bstger · BV.2008.14 · 2009-01-30 · de

Beschlagnahme (Art. 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 VStrR)

Entscheid vom 30. Januar 2009
I. Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz,
Tito Ponti und Alex Staub,
Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien


1. A. GMBH,
2. B.,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes,
Neugasse 35, 9000 St. Gallen,

Beschwerdeführer


gegen



EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,

Beschwerdegegnerin


Gegenstand

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummern: BV.2008.14 und BV.2008.15
Nebenverfahren: BP.2008.53 und BP.2008.54




- 2 -



Sachverhalt:

A.
Im Rahmen des Strafverfahrens Nr. 81.08-021 beschlagnahmte die Eidge-
nössische Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) am 1. Oktober
2008 im Spielsalon C. in Z. den Spielautomaten „Super Competition/Wett-
bewerb“, Gerätenummer 1. Der bei der Beschlagnahme anwesende B. be-
zeichnete sich dabei als Eigentümer und verlangte die Siegelung des Au-
tomaten (act. 1.1).


B.
Mit Beschwerde vom 6. Oktober 2008 gelangten die A. GmbH und B. ge-
gen diese Beschlagnahme gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR an den Direk-
tor der ESBK und beantragten Folgendes (act. 1):

1.
Die Verfügung betreffend Beschlagnahme eines Automaten „Supercompetition/Wett-
bewerb“, Geräte-Nr. 1, sei aufzuheben;
2.
Es sei Vormerk zu nehmen, dass der ESBK von Seiten des Bf sämtliche technischen
und rechtlichen Informationen zugänglich gemacht worden sind, welche zur Qualifikati-
on des fraglichen Gerätes erforderlich sein können;
3.
Es sei festzustellen, dass das Gerät Supercompetition, da es Planmässigkeit und jeder-
zeitige, gleichberechtigte, kostenlose Teilnahmemöglichkeiten (im weiteren „Gratisteil-
nahme“ bezeichnet) eines Spielers gewährleistet, nicht einem Prüfverfahren durch die
ESBK unterzogen werden kann;
4.
Es sei vorzumerken, dass sich die Beschwerdeführer die Geltendmachung von Scha-
denersatz vorbehalten;
5.
Der vorliegenden Beschwerde sei gegebenenfalls aufschiebende Wirkung zu verleihen;
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Der Direktor der ESBK berichtigte die angefochtene Beschlagnahme nicht,
sondern leitete die Beschwerde mit seiner Äusserung am 10. Oktober 2008
gemäss Art. 26 Abs. 3 VStrR an die I. Beschwerdekammer weiter und be-
antragte Folgendes (act. 2):

1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetreten werde, der Be-
schwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
3.
Subeventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
4.
Unter Kostenfolge.


- 3 -


In der Beschwerdereplik vom 17. November 2008 (act. 11) hielten die
A. GmbH und B. an ihren Beschwerdeanträgen fest und beantragten die
Abweisung der Anträge der ESBK in deren Äusserung vom 10. Oktober
2008. Der Direktor der ESBK verzichtete in der Folge auf weitere Vorbrin-
gen (act. 14).

Auf die Ausführungen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.



Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Art. 57 Abs. 1 SBG bestimmt, dass in Zusammenhang mit Verstössen ge-
gen das SBG das Verwaltungsstrafrechtsgesetz vom 22. März 1974
(VStrR; SR 313.0) anwendbar ist.

1.2
Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne der Art. 45 ff. VStrR und damit zu-
sammenhängenden Amtshandlungen kann bei der I. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR
i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. d SGG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom
20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht; SR 173.710). Die Beschwerde ist
innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung
Kenntnis hat, bei der zuständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer
Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Ist die Beschwerde nicht
gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung gerichtet, ist sie
bei diesem einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Berichtigt derselbe die
angefochtene Amtshandlung nicht im Sinne der gestellten Anträge, hat er
die Beschwerde mit seiner Äusserung spätestens am dritten Werktag nach
ihrem Eingang an die I. Beschwerdekammer weiterzuleiten (Art. 26 Abs. 3
VStrR). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Amts-
handlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Mit der Beschwerde kann die
Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des Sachverhalts oder die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 28
Abs. 2 VStrR).

