bstger · TPF 2010 91 · 2010-01-01 · it

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Italien; Herausgabe von Beweismitteln; ne bis in idem.

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intégralité. Par ailleurs, on ne saurait retenir des considérations pratiques 
pour légitimer le refus de consultation du dossier opposé aux parties durant 
cette phase procédurale. Le MPC qui a le dossier complet sous sa garde, et 
ce souvent pendant plusieurs mois, doit pouvoir le mettre à disposition des 
parties pour une consultation qui ne devrait pas dépasser quelques heures. 
Enfin, dans un dossier comme celui-ci où, après la clôture de l’instruction 
préparatoire, des documents (commissions rogatoires, constitutions de 
partie civile) continuent à être versés au dossier, il importe que celui-ci reste 
ouvert à la consultation des parties afin qu’elles puissent se tenir informées 
de l’évolution de la procédure. Certes, l’égalité des armes n’exige pas que la 
défense bénéficie d’un délai de préparation identique à celui dont a pu 
bénéficier le MPC (VERNIORY, op. cit., p. 127, note de bas de page 4) et le 
temps nécessaire au sens des art. 6 § 3 lit. b CEDH vise avant tout la 
préparation des débats. Le droit au temps nécessaire à la préparation de la 
défense revêt donc moins d’importance pour les phases préliminaires du 
procès pénal. Selon VERNIORY déjà cité, ce droit peut toutefois être 
invoqué, au moins à chaque fois que des actes de procédure sont effectués 
qui ne seront vraisemblablement pas répétés aux débats (VERNIORY, op. cit., 
p. 128 ss). Au vu des résultats des commissions rogatoires nouvellement 
ajoutés au dossier concerné, ainsi que les diverses demandes de constitution 
de partie civile soumises, il faut admettre en l’espèce, que l’égalité des 
armes commandait également que les parties puissent avoir accès au dossier 
complet durant la phase accusatoire. 
 
2.2 Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait suivre le MPC lorsqu’il 
retient que la consultation doit être refusée entre le dépôt du rapport de 
clôture de l’instruction préparatoire et le renvoi en jugement. Sur ce point, 
la plainte est donc admise. 
 
 
 
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21. Estratto della sentenza della II Corte dei reclami penali nella causa A. 
contro Ministero pubblico del Cantone Ticino del 26 marzo 2010 
(RR.2009.196) 
 
Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia; consegna di 
mezzi di prova; ne bis in idem. 
 


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Art. 2 CEAG, Art. III Accordo italo-svizzero che completa e agevola 
l'applicazione della CEAG, art. 54 CAS, art. 5, 66 e 74 AIMP 
 
L'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale può essere rifiutata 
sulla base del principio "ne bis in idem" soltanto se la persona toccata dalla 
richiesta è stata oggetto in Svizzera di un proscioglimento definitivo. Decisioni 
di rinuncia a perseguire (abbandono, non luogo a procedere) che non 
impediscono una ripresa del perseguimento in caso di prove o fatti nuovi non 
sono sufficienti (consid. 2). 
 
Art. 2 EUeR, Art. III des Vertrags zwischen der Schweiz und Italien zur 
Ergänzung des EUeR und zur Erleichterung seiner Anwendung, Art. 54 SDÜ, 
Art. 5, 66 und 74 IRSG 
 
Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen kann gestützt auf das Prinzip „ne 
bis in idem“ nur verweigert werden, wenn die vom Gesuch betroffene Person in 
der Schweiz rechtskräftig freigesprochen wurde. Entscheide über den Verzicht 
auf Strafverfolgung (Einstellung, Nichtanhandnahme), welche eine 
Wiederaufnahme der Strafverfolgung für den Fall des Auftauchens neuer 
Beweise oder Tatsachen nicht ausschliessen, genügen nicht (E. 2). 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Italie; remise de moyens 
de preuve; ne bis in idem. 
 
Art. 2 CEEJ, Art. III de l'Accord italo-suisse complétant et facilitant 
l’application de la CEEJ, art. 54 CAAS, art. 5, 66 et 74 EIMP 
 
L'entraide judiciaire internationale en matière pénale ne peut être refusée sur 
la base du principe "ne bis in idem" que lorsque la personne touchée par la 
requête a fait l'objet, en Suisse, d'un acquittement définitif. Les décisions de 
renoncer à poursuivre (classement, non-lieu) qui n'empêchent pas une reprise 
de la poursuite pénale en cas de preuves ou de faits nouveaux ne sont pas 
suffisantes (consid. 2). 
 
