bstger · RR.2023.47 · 2023-09-20 · de

Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG); unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 VwVG)

Entscheid vom 20. September 2023
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter
Roy Garré, Vorsitz,
Miriam Forni und Nathalie Zufferey,
Gerichtsschreiberin Inga Leonova

Parteien


A., c/o Justizvollzugsanstalt,

Beschwerdeführer


gegen



STAATSANWALTSCHAFT DES KANTONS
BASEL-STADT, Kriminalpolizei,

Beschwerdegegnerin


Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an
Deutschland


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: RR.2023.47
Nebenverfahren: RP.2023.16



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Sachverhalt:

A.
Der albanische Staatsangehörige A. wurde am 6. Dezember 2020 bei der
Einreise in die Schweiz am Grenzübergang Z. vom Grenzwachtkorps ange-
halten. Anlässlich der Einreisekontrolle wurden bei A. ein Mobiltelefon und
ein Kryptomobiltelefon von Sky ECC sowie in einem eingebauten Geheim-
fach des von ihm gelenkten Fahrzeugs rund 10 kg Kokain sichergestellt. In
der Folge wurde A. festgenommen und mit Urteil des Strafgerichts Basel-
Stadt vom 22. September 2021 wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2
lit. a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel
und die psychotropen Stoffe zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Mo-
naten verurteilt (act. 5.12).


B.
Die Staatsanwaltschaft Aachen (D) führt gegen A. unter dem Aktenzeichen
901 Js 184/21 ein Strafverfahren wegen des Verdachts der unerlaubten Ein-
fuhr und des Handels von resp. mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in mehreren Fällen. In diesem Zusammenhang gelangte die Ober-
staatsanwaltschaft Aachen mit Rechtshilfeersuchen vom 26. Februar 2022
an die Schweiz und führte aus, dass A. zur Durchführung seiner Rauschgift-
geschäfte ein Kryptomobiltelefon des Providers EncroChat genutzt habe, bei
welchem der Zugriff auf handelsübliche Messenger-Apps und Browser ver-
wehrt und die Hardware vor dem Verkauf von den Providern mit einer ge-
sonderten Software sowie SIM-Karte ausgestattet werde. Hierdurch werde
die Verwendung der Geräte ausschiesslich auf die vorinstallierte Software
zum Datenaustausch und eine Kommunikation mit den Nutzern entspre-
chend eingerichteter Smartphones beschränkt. Im Rahmen eines von den
französischen Strafverfolgungsbehörden gegen die Betreiber des Providers
EncroChat geführten Verfahrens seien die Daten entschlüsselt worden und
dabei sei A. als Nutzer mit dem Spitznamen «B.» identifiziert worden. Allein
anhand der gesicherten Chatverläufe seien zwischen A. und seinen Chat-
partnern im Zeitraum vom 3. April bis 23. Mai 2020 11 Betäubungsmittelge-
schäfte über mehrere Kilogramm Kokain und Cannabis festgestellt worden.
Da A. bei seiner Verhaftung am 6. Dezember 2020 ein Kryptomobiltelefon
von Sky ECC sowie ein weiteres Mobiltelefon mit sich geführt habe, ersuch-
ten die deutschen Behörden um Übersendung des Urteils betreffend des
Sachverhalts vom 6. Dezember 2020 (allenfalls mit Rechtskraftvermerk), um
Übermittlung der ausgelesenen Daten des sichergestellten Mobiltelefons
bzw. der sichergestellten Mobiltelefone von A. sowie der Sky ECC-PIN bzw.
des Sky ECC-Nutzernamens des von ihm bei der Festnahme mitgeführten
Kryptomobiltelefons (act. 5.3).


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C.
Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 20. März 2023 ordnete die Staats-
anwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend «StA BS») die Heraus-
gabe der Aktenkopie mit dem Aktenzeichen VT.2020.20666, beinhaltend das
Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. September 2021 sowie ausge-
lesene Daten des sichergestellten Mobiltelefons bzw. der sichergestellten
Mobiltelefone von A. sowie den Sky ECC-PIN des von ihm bei der Fest-
nahme mitgeführten Kryptomobiltelefons bzw. des Sky ECC-Nutzernamens
an die ersuchende Behörde an (act. 1.2).


D.
Dagegen liess A. am 19. April 2023 bei der Beschwerdekammer des Bun-
desstrafgerichts Beschwerde erheben. Er beantragt die kostenfällige Aufhe-
bung der Eintretens- und Schlussverfügung und das Abweisen des deut-
schen Ersuchens, soweit darauf eingetreten werden könne. Des Weiteren
sei seiner Rechtsvertreterin die Akten zur Einsicht zuzustellen und ihm die
unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren (act. 1).


