bstger · RR.2015.37 · 2015-02-09 · fr

Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 18a EIMP); remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP; effet suspensif; art. 80l EIMP).

Arrêt du 9 février 2015
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Emanuel Hochstrasser,
juge président, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio,
la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni



Parties

A., représenté par Me Nicolas Didisheim, avocat
recourant


contre





MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION
partie adverse




Objet

Entraide internationale en matière pénale au Canada

Surveillance de la correspondance par poste et télé-
communication (art. 18a EIMP); remise de moyens
de preuve (art. 74 EIMP; effet suspensif;
art. 80l EIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéros de dossiers: RR.2015.37-38
(Procédures secondaires: RP.2015.5-6)



- 2 -


Faits:

A.
Dès 2011, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a diligen-
té une enquête pénale contre, notamment, B. pour blanchiment d'argent
aggravé (art. 305bis al. 2 CP), corruption d'agents publics étrangers
(art. 322septies CP), escroquerie (art. 146 CP) et gestion déloyale (art. 158
CP; RR.2015.37, act. 1.1). B., ancien vice-président directeur à la division
construction du groupe canadien C., était mis en cause pour l'appropriation,
alors qu'il était employé de ce dernier, d'une partie importante de commis-
sions pour l'obtention de contrats d'agence dudit groupe sur le marché li-
byen.

Dans ce contexte, en 2011, le MPC a procédé à des contrôles télépho-
niques sur le raccordement de B., mesures approuvées par le Tribunal des
mesures de contraintes (ci-après: TMC; RR.2015.38 act. 1.14ss). Ces
écoutes ayant démontré que B. pouvait également être impliqué dans des
actes de corruption d'agents publics au Canada, les autorités suisses en
ont informé spontanément les autorités canadiennes en juillet 2012.

Celles-ci ont ouvert de ce fait une enquête pénale contre, entre autres, le
précité ainsi que A., ancien Président directeur général du groupe C., du
chef de fraude (art. 380 du Code criminel canadien; ci-après: Code crimi-
nel), fraude envers le gouvernement (art. 121 du Code criminel), abus de
confiance par un fonctionnaire public (art. 122 du Code criminel), faux
(art. 366 du Code criminel), emploi possession ou trafic d'un document con-
trefait (art. 368 du Code criminel), recyclage de produits de la criminalité
(art. 462.31 du Code criminel) et complot pour commettre ces infractions
(art. 465 du Code criminel).


B.
Le 3 décembre 2012, les autorités canadiennes ont adressé une demande
d'entraide à la Suisse. Elles demandaient notamment à pouvoir interroger
B., alors détenu en Suisse, ainsi qu'à pouvoir obtenir de la documentation
bancaire relative aux personnes sous enquête dans leur pays (RR.2015.37
act. 1.6).

Le MPC est entré en matière sur cette demande d'entraide le 11 janvier
2013 (RR.2015.37 act. 1.7).

En mars 2013, des fonctionnaires canadiens se sont rendus en Suisse; à
cette occasion, ils ont fait part de leur intérêt à pouvoir obtenir les copies
des transcriptions des surveillances téléphoniques ci-avant évoquées

- 3 -


(RR.2015.37 act. 1.8). Il n'a pas été donné de suite immédiate à cette re-
quête (RR.2015.37 act. 1.11, p. 2).

Le 17 janvier 2014, les autorités canadiennes ont informé les autorités
suisses qu'elles considéraient que leur demande d'entraide avait été plei-
nement exécutée (RR.2015.37 act. 1.9).


C.
Le 1er octobre 2014, B. a été condamné pour corruption d'agents publics
étrangers (art. 322septies al. 1 CP), gestion déloyale (art. 158 ch. 1 al. 3 CP)
et blanchiment d'argent (art. 305bis ch. 1 CP) par la Cour des affaires pé-
nales du Tribunal pénal fédéral dans un jugement qui n'a pas fait l'objet de
recours (arrêt du Tribunal pénal fédéral SK.2014.24). Il a été extradé vers
le Canada dans le courant du mois d'octobre 2014.


D.
Le 18 novembre 2014, les autorités canadiennes ont adressé une de-
mande d'entraide complémentaire à la Suisse afin de pouvoir obtenir une
copie des surveillances téléphoniques susmentionnées. Elles sollicitaient
expressément que les personnes visées par l'enquête n'en soient pas in-
formées (RR.2015.37 act. 1.10).

