anträgen fest (act. 8).


E.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.



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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Die Beschwerdeführer 1 bis 3 fechten die Verfügung vom 6. Juni 2012 an, mit
welcher die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer 2 und 3 anweist, den
Betrag von CHF 66'391'618.71 vorläufig in der dritten Klasse in den Kollokati-
onsplan der A. AG aufzunehmen. Sie machen zur Hauptsache geltend, die
angefochtene Verfügung stelle eine Kompetenzanmassung dar und sei daher
nichtig. Für die Prüfung und Zulassung von Konkursforderungen sei das Kol-
lokationsverfahren vorgesehen. Weder das SchKG noch die KOV sähen vor,
dass die Konkursorgane zur Kollokation von Forderungen angewiesen wür-
den. Die Beschwerdegegnerin habe eine Verfügung in einem Verfahren ge-
troffen, das sie nicht führe und seiner Natur nach nicht führen könne (act. 1
S. 9).
1.2

1.2.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft kann
bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde nach den
Vorschriften der Art. 393 ff. StPO erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO
i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG und Art. 19 Abs. 1
des Organisationsreglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht
[BStGerOR;
SR 173.713.161]).
Der
angefochtene
Entscheid
vom
6. Juni 2012, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer 2
und 3 – formell in Anwendung von Art. 263 Abs. 1 lit. b, c und d StPO i.V.m.
Art. 71 und 73 StGB sowie Art. 219 Abs. 4 und Art. 247 Abs. 3 SchKG – an-
weist, den Betrag von CHF 66'391'618.71 vorläufig in der dritten Klasse in den
Kollokationsplan der A. AG in Liquidation aufzunehmen, stellt insofern eine
Verfügung im Sinne von Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b
StPO dar (s. aber nachfolgend Ziff. 1.2.2).
1.2.2 Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Nichtigkeit be-
deutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex
tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Eine Verfügung ist
dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offen-
sichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die Feststellung
der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die örtliche
Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund. Die funktionelle und
sachliche Unzuständigkeit stellt zumeist einen Nichtigkeitsgrund dar
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.A., Zürich 2010,
S. 215-218, mit weiteren Hinweisen). Ist der Entscheid vom 6. Juni 2012 nich-
tig, kann dieser aufgrund seiner fehlenden Rechtswirkung nicht Anfechtungs-

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objekt einer Beschwerde sein. Diesfalls ist auf die Beschwerde nicht einzutre-
ten, jedoch ist die Nichtigkeit im Dispositiv festzustellen.
1.3

1.3.1 Die Tatsache, dass in der Beschwerde eine Nichtigkeit geltend gemacht wird,
bedeutet nicht, dass sich die Frage nach der Legitimation der Beschwerdefüh-
rer 1 bis 3 zur Beschwerde nicht stellt. Wird die Beschwerde von einer Person
erhoben, welche kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheides im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO
hat, könnte die Eingabe höchstens als Anzeige betrachtet werden. Aufgrund
einer solchen kann sich die Beschwerdekammer veranlasst sehen, von Amtes
wegen einzugreifen. Der Anzeigeerstatter hat jedoch keinen Anspruch auf ei-
nen Entscheid.
1.3.2 Zur Beschwerde berechtigt ist jede Partei, welche ein rechtlich geschütztes In-
teresse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat
(Art. 382 Abs. 1 StPO). Ein rechtlich geschütztes Interesse bzw. eine soge-
nannte Beschwer liegt vor, wenn diese Partei durch den angefochtenen Ent-
scheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen ist. Der Parteibegriff ist im Sinne
von Art. 104 und 105 zu verstehen (s. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur
Vereinheitlichung des Strafprozesses [nachfolgend: Botschaft], BBl 2005
S. 1308; VIKTOR LIEBER, Zürcher Kommentar StPO, Zürich 2010, Art. 382,
N. 2). Demnach wird nebst der beschuldigten Person und der Privatkläger-
schaft auch den anderen am Verfahren beteiligten Personen die Beschwerde-
legitimation zuerkannt, sofern sie sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt
haben und ein rechtlich geschütztes Interesse geltend machen können
(s. Botschaft, S. 1308). Darunter können von Zwangsmassnahmen wie Be-
schlagnahmungen oder Einziehungsentscheiden betroffene Dritte fallen (LIE-
BER, a.a.O., Art. 382 N. 2; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, S. 669 f.).
1.3.3 Was die Beschwerdeführerin 1 anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass sie die
Konkursmasse der A. AG in Liquidation ist. Die Konkursmasse ist keine juristi-
sche Person, sie ist aber in Prozessen, welche die Aktiven und Passiven des
Gemeinschuldners betreffen, partei- und prozessfähig (Art. 240 SchKG;
BGE 47 III 10 E. 1; 97 II 403 E. 2; 121 III 28 E. 3 mit Hinweisen). Vor Gericht
wird die Konkursmasse durch die Konkursverwaltung vertreten (Art. 240
SchKG) (vgl. zum Ganzen Urteil 5C.180/1996 vom 15. Mai 1997 E. 2b), was in
casu auch der Fall ist. Vorliegend wird nicht eine Beschlagnahme von Vermö-
genswerten der A. AG, sondern die Anweisung an die Beschwerdeführer 2
und 3 angefochten, den Betrag von CHF 66'391'618.71 vorläufig in der dritten