E.
Mit Schreiben vom 25. April 2023 beantragt das Bundesamt für Justiz (nach-
folgend «BJ») das Nichteintreten auf die Beschwerde (act. 4). Die StA BS
beantragt mit Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2023, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen (act. 5). Die Beschwer-
deantworten (samt Aktenverzeichnis) wurden A. am 5. Mai 2023 zugestellt
(act. 6). Hierzu liess sich A. innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Juni
2023 vernehmen und hielt an den in der Beschwerde gestellten Begehren
fest (act. 9). Die StA BS und das BJ teilten dem Gericht mit Schreiben vom
23. und 26. Juni 2023 mit, auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme
zu verzichten (act. 11, 12).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Deutschland sind primär das
Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in
Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1), das hierzu ergangene zweite Zusatzproto-
koll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) sowie der Vertrag
vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

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und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EUeR und die
Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61) massgebend. Ausser-
dem gelangen die Bestimmungen der Art. 48 ff. des Übereinkommens vom
19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom
14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19-62) zur Anwendung, wobei die zwischen
den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund
bilateraler Abkommen unberührt bleiben (Art. 48 Abs. 2 SDÜ; Art. 26 Abs. 2
und 3 EUeR; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en
matière pénale, 5. Aufl. 2019, N. 18-21, 28-40, 77, 109).

1.2
Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln,
gelangen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG;
SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale
Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) zur
Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt
nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn es geringere
Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 145 IV 294 E. 2.1; 142 IV 250
E. 3; 140 IV 123 E. 2; jeweils m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der
Menschenrechte (BGE 145 IV 294 E. 2.1; 123 II 595 E. 7c; TPF 2016 65
E. 1.2).

1.3
Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten
sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2
lit. a Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation
der Strafbehörden des Bundes [StBOG; SR 173.71]), wenn das IRSG nichts
anderes bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 IRSG).


2.

2.1
Die Schlussverfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder Bundes-
behörde unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügun-
gen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
(Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1
StBOG). Die Beschwerdefrist gegen die Schlussverfügung beträgt 30 Tage
ab der schriftlichen Mitteilung der Verfügung (Art. 80k IRSG).

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Eintretens- und Schluss-
verfügung vom 20. März 2023 der Beschwerdegegnerin und bildet ein

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gültiges Anfechtungsobjekt. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht
erhoben.

2.2

2.2.1 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer
Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 21 Abs. 3 und 80h lit. b IRSG). Ein
schutzwürdiges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgend-
eine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine
vom einschlägigen Bundesrecht erfasste «spezifische Beziehungsnähe»
dargetan sein. Eine bloss mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht
(BGE 137 IV 134 E. 5.2.1; 128 II 211 E. 2.3; TPF 2020 180 E. 2.1). So ist für
bloss indirekt Betroffene, insbesondere Personen, die zwar in den erhobe-
nen Unterlagen erwähnt werden, aber nicht direkt von Zwangsmassnahmen
betroffen bzw. Inhaber von sichergestellten Dokumenten sind, die Beschwer-
debefugnis grundsätzlich zu verneinen (BGE 137 IV 134 E. 5.2.2; 128 II 211
E. 2.3; 123 II 153 E. 2b, je m.w.H.). Bei Beschlagnahmungen gilt grundsätz-
lich der Inhaber des beschlagnahmten Objekts – in Analogie zur Rechtslage
bei Hausdurchsuchungen (vgl. Art. 9a lit. b IRSV; BGE 137 IV 134 E. 6.2;
TPF 2007 79 E. 1.6 S. 82; 136 E. 3.1 und 3.3) – als persönlich und direkt
betroffen (vgl. zum Ganzen TPF 2014 113 E. 3.2.2 S. 117 f. m.w.H.; s.a.
Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2020.285 vom 11. Juni 2021
E. 2.2.1).

2.2.2 Ordnet die ausführende Behörde die rechtshilfeweise Herausgabe von Akten
eines schweizerischen Strafverfahrens oder Teile davon an, vermag der Um-
stand, dass in jenem Verfahren unmittelbar Zwangsmassnahmen angeord-
net worden waren, per se nicht, die Legitimation der von jenen Zwangsmass-
nahmen betroffenen Person zur Beschwerde im Rahmen der Rechtshilfe zu
begründen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und Bun-
desstrafgerichts stellt die Übermittlung von Beweismitteln, die sich im Zeit-
punkt des Rechtshilfeersuchens bereits im Besitz der schweizerischen Un-
tersuchungsbehörden befinden, keine Zwangsmassnahme dar (BGE 126 II
462 E. 4b S. 464 f.; Urteile des Bundesgerichts 1C_624/2014 vom 18. Feb-
ruar 2015 E. 1.2 und 1A.89/2005 vom 15. Juli 2005 E. 4.2; je mit Hinweisen;
TPF 2007 79; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2020.187-190 vom
28. September 2020 E. 3.2.3; RR.2019.5 vom 20. Februar 2019 E. 2.3.2;
RR.2016.180 vom 19. Dezember 2016 E. 3.2; RR.2014.217-221 vom
3. März 2015 E. 3.2 und RR.2011.178 vom 30. Januar 2012 E. 3.2;
GLESS/SCHAFFNER, Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015,
Art. 21 IRSG N. 65).