Dans une ordonnance du 26 novembre 2014, qui précisait qu'elle serait no-
tifiée ultérieurement aux personnes touchées par son exécution
(RR.2015.37 act. 1.11), le MPC a décidé:
"1. Il est entré en matière sur la demande émise le 18 novembre 2014 par le Ministère de la
justice canadien.
2. Les mesures d'exécution feront l'objet de décisions séparées.
3. Après tri par les autorités suisses, les données récoltées seront immédiatement trans-
mises aux autorités canadiennes. Avant toute transmission de données, celles-ci seront
averties de ce qui suit:
a)
L'utilisation à titre probatoire des données transmises par les autorités suisses est
interdite jusqu'à autorisation donnée par lesdites autorités. Par utilisation à titre
probatoire on entend toute utilisation pour obtenir, motiver ou fonder une décision
finale sur la cause ou un de ses aspects (prononcé de peine ou de mesures, con-
fiscation, etc.). L'utilisation pour obtenir, fonder ou motiver des mesures d'enquête
(p. ex. mise en sécurité de moyens de preuves ou de valeurs patrimoniales révé-
lées par les écoutes, arrestations provisoires, etc.) ne constitue par une utilisation à
titre probatoire du présent paragraphe.
b)
Si la Suisse devait finalement refuser l'entraide, les autorités canadiennes devront
retirer immédiatement de leur dossier, puis détruire la documentation objet des
transmissions suisses à la première demandes des autorités suisses".


- 4 -


E.
Le même jour, le MPC s'est adressé au TMC afin que la découverte fortuite
résultant des surveillances téléphoniques précitées puisse être utilisée
dans le cadre de la demande d'entraide canadienne (RR.2015.20 act. 1.2).

Le 28 novembre 2014, le TMC a autorisé l'exploitation dans le cadre de la-
dite procédure d'entraide des données découvertes fortuitement lors de la
surveillance du raccordement de B. Il a toutefois spécifié qu'au plus tard
lors de la clôture de la procédure préliminaire, le MPC devrait communiquer
au prévenu et au tiers ayant fait l'objet de la surveillance, les motifs, le
mode et la durée de cette dernière afin qu'ils puissent exercer leur droit de
recours (RR.2015.37 act. 1.15). Il a au surplus précisé qu'un recours au
Tribunal fédéral était ouvert contre cette décision (RR.2015.37 act. 1.15).


F.
Le 5 décembre 2014, le MPC a remis aux autorités canadiennes copie d'un
rapport de police de mai 2012 relatif aux écoutes téléphoniques interve-
nues, ainsi que diverses retranscriptions de ces dernières.


G.
Par courrier du 30 décembre 2014, le MPC a informé le représentant
suisse de A. de la demande complémentaire canadienne, de la décision du
TMC et du fait que les écoutes effectuées dans le cadre de la procédure
pénale suisse
étaient susceptibles d'être réutilisées au Canada
(RR.2015.37 act.1.3).


H.
Le 15 janvier 2015, A. recourt devant la Cour de céans contre la décision
du MPC du 30 décembre 2014 portant notification de la décision du TMC
du 28 novembre 2014 (supra let. G; RR.2015.37 act. 1). Il conclut:
"A la forme
1.
déclarer le présent recours recevable;
Au fond
Préalablement
2.
restituer l'effet suspensif au présent recours;
Principalement
3.
annuler la décision du Ministère public de la Confédération du 30 décembre 2014 de
Communication d'une mesure de surveillance en matière d'entraide judiciaire – exploi-
tation de découverte fortuite, dans le cadre de la procédure d'entraide internationale
avec le Canada RH.12.0168;
4.
mettre à néant la décision du Tribunal des mesures de contraintes du canton de Berne
concernant l'autorisation d'une découverte fortuite issue d'une surveillance (art. 18a
al. 3 let. a EIMP e.r.a art. 278 al. 3 CPP) du 28 novembre 2014;

- 5 -


5.
constater que les informations recueillies fortuitement dans le cadre de la procédure
SV.11.0097 par la surveillance active d'un raccordement téléphonique ne peuvent être
exploitées dans le cadre de la procédure pénale canadienne RH.12.0168 ouverte no-
tamment à l'encontre du Recourant;
6.
ordonner le retrait du dossier d'entraide RH.12.0168 de l'intégralité des documents vi-
sés par l'ordonnance du Ministère public de la Confédération du 26 novembre 2014
d'entrée en matière complémentaire;
7.
condamner le Ministère public de la Confédération en tous les frais et dépens de la
procédure, lesquels comprendront une indemnité équitable au titre des honoraires de
l'avocat soussigné;
8.
débouter le Ministère public de la Confédération de toutes autres ou contraires conclu-
sions".


