bstger · BG.2018.8 · 2018-04-26 · de

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO).

Beschluss vom 26. April 2018
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter
Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Stephan Blättler,
Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft,
Gesuchsteller



gegen



1.
CANTON DE GENÈVE, Ministère public,
2.
KANTON NIDWALDEN, Staatsanwaltschaft,
Gesuchsgegner


Gegenstand



B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: BG.2018.8




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Sachverhalt:

A.
Mit Datum vom 9. Oktober 2017 erstattete die A. AG bei der Stadtpolizei
Zürich Strafanzeige gegen B., C., D., die E. GmbH und Unbekannt. Zwischen
dem 13. Juni und dem 1. Juli 2017 seien bei der Firma E. GmbH in Stans
15 Yallo-Prepaid-SIM-Karten unter Verwendung falscher Namen und Adres-
sen gekauft worden. Diese sowie weitere 11 auf B. und D. und C. lautende
Yallo-Prepaid-SIM-Karten sollen dazu gebraucht worden sein, um unter
missbräuchlicher Nutzung des Yallo-Flatrate-Angebots für Anrufe in Europa
zum Preis von CHF 40.-- pro Monat Anrufe nach Grossbritannien und Finn-
land zu tätigen. Dabei sei der A. AG ein Schaden von über CHF 33‘453.--
entstanden (Verfahrensakten Zürich Urk. 1 und 2).


B.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 gelangte die Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Limmat an die Staatsanwaltschaft Nidwalden und ersuchte um Über-
nahme des gegen die obgenannten Personen eröffneten Strafverfahrens
(Verfahrensakten Zürich Urk. 8/1). Dieses wurde von der Staatsanwaltschaft
Nidwalden abgelehnt, unter anderem mit der Begründung, die Anrufe ins
Ausland seien nahezu ausnahmslos über eine Antenne in Z. (GE) getätigt
worden (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/2). Daraufhin unterbreitete die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Gerichtsstandsanfrage mit Schreiben
vom 19. Dezember 2017 dem Kanton Genf (Verfahrensakten Zürich
Urk. 8/3). Dieser beantwortete die Anfrage am 2. Januar 2018 abschlägig
(Verfahrensakten Zürich Urk. 8/4).

Im zweiten Meinungsaustausch zwischen den Kantonen Zürich, Nidwalden
und Genf verneinten diese ihre jeweilige kantonale Zuständigkeit, zuletzt der
Kanon Genf mit Schreiben vom 19. Februar 2018 (Verfahrensakten Zürich
Urk. 8/5-7).


C.
Mit Gesuch vom 23. Februar 2018 gelangt die Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und be-
antragt, es seien die Behörden des Kantons Genf, eventualiter des Kantons
Nidwalden, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beschuldigten
Personen zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen
(act. 1).


Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden verneint mit Eingabe
vom 5. März 2018 die Zuständigkeit des Kantons Nidwalden (act. 3). Ebenso
verneint der Kanton Genf seine Zuständigkeit in der Gesuchsantwort vom

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12. März 2018 (act. 4). Die Gesuchsantworten wurden den Parteien wech-
selseitig zur Kenntnis gebracht (act. 5).


Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.
Die Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwi-
schen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form,
vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.7 vom 21. März 2014, E. 1)
sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.


2.
2.1
Für die Verfolgung und Beurteilung einer Straftat sind die Behörden des Or-
tes zuständig, an dem die Tat verübt worden ist. Liegt nur der Ort, an dem
der Erfolg der Straftat eingetreten ist, in der Schweiz, so sind die Behörden
dieses Ortes zuständig (Art. 31 Abs. 1 StPO). Der Ausführungsort befindet
sich dort, wo der Täter gehandelt hat (BGE 86 IV 222 E. 1; zu Art. 340 Abs. 1
Satz 1 aStGB SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestim-
mung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, N. 65; POPP/ KESHELAVA, Basler Kom-
mentar, 3. Aufl. 2013, Art. 8 StGB N. 9).


Straftaten werden gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mitttäterschaft
oder Teilnahme vorliegt (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO).

2.2
Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Ver-
dachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich nachge-
wiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Unter-
suchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos
oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht
nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorge-
worfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage
kommt. Es gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf
den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das
schwerere Delikt anzunehmen ist (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts
BG.2014.10 vom 10. Juni 2014, E. 2.1).



