bstger · RR.2011.130 · 2011-11-29 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Motivation de la décision (consid. 2). Motivation de la demande d'entraide et double incrimination (consid. 3). Proportionnalité (consid. 4). Spécialité (consid. 5).

Arrêt du 29 novembre 2011
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Roy Garré et David Glassey,
le greffier Aurélien Stettler



Parties

1. La société A.,
2. La société B.,
3. C.,

tous trois représentés par Mes François Roger Mi-
cheli et Francesco Bertossa, avocats,
recourants


contre





MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2011.130-132





- 2 -



Faits:

A.
Les autorités de poursuite pénale portugaises dirigent une enquête no-
tamment à l’encontre du dénommé C. pour des faits qualifiés, en droit por-
tugais, d’abus de confiance, de blanchiment de capitaux, de corruption pas-
sive dans le secteur privé et de fraude fiscale qualifiée. Entre 2001 et 2004
au moins, C., directeur et actionnaire majoritaire de la société D., active
dans le commerce de poisson surgelé, aurait utilisé des entités offshore
mises à disposition par un acolyte et fait facturer à la société D. des servi-
ces fictifs pour justifier des versements d’argent destinés en réalité à ali-
menter des comptes bancaires dont il est l’ayant droit économique. Selon
l’autorité requérante, l’un des buts poursuivis aurait été de payer hors im-
pôts des commissions occultes à certains agents internationaux.


B.
Le 10 décembre 2010, le Procureur de la République du Département cen-
tral d’enquête et de poursuite pénale de Lisbonne (Portugal) a adressé aux
autorités suisses une demande d’entraide internationale tendant à
l’obtention de la documentation relative au compte no 1 ouvert au nom de la
société A. auprès de la banque E. à Genève.


C.
Déléguée le 20 janvier 2011 au Ministère public du canton de Genève (ci-
après: MP-GE ou autorité d’exécution), la demande d’entraide a été jugée
admissible par ordonnance du 8 février 2011. Le même jour, le MP-GE a
ordonné à la banque E. le dépôt des documents bancaires du compte no 1
ouvert au nom de la société A. en ses livres.

Par ordonnance épistolaire du 10 février 2011, le MP-GE a requis de la
banque E., en extension de son ordonnance du 8 février 2011, la produc-
tion de «la documentation bancaire de tous les comptes qui ont (ou ont eu
par le passé) le même ayant droit économique (ou le même titulaire) que
celui du compte no 1 de la société A., pour la période du 1.1.2001 au
31.12.2005». Le MP-GE indiquait encore ordonner «le séquestre en vos
mains de tous les avoirs pouvant se trouver sur le compte no 1 de la société
A. ou sur tout autre compte ayant le même ayant droit économique ou le
même titulaire.»

La banque E. a, en date du 16 février 2011, adressé au MP-GE la docu-
mentation bancaire relative au compte no 1 de la société A., ainsi qu’à la re-
lation no 2 ouverte au nom de la société B. depuis le 31 mai 2005, et dont
l’ayant droit économique se trouve être C. La banque E. indiquait encore

- 3 -


avoir procédé au blocage des fonds déposés sur la seconde relation, étant
précisé que la première était clôturée depuis le 22 octobre 2007. Elle indi-
quait également avoir bloqué un autre compte, soit le no 3 dont le titulaire et
ayant droit économique est aussi C.

Par ordonnances épistolaires des 1er et 4 mars 2011, le MP-GE a requis de
la banque E. la production de la documentation bancaire, pour la période
de 2001 à ce jour, relative au compte no 4 de la société B. ayant reçu les
débits du compte no 2, ainsi que celle du no 3 ouvert au nom de C. Il ordon-
nait par la même occasion, en lien avec le compte no 1 de la société A., la
production des relevés, avis de crédit et de débit, swifts et instructions du
client, ainsi que les notes du gestionnaire.

Par envoi du 9 mars 2011, le MP-GE a requis auprès de la banque E. la
production de documentation supplémentaire concernant les relations nos 1
et 2, ainsi que de documents relatifs aux comptes nos 4 et 3.

