bstger · RR.2008.182 · 2008-12-05 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux Pays-Bas. Droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP).

Arrêt du 5 décembre 2008
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio,
le greffier David Glassey



Parties

1. A.;

2. LA SOCIÉTÉ B.;

3. LA SOCIÉTÉ C.,

tous trois représentés par Mes Bruno de Preux et
Guillaume Vodoz, avocats,
recourants

contre





JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,

partie adverse



Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale
aux Pays-Bas
Droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et remise de
moyens de preuve (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2008.182-184





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Faits:

A.
Le 19 décembre 2007, le Parquet du Tribunal de Grande Instance de Mid-
delburg (Pays-Bas) a adressé une commission rogatoire aux autorités
suisses, dans le cadre d’une enquête ouverte contre le citoyen néerlandais
D. et la société E., des chefs d’infractions à la Loi sur les stupéfiants, parti-
cipation à une organisation criminelle et blanchiment d’argent. En bref, D.
exploite le coffee shop «F.» via la société E. dont il est l’unique associé. D.
est accusé d’avoir violé la condition assortissant la licence d’exploitation de
l’établissement précité, aux termes de laquelle le stock de cannabis ne de-
vait pas excéder 500 grammes. Selon la législation néerlandaise, le com-
merce de cannabis excédant les limites fixées dans la licence constitue une
infraction pénale. L’autorité requérante fait état de deux virements sus-
pects effectués le 19 juin 2007, respectivement de € 1'000'000 et de €
4'500'000, en relation avec un compte bancaire suisse. La demande
d’entraide visait notamment à identifier ce compte, ainsi que tout compte
bancaire dont auraient pu disposer D. ou la société E..


B.
Les démarches effectuées par le Juge d’instruction du canton de Genève
(ci-après: le juge d’instruction) en exécution de la demande d’entraide ont
notamment permis d’établir qu’un compte ouvert au nom de D. auprès de la
banque G. à Genève avait été soldé et les fonds transférés le 30 octobre
2007 sur le compte n° 1 auprès de la banque H. à Zurich, puis sur le
compte n° 2 auprès de la banque I. à Genève. Par lettre du 27 mars 2008
(act. 1.4), la banque I. Genève a informé le juge d’instruction que le compte
n° 2 correspondait à un compte interne de la banque qui avait été utilisé
pour recevoir des fonds de la banque H.. Les avoirs ont ensuite été crédi-
tés sur deux comptes ouverts dans les livres de la banque I. au Luxem-
bourg, à savoir le compte n° 3 au nom la société B., et le compte n° 4 au
nom de la société C.. La lettre du 27 mars 2008 précisait que le bénéficiaire
économique de ces deux derniers comptes était A., citoyen belge domicilié
à Londres, également titulaire du compte n° 5 ouvert dans les livres de la
banque I. à Genève. En annexe à sa lettre, la banque a remis au juge
d’instruction le formulaire de transfert de fonds et titres, un mémo interne
du 19 mars 2008 expliquant les détails de la transaction et le relevé du
compte n° 4 concernant les crédits et débits en compte.


C.
Par lettre du 10 juin 2008, le juge d’instruction a communiqué à la banque I.
Genève son intention de transmettre à l’autorité requérante la lettre du 27
mars 2008 précitée ainsi que ses annexes. Un délai au 17 juin 2008 était

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imparti à la banque et/ou au titulaire du compte pour faire savoir si une re-
mise en exécution simplifiée au sens de l’art. 80c EIMP était acceptée ou,
dans le cas contraire, les raisons qui fonderaient une opposition à une telle
transmission. La lettre se terminait avec l’indication que les pièces saisies
étaient à disposition pour consultation, avec la précision que l’interdiction
d’informer était levée (act. 1.5).


D.
Par lettres des 17, 19 et 24 juin 2008, Mes Bruno de Preux et Guillaume
Vodoz ont demandé au juge d’instruction, au nom et pour le compte des
sociétés B. et C., l’autorisation de consulter le dossier au greffe de
l’instruction (act. 1.7 à 1.9). Le 25 juin 2008, le juge d’instruction a adressé
aux conseils précités une lettre ayant le contenu suivant: «dans la mesure
où les sociétés B. et C. ne font pas l’objet de mesures de contrainte sur des
comptes bancaires dont elles seraient titulaires auprès de la banque I. en
Suisse, elles n’ont pas qualité de partie à la procédure d’entraide et n’ont
pas à donner leur accord à la transmission de documents ni à recevoir la
décision de clôture y relative» (act. 1.10).


