bstger · TPF 2009 151 · 2009-09-08 · de

Kostenauferlegung bei Freispruch.

151
TPF 2009 151 
 
34. 
Auszug 
aus 
dem 
Entscheid 
der 
Strafkammer 
in 
Sachen 
Bundesanwaltschaft und Eidgenössisches Finanzdepartement gegen A. vom 
8. September 2009 (SK.2009.7) 
 
Kostenauferlegung bei Freispruch. 
 
Art. 173 Abs. 2 BStP, Art. 716a Abs. 1 OR 
 
Die Kostenauferlegung bei Freispruch setzt eine qualifizierte Rechtswidrigkeit 
– vorab die Verletzung besonderer ausserstrafrechtlicher Pflichten – sowie 
einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Normwidrigkeit und den 
entstandenen Kosten voraus (E. 2.1). 
 
Ein Verwaltungsrat, der die ihm gesetzlich obliegenden, unübertragbaren 
Aufgaben – wie Finanzverantwortung und Oberaufsicht über die mit der 
Geschäftsführung betrauten Personen – nicht wahrnimmt, handelt qualifiziert 
rechtswidrig 
(E. 
2.2–2.3). 
Vorliegend 
hätte 
eine 
gesetzeskonforme 
Überwachung 
des 
Geschäftsführers 
dem 
Verwaltungsrat 
die 
finanzmarktrechtliche Bewilligungspflicht offenbart und es ihm ermöglicht, die 
von der Aufsichtsbehörde geforderten Vorkehren rechtzeitig zu treffen (E. 2.4). 
 
Condamnation aux frais en cas d'acquittement. 
 
Art. 173 al. 2 PPF, art. 716a al. 1 CO 
 
La condamnation aux frais en cas d'acquittement présuppose un acte illicite 
qualifié – avant tout la violation d'obligations particulières non pénales – ainsi 
qu'un lien de causalité adéquate entre la violation de la norme, d'une part, et 
les frais en résultant, d'autre part (consid. 2.1). 
 
Un conseil d'administration qui n'assume pas les tâches inaliénables qui lui sont 
attribuées par la loi – telles que la responsabilité financière et la haute 
surveillance sur les personnes chargées de la gestion – agit d'une manière illicite 
qualifiée (consid. 2.2–2.3). En l'espèce, une surveillance du directeur de 
manière conforme à la loi aurait révélé au conseil d'administration l'obligation 
d'obtenir une autorisation selon le droit des marchés financiers et lui aurait 
permis de prendre à temps les mesures exigées par l'autorité de surveillance 
(consid. 2.4). 
 


 
 
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Addossamento delle spese in caso di assoluzione. 
 
Art. 173 cpv. 2 PP, art. 716a cpv. 1 CO 
 
L’addossamento delle spese in caso di assoluzione presuppone un’illiceità 
qualificata – innanzitutto la violazione di particolari obblighi estranei al diritto 
penale – e anche un nesso causale adeguato tra la violazione della norma e le 
spese risultanti (consid. 2.1). 
 
Un consiglio d’amministrazione che non adempie ai propri compiti 
intrasmissibili conferitigli dalla legge – come la responsabilità in ambito 
finanziario e l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione – commette 
un’illiceità qualificata (consid. 2.2–2.3). Nel caso concreto una legalmente 
corretta vigilanza del gestore avrebbe palesato al consiglio d’amministrazione 
la necessità dell’autorizzazione prevista dalla legislazione sui mercati finanziari 
e gli avrebbe permesso di adottare tempestivamente le misure richieste 
dall’autorità di vigilanza (consi. 2.4). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
A. war bei der amerikanischen Investmentgesellschaft G. und bei der für 
diese Investoren akquirierenden schweizerischen Gesellschaft B. Organ mit 
Einzelzeichnungsberechtigung. 
Die 
(damalige) 
Eidgenössische 
Bankenkommission untersuchte die Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaften 
und erstattete beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen mehrere 
Verwaltungsräte 
und 
Direktoren 
Anzeige 
wegen 
unerlaubter 
Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) und 
unbewilligten ausländischen Anlagefonds (Art. 69 Abs. 1 lit. a AFG). Im 
folgenden Verwaltungsstrafverfahren wurden A. und drei Mitbeschuldigte 
durch Strafbescheid der fahrlässigen Widerhandlung gegen das Banken- 
und das Anlagefondsgesetz für schuldig erklärt. Auf Einsprache von A. hin 
bestätigte das Eidgenössische Finanzdepartement mit Verfügung vom 
9. April 2009 seinen Strafbescheid gegen alle vier Beschuldigten. A. 
verlangte daraufhin die gerichtliche Beurteilung. 
 