Par envois des 1er et 7 avril 2011, la banque E. a donné suite aux requêtes
du MP-GE en lui faisant parvenir les documents demandés.


D.
Par ordonnance de clôture partielle du 6 mai 2011, le MP-GE a décidé de
remettre, sous la réserve de la spécialité, la documentation bancaire
concernant les relations nos 1 de la société A., 2 de la société B. et 3 de C.


E.
Par mémoire du 8 juin 2011, C. et les sociétés A. et B. forment recours
contre la décision de clôture partielle du 6 mai 2011. Ils concluent principa-
lement à l’annulation tant de cette dernière que des décisions incidentes
antérieures datées des 8 et 10 février 2011, et en fin de compte au refus de
l’entraide. A titre subsidiaire, ils requièrent que l’octroi de l’entraide soit su-
bordonné à la condition que «la Partie Contractante requérante ne trans-
mettra et n’utilisera les informations ou pièces à conviction obtenues de la
Partie Contractante requise pour les instructions, poursuites ou procédures
autres que celles mentionnées dans la demande sans l’assentiment pré-
alable de la Partie Contractante requise» (act. 1, p. 3).

Appelé à répondre, le MP-GE a, par envoi du 24 juin 2011, conclu au rejet
du recours. L’OFJ a renoncé à déposer des observations. Les recourants
ont répliqué en date du 11 juillet 2011; le MP-GE a dupliqué le 28 juillet
2011. Une copie de la duplique a été adressée pour information aux recou-
rants par le greffe de céans.

- 4 -



Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
L'entraide judiciaire entre le Portugal et la Confédération suisse est régie
en premier lieu par la Convention européenne d’entraide judiciaire en ma-
tière pénale (CEEJ; 0.351.1) et par le Deuxième Protocole additionnel à la
CEEJ (RS 0.351.12). Peut également s'appliquer en l'occurrence la
Convention n° 141 du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dé-
pistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl;
RS 0.311.53). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la
Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n°
CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du
22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale
entre la Suisse et le Portugal. Pour le surplus, la loi fédérale sur l’entraide
internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance
d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas ré-
gies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid.
1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique
en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide (ATF 122 II 140
consid. 2 et les arrêts cités). Le droit le plus favorable à l’entraide
s’applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes in-
ternationales pertinentes (v. art. 48 par. 2 CAAS et art. 39 CBl). L'applica-
tion de la norme la plus favorable (principe dit «de faveur») doit avoir lieu
dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).

1.1
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 2 du règlement sur l’organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plain-
tes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours di-
rigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par
l’autorité cantonale d’exécution.

1.2
Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière de
«petite entraide» quiconque est personnellement et directement touché par
une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit

- 5 -


annulée ou modifiée (v. ATF 137 IV 134 consid. 5 et renvois). L’art. 9a
let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour re-
courir contre la remise à l’Etat requérant de documents relatifs à ce
compte. En application de ces principes, la qualité pour recourir est recon-
nue aux sociétés A. et B., de même qu’à C., en tant que titulaires des
comptes touchés par la mesure querellée. Formé dans le délai de 30 jours
à compter de la notification de la décision querellée, le recours est formel-
lement recevable (art. 80k EIMP).


2.
Les recourants reprochent en premier lieu à l’autorité d’exécution d’avoir
violé leur droit d’être entendus, sous l’angle du droit à une décision motivée
(act. 1, p. 9 ss).

2.1
Il découle notamment du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst.,
l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la
conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet
2002, consid. 3.1). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les
moyens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement,
s’il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal 1A.58/2006
du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des indications à four-
nir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du
cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au
moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de dis-
cuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties
(ATF 112 Ia 107 consid. 2b; v. aussi ATF 126 I 97 consid. 2b, 125 II 369
consid. 2c, 124 II 146 consid. 2a); l’autorité n'est pas davantage astreinte à
statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle
peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il
suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la déci-
sion et l'attaquer à bon escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369
consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 V 180 consid. 1a et les arrêts cités).

