bstger · TPF 2009 130 · 2009-08-10 · de

Verhältnismässigkeit; insbesondere bezüglich Amtshilfe und Rechtshilfe; Rechtshilfeverfahren und Asylverfahren (Anwendbarkeit von Art. 97 AsylG im Rechtshilfeverfahren).

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TPF 2009 130 
 
30. Auszug aus dem Entscheid der I. Beschwerdekammer in Sachen A. 
gegen Bundesanwaltschaft vom 10. August 2009 (BB.2009.18) 
 
Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 97 AsylG, Art. 2 Abs. 2 lit. c, 6 DSG 
 
Auch das Handeln der Strafverfolgungsbehörden ist an den Grundsatz der 
Verhältnismässigkeit 
gebunden 
(Art. 
5 
Abs. 
2 
BV). 
Das 
Verhältnismässigkeitsprinzip ist jedoch kein selbständiges verfassungsmässiges 
Recht, sondern ein allgemeiner Verfassungsgrundsatz, dessen Verletzung unter 
anderem im Zusammenhang mit einem spezifischen Grundrecht geltend 
gemacht werden kann (E. 4.1). 
 
Für die zwischenstaatliche Zusammenarbeit in Strafsachen ist die Amtshilfe 
grundsätzlich kein taugliches, milderes Mittel, welches gleichermassen wie die 
Rechtshilfe geeignet ist, die Beweismittel für das Strafverfahren zu erheben 
(E. 4.2–4.4). 
 
Nach der systematischen Auslegung von Art. 97 AsylG sind die 
Strafverfolgungsbehörden als Adressat dieser Bestimmung ausgeschlossen. Art. 
97 AsylG ist datenschutzrechtlichen Charakters und somit nicht auf ein Straf- 
bzw. internationales Rechtshilfeverfahren anwendbar (E. 4.5). 
 
Proportionnalité; en particulier concernant l'assistance administrative et 
l'entraide judiciaire; procédure d'entraide judiciaire et procédure d'asile 
(applicabilité de l'art. 97 LAsi dans la procédure d'entraide judiciaire). 
 
Art. 5 al. 2 Cst., art. 97 LAsi, art. 2 al. 2 let. c, 6 LPD 
 
L'activité des autorités de poursuite pénale est également soumise au principe 
de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Le principe de la proportionnalité n'est 
cependant pas un droit constitutionnel autonome, mais un principe 
constitutionnel général dont la violation peut notamment être invoquée dans le 
contexte d'un droit fondamental spécifique (consid. 4.1). 
 
En matière de coopération internationale en matière pénale, l'assistance 
administrative ne constitue en principe pas un moyen approprié, moins incisif, 
qui, à l'instar de l'entraide judiciaire, serait propre à fournir les preuves pour 
la procédure pénale (consid. 4.2–4.4). 
 


 
 
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Selon l'interprétation systématique de l'art. 97 LAsi, les autorités de poursuite 
pénale sont exclues comme destinataires de cette disposition. L'art. 97 LAsi 
revêt un caractère de protection de données et n'est dès lors pas applicable à 
une procédure pénale, respectivement à une procédure d'entraide judiciaire 
internationale (consid. 4.5). 
 
Proporzionalità; in particolare in riferimento all’assistenza giudiziaria e 
amministrativa; procedura d’assistenza giudiziaria e procedura d’asilo 
(applicabilità dell’art. 97 LAsi nella procedura d’assistenza giudiziaria). 
 
Art. 5 cpv. 2 Cost., art. 97 LAsi, art. 2 cpv. 2 lett. c, 6 LPD 
 
Anche l’attività delle autorità preposte al perseguimento penale è legata al 
principio della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.). Il principio della 
proporzionalità non è però un diritto costituzionale autonomo, bensì piuttosto 
un principio costituzionale generale la cui violazione può essere fatta valere tra 
l’altro in relazione ad un diritto fondamentale specifico (consid. 4.1). 
 
Per 
la 
collaborazione 
internazionale 
in 
materia 
penale 
l’assistenza 
amministrativa non è in linea di principio un mezzo adatto come l’assistenza 
giudiziaria per acquisire mezzi di prova per il procedimento penale (consid. 
4.2–4.4). 
 