Die Strafkammer stellte den (alt- wie neurechtlichen) Eintritt der 
Verjährung der inkriminierten Sachverhalte fest und sprach A. frei. 
 
 


 
 
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Aus den Erwägungen: 
 
2.1 Art. 173 Abs. 2 BStP sieht vor, dass der freigesprochene Angeklagte zur 
Tragung von Kosten verurteilt werden kann, wenn er die Einleitung der 
Untersuchung durch schuldhaftes Benehmen verursacht oder das Verfahren 
durch 
trölerisches 
Verhalten 
wesentlich 
erschwert 
hat. 
Gemäss 
Rechtsprechung des Bundesgerichts können einem Angeklagten bei 
Freispruch dann Kosten auferlegt werden, wenn er in zivilrechtlich 
vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene 
Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch die Einleitung des 
Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat 
(BGE 116 Ia 162 E. 2d S. 171). Es handelt sich hierbei um eine den 
Grundsätzen des Zivilrechts angenäherte Haftung für ein widerrechtliches 
und vorwerfbares Verhalten (Urteil des Bundesgerichts 6B_770/2008 vom 
2. April 2009, E. 2.2). Die Kostenfolge ist nur in dem Umfange erlaubt, als 
zwischen der ausserstrafrechtlichen Normwidrigkeit und den staatlichen 
Auslagen ein Kausalzusammenhang besteht, wenn also das Verhalten des 
Angeklagten adäquate Ursache für die Einleitung (oder Erschwerung) des 
Strafverfahrens 
war 
(HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 
Schweizerisches 
Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 565 f. N 20 und 23). Das 
Verletzen von bloss moralischen oder ethischen Pflichten, welches zur 
Einleitung des Verfahrens Anlass gab, stellt kein die Kostenauflage 
rechtfertigendes leichtfertiges oder verwerfliches Verhalten dar. Zur 
Kostenauflage 
können 
nur 
qualifiziert 
rechtswidrige 
und 
zudem 
rechtsgenüglich 
nachgewiesene 
Sachverhalte 
führen, 
vorab 
die 
Verletzungen besonderer gesetzlicher Pflichten, auf die der Staat 
vernünftigerweise nicht anders als mit der Einleitung eines Strafverfahrens 
reagieren konnte. Die Verletzung von Standesrecht kann ebenfalls zur 
Annahme eines verwerflichen Handelns führen (SCHMID, Strafprozessrecht, 
4. Aufl., Zürich 2004, § 66 N 1207). 
 
2.2 Anlass für die Eröffnung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen A. 
bildete 
die 
Einreichung 
der 
Strafanzeige 
der 
Eidgenössischen 
Bankenkommission (EBK) vom 5. September 2003 beim Eidgenössischen 
Finanzdepartement. 
Darin 
warf 
ihm 
die 
EBK 
die 
unerlaubte 
Entgegennahme 
von 
Publikumseinlagen 
und 
die 
Bildung 
eines 
unbewilligten ausländischen Anlagefonds vor. Die EBK stützte sich in ihren 
Anschuldigungen im Wesentlichen auf den Zwischenbericht der K. vom 
11. März 2002. Zur Einsetzung der K. mittels superprovisorischer 
Verfügung vom 28. Februar 2002 als Beobachterin der B. und G. führte 
letztlich die fehlende Kooperationsbereitschaft der Organe dieser 


 
 
