bstger · TPF 2018 107 · 2018-01-01 · de

Verwaltungsstrafrecht; Beweisverwertbarkeit; «nemo tenetur»-Grundsatz

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7.4.3 Il découle de ce qui précède que les faits objets de l’enquête 
pourraient avoir été commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou 
systématique lancée contre la population civile au sens de l’art. 264a CP. 
 
7.4.4 S’agissant de l’aspect subjectif de ladite infraction, il est généralement 
admis que tout criminel contre l’humanité doit avoir agi en connaissance de 
l’attaque (GARIBIAN, Commentaire romand CP II, 2017, n. 18 ad art. 264a 
CP). En l’espèce, il ne fait aucun doute que Nezzar était conscient des actes 
commis sous ses ordres. Il ressort notamment de l’audition du recourant C. 
que «Nezzar était partout à la fois. Par exemple, lorsqu’il est allé en 
Allemagne voir H., il lui a demandé d’assassiner deux dirigeants du FIS, ce 
qui montre bien que c’était lui qui prenait les décisions». 
 
7.5 Comme développé supra (consid. 7.3.4.1 ss.), lorsque des victimes sont 
décédées des suites de la torture infligée par l’auteur, on ne peut exclure 
qu’en l’occurrence l’infraction d’assassinat puisse être retenue. Tel est 
également le cas lorsque ces actes n’ont pas été commis dans notre pays 
mais qu’une compétence universelle de la Suisse est fondée sur l’art. 6 CP 
en lien avec la Convention. 
 
Il découle de ce qui précède que compte tenu de la Convention et du fait 
que les infractions d’assassinat ne sont, comme on vient de le voir, à ce jour 
toujours pas prescrites et qu’elles se sont inscrites dans un contexte dirigé 
de manière généralisée également contre la population civile, le MPC aurait 
dû in casu examiner si l’infraction de torture, respectivement d’assassinat, 
pouvait être reprochée à Nezzar. Il ne l’a pas fait. A ce titre, vu le principe 
in dubio pro duriore prévalant à ce stade de la procédure, rendre une 
ordonnance de classement est précipité. 
 
 
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16. Auszug aus dem Urteil der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft 
und Eidgenössisches Finanzdepartement gegen A. vom 14. Juni 2018 
(SK.2017.22) 
 
Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 32 BV, Art. 29 FINMAG 
 


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Der «nemo tenetur»-Grundsatz steht einer Verwertung von mittels 
Mitwirkungspflichten gemäss Art. 29 FINMAG erlangten Informationen im 
Strafverfahren nicht entgegen (E. 5.8.2.8). 
 
Droit pénal administratif; exploitabilité de la preuve; principe «nemo tenetur» 
 
Art. 6 ch. 1 CEDH, art. 32 Cst., art. 29 LFINMA 
 
Le principe «nemo tenetur» n’empêche pas l’exploitation dans la procédure 
pénale d’informations obtenues grâce aux obligations de collaborer prévues à 
l’art. 29 LFINMA (consid. 5.8.2.8). 
 
Diritto penale amministrativo; utilizzabilità di una prova; principio «nemo 
tenetur» 
 
Art. 6 n. 1 CEDU, art. 32 Cost., art. 29 LFINMA 
 
Il principio «nemo tenetur» non impedisce l’utilizzo nella procedura penale di 
informazioni ottenute grazie agli obblighi di collaborazione previsti all’art. 29 
LFINMA (consid. 5.8.2.8). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
A. wurde vorgeworfen, er habe als Geschäftsleitungsmitglied der Bank B. 
AG gegenüber der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) 
wissentlich falsche Auskünfte im Zusammenhang mit der Herausgabe von 
Daten an einen Kreditvermittler erteilt. 
 
Der Einzelrichter sprach A. des mehrfachen Erteilens falscher Auskünfte 
gemäss Art. 45 Abs. 1 FINMAG schuldig. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
5.8.2.8 Der Verteidiger beruft sich auf den Grundsatz der 
Selbstbelastungsfreiheit («nemo tenetur»-Prinzip). Er beantragt, es seien die 
vom Beschuldigten erbrachten Beweise nicht verwertbar. Der Beschuldigte 
sei von der FINMA nicht belehrt worden, dass er die Auskünfte hätte 
verweigern können. 
 