In base all’interpretazione sistematica dell’art. 97 LAsi le autorità preposte al 
perseguimento penale non rientrano tra i destinatari della presente 
disposizione. L’art. 97 LAsi disciplina la protezione dei dati e non è quindi 
applicabile ad una procedura penale risp. di assistenza giudiziaria 
internazionale (consid. 4.5). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen A. stellte sein 
Verteidiger anlässlich der Einvernahme vom 23. Januar 2009 unter Hinweis 
auf die Möglichkeit einer zusätzlichen Gefährdung den Antrag, es sei in 
Anbetracht des hängigen Asylgesuchs in der Schweiz von einer 
Kontaktaufnahme mit den türkischen Behörden abzusehen und es seien die 
notwendigen Abklärungen via Botschaft (in analoger Vorgehensweise wie 
beim Bundesamt für Migration) zu tätigen. Die Bundesanwaltschaft wies 
diesen Antrag mit Verfügung vom 16. Februar 2009 ab. Dagegen erhob A. 
am 17. Februar 2009 Beschwerde bei der I. Beschwerdekammer und 
beantragte unter anderem, die Verfügung der Bundesanwaltschaft sei 
aufzuheben und diese sei anzuweisen, auf eine Kontaktaufnahme mit den 
türkischen Behörden zu verzichten und stattdessen das Bundesamt für 


 
 
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Migration sowie die schweizerische Vertretung in der Türkei um Amtshilfe 
zu ersuchen. 
 
Die I. Beschwerdekammer wies die Beschwerde ab, soweit darauf 
eingetreten wurde. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
4. 
4.1 In Anbetracht der Vorbringen des Beschwerdeführers stellt sich 
vorliegend die Frage, ob der Verzicht auf Amtshilfe zu Gunsten der 
Rechtshilfe auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügt. Das 
gesamte 
Staatshandeln, 
damit 
auch 
das 
Handeln 
der 
Strafverfolgungsbehörden, ist an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit 
gebunden (Art. 5 Abs. 2 BV). Dieser umfasst gemäss Lehre und Praxis drei 
Elemente, die kumulativ erfüllt sein müssen: Die staatliche Massnahme 
muss zur Verfolgung eines öffentlichen Interesses geeignet, dafür 
erforderlich und im engeren Sinn verhältnismässig sein (Abwägung von 
öffentlichem und betroffenem privatem Interesse) (EHRENZELLER, Die 
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 
2008, Art. 5 BV N. 36-39; HÄFELIN/MÜLLER [Hrsg.], Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/St. Gallen 2006, N. 581, 586-621; 
HÄFELIN/HALLER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., 
Zürich 2008, N. 320-323; BGE 126 I 112 E. 5b, 124 I 40 E. 3e; 117 Ia 472 
E. 3g). Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist jedoch kein selbständiges 
verfassungsmässiges Recht, sondern ein allgemeiner Verfassungsgrundsatz. 
Eine Verletzung der Verhältnismässigkeit kann unter anderem im 
Zusammenhang 
mit 
einem 
Grundrecht 
geltend 
gemacht 
werden 
(HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 364, 583-585; TSCHANNEN/ZIMMERLI/KIE-
NER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 112; BGE 123 I 1 E. 10, 
m.w.H.), wie vorliegend der persönlichen Freiheit (insbesondere 
unmenschliche Behandlungsmethoden, Folter) gemäss Art. 10 BV 
(ebenfalls Art. 3 EMRK und Art. 7 UNO-Pakt II). 
 
4.2 Für die zwischenstaatliche Zusammenarbeit in Strafsachen ist im Sinne 
der vorgenannten gesetzlichen Grundlagen (EUeR, IRSG, IRSV) die 
Rechtshilfe vorgesehen. Diese ist also ein taugliches Mittel, um die 
gewünschten Beweise im Ausland zum Zwecke der inländischen 
Strafverfolgung bzw. der Wahrheitsfindung im Strafprozess einzuholen und 
liegt damit im öffentlichen Interesse. 


 
 
133
 
4.3 Im geplanten Rechtshilfeersuchen soll die Türkei nicht nur um die 
Einholung von Informationen, sondern auch um die Edition von Unterlagen 
(Strafregisterauszug, Polizei- und Gerichtsakten, Bankunterlagen etc.) bis 
hin zu Abklärungen im Zusammenhang mit türkischen Rufnummern 
gebeten werden. Solche Massnahmen sprengen zweifellos den Rahmen der 
Amtshilfe, 
liegen 
in 
der 
Kompetenz 
der 
jeweiligen 
türkischen 
Strafverfolgungsbehörden und können nicht vom Bundesamt für Migration 
oder der schweizerischen Botschaft in der Türkei durchgeführt werden. Das 
Bundesamt für Migration, welches für das Asylverfahren zuständig ist (Art. 
6a AsylG), kann im Rahmen zusätzlicher Abklärungen lediglich bei den 
schweizerischen Vertretungen Auskünfte einholen (Art. 41 Abs. 1 AsylG), 
und auch dies nur zum Zweck, die Flüchtlingseigenschaft, die 
Schutzbedürftigkeit und das Vorliegen von Asylausschlussgründen oder 
Gründen gegen die Wegweisung abzuklären (Art. 38-40 AsylG). Auch für 
das EDA bzw. die schweizerische Botschaft in der Türkei sind keine 
entsprechenden 
Kompetenzen, 
insbesondere 
keine 
Zwangsmassnahmekompetenzen, 
vorgesehen 
(vgl. 
Organisationsverordnung vom 29. März 2000 für das Eidgenössische 
Departement für auswärtige Angelegenheiten [OV-EDA, SR 172.211.1]). 
Die vorgeschlagene Amtshilfe erweist sich also nicht als taugliches, 
milderes Mittel, welches gleichermassen wie die Rechtshilfe geeignet ist, 
die genannten Beweismittel für das Strafverfahren zu erheben. 
 
