bstger · RR.2012.312 · 2013-04-12 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia/Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP): diritto di essere sentito; doppia punibilità; gravi deficienze procedurali.

Sentenza dell'11 aprile 2013
Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli



Parti


A. LLC, rappresentata dall'avv. Diego Della Casa,

Ricorrente






contro



MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,


Controparte




Oggetto

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: RR.2012.312

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Fatti:

A.
Il 28 giugno 2011 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Udine
ha presentato alla Svizzera una domanda d'assistenza giudiziaria, comple-
tata il 18 luglio 2011, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei
confronti di B. per il reato di appropriazione indebita aggravata (art. 646 CP
italiano). In sostanza, la predetta, per procurarsi un ingiusto profitto si sa-
rebbe appropriata di EUR 1'800'000.--, importo che avrebbe costituito la
parte spettante a C. di un affare concernente la vendita di un terreno edifi-
cabile di circa 28'000 metri quadrati ubicato a Zagabria (Croazia), con l'ag-
gravante di aver cagionato alla persona offesa un danno patrimoniale di ri-
levante gravità. Con la loro rogatoria, le autorità inquirenti italiane hanno in
particolare domandato alle autorità elvetiche la trasmissione di documenta-
zione attestante la titolarità del conto n. 1 intestato alla società A. LLC
presso la banca D. di Lugano, unitamente ai relativi estratti conto per il pe-
riodo successivo al 1° gennaio 2006.


B.
Mediante decisione del 21 luglio 2011, il Ministero pubblico del Cantone Ti-
cino è entrato nel merito della suddetta richiesta, ordinando in particolare
l'identificazione del suddetto conto nonché la ricerca ed il sequestro della
documentazione domandata.


C.
Con decisione di chiusura del 27 novembre 2012 il Ministero pubblico tici-
nese ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione alle autorità italiane
di svariata documentazione relativa al conto 1 presso la banca D. intestato
alla società A. LLC.


D.
In data 21 dicembre 2012 quest'ultima ha interposto ricorso avverso la
suddetta decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale pena-
le federale, chiedendone l'annullamento.


E.
A conclusione delle sue osservazioni del 31 gennaio 2013, il Ministero
pubblico ticinese postula la reiezione del gravame. Con scritto di medesima
data l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG), dal canto suo, chiede
che il ricorso sia respinto nella misura della sua ammissibilità.


F.
Con memoriale di replica del 15 febbraio 2012, trasmesso all'UFG e al Mi-
nistero pubblico ticinese per conoscenza, la ricorrente si è riconfermata nel-

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le conclusioni espresse in sede ricorsuale, riconfermandole senza ulteriori
aggiunte.


G.
Nella sua duplica spontanea del 25 febbraio 2013 il Ministero pubblico tici-
nese si è limitato a rinviare alle argomentazioni presentate con la sua ri-
sposta del 31 gennaio precedente.




Diritto:

1.

1.1
In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sul-
l'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS
173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione
del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la Corte dei re-
clami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria interna-
zionale.

1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu-
ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera
(CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che
completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato
in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo
italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e
segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del
14 giugno 1985 (CAS; testo non pubblicato nella RS ma ora consultabile
nel fascicolo "Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale,
Berna 2012). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul rici-
claggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa
a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per
la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle que-
stioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non
regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazio-
nale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto
principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza interna-
zionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente
alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2
Accordo italo-svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1;
135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il prin-
cipio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto

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internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-
svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

1.3
Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura
dell’autorità cantonale d’esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo de-
gli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione della ricorrente,
titolare del conto oggetto della criticata misura rogatoriale, è pacifica (v. art.
80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118
Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6).


2.
La società ricorrente sostiene che la decisione impugnata non riporterebbe
i motivi alla base della reiezione delle pregresse censure sulla ricevibilità
della rogatoria, ciò che già di per sé renderebbe nulla per carenza di moti-
vazione la decisione di chiusura. In particolare, non verrebbero menzionate
le risultanze di alcune iniziative intraprese dall'autorità d'esecuzione tese a
raccogliere ulteriori informazioni presso le autorità italiane e l'indagata all'e-
stero sui fatti oggetto della domanda di assistenza.