E.
Par lettre du 26 juin 2008, Mes Bruno de Preux et Guillaume Vodoz ont
demandé au juge d’instruction, au nom et pour le compte de A.,
l’autorisation de consulter le dossier au greffe de l’instruction (act. 1.12). Le
22 juillet 2008, le juge d’instruction a adressé aux conseils précités une let-
tre ayant le contenu suivant: «pour ce qui est de l’accès au dossier de A.,
les informations données à votre mandant par la banque I. sont en l’état
suffisantes. J’attends des pièces complémentaires relatives au compte dont
votre mandant est titulaire auprès de cet établissement, celles-ci me per-
mettront de déterminer si ces pièces sont utiles à la procédure d’entraide et
s’il y a lieu de maintenir la saisie du compte. Dans l’affirmative, je statuerai
sur l’étendue de l’accès à la procédure d’entraide de votre mandant.» (act.
1.19).


F.
Le 23 juin 2008, le juge d’instruction a ordonné la transmission à l’autorité
requérante, sous condition de la spécialité, des pièces bancaires annexées
au pli du 27 mars 2008 précité, y compris ledit pli (act. 1.1).


G.
Par ordonnance du 30 juin 2008, le juge d’instruction a ordonné la saisie
pénale conservatoire des avoirs déposés sur le compte n° 5 ainsi que la

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saisie de l’intégralité de la documentation bancaire relative à ce compte
(act. 1.17).


H.
Dans un acte unique daté du 25 juillet 2008 et formellement dirigé contre
l’ordonnance du 23 juin 2008 évoquée sous let. F ci-dessus, A. et les socié-
tés B. et C. se plaignent d’une violation de leur droit d’être entendus et
concluent à l’annulation de l’ordonnance entreprise et au renvoi de la cause
au juge d’instruction en lui ordonnant de donner aux recourants l’accès au
dossier de la procédure d’entraide, sous suite de frais et indemnité (act. 1).


I.
L’Office fédéral de la justice a conclu principalement à ce que le recours
soit déclaré irrecevable en tant qu’il concerne les sociétés B. et C., et rejeté
en tant qu’il concerne A. (act. 6). Cet Office conclut subsidiairement à
l’admission partielle du recours de A., dans le sens du caviardage de la ré-
férence faite au compte n° 5 dans la lettre du 27 mars 2008.


J.
Dans sa réponse du 27 août 2008, le juge d’instruction conclut à ce que le
recours soit déclaré irrecevable en tant qu’il concerne les sociétés B. et C..
Le juge d’instruction observe que A. a qualité de partie à la procédure,
étant titulaire du compte n° 5 et ayant fait élection de domicile dans le can-
ton de Genève le 26 juin 2008. L’autorité d’exécution estime au surplus que
l’état de fait contenu dans les ordonnances auxquelles A. a eu accès et les
transactions bancaires sur lesquelles portent les renseignements donnés
par la banque permettaient au recourant de comprendre en quoi une infrac-
tion était reprochée à D. et que la période intéressant les autorités néerlan-
daises correspondait à celle des transactions que le juge d’instruction avait
décidé de porter à la connaissance de l’Etat requérant (act. 7).


K.
Dans leur réplique du 25 septembre 2008, les sociétés B. et C. ont persisté
dans leur conclusion visant à ce que la qualité pour recourir leur soit recon-
nue. A. persiste également dans ses conclusions, estimant que son droit
d’être entendu n’a pas été respecté, faute pour lui d’avoir eu accès à la
demande d’entraide déposée par les Pays-Bas (act. 13).


L.
Par courrier du 29 septembre 2008, Mes Bruno de Preux et Guillaume Vo-
doz ont reçu du juge d’instruction une copie caviardée de la commission

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rogatoire hollandaise du 19 décembre 2007, avec la précision que cette
remise n’intervenait qu’en leur qualité d’avocats de A. (act. 21.2).