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Auch wo von den schweizerischen Strafakten polizeiliche Rapporte, andere
im Verfahren erstellte Unterlagen oder (gerichtliche) Entscheide rechtshilfe-
weise herausgegeben werden sollen, sind Personen, gegen die sich das be-
treffende schweizerische Verfahren richtete, mangels persönlicher und di-
rekter Betroffenheit, im Rechtshilfeverfahren nicht beschwerdelegitimiert
(Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2023.1 vom 11. Mai 2023
E. 1.3.2.1; RR.2022.182 vom 1. März 2023 E. 3.2.1; RR.2021.35 vom 2. No-
vember 2022 E. 2.4.3; RR.2020.187 vom 28. September 2020 E. 3.2.3;
RR.2016.58 vom 2. Juni 2016; RR.2012.206 vom 19. Dezember 2012
E. 2.3).

2.2.3 Vorliegend ist die Herausgabe der Aktenkopie mit dem Aktenzeichen
VT.2020.20666, beinhaltend das rechtskräftige Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 22. September 2021 sowie ausgelesene Daten des sicher-
gestellten Mobiltelefons bzw. der sichergestellten Mobiltelefone des Be-
schwerdeführers sowie der Sky ECC-PIN des von ihm bei der Festnahme
mitgeführten Kryptomobiltelefons bzw. seines Sky ECC-Nutzernamens an
die ersuchende Behörde zu beurteilen (act. 1.2). Dabei handelt es sich um
Verfahrensakten der schweizerischen Behörde. Personen, gegen die sich
das betreffende schweizerische Verfahren richtete, sind nicht Inhaber dieser
Unterlagen; mangels persönlicher und direkter Betroffenheit sind sie im
Rechtshilfeverfahren nicht beschwerdelegitimiert und können die rechtshil-
feweise Herausgabe von polizeilichen Rapporten sowie anderen im Verfah-
ren erstellten Unterlagen oder (gerichtlichen) Entscheiden nicht anfechten
(supra E. 2.2.2).

Dementsprechend ist dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation in
Bezug auf die Herausgabe des rechtskräftigen Urteils des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 22. September 2021 abzusprechen.

Das oben Gesagte gilt ebenso in Bezug auf die Herausgabe der ausgelese-
nen Daten der sichergestellten Mobiltelefone des Beschwerdeführers und
der Zugangsdaten des Kryptomobiltelefons. Die Mobiltelefone wurden an-
lässlich seiner Anhaltung am 6. Dezember 2020 sichergestellt, weshalb der
Beschwerdeführer im Falle deren Herausgabe an die ausländische Behörde
beschwerdebefugt gewesen wäre (supra E. 2.2.1). Indes hat die Beschwer-
degegnerin vorliegend lediglich die Herausgabe der aus den Mobiltelefonen
ausgelesenen Daten und nicht der Mobiltelefone selbst angeordnet. Damit
sind von der Herausgabe Unterlagen bzw. Beweismittel betroffen, die von
den Strafbehörden erstellt worden sind. Die von der Herausgabe betroffenen
ausgelesenen Daten sowie die Zugangsdaten zum Kryptomobiltelefon wur-
den damit im schweizerischen Strafverfahren gewonnen bzw. von den

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Strafverfolgungsbehörden verfasst und befanden sich zum Zeitpunkt des
Rechtshilfeersuchens bereits im Besitz der Beschwerdegegnerin. Die her-
auszugebenden Daten und Zugangsdaten für das Kryptomobiltelefon stam-
men aus dem inländischen Strafverfahren und damit «aus den Händen» der
Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer war auch diesbezüglich nicht
unmittelbar einer Zwangsmassnahme ausgesetzt. Der Beschwerdeführer ist
in seiner Stellung als Eigentümer der Mobiltelefone von der Rechtshilfemass-
nahme nicht betroffen, da von der Rechtshilfemassnahme lediglich ein Satz
ausgelesener, d.h. kopierter Daten betroffen ist und ein Rückgabeanspruch
des Beschwerdeführers bezüglich dieser Kopie nicht zur Diskussion steht.
Aus diesem Grund ist die hierzu ergangene Rechtsprechung (vgl. u.a. Ent-
scheide des Bundesstrafgerichts RR.2020.285 E. 2.2.1; RR.2007.112 vom
19. Dezember 2007 E. 2.5) vorliegend nicht einschlägig. Ein schutzwürdiges
Interesse im Sinne der Rechtsprechung zur Herausgabe von Einvernahme-
protokollen (vgl. TPF 2020 180 E. 4.8.3) wird vom Beschwerdeführer nicht
ausdrücklich geltend gemacht (vgl. aber infra E. 3.1 in fine). Angesichts der
Natur der hier in Frage stehenden Daten und Informationen wäre es wohl zu
bejahen. Diese Problematik braucht indes nicht näher vertieft zu werden, da
die Beschwerde aus nachfolgenden Gründen materiell abzuweisen ist.