2.1
Conformemente al diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost), l'autorità
deve indicare nella sua decisione i motivi alla base della stessa (DTF 136 I
229 consid. 5.5). Essa non è tenuta a discutere in maniera dettagliata tutti
gli argomenti sollevati dalle parti, né a statuire separatamente su ogni con-
clusione che le viene presentata. Essa può limitarsi all'esame delle que-
stioni decisive per l'esito del litigio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; 130 II 530
consid. 4.3; 126 I 97 consid. 2b e sentenze citate; sentenza del Tribunale
federale 1B_380/2010 del 14 marzo 2011, consid. 3.2.1).

2.2
In concreto, l'autorità d'esecuzione ha in sostanza motivato la trasmissione
della documentazione litigiosa affermando che quest'ultima è potenzial-
mente utile per chiarire le accuse formulate da C. all'intenzione dell'indaga-
ta B., secondo le quali quest'ultima si sarebbe appropriata della quota parte
spettante al primo a seguito della vendita di un terreno di circa 28'000 m2
ubicato a Zagabria. Dalla rogatoria italiana emergerebbe che il C. e la B.
avrebbero collaborato sin dalla fine degli anni ottanta nell'ambito di diverse
società, segnatamente nel 1989, quando sarebbe stata costituita la E. Srl,
con sede a Trieste. Agli inizi dell'anno 2000 la E. Srl, che avrebbe conces-
so un finanziamento alla società croata F., avrebbe ricevuto in contropartita
da quest'ultima, per il tramite di una società croata, la G., un terreno di
28'000 m2 situato a Zagabria. Le quote della G. sarebbero passate dalla E.
Srl alla H. Srl, società interamente detenuta dalla B., quindi al fiduciario
svizzero I., per poi essere cedute alla società croata J., per un importo di
oltre EUR 4'800'000.--, somma che, in base alle indagini condotte dalla

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Procura di Udine, risulterebbe stata pagata nella maniera seguente: EUR
480'216.80 a titolo di acconto; EUR 437'618.-- alla società K. come com-
penso di mediazione; EUR 2'188'738.20 sul conto bancario n. 1 presso la
banca D. intestato alla qui ricorrente; EUR 1'696'000.-- versati sul medesi-
mo conto e poi impiegati per ripianare le esposizioni presso la banca L. In
considerazione del prezzo pagato e degli investimenti da lui effettuati, in
particolare a titolo di aumenti di capitale, al netto dei rimborsi dovuti, C. ri-
terrebbe l'importo di circa EUR 1'800'000.-- di sua esclusiva pertinenza.
Quanto precede, che ha indotto il Ministero pubblico ticinese a ritenere la
documentazione bancaria litigiosa potenzialmente utile per il procedimento
penale italiano, è senz'altro conforme ai principi giurisprudenziali elaborati
in materia di esigenze formali della motivazione (v. supra consid. 2.1). Il fat-
to che l'autorità d'esecuzione non abbia riportato le risultanze di verifiche
da essa effettuate presso l'autorità rogante, l'indagata B. e l'UFG, nulla mu-
ta a tale conclusione, ritenuto che tali verifiche, del tutto usuali nei rapporti
internazionali fra autorità rogata e autorità rogante, hanno permesso al Mi-
nistero pubblico ticinese di dissipare eventuali dubbi legati alla ricevibilità
della rogatoria, escludendo in particolare abusi manifesti (v. act. 7 pag. 2).
Il fatto di non avere ripreso nella decisione di chiusura i contenuti di tali ve-
rifiche non costituisce certamente una lacuna tale da inficiare la motivazio-
ne sotto il profilo dell'art. 29 cpv. 2 Cost. e della relativa giurisprudenza.


3.
La società ricorrente sostiene altresì che il procedimento penale in Italia al-
la base della rogatoria non avrebbe come oggetto unicamente il reato di
appropriazione indebita aggravata, ma anche infrazioni di natura fiscale te-
nute nascoste dall'autorità richiedente, per le quali l'assistenza andrebbe ri-
fiutata.

3.1
Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente
l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG
e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem-
bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967
p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta
che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa
solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile se-
condo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso
all'art. 64 cpv. 1 AIMP.


Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e-
sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o al-
tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 con-
sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve pro-

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cedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella doman-
da di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame
"prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta
trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricorda-
to che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener
conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo
previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa
pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I
fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due le-
gislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184
consid. 4b/cc pag. 188).