M.
Par mémoire complémentaire du 17 octobre 2008, les recourants affirment
que les sommes ayant transité par les banques G., H. et I. Genève pro-
viennent d’une activité licite. Ils concluent principalement à l’annulation de
l’ordonnance querellée, sous suite de frais et indemnité (act. 21).

Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e
al. 1 EIMP et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin
2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est
compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô-
ture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale
d’exécution.

1.2
L'entraide judiciaire entre les Pays-Bas et la Confédération est régie par la
Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour les
Pays-Bas le 15 mai 1969. Peut également s'appliquer en l'occurrence la
Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie
et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vi-
gueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse ainsi que pour l'Etat requérant.
Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit interne régissant la
matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11),
qui sont applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicite-
ment, par le droit conventionnel, et lorsque le droit interne est plus favora-
ble à l'entraide que les traités (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134
consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). Le respect
des droits fondamentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3
La qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à
celui qui est touché personnellement et directement et a un intérêt digne de
protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b EIMP). La

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personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mê-
mes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l’art. 9a OIMP, est no-
tamment réputé personnellement et directement touché au sens de ces
dispositions le titulaire d'un compte bancaire en cas d’informations sur ce
compte (let. a) et le propriétaire ou le locataire qui doit se soumettre per-
sonnellement à une perquisition ou à une saisie (let. b; ATF 118 Ib 442
consid. 2c, concernant la saisie de documents en mains d'une banque;
ATF 121 II 38, concernant la remise du dossier d'une procédure civile à la-
quelle l'intéressé est partie). La jurisprudence constante dénie en revanche
cette qualité au détenteur économique d'un compte bancaire visé par la
demande, ou à l'auteur de documents saisis en mains d'un tiers, même si
la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son
identité (ATF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 122 II 130
consid. 2b).

1.3.1 Recours formé par les sociétés B. et C.


La lettre du 27 mars 2008 de la banque I. Genève (v. supra let. B) a été
fournie en réponse à une ordonnance du juge d’instruction du 13 mars
2008 tendant à la saisie des avoirs et de l’intégralité de la documentation
bancaire relative au compte n° 2. Il ressort de la documentation interne re-
lative à ce compte que A. a, le 26 septembre 2007 dans les bureaux de la
banque I. à Genève, ouvert les relations n° 5, n° 3 et n° 4 dont il est fait état
plus haut (v. supra let. B). Les deux structures derrière les comptes n° 3 et
n° 4 ont par ailleurs été incorporées à l’étranger par les soins de la banque
I. Genève (act. 1.4). La lettre du 27 mars 2008 et ses annexes se rappor-
tent donc au compte n° 2, soit un compte de passage interne détenu par la
banque I. à Genève. Les informations contenues dans ces documents (y
compris le relevé du compte n° 4) étaient stockées physiquement à Ge-
nève, ou accessibles dans un système informatique sis à Genève, en rela-
tion avec le compte interne n° 2. Les recourants affirment par conséquent à
juste titre que la totalité des informations litigieuses était disponible au
siège genevois de la banque I., que ces informations n’ont pas été obte-
nues hors de la juridiction du juge d’instruction et qu’elles devaient être
communiquées au magistrat précité en exécution de son ordonnance de
perquisition et de saisie (act. 1, p. 9). Il en découle qu’en sa qualité de titu-
laire du compte concerné, la banque I. Genève aurait seule eu qualité pour
recourir contre l’ordonnance du 23 juin 2008, au sens de l’art. 9a let. a
OEIMP, à l’exclusion de ses cocontractants dont les numéros de comptes
(suisses ou étrangers) apparaissent dans la documentation relative au
compte n° 2. En effet, même si les documents bancaires relatifs à un
compte peuvent mentionner les numéros des différents comptes en prove-