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Klasse in den Kollokationsplan der A. AG aufzunehmen. Die Beschwerdefüh-
rerin 1 begründet ihre Beschwerdelegitimation damit, dass sich der von der
Beschwerdegegnerin geltend gemachte Anspruch gegen die Masse zu richten
hätte (act. 1 S. 3). Nach der konkursrechtlichen Rechtsmittelordnung ist der
konkursite Eigentümer zur Anfechtung des Kollokationsplanes mit Bezug auf
den materiellrechtlichen Inhalt nicht legitimiert. Ihm steht lediglich die betrei-
bungsrechtliche Beschwerde offen, mit welcher der Kollokationsplan nur we-
gen Verfahrensfehlern bei dessen Erstellung angefochten werden kann (s. JO-
LANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zü-
rich/Basel/Genf 2012, S. 350). Ohne einen Entscheid in der Sache vorwegzu-
nehmen, kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerin 1 nicht dargelegt hat, inwiefern sie unter Berücksichtigung
ihrer Stellung und Verfahrensrechte im Konkurs durch die angefochtene An-
ordnung unmittelbar in ihren Rechten betroffen ist.
1.3.4 Sowohl die Beschwerdeführerin 2 wie auch der Beschwerdeführer 3 haben die
Beschwerde ausdrücklich (auch) im eigenen Namen erhoben. Die Beschwer-
deführerin 2 ist als ausseramtliche Konkursverwaltung ausführendes Organ im
Konkursverfahren der A. AG. Ihr obliegt die Durchführung des Konkurses im
Einzelnen. Der Beschwerdeführer 3 ist Gläubigerausschuss im Konkurs der
A. AG (act. 1.4). Der Gläubigerausschuss ist ein von der Gläubigerversamm-
lung eingesetztes Hilfsorgan (MARC RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010,
Art. 237 N. 24). Seine Kompetenzen sind beschliessender und nicht vollzie-
hender Natur, was bedeutet, dass die auf seinen Anordnungen beruhenden,
nach aussen wirkenden Verfügung von der Konkursverwaltung zu treffen sind
(RUSSENBERGER, a.a.O., Art. 237 N. 24). Zu den unmittelbaren gesetzlichen
Kompetenzen des Gläubigerausschusses gehört das Recht, Widerspruch ge-
gen Konkursforderungen zu erheben, welche die Konkursverwaltung zugelas-
sen hat (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 4 SchKG). Sowohl die Beschwerdeführerin 2 als
auch der Beschwerdeführer 3 verfügen in ihrer Eigenschaft als atypische Kon-
kursorgane grundsätzlich über keine Rechtspersönlichkeit und sind somit we-
der partei- noch prozessfähig. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Kon-
kursverwaltung zur Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörden bzw. an
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgericht nur dann legi-
timiert, wenn sie Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der
Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht
(BGE 116 III 32). Diese Voraussetzungen sind im Falle der Beschwerdeführe-
rin 2 nicht erfüllt, soweit die vorstehenden Vorgaben auf die Beschwerdebe-
fugnis in Strafsachen übertragen werden. Die Beschwerdeführer 2 und 3 wer-
den mit der angefochtenen Verfügung allerdings durch eine ihnen grundsätz-

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lich nicht vorgesetzte Behörde zu einer bestimmten Ausübung ihres Amtes
angewiesen. Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführern 2 und 3 als
Adressaten einer solchen Verfügung durchaus ein ausreichendes Interesse
anzuerkennen, im eigenen Namen zumindest die Nichtigkeit eines solchen
Aktes feststellen zu lassen.
1.3.5 Rechtfertigt es sich, die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Nich-
tigkeit zu prüfen, braucht mit Blick auf den Verfahrensausgang die Beschwer-
delegitimation der Beschwerdeführer nicht abschliessend beurteilt zu werden.
2.