3.2
L'art. 2 lett. a CEAG permette di rifiutare l'assistenza giudiziaria allorquando
la domanda si riferisce a reati considerati dalla Parte richiesta come reati fi-
scali. Ciò è ribadito all'art. IV n. 2 Accordo italo-svizzero. Secondo l'art. 3
cpv. 3 AIMP, la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato
che sembra volto a una decurtazione di tributi fiscali o viola disposizioni in
materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica.
Tuttavia, si può dar seguito a una domanda in ambito di "altra assistenza"
se il procedimento verte su una truffa in materia fiscale. Quest'ultima deve
essere interpretata sulla base dell'art. 14 cpv. 2 DPA, disposizione applica-
bile in virtù del rinvio previsto all'art. 24 cpv. 1 OAIMP. Una truffa fiscale è
realizzata se l’autore, mediante inganno astuto, fa sì che l’ente pubblico si
trovi defraudato di una tassa, un contributo o un’altra prestazione o venga a
essere altrimenti pregiudicato nei suoi interessi patrimoniali (DTF 125 II 250
consid. 3a). La nozione d'inganno astuto corrisponde sostanzialmente a
quella applicata in ambito di truffa ai sensi dell'art. 146 CP (DTF 126 IV 165
consid. 2a; TPF 2008 128 consid. 5.4). Quando la domanda è presentata
per il perseguimento di una truffa fiscale, la Svizzera, in qualità di Stato ri-
chiesto, deroga alla regola secondo la quale l'autorità d'esecuzione non
deve determinarsi sulla realtà dei fatti (DTF 118 Ib 111 consid. 5b). Pur
senza dover fornire prove indiscutibili sulla colpevolezza della persona per-
seguita, lo Stato richiedente deve sostanziare l'esistenza di sufficienti so-
spetti circa la commissione di una truffa fiscale (DTF 125 II 250 consid. 5b;
118 Ib 111 consid. 5b). Tali particolari esigenze hanno come scopo quello
di evitare che le norme ostative all'assistenza in materia economica e fisca-
le vengano raggirate (TPF 2007 150 consid. 3.2.4). Lo Stato richiedente
non deve necessariamente allegare alla domanda i mezzi di prova. È suffi-
ciente ch'esso li indichi e ne renda verosimile l'esistenza (v. sentenza del
Tribunale federale 1A.183/1995 del 13 ottobre 1995, consid. 2d, citata da
ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a
ediz., Berna 2009, pag. 599 n. 644 nota 689). Questo vale però solo in am-
bito di fiscalità diretta, visto che in base all'art. 50 n. 1 CAS in materia di
imposte indirette la distinzione fra evasione e frode fiscale non costituisce

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più una discriminante di rilievo in materia di assistenza giudiziaria interna-
zionale (v. RUDOLF WYSS, Neuerungen im Bereich der justiziellen Zusam-
menarbeit in Strafsachen im Rahmen von Schengen, in S. Breitenmoser/S.
Gless/O. Lagodny [ed.], Schengen in der Praxis, Erfahrungen und Ausbli-
cke, Zurigo/San Gallo 2009, pag. 338; LAURENT MOREILLON, La coopération
judiciaire pénale dans l'Espace Schengen, in Laurent Moreillon [ed.], A-
spects pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union européenne, Basilea
2008, pag. 438 e 470 e seg.; ANDREA PEDROLI, Lo scambio di informazioni
fiscali (assistenza amministrativa e giudiziaria) negli Accordi bilaterali II, in
Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea, Atti della giornata di studio
del 4 giugno 2007, Commissione ticinese per la formazione permanente dei
giuristi [CFPG], Collana rossa vol. 23, Basilea 2009, pag. 76-77).