I.
Par acte du 16 janvier 2015, A. recourt devant la Cour de céans contre
l'ordonnance d'entrée en matière du MPC du 26 novembre 2014 (supra let.
D; RR.2015.38 act. 1). Il conclut:
"A la forme
1. déclarer le présent recours recevable;
Au fond
Préalablement
2. restituer l'effet suspensif au présent recours;
Principalement
3. annuler l'ordonnance du Ministère public de la Confédération du 26 novembre 2014
d'entrée en matière complémentaire cause RH.12.0168
4. constater que les informations recueillies fortuitement dans le cadre de la procédure
SV.11.0097 par la surveillance active d'un raccordement téléphonique ne peuvent être
exploitées dans le cadre de la procédure pénale canadienne RH.12.0168 ouverte no-
tamment à l'encontre du Recourant;
5. ordonner le retrait du dossier d'entraide RH.12.0168 de l'intégralité des documents visés
par l'ordonnance du Ministère public de la Confédération du 26 novembre 2014 d'entrée
en matière complémentaire;
6. condamner le Ministère public de la Confédération en tous les frais et dépens de la pro-
cédure, lesquels comprendront une indemnité équitable au titre des honoraires de l'avo-
cat soussigné;
7. débouter le Ministère public de la Confédération de toutes autres ou contraires conclu-
sions".


J.
L'effet suspensif a été accordé à titre surperprovisoire dans les deux dos-
siers (RP.2015.5 act. 2; RP.2015.6 act. 2).



- 6 -


K.
Par actes des 22 et 26 janvier 2015, le MPC et l'Office fédéral de la justice
(ci-après: OFJ) concluent au rejet, sous suite de frais, de la demande d'ef-
fet suspensif visant la décision du TMC du 28 novembre 2014, respective-
ment de la communication y relative du MPC du 30 décembre 2014
(RR.2015.5 act. 3 et act. 4).


L.
Le 22 janvier 2015, le MPC conclut à ce que la Cour des plaintes, principa-
lement, déclare irrecevable la demande d'effet suspensif en tant qu'elle
vise la décision d'entrée en matière et incidente du 26 novembre 2014 par
laquelle il a ordonné la transmission d'écoutes téléphoniques aux autorités
canadiennes avant le prononcé d'une décision de clôture; subsidiairement,
à ce qu'elle interpelle les autorités canadiennes compétentes sur les effets
sur leur procédure d'une éventuelle interdiction temporaire d'utiliser les
données suisses, sous suite de frais (RR.2015.6 act. 3).

Le 26 janvier 2015, l'OFJ conclut pour sa part à ce qu'il plaise à la Cour de
dire que le recours du 16 janvier 2015 n'a pas d'effet suspensif, respecti-
vement, de rejeter la demande d'effet suspensif (RR.2015.6 act. 4).


Les arguments et moyens de preuve des parties seront repris, si néces-
saire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
L'entraide judiciaire entre le Canada et la Confédération suisse est prioritai-
rement régie par le Traité d'entraide judiciaire en matière pénale du 7 oc-
tobre 1993 entre la Suisse et le Canada (RS 0.351.923.2; ci-après: TEJ-
CAN), entré en vigueur le 17 novembre 1995. Les dispositions de ce traité
l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur
l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordon-
nance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois ap-
plicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le
traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 137 IV 33
consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3). L'application de la norme la plus
favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux
(ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

- 7 -


2.
La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour con-
naître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1
EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP;
RS 173.71]. Elle l'est également pour connaître des recours contre des dé-
cisions rendues par le TMC en application de l'art. 18a EIMP (arrêt du Tri-
bunal fédéral 1C_36/2015 du 19 janvier 2015).

3.
L'économie de procédure peut commander à l'autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l'autorité saisie
d'une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou saisie de
prétentions étrangères l'une à l'autre par un même administré, de les divi-
ser; c'est le droit de procédure qui régit les conditions d'admission de la
jonction et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative,
Berne 2000, p. 173). Bien qu'elle ne soit pas prévue par la loi fédérale sur
la procédure administrative (ci-après: PA; RS 172.021), applicable à la pré-
sente cause par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP, l'institution de la jonction des
causes est néanmoins admise en pratique (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2011.103-104/136-138 du 21 novembre 2011, consid. 2 et références
citées). En l'occurrence, il y a lieu de procéder à la jonction des procédures,
RR.2015.37 et RR.2015.38 compte tenu du fait que les deux probléma-
tiques qu'elles concernent sont intrinsèquement liées.