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nance desquels des fonds sont transférés au débit dudit compte, ou à des-
tination desquels des sommes sont transférées au crédit de ce même
compte, il n’en demeure pas moins que seul le titulaire du compte sur le-
quel porte les informations bénéficie de la qualité pour agir au sens de l’art.
80h let. b EIMP. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le tiers men-
tionné dans la documentation bancaire relative à un compte n’est pas légi-
timé à recourir; de même, la banque n’a pas qualité pour recourir lorsque,
sans être touchée dans la conduite de ses propres affaires, elle doit sim-
plement remettre des documents concernant les comptes de ses clients
(ATF 128 II 211 consid. 2.3). Tel n’est pas le cas en l’espèce, s’agissant
des recours formés par les sociétés B. et C., puisque la documentation liti-
gieuse se rapporte à un compte détenu par la banque I. Genève elle-
même, et non par des clients de celle-ci. Il ressort simplement de cette do-
cumentation que des fonds ont été transférés du compte interne n° 2 de la
banque I. à Genève vers les comptes des recourantes ouverts auprès
d’une autre banque (la banque I. au Luxembourg). Dès lors qu’elles ne sont
pas titulaires du compte concerné auprès de la banque I. à Genève, les re-
courantes sont dans la position de tiers; elles ne sont dès lors pas légiti-
mées à recourir. Retenir une solution inverse irait à l’encontre du texte clair
de l’art. 9a let. a OEIMP. Au vu de l’ensemble de ces éléments, le recours
doit être déclaré irrecevable, en tant qu’il est formé par les sociétés B. et
C..

1.3.2 Recours formé par A.

Le compte n° 5 dont A. est titulaire auprès de la Banque I. Genève n’a pas
été alimenté par le compte de passage n° 2. Ladite banque a estimé qu’il
était nécessaire de communiquer à l’autorité chargée de l’exécution de la
demande d’entraide que le bénéficiaire économique des comptes n° 3 et n°
4 était titulaire d’un compte en ses livres. La situation de la relation n° 5 est
par conséquent différente de celle des relations n° 3 et n° 4 ouvertes res-
pectivement au nom des sociétés B. et C., en ce sens que, dans la mesure
où aucun transfert n’a jamais eu lieu entre le compte de passage n° 2 et la
relation n° 5, l’existence de cette dernière n’aurait pas pu être révélée di-
rectement par la fourniture de la documentation bancaire relative au
compte de passage n° 2. Dans ces conditions, le recours formé par A. est
recevable, dans la seule mesure où il est dirigé contre la transmission à
l’autorité requérante d’une liste mentionnant le compte n° 5 dont il est titu-
laire auprès de la banque I. à Genève. Il est irrecevable pour le surplus (v.
TPF 2007.180-181 du 8 mai 2008, consid. 1.3).



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2.
Le recourant s’est plaint dans un premier temps d’une violation de son droit
d’être entendu, faute pour lui d’avoir eu accès à la demande d’entraide dé-
posée par les Pays-Bas avant que ne soit rendue l’ordonnance querellée.

2.1
Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10, et les arrêts cités).
Dans le domaine de l'entraide, il est notamment mis en oeuvre par l'art. 80b
EIMP. Ce droit s'étend à toutes les pièces décisives pour le sort de la cau-
se (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227). Dans le cas de l’entraide, il s'agit en
premier lieu de la demande elle-même et des pièces annexées, puisque
c'est sur la base de ces documents que se déterminent l'admissibilité et la
mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral 1A.94/2001 du
25 juin 2001, consid. 2b). Le droit d’être entendu garanti par l'art. 29 al. 2
Cst. inclut également pour les parties le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux
faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des
preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos
(ATF 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89; 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 I
54 consid. 2b p. 56, et les arrêts cités). Après avoir saisi les documents
qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution trie
les pièces à remettre, en vue du prononcé de la décision de clôture de la
procédure. Avant de statuer à ce sujet, elle doit impartir un délai au déten-
teur, pour qu'il fasse valoir, pièce par pièce, les arguments qui s'oppose-
raient selon lui à la transmission. Il est interdit de remettre la documentation
en vrac, sans avoir procédé à un examen de sa pertinence dans le cadre
de la procédure étrangère (ATF 130 II 14).