Nach dem verfahrensrechtlichen Grundsatz, der unter anderem aus Art. 32 
BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet wird, ist grundsätzlich 


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niemand gehalten, sich im Hinblick auf eine strafrechtliche 
Verantwortlichkeit im Verwaltungsstrafverfahren selbst zu belasten, also 
aktiv zu seiner eigenen Überführung und Verurteilung beizutragen (nemo 
tenetur se ipsum accusare; TRUFFER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2011, Art. 
29 FINMAG N. 20; BGE 142 IV 207 E. 8). Gemäss Art. 29 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische 
Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) 
besteht aber im Verwaltungsverfahren der FINMA für Beaufsichtigte eine 
Mitwirkungspflicht. Die Mitwirkungspflicht basiert auf dem 
Grundgedanken, dass sich die Finanzmarktakteure mit der Übernahme einer 
bestimmten bewilligungspflichtigen Tätigkeit, welche der Staat aufgrund 
ihrer besonderen Gefährlichkeit für gewichtige öffentliche Interessen, wie 
etwa funktionsfähige Finanzmärkte, unter die Aufsicht der FINMA gestellt 
hat, freiwillig und wissentlich in ein besonderes Rechtsverhältnis zum Staat 
begeben, von welchem sie auch profitieren. Im Rahmen solcher 
«Sonderstatus- bzw. Sonderrechtsverhältnisse» dürfen Grundrechte stärker 
eingeschränkt werden als im gewöhnlichen Hoheitsverhältnis zwischen 
Staat und Bürgern, und zwar in dem Masse, wie es die Natur des 
finanzmarktaufsichtsrechtlichen Sonderstatusverhältnisses verlangt 
(MACULA, Mitwirkungspflichten nach Art. 29 FINMAG – zulässige Grenze 
strafprozessualer Selbstbelastungsfreiheit?, recht 2016, S. 30 ff., 44). Mit 
Blick auf die Finanzmarktaufsicht steht dahinter der Gedanke, dass die 
FINMA ihre präventiven Aufgaben in Kenntnis aller relevanten Umstände 
wahrnehmen können muss, um die Gefährlichkeit solcher Tätigkeiten zum 
Schutz öffentlicher Interessen effizient auf ein vertretbares Minimum zu 
reduzieren. Das ist naturgemäss ohne Informationen aus erster Hand nicht 
möglich. Deshalb werden die Mitwirkungspflichten zugunsten der FINMA 
von Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt (MACULA, a.a.O., S. 44 
m.w.H.). Mit der Unterstellung unter das besondere Rechtsverhältnis haben 
sich die Finanzmarktakteure der entsprechenden Spezialgesetzgebung von 
Art. 29 FINMAG inklusive ihrer besonderen Auskunfts- und 
Herausgabepflichten unterworfen. Gemäss Bundesgericht kann sich auch 
eine juristische Person grundsätzlich auf das strafprozessuale Verbot des 
Selbstbelastungszwangs berufen (BGE 142 IV 207 E. 8.3.3). Der «nemo 
tenetur»-Grundsatz ist jedoch in dem Sinne restriktiv zu handhaben, dass 
der aufsichtsrechtliche und strafprozessuale Zugriff auf Unterlagen, welche 
das beschuldigte Unternehmen aufgrund verwaltungsrechtlicher 
(insbesondere wie Banken konzessionsrechtlicher) Gesetzesvorschriften 
erstellen, aufbewahren und dokumentieren muss, nicht unterlaufen werden 
darf (BGE 142 IV 207 E. 8.3.3, 8.18.3; 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392 f. m.H.). 
Gerade im Rahmen von Finanzdelikten stehen die 


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Strafverfolgungsbehörden regelmässig vor schier unüberwindbaren 
Beweisschwierigkeiten (WYSS, Marktaufsicht in der Schweiz – eine 
Bestandesaufnahme, SZW 2011, S. 560 ff., 567 und 570; MACULA, a.a.O., 
S. 44); dies umso mehr, wenn die Informationen aus dem 
Verwaltungsverfahren einem Beweisverwertungsverbot unterstünden, 
weshalb ein Beweisverwertungsverbot im Strafprozess hinsichtlich der 
mittels finanzmarktrechtlicher Mitwirkungspflichten gemäss Art. 29 
FINMAG erlangten Informationen die Strafverfolgung in diesen Fällen 
faktisch verunmöglichen würde (MACULA, a.a.O., S. 44 f.). Art. 29 Abs. 1 
FINMAG ist somit Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, dass 
Erkenntnisse aus Verwaltungsverfahren mit Konnex zum 
Verwaltungsstrafverfahren in dieses einzubeziehen sind. 
 