2.1
Die Beschwerdegegnerin stellt in der angefochtenen Verfügung in einem ers-
ten Punkt fest, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungs-
beschlagnahme im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderungen ge-
mäss Art. 71 Abs. 3 StGB im Grundsatz gegeben seien, und legt in einem
zweiten Punkt Bestand sowie Umfang der Ersatzforderung provisorisch fest
(act. 1.1 S. 3 f., s. act. 4 S. 4). Sie kommt sodann zum Schluss, dass die "pro-
visorische Kollokation" der Ersatzforderung anzuordnen sei (act. 1.1 S. 5). Im
Dispositiv ordnet sie die "provisorische Kollokation" der Ersatzforderung ge-
genüber der Beschwerdeführerin 2 und den Beschwerdeführer 3 an (act. 1.1
S. 5).
2.2
Zunächst ist auf die Darstellung der Beschwerdegegnerin einzugehen, die an-
gefochtene provisorische Anordnung entspreche einer sogenannten "Kolloka-
tion pro memoria" gemäss Art. 63 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 2 KOV. Streitige
Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand
eines Prozesses, wie vorliegend seit 2010, bilden würden, seien im Kollokati-
onsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro
memoria vorzumerken (act. 4 S. 4).
2.3

2.3.1 Gemäss Art. 244 SchKG hat die Konkursverwaltung die angemeldeten Forde-
rungen nach Rechtsbestand, Höhe und Rang zu prüfen (DIETER HIERHOLZER,
in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Art. 244 N.15). Sie entscheidet in der sog. Kollokati-
onsverfügung über die Anerkennung der Forderungen (Art. 245 SchKG) und
erstellt darauf basierend in der Folge den Kollokationsplan (Art. 247 Abs. 1
SchKG). Sofern die Konkursforderung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung be-
reits Gegenstand einer Zivilklage bildet, ist eine Kollokationsklage ausge-
schlossen. Die Konkursverwaltung hat diesfalls die eingegebene Forderung

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ohne Verfügung lediglich pro memoria gemäss Art. 63 Abs. 1 KOV vorzumer-
ken (BGE 133 II 386).
Nach BGE 93 III 86 ist eine Verfügung, durch welche die Konkursverwaltung
eine zur Zeit der Konkurseröffnung bereits im Prozess liegende Forderung
gegen den Gemeinschuldner abweist bzw. die Kollokation einer solchen For-
derung abweist, statt sie gemäss Art. 63 Abs. 1 KOV zunächst lediglich pro
memoria im Kollokationsplan vorzumerken, nicht schlechthin nichtig, sondern
nur innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG anfechtbar (a.M. HIERHOLZER,
a.a.O., Art. 247 N. 75). Wird die Frist zur Beschwerde gegen eine solche Ver-
fügung versäumt, so ist der Streit darüber, ob die betreffende Forderung bei
der Verteilung der Konkursmasse zu berücksichtigen sei, im Kollokationspro-
zess nach Art. 250 SchKG auszutragen (BGE 93 III 86).
2.3.2 Zur Anordnung einer – um den von der Beschwerdegegnerin gewählten Aus-
druck zu verwenden – "Kollokation pro memoria" gegenüber der Beschwerde-
führerin 2 ist demnach grundsätzlich die Aufsichtsbehörde über die Be-
schwerdeführerin 2 auf Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 2 SchKG hin
zuständig. Die Beschwerdegegnerin ist nicht Aufsichtsbehörde über die Be-
schwerdeführerin 2. Sie war folglich nach Konkursrecht nicht befugt, eine sol-
che Anordnung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 zu treffen, selbst wenn
diese die Kollokation der verfahrensgegenständlichen Ersatzforderung abge-
wiesen hätte, statt diese pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken. Unter
diesen Umständen braucht die Frage, ob die Ersatzforderung überhaupt eine
zur Zeit der Konkurseröffnung bereits im Prozess liegende Forderung gegen
die konkursite A. AG darstellt, nicht zu beantwortet zu werden.
2.3.3 Darüber hinaus können Anordnungen gegenüber der Konkursverwaltung be-
treffend den Kollokationsplan grundsätzlich auch im Kollokationsprozess er-
folgen, welcher entweder im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren
(Art. 219 ff., Art. 243 ff. ZPO) durchgeführt wird. Auf Kollokationsklage hin ge-
gen die im Kollokationsplan enthaltene Verfügung der Konkursverwaltung
spricht sich der Kollokationsrichter im Urteilsdispositiv über die Zulassung ei-
ner bestrittenen Forderung im Kollokationsplan unter entsprechender Anwei-
sung an die Konkursverwaltung aus und überprüft dabei vorfrageweise die
materiellrechtliche Frage (s. HIERHOLZER, a.a.O., Art. 250 N. 69). Örtlich zu-
ständig für die Kollokationsklage ist das Gericht am Konkursort (Art. 148
SchKG); die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach kantonalem Recht. Die-
se Zuständigkeitsvoraussetzungen sind bei der Beschwerdegegnerin nicht
gegeben.