3.

3.1
Der Beschwerdeführer bringt in materieller Hinsicht im Wesentlichen vor, im
Ersuchen werde explizit festgehalten, dass er allein anhand der gesicherten
Chatverläufe in den Fokus der Ermittlungen geraten sei. Der Tatverdacht ge-
gen ihn gründe einzig auf den durch die französischen Behörden entschlüs-
selten Daten aus dem EncroChat. Diese seien jedoch nicht verwertbar, da
sie weder nach schweizerischem, französischem noch nach deutschem
Recht rechtmässig erhoben worden seien und auf einer unzulässigen Be-
weisausforschung gründen würden. Aus dem Ersuchen gehe weder hervor,
wie die französischen Behörden an diese Daten gelangt seien, noch wie
diese Daten anschliessend nach Deutschland übermittelt worden seien. Aus
den öffentlichen Medien sei bekannt, dass bis heute völlig unklar sei, wie es
möglich gewesen sei, den «Code» von EncroChat zu «knacken». Die fran-
zösischen Behörden hätten den «Code» auch auf dem Schwarzmarkt von
Hackern erwerben oder gar durch Folter erlangt haben können. Der franzö-
sische Kassationsgerichtshof habe am 11. Oktober 2022 ein Urteil des Ap-
pellationsgerichts Nancy teilweise aufgehoben, da den ermittelnden Daten
die erforderliche Authentifikationsbescheinigung gefehlt habe. In der Be-
schwerde an den Kassationshof habe sich der dortige Beschwerdeführer ge-
gen das Abfangen, Speichern und Verwerten der über das EncroChat-Sys-
tem
gesendeten
Daten
gewehrt.
Das
Urteil
belege,
dass
die

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Überwachungsmassnahmen nicht im Einklang mit dem französischen Straf-
verfahrensrecht gestanden und somit rechtswidrig erhoben worden seien.
Bevor die Schweizer Behörden Rechtshilfe leisten, müsse abgeklärt werden,
wie die EncroChat-Daten entschlüsselt und übermittelt worden seien. Der
Beschwerdeführer müsse im Rahmen des rechtlichen Gehörs selber über-
prüfen können, ob die einschlägigen Verfahrensbestimmungen gewahrt wor-
den seien. Ausserdem seien sämtliche Nutzer des EncroChats unabhängig
eines konkreten Tatverdachts ausgeforscht worden, weshalb verschiedene
Datenschützer und Rechtsexperten den «Hack» von EncroChat kritisiert hät-
ten. Da das deutsche Verfahren schwerwiegende Mängel aufweise, könne
diesem nicht entsprochen werden. Zudem handle es sich bei der Verwertung
der EncroChat-Daten um einen Eingriff in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK, da
sie aus einer heimlichen technischen Infiltration des Mobiltelefons des Be-
schwerdeführers stammen würden. Die Daten seien systematisch sowie ver-
dachtsunabhängig gesammelt und durchsucht worden. Eventualiter sei die
Privatsphäre im Hinblick auf das «normale/private» Mobiltelefon des Be-
schwerdeführers zu schützen. Auf diesem würden sich keine deliktischen In-
halte befinden, weshalb es ohne jegliche Löschung von Daten nach Aufhe-
bung der Beschlagnahme dem Beschwerdeführer zurückgegeben worden
sei. Auf diesem Mobiltelefon würden sich intime Daten und Fotos befinden,
da der verheiratete Beschwerdeführer über dieses Mobiltelefon mit seiner
Geliebten korrespondiert habe. Diese Daten seien durch die Schweizer
Strafbehörden bereits ausgewertet und für strafrechtlich irrelevant befunden
worden, weshalb deren Herausgabe an Deutschland unverhältnismässig sei
(act. 1, S. 3 ff.; act. 9).

3.2

3.2.1 Einem Rechtshilfeersuchen wird nicht entsprochen, wenn Gründe für die An-
nahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im
Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische
Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht
entspricht (Art. 2 lit. a IRSG). Art. 2 IRSG soll verhindern, dass die Schweiz
die Durchführung von Strafverfahren oder den Vollzug von Strafen unter-
stützt, in welchen den Personen die ihnen in einem Rechtsstaat zustehenden
und insbesondere durch die EMRK und den UNO-Pakt II umschriebenen
Minimalgarantien nicht gewährt werden oder welche den internationalen
Ordre public verletzen (BGE 130 II 217 E. 8.1 S. 227; 129 II 268 E. 6.1
S. 271, je m.w.H.). Dies ist von besonderer Bedeutung im Auslieferungsver-
fahren, gilt aber grundsätzlich auch für andere Formen von Rechtshilfe
(BGE 130 II 217 E. 8.1; 129 II 268 E. 6.1 S. 270 f.; TPF 2010 56 E. 6.3.2
S. 62).