2.2
En l’espèce, le conseil des recourants a demandé à pouvoir consulter le
dossier au nom et pour le compte des sociétés B. et C. les 17 et 19 juin
2008 (v. supra let. D). Ces deux sociétés étant dépourvues de la qualité
pour agir dans le cadre de la procédure d’entraide (v. supra consid. 1.3.1),
c’est à bon droit que le juge d’instruction a refusé de donner suite à cette
demande. Ce n’est que le 26 juin 2008, soit à une date postérieure à
l’ordonnance querellée, que A. a sollicité l’autorisation de consulter le dos-
sier au greffe de l’instruction (v. supra let. E). Dans ces conditions, le recou-
rant ne saurait reprocher à l’autorité d’exécution d’avoir négligé de lui don-
ner la possibilité de se déterminer avant que ne soit prise la décision que-
rellée. Au vu de la jurisprudence citée plus haut (supra consid. 2.1), c’est
en revanche en violation manifeste du droit d’être entendu de A. que le
juge d’instruction lui a refusé l’accès à la demande d’entraide pour exami-
ner l’opportunité d’un recours contre l’ordonnance du 23 juin 2008. Compte
tenu de ce refus, le recourant n’avait d’autre alternative que de former re-

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cours auprès de la Cour de céans pour pouvoir prendre connaissance de la
demande d’entraide. La transmission au recourant de la demande
d’entraide par l’autorité d’exécution après le dépôt du recours ne permet
plus de corriger ce vice dans le cadre de la procédure d’exécution de la
commission rogatoire. La manière dont le juge d’instruction a traité le re-
courant est d’autant plus incompréhensible que ce magistrat considérait – à
juste titre – que A. était personnellement et directement touché par certai-
nes des mesures d’entraide qu’il envisageait de prendre (v. supra let. E et
L). Par ailleurs, l’attitude du recourant ne prête pas le flanc à la critique.
L’on ne saurait en particulier lui reprocher une attitude passive (cf. TPF
RR.2008.105 du 8 juillet 2008, consid. 2.2; RR.2007.177 du 18 décembre
2007, consid. 3.2). Pour respecter le droit d’être entendu du recourant,
l’accès aux pièces décisives pour le sort de la cause aurait donc dû lui être
donné durant le délai de recours contre l’ordonnance du 23 juin 2008 afin
de lui permettre d’examiner l’opportunité d’une telle démarche (v. art. 80m
EIMP).

2.3
Cela étant, même si une violation du droit d’être entendu est commise par
l’autorité d’exécution, la procédure de recours devant la IIe Cour des plain-
tes en permet la réparation (art. 49 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let.
b LTPF; TPF RR.2008.94 du 13 octobre 2008, consid. 4.2; arrêt du Tribu-
nal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.3; ROBERT ZIM-
MERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e
éd., Berne 2004, n° 273-1, p. 320 et les arrêts cités), comme le recourant
l’admet en évoquant «l’effet guérisseur» de la procédure devant le Tribunal
pénal fédéral (act. 21, p. 2). Bien que cet effet guérisseur fasse l’objet des
critiques d’une partie de la doctrine (PATRICK SUTTER in CHRISTOPH
AUER/MARKUS MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/St Gall 2008, N. 20 ad
art. 29; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5e éd., Zurich/St Gall 2006, p. 366, n. 1711), la Cour de
céans ne voit pas de raison de s’écarter de la jurisprudence précitée. Cela
se justifie d’autant plus dans le domaine de l’entraide judiciaire internatio-
nale, gouverné par le principe de célérité (art. 17a EIMP). En l’espèce, il
n’est pas contesté que le recourant a pu s’exprimer en pleine connaissance
de cause devant l’autorité de recours, laquelle dispose d’un libre pouvoir
d’examen, de sorte que la violation du droit d’être entendu commise par
l’autorité d’exécution peut être réparée dans le cadre de la procédure de
recours devant la Cour de céans. Il sera toutefois tenu compte du fait que
le grief tiré de la violation du droit d’être entendu n’était pas infondé, lors du
calcul de l’émolument judiciaire (v. infra consid. 6 et 7).


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3.
Sur le fond, dans son mémoire complémentaire du 17 octobre 2008, le re-
courant expose que l’enquête néerlandaise a débuté le 1er mai 2007 et que,
dès lors que le relevé postal de la société E. attesterait que cette société
disposait au 31 janvier 2007 d’une somme de € 6'000'000 et aurait en outre
bénéficié d’entrées successives de plusieurs millions d’euros entre février
et avril 2007, il serait établi que les sommes ayant transité par les banques
G., H. et I. proviennent d’une activité licite.