2.2
Les recourants reprochent en premier lieu à l’autorité d’exécution d’avoir
négligé d’examiner la condition de double incrimination dans la décision en-
treprise, et ce bien qu’ils avaient, par écriture du 3 mai 2011, exposé au
MP-GE les motifs pour lesquels ils estimaient que cette condition n’était
pas remplie. La décision attaquée est muette sur la qualification en droit
suisse des faits mentionnés dans la demande portugaise. Selon les consi-
dérants de la décision attaquée, le MP-GE renvoie les recourants à faire
valoir devant les autorités pénales portugaises leurs griefs sur ce point

- 6 -


(act. 1.1, p. 2, par. 6). L’autorité d’exécution perd de vue que la question du
respect du principe de la double incrimination relève de la compétence du
juge de l’entraide (v. infra consid. 3 à 3.3), de sorte que la décision querel-
lée consacre une violation des exigences de motivation posées par la juris-
prudence précitée, et ce d’autant plus s’agissant d’un point expressément
contesté par les personnes touchées par la procédure d’entraide.


Les recourants reprochent également au MP-GE d’avoir violé son devoir de
motivation sous l’angle de leur grief ayant trait au respect du principe de la
proportionnalité. Aux termes de la décision querellée, C. est soupçonné
d’avoir illicitement détourné des fonds propriété de la société D. qu’il était
chargé d’administrer, et la relation n° 1 est en rapport avec l’enquête portu-
gaise, dès lors que l’autorité requérante soupçonne qu’il ait été directement
alimenté par des avoirs présumés détournés au préjudice de la société D.
La décision attaquée est en revanche muette sur la proportionnalité des
mesures ordonnées en rapport avec les relations nos 2 et 3. Un tel silence
constitue une violation sérieuse du droit d’être entendus des titulaires des
comptes concernés.

2.3
Cela étant, ces violations, bien que sérieuses, peuvent encore être répa-
rées dans le cadre du présent recours (v. infra consid. 3 à 4.4), la Cour de
céans disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité précédente (art.
49 let. a PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP; TPF 2008
172 consid. 2.3; 2007 57 consid. 3.2; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération
judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, n° 486 et
les arrêts cités). Il sera toutefois tenu compte du fait que le grief tiré de la
violation du droit d’être entendu n’était pas infondé, lors du calcul de
l’émolument judiciaire (v. infra consid. 7).


3.
Sur le fond, les recourants estiment que le contenu de la demande
d’entraide portugaise ne satisferait pas aux exigences légales en la matière
(act. 1, p. 11 ss), et ne permettrait en particulier pas d’apprécier la réalisa-
tion de la double incrimination (act. 1, p. 12 ss).

3.1
Aux termes de l’art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indi-
quer l’autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1
let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces
indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte
pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des par-
ties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas
un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), et que le principe de la

- 7 -


proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé
complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure d'entraide a pré-
cisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des rensei-
gnements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 88 consid. 5c
et les arrêts cités). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en ma-
tière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la
demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils
constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits
par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions éviden-
tes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111
consid. 5b). L'exposé des faits ne doit pas être considéré comme un acte
d'accusation, mais comme un état des soupçons que l'autorité requérante
désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces soup-
çons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide judi-
ciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005, consid. 2.1).

La remise de documents bancaires est une mesure de contrainte au sens
de l’art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l’art. 64 al. 1
EIMP mis en relation avec la réserve faite par la Suisse à l’art. 5 ch. 1 let. a
CEEJ, que si l’état de faits exposé dans la demande correspond, prima fa-
cie, aux éléments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse.
L’examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie
avec l’art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d’extradition, les éléments
constitutifs objectifs de l’infraction, à l’exclusion des conditions particulières
du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184
consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités).
Il n’est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux
législations concernées, la même qualification juridique, qu’ils soient sou-
mis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équiva-
lentes; il suffit qu’ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits
donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184
consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts ci-
tés).