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3.2.2 Einer gemeinsamen Medienmitteilung von Europol und Eurojust vom 2. Juli
2020 ist zu entnehmen, dass es den Polizeibehörden aus Frankreich und
den Niederlanden im Juni 2020 gelungen war, in die Infrastruktur von Encro-
Chat einzudringen und dadurch an zahlreiche Nachrichten der EncroChat
Benutzer zu gelangen (Medienmitteilung von Europol vom 2. Juli 2020, ab-
rufbar
unter
https://www.europol.europa.eu/media-press/news-
room/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-
organised-crime-groups-across-europe, besucht am 12. September 2023).
Am 23. Juli 2023 gab Europol bekannt, dass gestützt auf die Auswertung
dieser Daten mehr als 6'500 Personen festgenommen, mehr als 300 Tonnen
Betäubungsmittel beschlagnahmt sowie mehr als EUR 900 Mio. beschlag-
nahmt oder zumindest eingefroren worden seien. Bei den Straftaten handle
es sich mehrheitlich um Delikte aus der organisierten Kriminalität (Medien-
mitteilung von Europol vom 10. März 2021, abrufbar unter https://www.euro-
pol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-encrypted-crimi-
nal-encrochat-communications-leads-to-over-6-500-arrests-and-close-to-
eur-900-million-seized, besucht am 12. September 2023).
Nach der Operation der Strafverfolgungsbehörden zum Nachteil des Provi-
ders EncroChat wechselten viele der Nutzer zur bei Straftätern ebenfalls be-
liebten Plattform Sky ECC. Sky ECC ist resp. war ein end-to-end verschlüs-
selter Kommunikationsdienst des kanadischen Unternehmens Sky Global,
der als Nachfolger des niederländischen Kommunikationsanbieters Encro-
Chat galt (s. GALL/HASKAYA, Die (Un-)Verwertbarkeit der durch ausländische
Behörden generierten Daten von verschlüsselten Kommunikationsdiensten
wie Sky ECC, in: forumpoenale 4/2023, S. 302). Sky ECC bot wie EncroChat
spezielle Smartphones sowie zugehörige Softwares an, bei denen Kameras,
Mikrofone und GPS von vornherein deaktiviert waren. Ausgetauschte Nach-
richten wurden verschlüsselt und nach 30 Sekunden automatisch gelöscht.
Mit einem «Panik-Passwort» liessen sich sämtliche Inhalte auf dem entspre-
chenden Gerät löschen (GALL/HASKAYA, a.a.O., S 302; s.a. Artikel in der
Heise
online
vom
11. März
2021,
abrufbar
unter
https://www.heise.de/news/Nach-Encrochat-Europaeische-Ermittler-wollen-
auch-Sky-ECC-gehackt-haben-5078547.html, besucht am 12. September
2023). Laut den Angaben von Europol sei es den Justiz- und Strafverfol-
gungsbehörden in Belgien, Frankreich und den Niederlanden mit der Hilfe
von Europol und Eurojust gelungen, Einblicke in Hunderte von Millionen von
Nachrichten des Sky ECC zu erlangen (Medienmitteilung von Europol vom
10. März 2021, abrufbar unter https://www.europol.europa.eu/media-
press/newsroom/news/new-major-interventions-to-block-encrypted-commu-
nications-of-criminal-networks, besucht am 12. September 2023).

- 10 -


3.2.3 Eindeutig und unbestritten ist die Unverwertbarkeit der u.a. von Frankreich
erhaltenen EncroChat-Daten in der Lehre und Rechtsprechung nicht, wie
dies vom Beschwerdeführer behauptet wird. Vielmehr ist diese Frage sowohl
in Deutschland als auch in der Schweiz nicht abschliessend geklärt
(GALL/HASKAYA, a.a.O., S. 303; ZIMMERMANN, Die Verwertbarkeit von Aus-
landsbeweisen im Lichte der EncroChat-Ermittlungen, in: ZFISTW, abrufbar
unter https://www.zfistw.de/dat/artikel/2022_2_1480.pdf; s.a. Artikel im
Deutschlandfunk
Kultur
vom
14.
Februar
2022,
abrufbar
unter
https://www.deutschlandfunkkultur.de/encro-chat-hack-ueberwachung-da-
ten-100.html, alle besucht am 12. September 2023). Das Sky ECC war zum
Zeitpunkt der Festnahme des Beschwerdeführers im Dezember 2020 und
laut Angaben der Beschwerdegegnerin auch im Laufe der Auswertung der
Mobiltelefone im Januar und Februar 2021 im Schweizer Strafverfahren zum
damaligen Zeitpunkt noch kein Thema (act. 5, S. 5). Das Strafgericht des
Kantons Basel-Stadt erwähnt in seinem begründeten und von der Heraus-
gabe an die deutschen Behörden betroffenen Urteil vom 22. September 2021
das Kryptomobiltelefon nicht, weshalb davon auszugehen ist, dass die
Sky ECC Daten für die Verurteilung des Beschwerdeführers kein Beweismit-
tel bildeten. Soweit ersichtlich stützte das Strafgericht seine Erwägungen auf
die Aussage des Beschwerdeführers sowie die Auswertung der auf seinem
privaten Mobiltelefon befindlichen Daten (act. 5.12). Das Strafgericht des
Kantons Basel-Stadt hatte sich indes Anfang dieses Jahres in einem ande-
ren Fall als erstes und soweit ersichtlich bisher einziges Gericht mit den
Sky ECC-Chats beschäftigt und deren Verwertbarkeit in einem Strafverfah-
ren wegen Kokainhandels im Tonnenbereich bejaht (GALL/HASKAYA, a.a.O.,
S. 301, 307).