Cette opinion ne saurait être suivie. En effet, s’il ressort de la demande
d’entraide qu’une enquête pénale financière a été ouverte contre D. le 1er
mai 2007, cela ne signifie pas que l’autorité requérante ne soupçonne pas
que des actes délictueux aient pu être commis avant cette date. Le Procu-
reur néerlandais expose d’ailleurs qu’il estime provisoirement l’avantage il-
licite retiré de la manière décrite plus haut (v. supra let. A) par D. à €
19'350'000. En effet, même si les versements suspects ont eu lieu en juin
2007, l’autorité requérante a un intérêt manifeste à pouvoir s’assurer qu’ils
n’ont pas été précédés de transferts du même genre (v. arrêt du Tribunal
fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.2). Dans ce contexte, il
apparaît nécessaire que l'autorité requérante puisse prendre connaissance
de l'ensemble de la gestion des comptes visés, afin de vérifier tant l'origine
que la destination de l'intégralité des fonds, ce qui justifie la production de
l'ensemble de la documentation bancaire, même sur une période relative-
ment étendue (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007,
consid. 3.3). En l’espèce, le recourant est le bénéficiaire économique de
deux versements à hauteur de plusieurs millions d’euros que l’autorité re-
quérante soupçonne provenir d’infractions à la loi néerlandaise sur les stu-
péfiants. Le titulaire du compte litigieux est donc soupçonné de s'être prêté
à des activités de blanchiment, qu’il peut avoir commises par le biais de
l'ensemble des comptes bancaires dont il a la maîtrise, sans distinction en-
tre ses avoirs privés et ceux qui concernent son activité commerciale. Dans
ces conditions, l'autorité d'exécution ne pouvait, sans faillir à sa mission, re-
fuser de communiquer aux autorités requérantes le courrier de la banque I.
mentionnant l’existence du compte n° 5 (v. arrêt du Tribunal fédéral
1A.210/2002 du 27 novembre 2002, consid. 4.2). Il sied au surplus de rap-
peler que la commission rogatoire néerlandaise a pour but la manifestation
de la vérité. Dans ce sens, l’entraide vise non seulement à recueillir des
preuves à charge, mais également à décharge (TPF RR.2007.29 du 30 mai
2007, consid 4.2; ATF 118 Ib 547 consid. 3a p. 552; ég. arrêt du Tribunal
fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3). En l’espèce, c’est donc à
juste titre que les responsables de la banque I., respectivement le juge
d’instruction, ont estimé que l’information selon laquelle le bénéficiaire éco-

- 11 -


nomique des comptes n° 3 et n° 4 était titulaire d’un compte auprès de la
banque I. était potentiellement utile aux autorités de l’Etat requérant, de
sorte que la décision querellée respecte le principe de la proportionnalité.


4.
Le recourant tente au surplus de démontrer que D. aurait versé des fonds
sur les comptes n° 3 et n° 4 en exécution d’obligations contractuelles léga-
les liées à l’acquisition d’une piste de ski artificielle. Ce faisant, il perd de
vue que la question de l’appréciation des preuves relève de la compétence
du juge pénal néerlandais. Par conséquent, il n’appartient pas à la Cour de
céans, dans le cadre de la procédure d’entraide, de se substituer au juge
du fond de l’Etat requérant (ATF 132 II 81 consid. 2.1; TPF RR.2007.77 du
29 octobre 2007, consid. 6; RR.2007.58 du 31 mai 2007, consid. 8). De ju-
risprudence constante, les griefs relevant de l’argumentation à décharge
sont en effet irrecevables dans le cadre de la procédure d’entraide (arrêt du
Tribunal fédéral 1A.59/2000 du 10 mars 2000, consid. 2b; TPF
RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 5.1; TPF RR.2007.183 du 21 fé-
vrier 2008, consid. 3).