4.4 Im Hinblick auf das beabsichtigte Rechtshilfeersuchen ergibt sich schon 
dadurch keine individuell konkrete Gefahr des Beschwerdeführers, dass er 
sich in der Schweiz befindet und nicht im Staat, der ersucht werden soll. 
Seine Abwesenheit schützt ihn vor dem von ihm befürchteten Risiko von 
schweren Grundrechtsverletzungen. Die Rechtshilfe erweist sich als dem 
Beschwerdeführer zumutbar, d.h. als verhältnismässig im engeren Sinn, da 
das Ersuchen an die türkischen Behörden demnach zu keinerlei 
Beeinträchtigungen seiner persönlichen Freiheit führt, auch nicht deren 
unantastbaren Kerngehalts (vgl. EHRENZELLER, a.a.O., Art. 5 BV N. 40; 
HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 324-326). Seine Vorbringen betreffend eine 
Gefährdung in der Türkei kann der Beschwerdeführer im Asylverfahren 
geltend machen. 
 
Der Beschwerdeschrift ist zu entnehmen, dass das Rechtshilfeersuchen an 
die türkischen Behörden ebenfalls eine Gefährdung für Familienangehörige 
des Beschwerdeführers, welche „offenbar“ noch in der Türkei leben, 
bewirken würde. Geringfügige, ergänzende Angaben sind diesbezüglich 


 
 
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einzig einer Einvernahme des Beschwerdeführers zu entnehmen. Abgesehen 
davon, dass keine konkrete Gefährdung dargelegt wird, ist ohnehin keine 
gesetzliche Grundlage ersichtlich, nach welcher sich der Beschwerdeführer 
auf eine Drittgefährdung berufen könnte. 
4.5 Im Übrigen ist auch die geltend gemachte Verletzung des 
Verhältnismässigkeitsprinzips durch die Berufung auf Art. 97 AsylG 
vorliegend unbehelflich. Das Asylgesetz regelt die Asylgewährung, die 
Rechtsstellung der Flüchtlinge, den vorübergehenden Schutz von 
Schutzbedürftigen und deren Rückkehr (Art. 1 AsylG). Art. 97 AsylG, 
welcher die Bekanntgabe von Personendaten an den Heimat- oder 
Herkunftsstaat regelt und sich an alle Behörden des Bundes und der 
Kantone richtet, die Personendaten von Asylsuchenden, anerkannten 
Flüchtlingen und Schutzbedürftigen bearbeiten (Botschaft vom 4. Dezember 
1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des 
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, BBl 
1996 II S. 100 zu Art. 92 Abs. 1, heute Art. 97; Art. 2 der Asylverordnung 3 
vom 11. August 1999 über die Bearbeitung von Personendaten 
[Asylverordnung 3, AsylV 3; SR 142.314]), schliesst jedoch nach der 
systematischen Auslegung die Strafverfolgungsbehörden aus. Denn danach 
kann Art. 97 AsylG nur auf die in Art. 1 AsylG erwähnten Verfahren bzw. 
die mit diesen Verfahren betrauten Behörden in Bund und Kantonen 
anwendbar sein. Im Weiteren ist Art. 97 AsylG eine spezialgesetzliche 
Regelung, welche auf Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über 
den Datenschutz (DSG, SR 235.1) basiert und damit datenschutzrechtlichen 
Charakters ist (BBl 1996 II S. 100). Das Datenschutzgesetz findet jedoch 
gerade 
auf 
Strafverfahren 
nach 
BStP 
und 
auf 
internationale 
Rechtshilfeverfahren in Strafsachen keine Anwendung (Art. 2 Abs. 2 lit. c 
DSG; Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den 
Datenschutz [DSG], BBl 1988 II S. 443, 498, 508). Gleiches muss auch für 
die auf diesem Gesetz beruhende Regelung in Art. 97 AsylG gelten. 
Letztgenannte Bestimmung ist mit anderen Worten auf das laufende 
Strafverfahren bzw. das anstehende Rechtshilfeverfahren nicht anwendbar.