 
Riassunto dei fatti: 
 
Il 31 gennaio 2008 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di 
Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, 
completata il 4 febbraio, il 6 maggio nonché il 23 luglio 2008, nell’ambito 
di un procedimento penale avviato nei confronti di A., B. e C. per 
riciclaggio. Essa ha postulato in particolare l'ottenimento di documentazione 


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bancaria nonché di verbali di perquisizioni domiciliari e d'interrogatorio 
riguardanti diverse persone fisiche e giuridiche. Con decisione di chiusura 
del 20 maggio 2009 il Ministero pubblico ticinese ha deciso di trasmettere 
alle autorità italiane la documentazione utile per la loro inchiesta. 
 
La II Corte dei reclami penali ha respinto il ricorso nella misura della sua 
ammissibilità. 
Estratto dei considerandi: 
 
2. 
2.1 L'art. III n. 1 Accordo italo-svizzero prevede che l'assistenza giudiziaria 
è rifiutata se la domanda concerne fatti sulla base dei quali la persona 
perseguita è stata definitivamente assolta nel merito o condannata nello 
Stato richiesto per un reato corrispondente per quanto riguarda l'essenziale, 
a condizione che la sanzione penale eventualmente pronunciata sia in corso 
di esecuzione o sia stata già eseguita. Tuttavia, in virtù dell'art. III n. 3 
lett. a, tale disposizione non si applica segnatamente se il procedimento 
instaurato nello Stato richiedente non è diretto unicamente contro la persona 
in questione. Nell'ambito della CEAG la Svizzera ha parimenti formulato 
delle riserve in relazione all'art. 2, dichiarando che essa si riserva il diritto di 
rifiutare l’assistenza giudiziaria quando l’atto motivante la domanda è 
oggetto, in Svizzera, di una procedura penale diretta contro lo stesso 
prevenuto o una decisione penale vi è stata pronunciata, con la quale questo 
atto e questa colpa sono stati materialmente giudicati (lett. a). In base alla 
lettera b la Svizzera si riserva inoltre il diritto di accordare l’assistenza 
giudiziaria, in virtù della Convenzione, soltanto alla condizione espressa 
che i risultati delle investigazioni effettuate in Svizzera e le informazioni 
contenute nei documenti o inserti trasmessi siano usati esclusivamente per 
istruire e giudicare i reati per i quali l’assistenza è fornita. Lo Stato 
richiedente può utilizzare i risultati delle investigazioni effettuate in 
Svizzera e le informazioni contenute nei documenti o inserti trasmessi in 
deroga alla condizione contenuta nella lettera b quando l’atto al quale si 
riferisce la domanda costituisce un’altra fattispecie in merito alla quale 
l’assistenza giudiziaria sarebbe ammissibile, oppure se la procedura penale 
straniera è diretta contro altre persone che hanno preso parte all’atto 
punibile (lett. c). Il principio del ne bis in idem è pure consacrato dall'art. 54 
CAS, secondo il quale una persona che sia stata giudicata con sentenza 
definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un 
procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente a 
condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia 


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effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge dello 
Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita. 
 
Giusta l'art. 66 AIMP l'assistenza può essere negata se la persona perseguita 
dimora in Svizzera e quivi è già in corso un procedimento penale per il fatto 
cui si riferisce la domanda (cpv. 1). L'assistenza giudiziaria può essere 
tuttavia concessa qualora il procedimento all'estero non sia diretto 
esclusivamente contro la persona perseguita che dimora in Svizzera o 
qualora il disbrigo della domanda serva a sua discolpa (cpv. 2). L'art. 5 
cpv. 1 lett. a n. 1 prevede infine che la domanda di assistenza è irricevibile 
se in Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso, il giudice ha 
pronunciato nel merito l'assoluzione o l'abbandono. 
 