Ob die von der FINMA eingereichten Unterlagen im 
Verwaltungsstrafverfahren verwertet werden dürfen, ist aber insbesondere 
mit Blick auf die Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu entscheiden. 
Nach der Praxis des EGMR und des Bundesgerichts gilt das 
Selbstbelastungsprivileg von Art. 6 EMRK als ungeschriebenes Grundrecht 
nicht «absolut» (BGE 142 IV 207 E. 8.4). Es verstösst gegen das Gebot der 
praktischen Konkordanz der Verfassungsinteressen, das Anliegen des 
Schutzes von Verfahrensrechten zu verabsolutieren und das ebenfalls 
verfassungsrechtliche Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts zu 
vereiteln. Gerade bei juristischen Personen ist eine differenzierte Abwägung 
vorzunehmen zwischen ihren grundrechtlich garantierten Verfahrensrechten 
und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten strafprozessualen 
Wahrheitserforschung. In jedem Einzelfall ist zu entscheiden, ob mit 
ungehörigem Zwang auf den Beschuldigten eingewirkt wurde oder nicht. 
Nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen daher blosse Aufforderungen, 
in einem Verwaltungs- oder Strafverfahren Dokumente einzureichen, die 
nicht mit einer Strafdrohung wegen Ungehorsams verbunden sind (BGE 
142 IV 207 E. 8.3.2). In einem aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren 
gilt dies insbesondere, wenn für die Editionsadressaten eine 
verwaltungsgesetzliche Pflicht besteht, entsprechende Dokumente zu 
erstellen, aufzubewahren und den zuständigen Behörden zur Verfügung zu 
stellen (BGE 142 IV 207 E. 8.3.2; 140 II 384 E. 3.3.4). 
 
Im Verwaltungsverfahren der FINMA gilt eine solche spezialgesetzliche 
Mitwirkungspflicht bzw. Auskunfts- und Herausgabepflicht gestützt auf 
Art. 29 Abs. 1 FINMAG. In dem bereits mehrfach zitierten BGE 142 IV 
207 beschränkte sich die FINMA auf die aufsichtsrechtliche Einholung 
einer Auskunft bei einer Bank nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG. Die 


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Aufforderung war nicht strafbewehrt bzw. die FINMA hat für den Fall der 
Auskunftsverweigerung keine Strafe angedroht (BGE 142 IV 207 E. 8.11). 
Das Bundesgericht verneinte daher ein absolutes Beweisverwertungsverbot 
(BGE 142 IV 207 E. 8.18.1). Das Bundesgericht schloss, dass bei 
strafrechtlich beschuldigten juristischen Personen, insbesondere bei Banken, 
welche den Gesetzesvorschriften des Geldwäschereigesetzes unterliegen, 
das Selbstbelastungsprivileg im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK restriktiv 
anzuwenden ist (BGE 142 IV 207 E. 8.18.3). 
 
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Auskünfte des Beschuldigten und 
die Akten des Enforcementverfahrens verwertbar sind. Die FINMA als 
Aufsichtsbehörde verlangte vom Beschuldigten gestützt auf Art. 29 
FINMAG die Erteilung von Auskünften und drohte in den 
Auskunftsersuchen vom 19. November 2013 und 14. Februar 2014 mit 
keinerlei Zwangsmitteln. Nach dem Gesagten würde aber nur dies zu einer 
strafprozessualen Unverwertbarkeit der falschen Auskünfte führen (BGE 
142 IV 207 E. 8.3.1 f., E. 8.11). Der Beschuldigte hätte sich persönlich 
durch eine umfassende und den Tatsachen entsprechende 
Auskunftserteilung gegenüber der FINMA keiner strafrechtlichen 
Verfolgung ausgesetzt. Aus alledem folgt ein Vorrang der 
finanzmarktrechtlichen Mitwirkungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 1 
FINMAG gegenüber der Selbstbelastungsfreiheit. Die Erteilung der 
mehrfachen falschen Auskünfte ist nicht durch das Verbot des Zwangs zur 
Selbstbelastung gerechtfertigt. Der Einwand ist daher unbegründet. 
 
 
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17. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause A. contre 
Ministère public de la Confédération du 2 août 2018 (BB.2018.37) 
 
Garantie de l’anonymat de la partie plaignante 
 
Art. 149 al. 1, 178 let. a CPP 
 
Conditions pour octroyer la garantie de l’anonymat à la partie plaignante 
(consid. 2.1). Dans le cas concret, il n’y a pas lieu de craindre un danger sérieux 
pour la vie ou l’intégrité corporelle au sens de l’art. 149 CPP (consid. 2.2). 
Zusicherung der Anonymität der Privatklägerschaft 
 
Art. 149 Abs. 1, 178 lit. a StPO 
 
Voraussetzungen der Zusicherung der Anonymität zu Gunsten der 
Privatklägerschaft (E. 2.1). Im konkreten Fall besteht kein Grund zur