3.3
In concreto, come già esposto in precedenza (v. consid. 2.2 supra), l'autori-
tà rogante sospetta che B. si sia appropriata indebitamente di denaro di
pertinenza della società H. Srl apparentemente destinato a C., collaborato-
re dell'indagata. Se trasposti nel contesto giuridico elvetico, tali atti sareb-
bero certamente sussumibili al reato di appropriazione indebita ai sensi
dell'art. 138 CP, per cui la doppia punibilità è pacificamente data, tanto più
che nel campo della piccola assistenza le misure di cooperazione sono già
ammesse se la condizione della doppia punibilità è ossequiata alla luce di
una singola fattispecie (sentenza del Tribunale federale 1C_138/2007 del
17 luglio 2007, consid. 2.3 e rinvii). Per quanto attiene alla censura relativa
al possibile perseguimento in Italia di reati fiscali a carico dell'indagata, oc-
corre rilevare che la decisione impugnata ha correttamente sottolineato
come con l'assistenza giudiziaria fornita l'autorità rogante debba rispettare
la riserva della specialità. Non essendovi motivi per dubitare che l'Italia non
rispetti tale condizione, conformemente a quanto previsto all'art. IV dell'Ac-
cordo italo-svizzero, le censure della ricorrente non meritano ulteriore di-
samina. Dato che l'art. 646 CP italiano non è chiaramente un reato di natu-
ra fiscale non vi è altresì ragione per richiedere le ulteriori allegazioni ri-
chieste dalla suddetta giurisprudenza sul perseguimento penale in ambito
tributario.


4.
L'insorgente afferma infine che la procedura estera presenterebbe gravi de-
ficienze sul piano procedurale. Contrariamente a quanto affermato dalle au-
torità italiane, i reati oggetto delle indagini all'estero non sarebbero perse-
guibili d'ufficio, ragione per cui, facendo difetto una querela, la domanda di
assistenza sarebbe irricevibile giusta l'art. 2 lett. d AIMP.

4.1
L'art. 2 AIMP ha quale scopo di evitare che la Svizzera presti assistenza a
procedure che non garantirebbero alla persona perseguita uno standard di
protezione minimo corrispondente a quello concesso dal diritto degli Stati

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democratici, definito in particolare dalla CEDU e dal Patto ONU II, o che sa-
rebbero in contrasto con norme riconosciute come appartenenti all'ordine
pubblico internazionale (DTF 123 II 161 consid. 6a; 122 II 140 consid. 5a).
L'art. 2 lett. d è sussidiario rispetto alle lettere a, b e c (ZIMMERMANN, op. cit.
n. 691 p. 643) La giurisprudenza definisce la nozione di "gravi deficienze"
per ogni singolo caso (MOREILLON, Commentaire romand, n. 51 ad art. 2
AIMP). Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'art. 2
AIMP non può essere invocato da persone giuridiche, nella misura in cui
queste non possono sostanziare nessun interesse degno di protezione, le-
gato alla loro situazione concreta, per prevalersi di una norma destinata
avantutto a proteggere l'accusato nella procedura estera (v. DTF 133 IV 40
consid. 7.2; 126 II 258 consid. 2d/aa; 115 Ib 68 consid. 6; ZIMMERMANN, op.
cit., n. 691 e n. 681).

4.2
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, agli atti della procedura
italiana risulta una querela della persona offesa come richiesto dall'art. 646
comma 1 CP italiano (v. atto 45 incarto MP/TI, più precisamente "l'invito per
la presentazione di persona sottoposta ad indagini" del Nucleo di Polizia
Tributaria di Trieste), per cui mal si comprende la censura in questione, per
tacere del fatto che non spetta al giudice svizzero dell'assistenza adden-
trarsi in questioni di diritto penale estero che esulano dalla sua competenza
(v. A. DONATSCH/S. HEIMGARTNER/M. SIMONEK, Internationale Rechtshilfe,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2011, pag. 70). Al di là dell'inconsistenza probatoria
e sostanziale della censura in parola, va per altro ribadito che in virtù della
giurisprudenza citata al consid. 4.1 in fine, la ricorrente, persona giuridica
non indagata nell'ambito della presente procedura, non è comunque legit-
timata a prevalersi di censure relative all'art. 2 AIMP, per cui su questo pun-
to il ricorso va dichiarato inammissibile.


5.
In conclusione, la decisione impugnata va integralmente confermata ed il
gravame respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la
soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura ammi-
nistrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 39 cpv. 2
lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2
LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto
2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura
penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è fissata nella fattispecie a
fr. 5'000.--; essa è coperta dall’anticipo delle spese già versato.






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Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente. Essa è coperta
dall'anticipo dei costi già versato.


Bellinzona, 12 aprile 2013

In nome della Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

Il Presidente:
Il Cancelliere:









Comunicazione a:
-
Avv. Diego Della Casa
-
Ministero pubblico del Cantone Ticino
-
Ufficio federale di giustizia




Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF).
Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni
oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso
particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente
laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il
procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).