3.2 En l’espèce, la demande d’entraide a été présentée pour la répression des
chefs d’abus de confiance au sens de l’art. 205 par. 1 et 4 du Code pénal
portugais (ci-après: CP-Po), de blanchiment de capitaux (art. 368-A par. 1
et 2 CP-Po), de corruption passive dans le secteur privé (art. 8 par. 1 et 2
de la loi no 20/2008) et de fraude fiscale qualifiée (base légale non fournie).
L’autorité requérante expose que C., directeur et actionnaire majoritaire de
la société D., aurait utilisé des sociétés offshore (sises au Royaume-Uni et

- 8 -


en Irlande) mises à disposition par un acolyte également prévenu dans la
procédure portugaise, pour facturer à cette dernière des services simulés.
La société D. aurait ainsi versé à ces sociétés des sommes représentant
un total de EUR 3,7 mios non pas en contrepartie des services indiqués
dans les contrats fictifs, mais dans le seul but que lesdites sociétés aiguil-
lent, moyennant prélèvement d’une commission de 8%, l’argent ainsi sorti
de la société D. notamment vers un compte ouvert au nom de la société A.,
de siège aux Etats-Unis, dont l’ayant droit économique se trouve être C. Le
compte bancaire en question aurait ensuite servi à payer, hors impôts, des
commissions occultes à certains agents actifs sur le marché international
du poisson. L’autorité requérante enquête ainsi sur un soupçon de gestion
déloyale au préjudice de la société D., ainsi que sur de possibles actes de
corruption et de fraude fiscale.

3.2.1 Selon la jurisprudence, la condition de la double incrimination peut égale-
ment être réalisée si les faits présentés à l’appui de la demande d’entraide
correspondent, dans l’Etat requis, à une infraction pour laquelle la poursuite
dans l’Etat requérant n’est pas ouverte (arrêt du Tribunal fédéral
1A.127/2003, consid. 5 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit.,
no 579). Le fait que, dans le cas d’espèce, les autorités portugaises fondent
leurs poursuites sur les chefs d’abus de confiance, de blanchiment, de cor-
ruption ou encore de fraude fiscale, n’empêche ainsi pas l’Etat requis
d’examiner la condition de la double incrimination sous l’angle d’une infrac-
tion autre que celles retenues selon le droit portugais.

Se rend coupable de gestion déloyale, selon le droit suisse, celui qui, tenu
de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion en
vertu d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, aura, en violation de ses
devoirs, porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés
(art. 158 ch. 1 al. 1 CP).

En l’espèce, sur la base des faits exposés dans la demande d’entraide, il
ne fait pas de doute que, en sa qualité de directeur exécutif de la société
D., le recourant C. avait le pouvoir de gérer les actifs de la société en ques-
tion et qu’il avait le devoir de les administrer conformément aux intérêts fi-
nanciers de celle-ci. Il ressort de la requête d’entraide que ledit recourant,
dans le cadre de son mandat de directeur, a conclu des contrats fictifs avec
des sociétés offshore («adhéré à des services», demande d’entraide, p. 2,
par. 3), sur la base desquels un montant de EUR 3,7 mios serait sorti du
capital de la société D., sans contrepartie correspondante, pour – après
déduction d’une commission de 8% prélevée par les sociétés offshore
émettrices des factures – parvenir sur un, voire plusieurs comptes dont

- 9 -


l’ayant droit économique n’était autre que ledit C. A supposer que ce der-
nier ait effectivement agi de la sorte et que les faits se soient déroulés en
Suisse, ce dernier aurait violé son obligation de gestion, au vu du fait que
des contributions ont été fournies par la société D. sans contreprestation
correspondante (v. ZIMMERMANN, op. cit., no 609 et les références citées
sous note de bas de page 403).