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3.
3.1
Umstritten unter den Parteien ist die Qualifikation des eingangs erwähnten
und den beschuldigten Personen vorgeworfenen Sachverhalts. Die Kantone
Zürich und Nidwalden sind der Ansicht, dieser sei unter den Tatbestand des
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von
Art. 147 StGB zu subsumieren. Demgegenüber vertritt der Kanton Genf die
Meinung, der Sachverhalt sei als Betrug im Sinne von Art. 146 StGB zu qua-
lifizieren. Die Täter hätten nämlich die SIM-Karten unter Verwendung von
falschen Identitäten bereits mit der Absicht erworben, diese danach miss-
bräuchlich zu verwenden.

3.2

3.2.1 Den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt, wer
in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jeman-
den durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irre-
führt oder ihn in seinem Irrtum bestärkt und so den Irrenden zu einem Ver-
halten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermö-
gen schädigt. Der Getäuschte muss durch den Irrtum zu einer Vermögens-
verfügung veranlasst werden. Damit wird ein ursächliches Bindeglied zwi-
schen Irrtum und Vermögensverfügung hergestellt. Vermögensverfügung ist
grundsätzlich jedes Handeln oder Unterlassen, das eine Vermögensvermin-
derung unmittelbar herbeiführt. Unmittelbarkeit bedeutet, dass das irrtums-
bedingte Verhalten des Getäuschten zu der Vermögensminderung führt,
ohne dass dafür noch zusätzliche deliktische Zwischenhandlungen des Tä-
ters erforderlich sind (BGE 126 IV 113 E. 3.a).

3.2.2 Des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne
von Art. 147 Abs.1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder
einen anderen unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollstän-
dige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise
auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Da-
tenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschie-
bung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschie-
bung unmittelbar darnach verdeckt (Art. 147 Abs. 1 StGB). Gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts wirkt der Anrufer beim mobilen Telefonieren
auf einen Datenverarbeitungsvorgang ein. Beim Telefonieren mit einem Mo-
bilgerät finde nicht nur ein mündlicher Informationsaustausch zwischen den
Gesprächspartnern statt, sondern es erfolge auch ein bedeutsamer Daten-
verarbeitungsvorgang. Die Daten der SIM-Chipkarte würden dem Computer
der Telefongesellschaft übermittelt und dort verarbeitet. Dabei würden die
Rechner der Telefongesellschaft eine ganze Reihe von Informationen über
Telefonaten, etwa die angewählte Telefonnummer, die Gesprächsdauer und

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–kosten sowie die benutzten Antennen sammeln, verarbeiten und speichern.
Der Anrufer wirkt damit beim mobilen Telefonieren auf einen Datenverarbei-
tungsvorgang ein (BGE 129 IV 315 E. 2.2.3). Im Gegensatz zu Art. 146 StGB
ist die Vermögensverschiebung hier jedoch nicht auf die Täuschung eines
menschlichen Entscheidungsträgers zurückzuführen, sondern auf die Mani-
pulation einer Datenverarbeitungsanlage. Soweit die Manipulation einer Da-
tenverarbeitungsanlage nicht genügt, um eine Vermögensverschiebung zu
bewirken, sondern hierzu eine Täuschung eines Menschen notwendig ist,
wird nur Betrug angenommen (BGE 129 IV 22 E. 4.2).