4.
Les deux recours ont été déposés dans le respect des délais légaux.

5.

5.1
Dans un premier acte du 15 janvier 2015, le recourant s'en prend à la
communication que lui a faite le MPC le 30 décembre 2014 l'informant de la
décision du TMC du 28 novembre 2014 autorisant l'utilisation, dans la pro-
cédure d'entraide avec le Canada, des résultats de la surveillance télépho-
nique opérée dans le cadre de la procédure pénale nationale sur le numéro
de B. (RR.2015.37 act. 1).
5.2
L'art. 18a EIMP prévoit la possibilité de procéder à de la surveillance des
télécommunications si l'Etat requérant le demande expressément. Dans un
tel cas, si c'est le MPC qui est saisi de cette requête, l'ordre de surveillance
est soumis à l'approbation du TMC (art. 18a al. 3 let. a EIMP). Les condi-

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tions de la surveillance et la procédure sont régies par les art. 269 à 279
CPP et par la loi fédérale concernant la surveillance de la correspondance
par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Ainsi, à teneur
de l'art. 279 CPP, au plus tard lors de la clôture de la procédure prélimi-
naire, le ministère public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont
fait l'objet d'une surveillance les motifs, le mode et la durée de la surveil-
lance (al. 1). Les personnes dont le raccordement de télécommunication ou
l'adresse postale ont été surveillés ou celles qui ont utilisé le même raccor-
dement ou la même adresse postale peuvent interjeter recours conformé-
ment aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours commence à courir dès
la réception de la communication (al. 3).

5.3
Le cas de figure concerné ici n'est ainsi pas expressément prévu par le lé-
gislateur. En effet, en l'espèce, les données qui ont été communiquées aux
autorités canadiennes ne résultent pas d'une surveillance des télécommu-
nications ordonnée suite à la demande de l'Etat requérant dans le cadre
d'une demande d'entraide mais de contrôles téléphoniques exécutés dans
la procédure pénale nationale. Il reste que faisant application par analogie
de l'art. 18a EIMP précité, le MPC a saisi le TMC qui lui a délivré l'autorisa-
tion d'utiliser les résultats y relatifs dans le cadre de la procédure d'entraide
avec le Canada, à la condition toutefois que les personnes visées par la
surveillance en soient dûment informées en application de l'art. 279 al. 1
CPP. Le MPC s'est exécuté en ce sens par son courrier du 30 décembre
2014 (RR.2015.37 act. 1.3). C'est cet écrit qui a ouvert la voie du recours
au sens de l'art. 279 al. 3 CPP précité. In casu, on peut laisser ouverte la
question de savoir si cette décision doit être considérée comme une déci-
sion incidente non susceptible de recours immédiat à l'instar des décisions
rendues dans le cadre de l'entraide en matière de scellés (ATF 138 IV 40
consid. 2.3.1; 126 II 495 consid. 3) ou si le renvoi, par l'art. 18a EIMP en
lien avec l'art. 279 al. 3 CPP, aux dispositions sur le recours dans le CPP
ouvre une voie de droit spéciale. De fait, seules peuvent recourir contre la
communication des contrôles téléphoniques réalisés les personnes dont le
raccordement de télécommunication a été surveillé ou celles qui ont utilisé
le même raccordement (art. 279 al. 3 CPP). Tel n'est en l'occurrence pas le
cas du recourant. Il n'est en effet ni titulaire du raccordement qui a fait l'ob-
jet de la mesure de surveillance ni suspecté de l'avoir utilisé. Il ne revêt dès
lors pas la qualité pour agir au sens de l'art. 279 al. 3 CPP. Son recours à
cet égard est en conséquence irrecevable.


- 9 -


6.