3.2.2 La question se pose de savoir si la condition de l’atteinte aux intérêts de la
société est véritablement réalisée dans la mesure où, en l’espèce, la de-
mande d’entraide indique que les fonds ainsi parvenus sur le compte dont
le recourant C. est l’ayant droit économique, auraient, semble-t-il et no-
tamment, servi à payer, hors impôts, des commissions occultes à certains
agents actifs sur le marché international du poisson, soit, en d’autres ter-
mes, à développer les parts de marché de la société D. La réponse à cette
question est affirmative dans la mesure où, selon la jurisprudence, le préju-
dice subi par la victime de la gestion déloyale peut n’être que temporaire
(ATF 120 IV 122 consid. 6b), ce qui se révèle à tout le moins le cas lors-
que, comme en l’espèce, une partie du capital de la société est entamé
pour acquitter des factures relatives à des services fictifs.

3.3 Il s’ensuit que la condition de la double incrimination est remplie en
l’espèce et que le contenu de la demande portugaise satisfait aux exigen-
ces de l’art. 14 CEEJ. Le grief est par conséquent infondé. Il n’est au sur-
plus pas nécessaire de vérifier si l’exposé des faits de la demande réalise
également les éléments constitutifs d’autres infractions pénales selon le
droit suisse. En effet, à l’inverse de ce qui prévaut en matière d’extradition,
la réunion des éléments constitutifs d’une seule infraction suffit pour l’octroi
de l’entraide régie par la CEEJ (ATF 125 II 569 consid. 6; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2).


4.
Les recourants se plaignent ensuite d’une violation du principe de la pro-
portionnalité. Ils reprochent à l’autorité d’exécution d’être allée au-delà de
ce qui était demandé par l’autorité requérante (act. 1, p. 22 ss).

4.1 Ne sont admissibles, au regard des art. 3 CEEJ et 64 EIMP, que les mesu-
res de contrainte conformes au principe de la proportionnalité. L'entraide ne
peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la
vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question
de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simple-
ment utiles à la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en prin-
cipe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite. L'Etat requis ne

- 10 -


disposant généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer
sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de
l'instruction menée à l'étranger, il ne saurait sur ce point substituer sa pro-
pre appréciation à celle du magistrat chargé de l'instruction. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport
avec l'infraction poursuivie et manifestement impropres à faire progresser
l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une re-
cherche indéterminée de moyens de preuve; l’examen de l’autorité
d’entraide est ainsi régi par le principe dit de l’utilité potentielle (ATF 122 II
367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c; arrêts du Tri-
bunal fédéral 1A.150/2005 du 8 août 2005, consid. 5.1; 1A.165/2004 du
27 juillet 2004, consid. 3.1).

4.2 La demande d’entraide émanant des autorités de poursuite pénale portu-
gaises tend en l’espèce à l’obtention d’informations bancaires relatives à un
compte déterminé, soit la relation no 1 ouverte au nom de la société A.
dans les livres de la banque E. à Genève (demande d’entraide, p. 4).
L’autorité requérante requiert à cet égard les documents d’ouverture du
compte et les noms des personnes autorisées sur ce dernier (demande
d’entraide, p. 4, let. b). Elle souhaite également obtenir les relevés des opé-
rations pour la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2005 (ibidem,
let. c), ainsi que tous les justificatifs des débits effectués par virements in-
ternationaux pour l’année 2004 (ibidem, let. d).

La remise d’informations bancaires querellée ne se limite pas aux informa-
tions expressément requises, et ce à plusieurs égards. Elle ne porte
d’abord pas sur un seul compte, mais en vise finalement trois. Elle étend
ensuite la fenêtre temporelle investiguée en incluant des documents posté-
rieurs au 31 décembre 2005 en ce qui concerne les relevés d’opérations, et
tant antérieurs que postérieurs à 2004 pour les justificatifs des débits effec-
tués. Elle étend enfin le spectre des types de documents requis en incluant
des estimations de portefeuille, d’une part, et des justificatifs de crédit,
d’autre part.