5.
Vu ce qui précède, les griefs du recourant sur le fond sont mal fondés.


6.
Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures
(art. 63 al. 2 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). Les frais de
procédure réduits sont mis à la charge solidaire des recourants qui suc-
combent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF).
L’émolument judiciaire d’ensemble, calculé conformément à l’art. 3 du Rè-
glement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le
Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007,
consid. 9.1), est fixé en l’espèce de la manière suivante: un émolument ré-
duit de Fr. 4'000.-- à déduire de l’avance de frais de Fr. 8'000.-- pour les
recours formés par les sociétés B. et C., afin de tenir compte du fait que les
recours ont été déclarés irrecevables, sans que la Cour n’ait à se pencher
sur le fond; un émolument de Fr. 4'000.-- à déduire de l’avance de frais de
Fr. 6'000.-- pour le recours formé par A., afin de tenir compte du fait que le
grief tiré de la violation du droit d'être entendu n’était pas infondé, mais que
la violation du droit d’être entendu a pu être réparée par la Cour de céans,
soit un émolument judiciaire global de Fr. 8'000.--, couvert par l’avance de
frais de Fr. 14'000.-- déjà versée. Le solde de l’avance effectuée par les re-
courants, soit Fr. 6'000.--, leur sera restitué par la caisse du Tribunal pénal
fédéral.

- 12 -




7.
A. conclut à l’octroi d’une indemnité équitable à titre de participation aux
honoraires de ses avocats, à la charge de l’Etat de Genève.

7.1
L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al.
1 PA). Les dépens alloués sont supportés par la collectivité ou par
l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art.
64 al. 2 PA).

7.2
En cas de violation du droit d’être entendu commise par l’autorité
d’exécution dans le cadre d’une procédure d’entraide, le droit à une indem-
nité au sens de l’art. 64 al. 1 PA est donné dans trois hypothèses.


La première est celle où la violation ne peut être corrigée par la juridiction
de recours. En pareille hypothèse, le recours doit être admis et le dossier
renvoyé à l’autorité inférieure en application de l’art. 61 al. 1 PA.


La deuxième hypothèse est celle où le recourant retire son recours après
que la violation du droit d’être entendu ait été réparée dans la procédure de
recours. Ainsi, si, dans le cas d’espèce, le recourant avait retiré son re-
cours après avoir pris connaissance de la demande d’entraide dans le ca-
dre de la procédure pendante devant la Cour de céans, la cause aurait été
rayée du rôle. Le grief tiré de la violation du droit d’être entendu s’avérant
bien fondé, l’examen prima facie du sort du recours (v. TPF RR.2008.136
du 3 septembre 2008) aurait porté la Cour à renoncer à percevoir des frais
et à allouer au recourant une indemnité équitable au sens de l’art. 64 al. 1
PA, à la charge de l’autorité d’exécution.



Autre est l’hypothèse où le recourant dépose des conclusions au fond
après que la violation du droit d’être entendu ait pu être réparée dans la
procédure de recours. Dans ce cas, si les griefs au fond s’avèrent fondés,
le recours doit être admis, sous suite de frais et dépens. Si, comme c’est le
cas en l’espèce, le recours doit être rejeté au fond, l’existence d’une viola-
tion des droits d’être entendu du recourant justifie une réduction de
l’émolument judiciaire mis à la charge du recourant qui succombe (arrêt du
Tribunal fédéral 2A.124/1998 du 29 octobre 1998, consid. 3c; TPF
RR.2008.188-189 du 3 novembre 2008, consid. 5). Dans ce dernier cas, le
recourant doit supporter le risque du litige au fond qu’il soumet à la juridic-
tion de recours. Une indemnité au sens de l’art. 64 al. 1 PA ne peut être

- 13 -


dès lors allouée, en cas de rejet du recours au fond, que dans le cas ex-
ceptionnel où la violation du droit d’être entendu commise par l’autorité
d’exécution est constitutive d’un abus de droit au sens des art. 9 Cst. et 2
al. 2 CC. Une telle hypothèse n’étant pas réalisée en l’espèce, l’octroi au
recourant d’une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires
d’avocats ne saurait entrer en ligne de compte.




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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours formé par la société B. est irrecevable.

2.
Le recours formé par la société C. est irrecevable.

3.
Le recours formé par A. est rejeté dans la mesure où il est recevable.

4.
Un émolument d’ensemble de Fr. 8'000.--, couvert par l’avance de frais de
Fr. 14'000.-- déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants. La
caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourants Fr. 6'000.-- cor-
respondant au solde de l’avance de frais effectuée.


Bellinzone, le 5 décembre 2008

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral


La présidente:



Le greffier:








Distribution

-
Mes Bruno de Preux et Guillaume Vodoz, avocats,
-
Juge d'instruction du canton de Genève,
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il
a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de
renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84
al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la
procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2
LTF).