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2.4
Nach dem Gesagten steht als Zwischenergebnis fest, dass sich aus dem
Konkursrecht keine Anordnungsbefugnis der Beschwerdegegnerin ableiten
lässt.

3.

3.1
Die Beschwerdegegnerin argumentiert, es sei an Stelle der Beschlagnahme,
welche mit der Konkurseröffnung nicht mehr möglich sei, die vorläufige Auf-
nahme der Forderung im Umfange der Ersatzforderung in den Kollokations-
plan anzuordnen bis zum Entscheid durch den Sachrichter in Strafsachen be-
treffend die Einziehung (act. 1.1). Sie beruft sich dabei auf verschiedene
Rechtsgrundlagen:
In der angefochtenen Verfügung stützt sie ihr Vorgehen auf Art. 71 Abs. 3
StGB i.V.m. Art. 263 Abs. 1 lit. b, c und d StPO ab (act. 1.1 S. 5).
In der Beschwerdeantwort bringt die Beschwerdegegnerin vor, eine Anord-
nung auf "provisorische Kollokation" einer Forderung in der Höhe des an die
A. AG geflossenen mutmasslichen Netto-Deliktsbetrages während der Straf-
untersuchung erscheine als weniger einschneidendes Mittel als die Beschlag-
nahme sämtlicher Vermögenswerte in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 StGB
(act. 4 S. 3). Sie scheint damit ihre Anordnungsbefugnis (auch) aus Art. 70
Abs. 1 StGB ableiten zu wollen.
Im Rahmen der Beschwerdeantwort beruft sie sich auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach die Festlegung von Bestand und Höhe einer öffent-
lich-rechtlichen Forderung im Konkurs den zuständigen Verwaltungsbehörden
zustehe. Nichts anderes habe in analoger Anwendung für die Strafuntersu-
chung zu gelten, in der der verfahrensleitende Staatsanwalt bis zu deren Ab-
schluss für die Sicherung der Vermögenswerte zuständig sei, die künftig einer
Einziehung unterliegen können und möglicherweise zu Gunsten der Geschä-
digten verwendet werden. Daraus folgert die Beschwerdegegnerin, sie habe
insofern eine provisorische öffentlich-rechtliche Forderung festzulegen und
durchzusetzen (act. 4 S. 4).
Einen zusätzlichen Grund für ihre Anweisungsbefugnis erblickt die Beschwer-
degegnerin darin, dass sie – im Falle ihres durch die Beschwerdeführer 2 und
3 abgewiesenen Antrages auf Kollokation einer öffentlich-rechtlichen Forde-
rung in Form einer Ersatzforderung – keinen Kollokationsprozess anstrengen
dürfte, da im Strafverfahren der Sachrichter definitiv über Höhe und Bestand
der Forderung zu entscheiden habe (act. 4 S. 3).

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3.2
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veran-
lassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1
StGB). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögens-
werte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie
eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm ge-
genüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70
Abs. 2 StGB).
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhan-
den, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher
Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur soweit dies nicht nach Artikel 70
Absatz 2 ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von ei-
ner Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich
uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich
behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB).
3.3
Gemäss Art. 71 Abs. 3 StGB kann die Untersuchungsbehörde im Hinblick auf
die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit
Beschlag belegen. Der Sicherungsbeschlagnahme nach Art. 71 Abs. 3 StGB
unterliegen alle Vermögenswerte der betroffenen Person, nicht nur jene, bei
denen ein Zusammenhang mit der Anlasstat ersichtlich oder zumindest ver-
mutet wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_694/2009 vom 22. April 2010,
E. 1.4.2).
Hintergrund für die Einführung der Sicherungsbeschlagnahme nach Art. 59
Ziff. 2 Abs. 3 aStGB bildete der Umstand, dass das damals geltende Recht
denjenigen begünstigte, welcher sich der einziehbaren Vermögenswerte ent-
ledigte gegenüber demjenigen, der sie behielt (vgl. Botschaft über die Ände-
rung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
[Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation,
Melderecht des Financiers vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 277 f., 313). Da
den Behörden im Bereich der Ersatzforderung eine direkte dingliche Zugriffs-
möglichkeit auf Vermögenswerte des Betroffenen fehlte, konnten sie nur be-
treibungsrechtlich vorgehen. Der zwischen der Eröffnung eines Untersu-
chungsverfahrens und der tatsächlichen Intervention der Betreibungsbehörde
aufgrund des Zahlungsbefehls - mit welchem der Staat seine Ersatzforderung
geltend machte - liegende Zeitraum gab dem Betroffenen die Möglichkeit,
Dispositionen zu treffen, die ihn anschliessend als zahlungsunfähig erschei-
nen liessen (BBl 1993 III 313).