Le principe de la proportionnalité n’empêche toutefois pas l'autorité suisse
d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat re-
quérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a; 118 Ib 111
consid. 6; 117 Ib 64 consid. 5c et les arrêts cités). Au besoin, il appartient
en effet à l’Etat requis d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut
raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une interprétation large de
la requête s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont
remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande com-

- 11 -


plémentaire (ATF 121 II 241 consid, 3a; arrêts du Tribunal fédéral
1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1; 1A.201/2005 du 1er septem-
bre 2005, consid. 2.1; 1A.98/2004 du 15 juin 2004, consid. 2.1). Sur cette
base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents
non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1; RR.2010.8
du 16 avril 2010, consid. 2.2). C’est à la personne touchée qu’il incombe de
démontrer, de manière claire et précise, en quoi les documents et informa-
tions à transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présente-
raient aucun intérêt pour la procédure étrangère (ATF 122 II 367 consid.
2c).

4.3 L’autorité requérante a des raisons de soupçonner que des montants ayant
fait l’objet d’actes de gestion déloyale au Portugal, au préjudice de la socié-
té D., soient parvenus, après un détour par des sociétés offshore, sur le
compte no 1 ouvert au nom de la société A. auprès de la banque E. à Ge-
nève, dont l’ayant droit économique est le recourant C.

4.3.1 L’autorité requérante dispose d’un intérêt manifeste à pouvoir prendre
connaissance de la documentation d’ouverture complète dudit compte.
Cette documentation lui permettra notamment de confirmer ou non les
soupçons portant sur l’identité de l’ayant droit économique, d’une part, et
de prendre connaissance des personnes habilitées à disposer des fonds
par leur signature, d’autre part.

4.3.2 S’agissant de l’extension opérée par l’autorité d’exécution quant à la pé-
riode et aux types de documents pris en compte, en tant qu’ils se rappor-
tent à la relation de la société A., il ne se justifie pas de limiter la transmis-
sion aux seules informations mentionnées dans la demande d’entraide.

a) S’agissant des demandes relatives à des informations bancaires, il
convient en effet de transmettre tous les documents qui peuvent avoir trait
au soupçon exposé dans la demande d’entraide. Les autorités suisses sont
tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangè-
res dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un
rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger (ATF 129 II 462 consid.
5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007, consid. 3.1;
1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1). Lorsque la demande d’entraide
vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient
d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des
sociétés et des comptes impliqués dans l'affaire (ATF 121 II 241 consid.
3c). Dans le contexte d’une investigation du chef de gestion déloyale met-

- 12 -


tant en lumière l’utilisation de structures offshore manifestement destinées
à brouiller la trace des sommes détournées, il est en outre nécessaire que
l'autorité requérante puisse prendre connaissance de l'ensemble de la ges-
tion du ou des comptes visés, afin, le cas échéant, de pouvoir remettre la
main sur ces sommes en reconstituant le parcours de l'intégralité des
fonds. Il se justifie en pareille hypothèse d’autoriser la production de toute
la documentation bancaire, même sur une période relativement étendue
(v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.3).
L'autorité requérante dispose en effet d'un intérêt a priori prépondérant à
pouvoir vérifier, dans un tel cas, le mode de gestion des comptes concer-
nés et analyser l’origine et la destination des flux financiers y ayant transité.

b) En l’espèce, l’enquête portugaise vise notamment à identifier des montants
détournés par C. au préjudice de la société D., dont il est directeur général
et actionnaire majoritaire. Selon l’autorité requérante, les sommes ainsi dé-
tournées (qui, à ce stade de l’enquête, totaliseraient plus de EUR 3 mios)
auraient été transférées par virements internationaux sur des comptes
étrangers détenus notamment par des sociétés offshore facturant des ser-
vices fictifs (simulés) à la société D., puis finalement reversées notamment
sur au moins un compte en Suisse, ouvert au nom de la société A.

c)
L’autorité requérante a ainsi intérêt à pouvoir vérifier le bien-fondé de ses
soupçons et, le cas échéant, identifier la totalité des montants suspects
crédités sur le compte de la société A. Elle a en particulier un intérêt légi-
time à pouvoir vérifier si les transferts suspects mentionnés dans la de-
mande d’entraide ont été précédés ou suivis d’autres transferts du même
genre (arrêts du Tribunal fédéral 1A.210/2002 du 27 novembre 2002,
consid. 4.2; 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.2). Afin que le crime
ne paie pas, il sera notamment essentiel que l’autorité requérante soit en
mesure de découvrir et de confisquer la totalité du produit illicite.