In Deutschland sind hingegen bereits mehrere Urteile im Zusammenhang mit
den von den französischen Behörden erhaltenen EncroChat-Nachrichten er-
gangen, wobei sich die deutschen Gerichte offenbar uneinig sind, ob diese
in nationalen Strafverfahren verwertbar sind (GALL/HASKAYA, a.a.O., S. 303;
s.a. diverse Artikel in den deutschen Medien https://www.heise.de/news/En-
crochat-Hack-Bundesverfassungsgericht-weist-Klagen-von-Betroffenen-ab-
9295621.html,
https://www.heise.de/news/Bundesgerichtshof-EncroChat-
Daten-duerfen-verwertet-werden-6633531.html,
https://www.heise.de/news/Verschluesselung-Encrochat-Hack-wird-Fall-
fuer-den-Europaeischen-Gerichtshof-7325058.html,
alle
besucht
am
12. September 2023). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) er-
klärte die EncroChat-Nachrichten zur Aufklärung von schweren Straftaten
als verwertbar (Pressemitteilung des BGH vom 25. März 2022, abrufbar un-
ter
https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilun-
gen/DE/2022/2022038.html; s.a. den Artikel in der LTO vom 4. März 2022,

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abrufbar unter https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/6str63921-bgh-encro-
chat-hack-beweise-beweisverwertungsverbot/, alle besucht am 12. Septem-
ber 2023). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE) hat sich zwar mit der
Verwertbarkeit der EncroChat-Daten befasst, sich jedoch bisher materiell
hierzu nicht geäussert. Derzeit sind noch diverse Fälle beim BVerfGE hängig
(Pressemitteilung des BVerfGE vom 5. September 2023, abrufbar unter
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilun-
gen/DE/2023/bvg23-077.html, besucht am 12. September 2023). In einem
Fall hat das Landgericht Berlin einen ähnlich gelagerten Fall zu EncroChat
ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Auslegung der
Richtlinie über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (EEA)
zur Vorabentscheidung vorgelegt (s. Artikel in Heise online vom 31. Oktober
2022, abrufbar unter https://www.heise.de/news/Verschluesselung-Encro-
chat-Hack-wird-Fall-fuer-den-Europaeischen-Gerichtshof-7325058.html, be-
sucht am 12. September 2023).

3.2.4 Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur – insbesondere jenen West-
europas – liegen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme,
dass der Verfolgte dem Risiko einer Art. 3, 5 und 6 EMRK verletzenden Be-
handlung ausgesetzt sein könnte, vor (zuletzt u.a. Entscheid des Bun-
desstrafgerichts RR.2021.84 vom 13. Mai 2022 E. 3.3). Soweit ersichtlich
wurde bis dato der Öffentlichkeit nicht im Detail dargelegt, wie die involvier-
ten Behörden von Frankreich, Belgien und den Niederlanden auf die fragli-
chen Daten des Providers EncroChat und Sky ECC zugegriffen haben
(GALL/HASKAYA, a.a.O., S 302 f.). Hinweise für die Behauptung des Be-
schwerdeführers, wonach sich die deutschen oder französischen Behörden
z.B. durch Folter Zugang zum EncroChat beschafft hätten, ergeben sich we-
der aus den vorliegenden Verfahrensakten noch den oben zitierten Medien-
berichten bzw. Urteilen. Ebenso nicht ersichtlich ist, dass der Beschwerde-
führer in Deutschland einer Verletzung von Art. 6 EMRK ausgesetzt sein
könnte. Vielmehr zeigt das oben Dargelegte, dass die Frage der Verwertbar-
keit der aus Frankreich erhaltenen EncroChat-Nachrichten von deutschen
Gerichten nicht einheitlich beantwortet wird und eine endgültige Entschei-
dung seitens der höchsten Gerichte noch aussteht. Dass eine Rechtsfrage
umstritten und von Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, hat nicht zur
Folge, dass dem Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 6 EMRK droht.
Der Beschwerdeführer wird die Frage der Rechtmässigkeit des Erlangens
sowie der Verwertbarkeit der aus Frankreich erlangten Chatnachrichten im
deutschen Verfahren vorbringen können. Dies ist nicht vom Schweizer
Rechtshilferichter abschliessend zu beurteilen.