- 14 -


Die Sicherungsbeschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der
Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zu Gunsten des Staates (Art. 71 Abs. 3 in
fine StGB). Die Beschlagnahme nach Art. 71 Abs. 3 StGB als Sicherungsin-
strument zur späteren Durchsetzung der Ersatzforderung stellt eine vorsorgli-
che Massnahme dar, die sich ihrer Natur und Tragweite nach von der her-
kömmlichen strafprozessualen Beschlagnahme unterscheidet, indem ihre Wir-
kung über die Rechtskraft des Urteils hinaus bis zu dem Zeitpunkt andauert, in
welchem sie durch eine Massnahme nach dem Schuldbetreibungs- und Kon-
kursrecht abgelöst wird. Die Gläubigerinteressen werden dadurch gewahrt,
dass die Durchsetzung der Ersatzforderung, die Verwertung beschlagnahmter
Vermögenswerte und die Verteilung entsprechender Erlöse nach den Vor-
schriften des SchKG durch die gemäss diesem Gesetz zuständigen Behörden
erfolgt (vgl. BBl 1993 III 313).
Wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstig-
ten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkurs-
masse gehören, dürfen die Vermögenswerte, die sich nicht als durch die Straf-
tat erworbene Originalwerte oder Surrogate bestimmen lassen, zur Sicherung
einer Schadenersatzforderung des Staates oder des Geschädigten nicht mehr
beschlagnahmt werden. Ist der Betroffene im Konkurs, fällt der sichergestellte
Betrag in die Konkursmasse und der Staat partizipiert dann ohne Vorrang mit
den übrigen Gläubigern der 3. Klasse. Die Strafbehörde, welche die Ersatz-
forderung anordnete und über die beschlagnahmten Vermögenswerte verfügt,
überweist diese der Konkursverwaltung und meldet die Forderung beim Kon-
kursamt an (s. NIKLAUS SCHMID, in: N. Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung,
Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl., Zürich 2007, Art. 70-
72 StGB N. 185, Fn. 912 und 913, S. 213).
3.4
Von der Sicherungsbeschlagnahme nach Art. 71 Abs. 3 StGB gilt es die Ein-
ziehungsbeschlagnahme gemäss Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO zu unterscheiden,
welche eine vorsorgliche Massnahme zur Durchsetzung des Einziehungs-
rechts gemäss Art. 69, Art. 70 bzw. Art. 72 StGB darstellt. Die strafrechtliche
Beschlagnahme von Vermögenswerten, die sich eindeutig als durch die Straf-
tat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB
bestimmen lassen, geht dem Konkursbeschlag vor. Solche Vermögenswerte
dürfen auch dann zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden, wenn
über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der
Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse ge-
hören (BGE 126 I 97 S. 110).
Die Restitutionsbeschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 lit. c StPO bildet das
prozessuale Gegenstück zu Art. 70 Abs. 1 in fine StGB (FELIX BOMMER /PETER

- 15 -


GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 263 N 48). Ihr un-
terliegen sämtliche Gegenstände und Vermögenswerte, die voraussichtlich
dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss
Art. 70 Abs. 1 in fine StGB auszuhändigen sind (HEIMGARTNER, in: Zürcher
Kommentar StPO, Art. 263 N. 20).
Gemäss Art. 263 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 268 Abs. 1 StPO kann vom Vermögen
einer beschuldigten Person soviel beschlagnahmt werden, als zur Deckung
der Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigung voraussicht-
lich nötig ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht auch die
Kostendeckungsbeschlagnahme im Sinne von Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO (zu-
mindest hinsichtlich der Verfahrenskosten) einem Beschlag nach Schuldbe-
treibungs- und Konkursrecht selbst dann vor, wenn der staatliche Beschlag
erst später erfolgt ist als der zwangsvollstreckungsrechtliche (FELIX BOMMER
/PETER GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 268 N. 17,
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3.5
Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin könne aktuell nicht beurteilt wer-
den, welche Vermögenswerte der A. AG unmittelbar, mittelbar oder gar nicht
auf deliktisches Handeln zurückzuführen seien (act. 1.1, act. 4). Demnach
scheiden einstweilen sowohl die Einziehungsbeschlagnahme nach Art. 70
Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 263 lit. d StPO als auch die Restitutionsbeschlagnah-
me gestützt auf Art. 70 Abs. 1 in fine StGB i.V.m. Art. 263 Abs. 1 lit. c StPO
aus. Bei dieser Sachlage kann Art. 70 Abs. 1 StGB bereits im Ansatz nicht zur
Begründung von weniger einschneidenden Massnahmen wie der geltend ge-
machten Anordnungsbefugnis herangezogen werden.
Die Befugnis zur Anordnung der "provisorischen Kollokation" der Ersatzforde-
rung lässt sich auch nicht aus Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO ableiten, welcher oh-
nehin lediglich die vorsorgliche Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geld-
strafen, Bussen und Entschädigung betrifft. Da eine Kostendeckungsbe-
schlagnahme dem Konkursbeschlag vorgeht, auch wenn der staatliche Be-
schlag erst später erfolgt ist, würde die "provisorische Kollokation" einer For-
derung zur Kostendeckung ohnehin Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO widersprechen.
Soweit die Beschwerdegegnerin ihre Anweisungsbefugnis aus Art. 71 Abs. 3
StGB ableitet, ist klarzustellen, dass diese Norm sowohl nach ihrem eindeuti-
gen Wortlaut als auch mit Blick auf ihre Entstehungsgeschichte die Untersu-
chungsbehörde ausschliesslich zur Beschlagnahme von Vermögenswerten
des Betroffenen im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung er-
mächtigt. Die Beschlagnahme nach Art. 71 Abs. 3 StGB bezweckt die Siche-
rung der betreffenden Vermögenswerte bis die Beschlagnahme durch eine