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Gesellschaften gegenüber der EBK. So war die EBK aufgrund von 
Beschwerden wegen der Geschäftstätigkeit der B. und G. Ende Oktober 
2001 auf diese aufmerksam geworden. Die EBK hatte die B. in der Folge 
mit 
Schreiben 
vom 
8. November 
2001 
auf 
eine 
mögliche 
Bewilligungspflicht aufmerksam gemacht und der B. mit der Einsetzung 
eines Beobachters und der möglichen Liquidation gedroht, für den Fall, dass 
sie nicht einen rechtsgenüglich unterzeichneten Fragebogen, sämtliche 
Werbeunterlagen, die Standardverträge mit den Vermittlern und Anlegern 
sowie eine Jahresrechnung einreiche. Diesen Vorgaben ist die B. 
beziehungsweise deren Geschäftsführer E., welcher primär mit der EBK 
kommunizierte, nicht nachgekommen. Die fehlende Kooperation der 
Organe der B. mit der EBK war somit kausal für die Einleitung des 
Verwaltungsstrafverfahrens gegen A. 
 
2.3 Es stellt sich mithin die Frage, ob A. in zivilrechtlich vorwerfbarer 
Weise gegen eine Verhaltensnorm verstossen hat, als die Organe der B. 
beziehungsweise der G. trotz Aufforderung durch die EBK nicht mit dieser 
kooperierten. 
 
2.3.1 A. oblagen als Mitglied des Verwaltungsrats der B. und G. 
unübertragbare Aufgaben, welche in Art. 716a OR aufgezählt sind. Er war 
ab 27. Juni 2001 alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates der B. Als 
solches war er ab diesem Zeitpunkt nicht nur für die Oberleitung der 
Gesellschaft und Erteilung aller erforderlichen Weisungen verantwortlich, 
sondern es kam ihm auch die Finanzverantwortung und die alleinige 
Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen – 
namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, 
Reglemente und Weisungen – als unübertragbare und unentziehbare 
Aufgaben des Verwaltungsrats zu (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1, 3 und 5 OR). 
Zur Oberleitung einer Gesellschaft gehören das Risikomanagement und die 
Risikobeurteilung, wobei letztere nach heute allgemein akzeptiertem 
betriebswirtschaftlichen Verständnis neben der Risikoidentifikation und -
abschätzung auch die Risikoeinschränkung umfasst (WATTER/ROTH 
PELLANDA, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2008, N 6 zu Art. 716a OR). 
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat sich der Verwaltungsrat 
von Spezialisten beraten zu lassen, wenn er sich in grössere Geschäfte 
einlässt und die entsprechende Fachkompetenz fehlt (Urteil des 
Bundesgerichts 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007, E. 5.2.1). Unter der 
Finanzverantwortung als nicht übertragbarer Aufgabe des Verwaltungsrats 
ist die Ausgestaltung des Rechnungswesens in einer Form zu verstehen, 
welche dem Verwaltungsrat einen umfassenden und unverfälschten 


 
 
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Einblick in die finanziellen Entwicklungen und Lage des Unternehmens 
gibt (WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N 16 zu Art. 716a OR). Wo 
schliesslich die Geschäftsführung auf einen Geschäftsleiter übertragen 
wurde, muss der Verwaltungsrat diesen überwachen und seiner cura in 
custodiendo nachkommen. Die Überwachung ist einerseits eine normative, 
indem das Obligationenrecht verlangt, dass die Einhaltung von Gesetzen 
überwacht wird (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, 
§ 13 N 374). Dem Verwaltungsrat obliegt es im Rahmen der Oberaufsicht, 
auf die Einhaltung der Gesetze und der übrigen anwendbaren Normen 
hinzuwirken, die Augen im Hinblick auf mögliche Rechtsverletzungen 
offen zu halten und, wenn sich konkreter Anlass zu der Annahme ergibt, 
dass anwendbare Normen verletzt worden sind, einzuschreiten (BÖCKLI, 
a.a.O., § 13 N 379). Neben der sachlichen Überwachung der 
Geschäftsleitung gehört auch deren personelle Überwachung dazu (BÖCKLI, 
a.a.O., § 13 N 374 ff.; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N 23 ff. zu 
Art. 716a OR). 
 