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Was das vom Beschwerdeführer zitierte (jedoch nicht ins Recht legte) Urteil
des französischen Kassationshofes anbetrifft, sei Folgendes angemerkt: So-
weit ersichtlich betrifft dieses Urteil nicht den Beschwerdeführer. Gegenteili-
ges wird von ihm jedenfalls nicht behauptet. Zudem soll der französische
Kassationshof – den Angaben des Beschwerdeführers zufolge – das ange-
fochtene Urteil mit der Begründung aufgehoben haben, dass die Vorinstanz
in Nancy sich mit den Vorbringen des dortigen Beschwerdeführers nicht aus-
einandergesetzt habe (act. 1, S. 4). Damit hat das Kassationsgericht entge-
gen der Behauptung des Beschwerdeführers eine Verletzung des französi-
schen Strafprozessrechts bei Erhebung und Analyse der EncroChats nicht
explizit festgestellt.

3.2.5 Schliesslich lässt sich entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers
dem hier zu beurteilenden Ersuchen nicht entnehmen, dass die deutschen
Behörden im gegen ihn geführten Verfahren nur über eine Analyse der
EncroChat-Nachrichten verfügen würden und keine weiteren Ermittlungs-
handlungen vorgenommen hätten. Im Ersuchen wird lediglich ausgeführt,
dass allein aufgrund der analysierten Chatverläufe in einem Zeitraum von
eineinhalb Monaten 11 Betäubungsmittelgeschäfte über Kokain und Canna-
bis in grossen Mengen festgestellt werden konnten (act. 5.3, S. 2 ff.). Auch
wenn im Ersuchen keine weiteren Ermittlungshandlungen erwähnt werden,
lässt sich gestützt auf die Angaben im Ersuchen nicht zwingend der Schluss
ziehen, dass den deutschen Behörden keine weiteren Beweismittel vorlie-
gen.

3.2.6 Nach dem Gesagten ist eine Verletzung von Art. 2 IRSG nicht zu erkennen.

3.3

3.3.1 Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Schutz der Privatsphäre beruft,
übersieht er, dass der Anspruch auf Privatsphäre (Art. 13 BV) im Bereich der
internationalen Rechtshilfe in Strafsachen keinen über das Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip hinausgehenden Rechtsschutz bietet (Urteil des Bundesge-
richts 1A.331/2005 vom 24. Januar 2006 E. 2.1; Entscheid des Bundesstraf-
gerichts RR.2009.139 vom 6. Oktober 2009 E. 6). Wie im Nachfolgenden
darzulegen sein wird, hält der angefochtene Entscheid vor dem Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatz stand.

3.3.2 Rechtshilfemassnahmen haben generell dem Prinzip der Verhältnismässig-
keit zu genügen (statt vieler vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts
RR.2011.193 vom 9. Juli 2012 E. 8.2). Die internationale Zusammenarbeit
kann nur abgelehnt werden, wenn die verlangten Unterlagen mit der verfolg-
ten Straftat in keinem Zusammenhang stehen und offensichtlich ungeeignet

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sind, die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen nur als Vor-
wand für eine unzulässige Beweisausforschung («fishing expedition») er-
scheint (BGE 142 II 161 E. 2.1.2 S. 166 f.; 139 II 404 E. 7.2.2 S. 424; 136 IV
82 E. 4.1 S. 85). Ob die verlangten Auskünfte für das Strafverfahren im er-
suchenden Staat nötig oder nützlich sind, ist eine Frage, deren Beantwortung
grundsätzlich dem Ermessen der Behörden dieses Staates anheimgestellt
ist. Der ersuchte Staat ist verpflichtet, dem ersuchenden Staat alle diejenigen
Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Rechtshilfeersuchen darge-
legten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen
Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich
sind (sog. potentielle Erheblichkeit; BGE 128 II 407 E. 6.3.1 S. 423; 122 II
367 E. 2c; TPF 2009 161 E. 5.1 S. 163 m.w.H.). Hierbei ist auch zu beachten,
dass für das ausländische Strafverfahren nicht nur belastende, sondern auch
entlastende Beweismittel von Bedeutung sein können, um einen bestehen-
den Verdacht allenfalls zu widerlegen (TPF 2011 97 E. 5.1 S. 106 m.w.H.).

Dabei darf die ersuchte Rechtshilfebehörde über ein im Rechtshilfeersuchen
gestelltes Begehren nicht hinausgehen (Übermassverbot; BGE 136 IV 82
E. 4.1 S. 85 f.). Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz derweil insofern
präzisiert, als das Rechtshilfeersuchen nach Massgabe des Zwecks der an-
gestrebten Rechtshilfe weit ausgelegt werden kann, solange alle Vorausset-
zungen für die Gewährung der Rechtshilfe erfüllt sind. Auf diese Weise kann
eine andernfalls notwendige Ergänzung des Rechtshilfeersuchens vermie-
den werden (BGE 136 IV 82 E. 4.1 S. 86; vgl. zum Ganzen auch TPF 2009
161 E. 5.1 S. 164).