- 16 -


Massnahme nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht abgelöst wird.
Ist - wie vorliegend - noch vor Anordnung der Sicherungsbeschlagnahme über
das Vermögen des (nach Darstellung der Beschwerdegegnerin) Betroffenen
der Konkurs eröffnet worden und gehören die Vermögenswerte zur Konkurs-
masse, besteht angesichts des Konkursbeschlags keine Notwendigkeit, aber
auch keine gesetzliche Grundlage für eine besondere Sicherung der Ersatz-
forderung des Staates, welcher gegenüber den anderen Konkursgläubigern
kein Vorzugsrecht geniesst.
3.6
Wie vorstehend ausgeführt, hat die Durchsetzung der Ersatzforderung nach
den Vorschriften des SchKG durch die gemäss diesem Gesetz zuständigen
Behörden zu erfolgen. Die Durchführung des Konkurses im Einzelnen obliegt
der Konkursverwaltung. Sie ist auch zur Erstellung des Kollokationsplans zu-
ständig (Art. 247 Abs. 1 SchKG). Dem Gläubigerausschuss steht das Geneh-
migungsrecht hinsichtlich des ihm unterbreiteten Kollokationsplans zu
(Art. 247 Abs. 3 SchKG).
Als Konkursforderung gilt jede Forderung an den Konkursiten, die im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung schon rechtlich bestanden hat oder erst durch die Kon-
kurseröffnung entstanden ist. Nach der Rechtsprechung entstehen der Einzie-
hungs- und Ersatzforderungsanspruch des Staates von Gesetzes wegen mit
dem Augenblick, in welchem der Betroffene in Genuss der Zuwendung ge-
langt. Was in der Folge mit der Zuwendung geschieht, ändert an der Existenz
des staatlichen Anspruches grundsätzlich nichts. Dieser kann sich einzig in
dem Sinne wandeln, dass bei Verbrauch der Zuwendung das ursprünglich auf
Verfall derselben angelegte Recht zu einer Ersatzforderung auf deren ur-
sprünglichen Wert wird (BGE 104 IV 3 S. 5). Die Ersatzforderung kommt
demnach als Konkursforderung grundsätzlich in Frage, soweit ihr Entste-
hungsgrund vor der Konkurseröffnung eingetreten ist, auch wenn darüber
noch kein rechtskräftiger Entscheid vorliegt.
Den Konkursgläubiger trifft grundsätzlich eine Anmeldepflicht (HIERHOLZER,
a.a.O., Art. 244 N. 3), welche ebenfalls für den Staat als Gläubiger einer öf-
fentlich-rechtlichen Forderung gilt. Entgegen der Annahme der Beschwerde-
gegnerin sind öffentlich-rechtliche Forderungen selbst dann anzumelden,
wenn für die Feststellung von deren Bestand und Umfang die SchKG-
Behörden nicht zuständig sind (s. F. LORANDI/R. CAMPONOVO, Die Kollokation
öffentlich-rechtlicher Geldforderungen im Konkurs und beim Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung, AJP/PJA 1993 1676 ff., S. 1473). Auch als öffent-
lich-rechtliche Forderung ist demnach die Ersatzforderung in jedem Fall im
Konkurs einzugeben (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), selbst wenn darüber
noch kein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Wie vorstehend ausgeführt, gilt