6.1
Par son recours du 16 janvier 2015, le recourant conteste également
l'ordonnance d'entrée en matière complémentaire rendue par le MPC le
26 novembre 2014. Il fait valoir subir un préjudice immédiat et irréparable
puisque les informations tirées de la surveillance téléphonique concernée
ont déjà été communiquées à l'autorité requérante et retient de ce fait que
la décision entreprise est en réalité une décision de clôture. Il invoque en
outre une violation du droit d'être entendu, l'ordonnance contestée ne lui
ayant jamais été notifiée, ce qui l'a au surplus privé du droit de consulter le
dossier et de se déterminer pièce par pièce sur les documents et éléments
de preuve devant être remis à l'autorité requérante.
6.2
Selon l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est touché per-
sonnellement et directement par une mesure d'entraide et a un intérêt
digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La personne vi-
sée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions
(art. 21 al. 3 EIMP). L'art. 9a OEIMP précise qu'en cas d'informations sur
un compte bancaire, seul le titulaire du compte a qualité pour agir (let. a) et
qu'en cas de perquisition, seul le propriétaire ou le locataire peuvent agir
(let. b). Sur la base de ces dispositions, la jurisprudence reconnaît la quali-
té pour recourir à la personne qui doit se soumettre personnellement à une
mesure d'entraide. Elle reconnaît ainsi la qualité pour agir au titulaire d'un
compte bancaire dont les pièces sont saisies, mais la dénie à l'ayant droit
économique de ce compte (ATF 130 II 162 consid. 1.1 et les exemples de
jurisprudence cités; 122 II 130 consid. 2b), ainsi qu'à l'auteur de documents
saisis en mains de tiers, et cela même si la transmission de renseigne-
ments demandés entraîne la révélation de son identité (ATF 130 II 162 ibi-
dem). De même, en cas d'audition de témoin, seul a qualité pour agir le
témoin lui-même, dans la mesure où les renseignements communiqués le
concernent personnellement ou lorsqu'il se prévaut de son droit de refuser
de témoigner (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb). La personne poursuivie à
l'étranger n'a pas non plus qualité pour s'opposer au témoignage d'un tiers,
quand bien même il pourrait se trouver ainsi mis en cause (ATF 124 II 180
consid. 2b).
6.3
En l'occurrence, le recourant n'est pas directement touché, au sens des
dispositions et de la jurisprudence précitées, par la remise des procès-
verbaux des conversations téléphoniques obtenues par le biais des me-
sures de surveillance sur le raccordement de B. On relèvera au surplus que
lorsque, comme en l'espèce, les informations dont la remise est envisagée
proviennent d'une procédure interne et sont, dès lors, déjà en mains de
l'autorité d'exécution, il y a en principe lieu d'admettre que l'administré n'est
touché que de manière indirecte, de sorte qu'il n'est pas légitimé à recourir

- 10 -


(TPF 2007 79 consid. 1.6.3 et les références citées). Il est vrai que la juris-
prudence a tempéré ce principe, notamment dans deux cas (arrêt du Tri-
bunal pénal fédéral RR.2013.363 + RP.2013.63 du 11 mars 2014, consid.
1.4 et références citées), mais ces derniers ne trouvent pas application in
casu. En effet, d'une part, les conversations concernées ne contiennent
aucune information bancaire. D'autre part, il ne s'agit pas de procès-
verbaux d'audition du recourant. Il en résulte que son recours est irrece-
vable.

7.
Vu l'issue des recours, il a été renoncé à procéder à un échange d'écriture
(art. 57 al. 1 PA a contrario).

8.
Les demandes d'effet suspensif sont devenues sans objet et l'effet suspen-
sif octroyé à titre superprovisoire doit être révoqué.

9.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de
l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties,
de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP).
Le recourant supportera ainsi les frais du présent arrêt, lesquels se limitent
à un émolument fixé à CHF 4'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du rè-
glement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et in-
demnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF;
RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couvert par les avances de frais déjà
versées. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil du recou-
rant le solde par CHF 2'000.--.







- 11 -


Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Les causes RR.2015.37 et RR.2015.38 sont jointes.

2.
Les recours sont irrecevables.

3. Les demandes d'effet suspensif sont sans objet. L'effet suspensif octroyé à
titre superprovisoire est révoqué.

4. Un émolument de CHF 4'000.--, réputé couvert par les avances de frais ac-
quittées est mis à la charge du recourant. Le solde des avances de frais par
CHF 2'000.-- sera restitué au recourant par la caisse du Tribunal pénal fédé-
ral.


Bellinzone, le 9 février 2015

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le juge président:
La greffière:







Distribution

-
Me Nicolas Didisheim, avocat
-
Ministère public de la Confédération
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Aucune voie de droit ordinaire n’est ouverte contre le présent arrêt (cf. art. 93 al. 2 LTF).