3.3.3 Gemäss den für den Rechtshilferichter verbindlichen Ausführungen im Ersu-
chen besteht im deutschen Verfahren der Verdacht, dass der Beschwerde-
führer zur Durchführung seiner Rauschgiftgeschäfte ein Kryptomobiltelefon
des Providers EncroChat genutzt habe (act. 5.3, S. 2). Anlässlich der Anhal-
tung des Beschwerdeführers an der Schweizer Grenze wurden beim Be-
schwerdeführer nebst einer grossen Menge Betäubungsmittel, nebst seines
«normalen» Mobiltelefons auch ein Kryptomobiltelefon sichergestellt. Von
der verfügten Herausgabe betroffen sind lediglich der Benutzername und der
PIN für den Sky ECC Dienst als Nachfolger des Providers EncroChat. Der
Inhalt des Kryptomobiltefons bildet nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung, dieser diente im nationalen Verfahren nicht als Beweismittel
(supra E. 3.2.3). Ausserdem wurde die Herausgabe der ausgelesenen Daten
des normalen Mobiltelefons des Beschwerdeführers verfügt (act. 1.1). Bei
den herausgelesenen Daten handelt es sich um diejenigen Daten, die bereits
im Schweizer Verfahren als Beweismittel dienten. Diese wurden von den
Strafverfolgungsbehörden vorgängig ausgesondert und die Auswertung des

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Mobiltelefons war (gemäss den Ausführungen im Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 22. September 2021) vom Zwangsmassnahmengericht ge-
nehmigt worden (act. 5.12, S. 8). Somit waren die Daten auf dem Mobiltele-
fon im Schweizer Strafverfahren als beweisrelevant qualifiziert worden und
können auch im in Deutschland geführten Verfahren von Bedeutung sein.
Die sich auf dem Mobiltelefon befindlichen Kontakte können sich insbeson-
dere zur Identifizierung der mit dem Beschwerdeführer in Kontakt gestande-
nen Personen oder der vom Beschwerdeführer zur Navigation eingegebe-
nen Daten als notwendig erweisen. Dies gilt ebenso für die seiner Angaben
nach in Albanien befindlichen Geliebten des Beschwerdeführers. Das Straf-
gericht des Kantons Basel-Stadt berücksichtigte namentlich die Fotos mit der
mutmasslichen Geliebten im Zusammenhang mit der Beurteilung der Glaub-
würdigkeit der vom Beschwerdegegner gemachten Angaben (act. 5.12,
S. 8). Dies zeigt exemplarisch, weshalb die Daten des privaten Mobiltelefons
des Beschwerdeführers auch für die ersuchende Behörde relevant sein kön-
nen. Ein Zusammenhang zwischen den von der Herausgabe betroffenen Da-
ten und der deutschen Untersuchung ist somit zu bejahen. Die in der
Schlussverfügung genannten Unterlagen können für das ausländische Straf-
verfahren von Bedeutung sein und sind der ersuchenden Behörde deshalb
herauszugeben.

3.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die verfügte Herausgabe der in der
Schlussverfügung bezeichneten Unterlagen vor dem Verhältnismässigkeits-
prinzip standhält. Andere Hindernisse, welche der zu gewährenden Rechts-
hilfe entgegenstünden, werden weder geltend gemacht noch sind solche er-
sichtlich.


4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.


5.

5.1
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -verbei-
ständung (RP.2023.16, act. 1).

5.2
Die Beschwerdekammer befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern
ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und bestellt
dieser einen Anwalt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist
(Art. 65 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung ist Ausfluss von Art. 29 Abs. 3 BV.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Prozessbegehren

- 15 -


als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich gerin-
ger erscheinen als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend
ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 475 E. 2.2
S. 476 f.; 139 III 396 E. 1.2; 138 III 217 E. 2.2.4).

5.3
Nach dem oben Ausgeführten ist auf die vorliegende Beschwerde nicht ein-
zutreten. Darüber hinaus ist sie auch materiell vollumfänglich unbegründet.
Unter diesen Umständen ist sie als offensichtlich aussichtslos zu bezeich-
nen. Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbei-
ständung bereits aus diesem Grund abzuweisen, weshalb sich die Prüfung
der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers erübrigt. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 5'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie
Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafgerichts vom
31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bun-
desstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).



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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung wird abge-
wiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.


Bellinzona, 20. September 2023

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:







Zustellung an

-
Advokatin Angela Agostino-Passerini
-
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Kriminalpolizei
-
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe II



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Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn
Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag
der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48
Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt
massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen
sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG).
Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von
Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem
Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1
BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme
bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im
Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).