- 17 -


sie als Konkursforderung, soweit ihr Entstehungsgrund vor der Konkurseröff-
nung eingetreten ist.
Gemäss Art. 244 SchKG hat die Konkursverwaltung die angemeldeten Forde-
rungen nach Rechtsbestand, Höhe und Rang zu prüfen (HIERHOLZER, a.a.O.,
Art. 244 N.15). Sie entscheidet in der sog. Kollokationsverfügung über die An-
erkennung der Forderungen (Art. 245 SchKG) und erstellt darauf basierend in
der Folge den Kollokationsplan (Art. 247 Abs. 1 SchKG). Entscheiden die
Konkursverwaltung und der Kollokationsrichter über die Zulassung von zivil-
rechtlichen Forderungen im Kollokationsplan, bestehen zur gesetzlichen Vor-
gehensweise (sowohl was die Überprüfungs- und Entscheidbefugnis der Kon-
kursverwaltung sowie als auch was die Zulässigkeit der Kollokationsklage an-
belangt) Ausnahmen im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Forderun-
gen (s. F. LORANDI/R. CAMPONOVO, a.a.O., S. 1473).
Sieht das Gesetz zur Beurteilung des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen
Forderung eine besondere Instanz vor, so ist der Konkursrichter nicht befugt,
darüber im Rahmen der Anfechtung des Kollokationsplans zu entscheiden
(s. HIERHOLZER, a.a.O., Art. 247 N.13, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Die Kompetenzabgrenzung zwischen SchKG- und Verwaltungsbehörden hat
unabhängig davon, in welchem Stadium sich das Verwaltungsverfahren befin-
det, ihre Gültigkeit (s. F. LORANDI/R. CAMPONOVO, a.a.O.). Das einzuschla-
gende Vorgehen im Konkursverfahren hängt davon ab, wie weit das Verwal-
tungsverfahren zur Feststellung von Bestand und Umfang der öffentlich-
rechtlichen Forderung im Zeitpunkt der Erstellung des Kollokationsplanes be-
reits fortgeschritten ist (s. F. LORANDI/R. CAMPONOVO, a.a.O.). Es wird unter-
schieden, ob a) die Konkursforderung aus öffentlichem Recht auf einem
rechtskräftigen Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. des
Verwaltungsgerichts beruht, b) das Verwaltungsverfahren zur Festsetzung der
öffentlich-rechtlichen Forderung eingeleitet, aber noch nicht rechtskräftig ab-
geschlossen ist, oder c) noch kein bzw. noch kein definitiver Entscheid der
Verwaltungsbehörde vorliegt (s. zum Ganzen HIERHOLZER, a.a.O., Art. 247,
N. 14 bis 16 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Gemäss BGE 120 III 149 hat die Konkursverwaltung gleich wie bei zivilrechtli-
chen Forderungen über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der ange-
meldeten Forderung zu entscheiden, wenn die Verwaltungsbehörde nach der
anwendbaren Spezialgesetzgebung ausschliesslich zur Beurteilung von Be-
stand und Umfang der öffentlich-rechtlichen Forderung zuständig ist und der
Gläubiger selbst das zur Feststellung seiner Forderung führende Verfahren
bei der für die Entscheidung zuständigen Behörde in Gang zu bringen hat.
Weist die Konkursverwaltung diese Forderung ganz oder teilweise ab, so setzt