3.3
Aus den Akten ist ersichtlich, dass im Zeitraum vom 1. August bis 26. Sep-
tember 2017 mit 26 Yallo Prepaid-SIM-Karten (mit denen zuvor eine Flatrate
Dienstleistung eingekauft worden sei) zahlreiche Anrufe mit insgesamt
1‘624‘599 Gesprächsminuten nach Grossbritannien und Finnland getätigt
wurden, die durch die Flatrate-Dienstleistung nicht mehr gedeckt gewesen
seien. „Fast alle“ dieser Anrufe mit den 26 Yallo Prepaid-SIM-Karten seien
über eine Antenne in Z. (GE), in unmittelbarer Nähe der Wohnorte von B.
und C., getätigt worden. Bei den angerufenen Zielnummern habe es sich
entweder um „Maschinen“ (analog 0900-Nummern) gehandelt, mit welchen
überdurchschnittliche Kosten generiert worden seien, oder die Anrufe seien
so geleitet worden, dass der Anbieter, der den Anrufer ans Ziel bringe, über-
proportional daran verdient habe. Sechs dieser Yallo Prepaid-SIM-Karten
seien auf den Namen von B., vier auf C. und eine auf D. registriert gewesen,
die untereinander befreundet seien. Die übrigen 15 Yallo Prepaid-SIM-Kar-
ten seien im Zeitraum vom 13. Juni bis 1. Juli 2017 bei der E. GmbH in Stans
durch unbekannte Personen gekauft und unter Angabe von falschen Identi-
täten registriert worden. Die Aktivierung dieser SIM-Karten sei stets durch
den gleichen Verkäufer bei der E. GmbH und teilweise mitten in der Nacht
sowie an einem Sonntag erfolgt (Verfahrensakten Zürich Urk. 8/1-5). Den
Akten lässt sich nicht entnehmen, wer die 15 Yallo Prepaid-SIM-Karten bei
der E. GmbH erworben hat und mit welcher Absicht die SIM-Karten gekauft
wurden. Ebensowenig ist zum jetzigen Zeitpunkt erstellt, ob allenfalls Ange-
stellte oder der/die Geschäftsführer der E. GmbH in den anschliessenden
Missbrauch der SIM-Karten involviert waren.


Wie der Kanton Nidwalden zu Recht ausführt, ist der Straftatbestand des
Betrugs durch den blossen Kauf und die anschliessende Aktivierung der
15 Yallo Prepaid-SIM-Karten unter falschen Namen und Adressen gestützt
auf den gegenwärtigen Aktenstand nicht erfüllt, da es an der unmittelbaren
Vermögensverfügung fehlt (BGE 126 IV 113 E. 3.a). Die Situation im konkre-
ten Fall ist nicht vergleichbar mit derjenigen einer durch arglistige Täuschung

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erhältlich gemachten Blanko-Unterschrift (wie im von Kanton Genf angeru-
fenen BGE 128 IV 255 E. 2e) aa)). Vielmehr hat erst die später erfolgte miss-
bräuchliche Verwendung der SIM-Karten mittels Daueranrufen nach Gross-
britannien und Finnland zu einer Vermögensdisposition geführt. Somit sind
sämtliche Anrufe, die mit den 26 Yallo Prepaid-SIM-Karten getätigt wurden,
unter den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbei-
tungsanlage im Sinne von Art. 147 StGB zu subsumieren. Da die Anrufe mit
den 26 SIM-Karten nach Grossbritannien und Finnland alle in der gleichen
Zeitspanne und „fast alle“ über die gleiche Antenne in Z. (GE) getätigt wur-
den, ist davon auszugehen, dass die missbräuchlichen Telefonate alle mit-
einander zusammenhängen und die beschuldigten B. und D. sowie C. darin
involviert sind. Beim Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage liegt der
Handlungsort dort, wo die Daten unrichtig, unvollständig oder unbefugt ver-
wendet worden sind (TRECHSEL/CRAMERI, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schwei-
zerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen
2018, N 2 zu Art. 147), vorliegend somit dort, von wo aus die Nummern in
Grossbritannien und Finnland angerufen wurden. Dies ist gemäss Akten in
fast ausnahmslos allen Fällen über eine Antenne in Z. (GE) geschehen. Auch
wenn offenbar nicht alle Anrufe über diese Antenne getätigt worden sind,
darf gestützt auf die Akten davon ausgegangen werden, der Schwerpunkt
der deliktischen Tätigkeit liege im Kanton Genf.


4.
Nach dem Gesagten erweist sich das Gesuch als begründet, und es sind die
Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf für berechtigt und verpflichtet
zu erklären, die B., C., D. und der E. GmbH zur Last gelegten Delikte zu
verfolgen und zu beurteilen.


5.
Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).



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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf sind berechtigt und verpflich-
tet, die B., C., D. und der E. GmbH zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und
zu beurteilen.

2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.


Bellinzona, 26. April 2018

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:











Zustellung an

-
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, unter Rücksendung der einge-
reichten Akten
-
Ministère public du Canton de Genève
-
Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden



Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.