2.3.2 A. hat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten 
Personen – insbesondere über E. – kaum und damit in rechtlicher Hinsicht 
nur ungenügend wahrgenommen. Wie in der Sachverhaltsfeststellung 
dargelegt wurde, hat er sich in keiner der beiden Gesellschaften um die 
operative Führung gekümmert und sah seine Aufgabe einzig in der 
Identifizierung von sinnvollen Investments. Dies erklärt auch, weshalb er 
nach eigener Aussage das Finanz- und Rechnungswesen sowie die 
Buchhaltung dem Geschäftsführer E. überlassen und nie einen 
Zwischenabschluss der B. gesehen hatte. Er verliess sich in pflichtwidriger 
Unvorsichtigkeit darauf, dass E. und F. die Geschäfte von B. und G. korrekt 
führen würden. Die organisatorischen Mängel – insbesondere das Fehlen 
wirksamer 
Kontrollinstrumente 
und 
-abläufe 
gegenüber 
der 
Geschäftsleitung – führten schliesslich dazu, dass A. von E. nie über die 
laufende Korrespondenz mit der EBK hinsichtlich der Bewilligungspflicht 
ins Bild gesetzt wurde und dass er in der Folge auch nicht selbst die von der 
EBK geforderten Vorkehren treffen konnte. Er erkundigte sich zwar bei 
seinem Treuhänder L. über die allgemeinen Voraussetzungen einer 
Bewilligungspflicht, worauf ihm dieser mitteilte, ab einer Grösse von 20 
Schweizer Investoren sei eine Bewilligung der EBK erforderlich. Trotz 
dieser Abklärungen war A. jedoch nicht im Besitz der für die strategische 
Führung der B. und G. zentralen Informationen betreffend die Herkunft der 
Geldmittel. Er begründete dies damit, er sei davon ausgegangen, die B. 
beziehungsweise die G. hätte primär in Deutschland Investoren gesucht, 
weshalb er nicht von 20 Schweizer Investoren ausgegangen sei und für sich 


 
 
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eine Bewilligungspflicht verneint habe. Ein Blick auf die Liste der 
Vermittler hätte offenbart, dass die B. ausschliesslich über Schweizer 
Vermittler verfügte. Überdies war A. bekannt, dass mit I. gerade ein 
Schweizer Bankangestellter einer der erfolgreichsten Vermittler der B. war. 
Bei dieser Sachlage ist es nahe liegend, dass ein Vermittler die Investoren 
zunächst in seinem Bekannten- und Wirkungskreis, welcher notabene in der 
Schweiz liegt, anzuwerben versucht. Damit hat A. nach allgemeiner 
Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge spätestens in dem 
Moment, 
als 
er 
über 
die 
quantitativen 
Voraussetzungen 
der 
Bewilligungspflicht informiert war, damit rechnen müssen, dass die B. und 
G. möglicherweise eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt. Indem er 
sich dennoch nicht um die Angelegenheit kümmerte und die 
Geschäftsleitung weiterhin sich selbst überliess, ist er seinen ihm als 
alleinigem 
Verwaltungsrat 
der 
B. 
unentziehbar 
zukommenden 
aktienrechtlichen Oberaufsichtspflichten nicht nachgekommen. 
 
2.4 Diese Unterlassung von A. ist kausal für die Eröffnung des 
Verwaltungsstrafverfahrens gegen ihn. So hätte eine gesetzeskonforme 
Überwachung des Geschäftsführers die Bewilligungspflicht offenbart und 
der B. beziehungsweise G. die Möglichkeit eingeräumt, die von der EBK 
geforderten Vorkehren rechtzeitig zu treffen. Da A. untätig blieb, verfügte 
die EBK am 25. Juni 2002 die mit einem absehbaren finanziellen Verlust 
für die Investoren verbundene Zwangsliquidation der B. bzw. der G. 
(Schweiz) 
und 
am 
5. September 
2003 
die 
Einleitung 
des 
Verwaltungsstrafverfahrens gegen ihn. A. hat nach dem Gesagten die 
Einleitung dieses Verfahrens durch schuldhafte Unterlassung verursacht 
und ist zur Tragung der Kosten zu verpflichten (Art. 173 Abs. 2 BStP).