- 18 -


sie dem Gläubiger eine 20-tägige Frist (gleich derjenigen für die Kollokations-
klage) an, um das Verfahren auf Anerkennung der Forderung im Verwaltungs-
verfahren einzuleiten. Die Frage, ob und inwiefern sich ein solches Vorgehen
auf das Strafverfahren übertragen lässt, ist für die Beurteilung der angefoch-
tenen Anordnung der "provisorischen Kollokation" der Ersatzforderung aus
nachfolgenden Gründen nicht zu entscheiden.
So bedeutet der Umstand, wonach der Konkursrichter nicht befugt ist, über
Bestand und Höhe einer öffentlich-rechtlichen Forderung zu entscheiden,
sondern die zuständige Verwaltungsbehörde darüber zu entscheiden hat,
nicht, dass diese vorab für die Kollokation der Forderung zuständig sei, wie
dies demgegenüber die Beschwerdegegnerin anzunehmen scheint. Die Be-
fugnis der zuständigen Verwaltungsbehörde zur Anordnung der Kollokation
einer öffentlich-rechtlichen Forderung vorab ergibt sich auch nicht aus der von
der Beschwerdegegnerin angerufenen Rechtsprechung des Bundesgerichts.
Die Erstellung des Kollokationsplans bleibt auch in einer solchen Konstellation
Sache der Konkursverwaltung. Die Befugnis, sie zur Kollokation einer Kon-
kursforderung anzuweisen, steht in der Regel der Aufsichtsbehörde als der
der Konkursverwaltung vorgesetzten Behörde auf Beschwerde hin und dem
für kollokationsrechtliche Streitigkeiten zuständige Kollokationsrichter auf Kol-
lokationsklage hin zu (s. supra Ziff. 2.3).
Die Frage, ob die Ersatzforderung eine öffentlich-rechtliche Forderung dar-
stellt, über deren Bestand und Umfang der Konkursrichter im Rahmen der An-
fechtung des Kollokationsplans nicht entscheiden darf, ist im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren nicht zu beantworten. Wie die vorstehenden Erwägungen
zeigen, setzt sich die Beschwerdegegnerin mit ihrer gegenüber der Be-
schwerdeführerin 2 und dem Beschwerdeführer 3 verfügten Anweisung der
"provisorischen Kollokation" in jedem Fall über die gesetzliche Kompetenz-
ordnung bzw. den im SchKG vorgesehenen Verfahrensablauf hinweg.
TRECHSEL/JEAN-RICHARD führen in ihrer Kommentierung zu Art. 71 Abs. 3
StGB ohne weitergehende Begründung aus, im Konkursfall sei eine "proviso-
rische Kollokation" angebracht. Soweit in einem Strafverfahren noch offen sei,
ob der Nachweis der Einziehbarkeit eines beschlagnahmten Vermögenswer-
tes gelingen werde, habe - so die beiden Autoren weiter - die betreibungs-
oder konkursrechtliche Verteilung des entsprechenden Verwertungserlöses zu
unterbleiben (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar 2008, Art. 71 N. 4). Es ist nicht eindeutig, ob ihre Ausfüh-
rungen zuhanden der Untersuchungsbehörde oder der Konkursbehörden gel-
ten sollen. Im ersten Fall bleibt festzuhalten, dass für ein solches Vorgehen
keine gesetzliche Ausnahmebestimmung besteht. Wie die angemeldete, durch
ein Strafgericht noch nicht festgelegte Ersatzforderung konkursrechtlich zu

- 19 -


behandeln und welches Vorgehen unter Berücksichtigung der noch laufenden
Strafuntersuchung einzuschlagen ist, wird ausgehend vom Konkursverfahren
zu bestimmen sein. Ausgangspunkt wird der Entscheid der Beschwerdeführe-
rin 2 als ausführendes Organ im Konkursverfahren (vgl. Art. 244 ff. SchKG)
bilden. Das von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Argument, sie dürfte
keinen Kollokationsprozess in Bezug auf die Ersatzforderung anstrengen,
vermag die Umgehung des im Konkursrecht vorgesehenen Verfahrensablaufs
nicht zu rechtfertigen. Ebenso wenig ist die Beschwerdegegnerin befugt, den
Entscheid der Beschwerdeführerin 2 vorweg zu nehmen mit Blick auf das von
ihr als richtig beurteilte Ergebnis bzw. mit der Begründung, es könnte eine
prozessual nicht geregelte Zwischenphase folgen. Vielmehr ist der Staat (bzw.
die Beschwerdegegnerin als die im Untersuchungsverfahren zuständige Be-
hörde) wie jeder andere Konkursgläubiger soweit notwendig an die entspre-
chenden Beschwerde- und Anfechtungsmöglichkeiten zu verweisen. Was das
weitere Verfahren im Konkurs anbelangt, steht es der Beschwerdekammer in
Strafsachen nicht zu, weitergehende Ausführungen zu machen.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Anordnung der Beschwerdegegnerin, mit
welcher sie die Beschwerdeführer 2 und 3 anweist, den Betrag von
CHF 66'391'618.71 vorläufig in der dritten Klasse in den Kollokationsplan der
A. AG aufzunehmen, mangels sachlicher Zuständigkeit nichtig ist.
Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten und es ist festzustellen, dass
die Anordnung der "provisorischen Kollokation" von Ersatzforderungen aus ei-
nem Strafverfahren nichtig ist.

4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben
und keine Parteientschädigungen zuzusprechen.


- 20 -


Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung vom 6. Juni 2012 betreffend die An-
ordnung einer "provisorischen Kollokation" von Ersatzforderungen aus einem
Strafverfahren nichtig ist.

3.
Es werden keine Gerichtsgebühren erhoben.

4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.


Bellinzona, 6. März 2013

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:








Zustellung an

-
Rechtsanwälte Thomas Rebsamen und Beat Schumacher
-
Bundesanwaltschaft

Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach
der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art.
79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das
Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG.
Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).