4.3.3 S’agissant de l’extension opérée par l’autorité d’exécution portant sur la
transmission d’informations relatives à deux relations bancaires non men-
tionnées par la demande d’entraide, elle appelle les considérations suivan-
tes:

a) Le compte no 2 de la société B. a pour ayant droit économique C. Il a été
alimenté directement par le compte de la société A. en 2007 par le biais
d’un versement de plus de USD 200'000.--, d’une part, et a reçu des mon-
tants importants entre 2001 et 2005 en provenance d’un compte no 4 de la
société B., lui-même alimenté directement par le compte de la société A.,
avant sa clôture en juin 2005 (v. schéma de flux de fond in classeur no 1

- 13 -


produit par l’autorité d’exécution). Sur ce vu, force est d’admettre que la
documentation relative au compte de la société B. est susceptible de pré-
senter un intérêt particulier pour l’autorité requérante, et ce pour les raisons
déjà exposées au considérant précédent.

b)
Enfin, la documentation relative au compte privé n° 3 ouvert au nom du
recourant présente elle aussi un intérêt potentiel pour l’autorité requérante.


En effet, aux termes de la demande d’entraide, il n’est pas exclu que les
fonds présumés détournés par le recourant C. au préjudice de la société D.
n’aient pas été affectés exclusivement au paiement des commissions des
sociétés émettrices des fausses factures à hauteur de EUR 3,7 mios, d’une
part, et au paiement de commissions occultes en faveur de certains agents
actifs sur le marché international du poisson, d’autre part (v. not. version
française de la demande d’entraide, p. 3, dernier paragraphe). Il n’est en
particulier pas exclu qu’une partie des fonds présumés détournés l’aient été
au profit personnel des auteurs de la gestion déloyale. Vu les circonstances
du cas d’espèce (notamment le caractère international de mouvements de
fonds apparemment dénués de fondement économique et la somme consi-
dérable présumée détournée au préjudice de la société D.), l’autorité re-
quérante dispose d’un intérêt potentiel à orienter ses investigations en ce
sens, notamment en prenant connaissance, pour la période déjà définie, de
la documentation relative aux comptes bancaires à disposition, tant à titre
privé que professionnel, de l’auteur présumé de la gestion déloyale. Selon
la jurisprudence, le principe de l’utilité potentielle joue en effet un rôle cru-
cial dans l’application du principe de la proportionnalité, en matière
d’entraide pénale internationale. C’est le propre de l’entraide de favoriser la
découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux
dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne
s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par
l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en dé-
coule, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de
communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête
étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme
délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 fé-
vrier 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 722, p. 673 s.). Certes, il
se peut également que les comptes litigieux n'aient pas servi à recevoir le
produit d’infractions pénales. L’autorité requérante n'en dispose pas moins
d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d'une documentation
complète, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des
preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a;

- 14 -


arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2).

4.4
Vu l’ensemble de qui précède, le grief tiré d’une prétendue violation du
principe de la proportionnalité est ainsi également mal fondé.


5.
Dans un dernier grief, les recourants invoquent une violation du principe de
la spécialité, en ce sens que la réserve de la spécialité à laquelle se réfère
la décision entreprise (art. 2 let. b e c CEEJ) autoriserait l’autorité requé-
rante à faire un usage plus large des informations obtenues que ne le pré-
voit l’art. 50 al. 3 CAAS (act. 1, p. 25).

L’art. 50 CAAS traite d’un cas particulier d’entraide pénale, soit celle accor-
dée «pour les infractions aux dispositions légales et réglementaires en ma-
tière d’accises, de taxe à la valeur ajoutée et de douanes». Il ressort des
considérants qui précèdent que l’entraide est en l’espèce accordée pour
des actes susceptibles de constituer de la gestion déloyale, constat qui
scelle à lui seul par la négative le sort du grief tendant à requérir
l’application de l’art. 50 CAAS au cas d’espèce. C’est ainsi à raison que la
décision entreprise fonde la réserve de la spécialité sur l’art. 2 let. b et c
CEEJ.