2.2. Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'abbandono di 
un procedimento penale per ragioni di opportunità conformemente 
all'art. 198 CPP/GE non costituisce un motivo d'irricevibilità della domanda 
di assistenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a AIMP (DTF 110 Ib 385 
consid. 2b). Una tale misura non gode della forza di cosa giudicata e lo 
Stato è abilitato, nei limiti della prescrizione, a riaprire il procedimento 
penale per i fatti oggetto della decisione di abbandono, la quale presenta un 
carattere provvisorio (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire 
internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 662 pag. 612 e 
seg., e giurisprudenza citata). Esso è giunto alla medesima conclusione nel 
caso in cui la procedura penale è stata abbandonata per mancanza di prove o 
di indizi sufficienti, potendo l'inchiesta essere riaperta in caso di scoperta di 
nuovi mezzi di prova (DTF 120 IV 10 consid. 2b; sentenze del Tribunale 
federale 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 3.1; 1A.174/2002 del 
21 ottobre 2002, consid. 5.2; 1A.56/2000 del 17 aprile 2000, consid. 5c; 
ZIMMERMANN, op. cit., n. 662 pag. 613). Il Tribunale federale ha pure già 
ricordato che, allorché l'estradando intende prevalersi di una decisione 
definitiva di non luogo a procedere, la Svizzera rifiuta l'estradizione solo se 
l'azione penale non può più manifestamente essere esercitata; in casi dubbi, 
l'estradizione dev'essere accordata e tale questione dovrà essere risolta 
definitivamente dai competenti tribunali dello Stato richiedente (sentenza 
1A.56/2000 consid. 5c; cfr. anche DTF 129 II 56 consid. 5 inedito; 110 Ib 
185 consid. 4 inedito, apparso in SJ 1985 pag. 184 e segg.). Esso ha 
precisato che tale conclusione vale a maggior ragione nell'ambito dell'altra 
assistenza. Del resto, anche l'abbandono di un procedimento interno per 
mancanza di prove non costituisce una "res iudicata" e non implica 
l'impossibilità di fornire l'assistenza giudiziaria per un procedimento penale 


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estero per gli stessi fatti (DTF 123 II 134 consid. 3d inedito; sentenza del 
Tribunale federale 1A.21/1999 del 26 aprile 1999, consid. 5): neppure un 
"classement" pronunciato dal Ministero pubblico ginevrino si oppone alla 
concessione dell'assistenza (sentenza del Tribunale federale 1A.41/1994 del 
7 giugno 1994). Questa giurisprudenza, di per sé antecedente all'entrata in 
vigore dell'art. 54 CAS, è in linea con l'acquis di Schengen, in particolare 
con la prassi della Corte di giustizia dell'Unione Europea (già delle 
Comunità Europee), la quale sottolinea la necessità di un proscioglimento 
definitivo, che come tale metta fine al procedimento (sentenza Turansky del 
22 dicembre 2008, causa C-491/07, Racc. pag. I-11039, n. 40-41 e 45). 
Certo si può discutere sulla nozione di "proscioglimento definitivo", fatto 
sta comunque che la stessa Corte europea rinvia in questo al diritto 
procedurale nazionale. Non vi è quindi motivo di scostarsi dalla costante 
giurisprudenza in merito del Tribunale federale, a maggior ragione ritenuto 
che alla luce del principio di favore non sarebbe ipotizzabile comunque una 
restrizione dei criteri di concessione dell'assistenza, la quale costituirebbe 
un'evidente regressione rispetto alle posizioni acquisite in tale ambito. 
 
2.3 Nella fattispecie, va rilevato che la procedura penale zurighese a carico 
del ricorrente è stata abbandonata per la mancanza di gravi indizi di 
colpevolezza. Essa può teoricamente essere riaperta in caso di scoperta di 
nuove prove, non godendo quindi della forza di cosa giudicata (v. NIKLAUS 
SCHMID, Strafprozessrecht, 4a ediz., Zurigo 2004, n. 810), per cui la 
decisione di archiviazione, tenuto conto della giurisprudenza 
summenzionata (v. supra consid. 2.2), non può costituire di per sé un 
impedimento alla concessione dell'assistenza giudiziaria all'Italia e quindi 
all'inoltro della documentazione oggetto della decisione impugnata, 
precisato che il ricorrente potrà comunque opporre il principio del ne bis in 
idem ancora davanti al giudice di merito italiano. Ciò detto, i documenti 
allegati agli scritti del 2 e 27 ottobre 2009 redatti uno dal suo legale in 
Spagna e l'altro dal console generale di Spagna a Zurigo, mediante i quali il 
ricorrente ha cercato di dimostrare la volontà dell'autorità rogante di 
perseguirlo in Italia per i medesimi fatti giudicati in Svizzera, nulla mutano 
quindi a quanto precede. La censura va pertanto respinta.