Au surplus, les recourants perdent de vue que le principe de l’application
du droit le plus favorable à l’entraide s’applique dans le rapport entre elles
des normes internationales pertinentes (v. art. 48 par. 2 CAAS).


6.
S’agissant du sort des avoirs déposés sur les comptes objet de la mesure
d’entraide querellée, la Cour peine à comprendre ce qu’il en est véritable-
ment à ce propos et ce dans la mesure où la décision entreprise est, sur ce
point, en parfaite contradiction avec le contenu de l’ordonnance épistolaire
du MP-GE du 10 février 2011. Cette dernière ordonnait en effet «le séques-
tre en vos mains de tous les avoirs pouvant se trouver sur le compte no 1
de la société A. ou sur tout autre compte ayant le même ayant droit éco-
nomique ou le même titulaire» (v. supra let. C), ordre auquel la banque E. a
donné suite en procédant au blocage des fonds déposés sur les relations 2
de la société B. et 3 de C. (v. supra let. C). Le dossier soumis à l’autorité de
céans ne recèle aucune décision postérieure ordonnant un éventuel déblo-
cage desdits fonds.


- 15 -


Quoiqu’il en soit, et dans l’hypothèse où ces fonds seraient effectivement
toujours bloqués, pareille saisie doit être maintenue jusqu’au terme de la
procédure pénale, le cas échéant, jusqu’au moment où l’Etat requérant
présentera une demande de remise des avoirs saisis, en vue de restitution
ou de confiscation fondée sur une décision définitive et exécutoire ou qu’il
communiquera ne plus être en mesure de prononcer une telle décision (cf.
art. 74a EIMP, mis en relation avec l’art. 33a OEIMP; cf. également ATF
126 II 462 consid. 5).


7.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des
parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA). Le montant de l’émolument est
calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancel-
lerie (art. 73 al. 2 LOAP). Il doit en l’occurrence être réduit du fait que
l’autorité inférieure a violé le droit d’être entendus des recourants. A cet
égard, si la violation ici constatée a pu être réparée dans le cadre de la
procédure de recours, elle n’en demeure pas moins sérieuse (v. supra
consid. 2). L’attention de l’autorité d’exécution est attirée sur la jurispru-
dence de la Cour de céans selon laquelle la violation du droit d’être enten-
du peut, même en cas de rejet du recours sur le fond, exceptionnellement
justifier l’allocation d’une indemnité, au sens de l’art. 64 al. 1 PA, à la partie
qui en est victime (TPF 2008 172 consid. 7.2 in fine). S’il n’y a pas encore
lieu de considérer que le procédé de l’autorité d’exécution est constitutif
d’un abus de droit au sens des art. 9 Cst. et 2 al. 2 CC (TPF 2008 précité,
ibidem), il s’en approche et pourrait, à l’avenir, conduire la Cour des plain-
tes à condamner l’autorité d’exécution au versement d’une indemnité. Il
sied également de rappeler ici que, en cas de violation systématique du
droit d’être entendu par une autorité, la conséquence peut en être
l’admission du recours (v. ATF 126 II 111 consid. 6b). Cela étant précisé,
les recourants supporteront dans le cas d’espèce solidairement les frais ré-
duits du présent arrêt, lesquels sont fixés à CHF 3'000.-- (art. 73 al. 2
LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais,
émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du
31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par
l’avance de frais de CHF 7'000.-- déjà versée. La caisse du Tribunal pénal
fédéral restituera aux recourants le solde par CHF 4'000.--.

- 16 -


Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 3'000.--, couvert par l’avance de frais de CHF 7'000.--
déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants. La caisse du Tribu-
nal pénal fédéral restituera aux recourants le solde par CHF 4'000.--.


Bellinzone, le 2 décembre 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:
Le greffier:









Distribution

-
Mes François Roger Micheli et Francesco Bertossa, avocats
-
Ministère public du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).