1.3
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
10. Oktober 2008, auf die Beschwerde vom 6. Oktober 2008 sei zufolge ei-
ner Fristversäumnis nicht einzutreten. Sie ist der Meinung, mit Einreichung
der Beschwerde am Montag, 6. Oktober 2008, sei die Frist von drei Tagen

- 4 -


gemäss Art. 28 Abs. 3 VStrR nicht eingehalten worden. Sie begründet dies
damit, der Verweis von Art. 31 Abs. 1 VStrR auf das VwVG zur Berechnung
von Fristen im gerichtlichen Verfahren sei vor der I. Beschwerdekammer
nicht anwendbar, und nach dem Willen des Gesetzgebers sei der Fristen-
lauf nach Art. 28 Abs. 3 VStrR nach Kalender- und nicht nach Werktagen
zu berechnen. Aus diesem Grund hätte der Beschwerdeführer seine Be-
schwerde am Samstag, 4. Oktober 2008, und nicht am Montag, 6. Oktober
2008, einreichen sollen, um die Frist zu wahren (act. 2 S. 2 f.).

Art. 31 Abs. 1 VStrR, welcher sich systematisch innerhalb der allgemeinen
Verfahrensbestimmungen des Verwaltungsstrafrechts befindet, erklärt für
die Berechnung der Fristen, die Fristverlängerung und die Wiederherstel-
lung gegen die Folgen der Fristversäumnis die Art. 20 - 24 VwVG für sinn-
gemäss anwendbar. Die Fristen im gerichtlichen Verfahren andererseits
richten sich nach dem einschlägigen eidgenössischen oder kantonalen
Recht (Art. 31 Abs. 2 VStrR). Wie die Beschwerdegegnerin richtig feststellt,
ist das Beschwerdeverfahren vor der I. Beschwerdekammer als ein solches
gerichtliches Verfahren zu betrachten (vgl. für die analoge Situation der
Anklagekammer des Bundesgerichts als früher zuständige Beschwerdein-
stanz HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 89 mit Hinweis auf BGE
107 IV 72 E. 2 S. 74). Sie übersieht dabei jedoch, dass im Gegensatz zur
früher zuständigen Anklagekammer des Bundesgerichts, die verfahrens-
rechtlich das heute aufgehobene Bundesrechtspflegegesetz (OG) zur An-
wendung brachte, die I. Beschwerdekammer nicht auf ein eigenes Organi-
sations- bzw. Verfahrensgesetz zurückgreifen kann, welches die Frage der
Fristberechnung ausdrücklich regelt. Vielmehr verweist Art. 30 lit. a SGG
wieder zurück auf das VStrR. Aus diesem Grund ist es angezeigt, entgegen
der Meinung der Beschwerdegegnerin, für die Frage der Fristberechnung in
den
Beschwerdeverfahren
nach
Art.
25
ff.
VStrR
vor
der
I. Beschwerdekammer grundsätzlich Art. 20 - 24 VwVG anzuwenden (vgl.
hierzu ausführlich TPF BV.2008.10 und BV.2008.11 vom 4. Dezember
2008 E. 1.3.2).

Diesen Erwägungen entsprechend bestimmt sich der Ablauf der Dreitages-
frist vorliegend nach Art. 20 Abs. 3 VwVG, welcher festhält, dass eine Frist
erst am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag einer Frist auf
einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt.

Mit Einreichung am Montag, 6. Oktober 2008, erfolgte die Beschwerde in-
folgedessen fristgerecht.


- 5 -


1.4
Die angefochtene Verfügung bezeichnet den Beschwerdeführer 2 als Ei-
gentümer des beschlagnahmten Gerätes. Die Beschwerdeführer machen
demgegenüber geltend, die Beschwerdeführerin 1 sei Eigentümerin des
Geräts, und der Beschwerdeführer 2 sei lediglich das Organ der Be-
schwerdeführerin 1. Gegen eine Beschlagnahme zur Beschwerde legiti-
miert ist in erster Linie der Eigentümer der beschlagnahmten Vermögens-
werte (TPF BV.2007.2 vom 22. März 2007 m.w.H.). Einzutreten ist daher
vorliegendenfalls auf die Beschwerde nur, soweit sie durch den Eigentümer
des Spielautomaten erhoben wurde. Es spricht in diesem Zusammenhang
nichts gegen die glaubwürdigen Ausführungen der Beschwerdeführer, wo-
nach die Beschwerdeführerin 1 die Eigentümerin, und der Beschwerdefüh-
rer 2 deren Organ sei. Damit wäre auf die Beschwerde lediglich bezüglich
der Beschwerdeführerin 1 einzutreten. Allerdings kann diese Frage offen
bleiben, da die Beschwerde aus den nachfolgenden Gründen ohnehin ab-
zuweisen ist.

1.5
Nicht einzutreten ist auf die von den Beschwerdeführern gestellten Anträge
2., 3. und 4. Es handelt sich dabei um Feststellungsbegehren, welche teil-
weise eventuell im offenbar parallel hängigen Verwaltungsverfahren einge-
bracht werden können, dem strafprozessualen Beschwerdeverfahren je-
doch fremd sind. Eventuelle Schadenersatzansprüche sind zudem vom Be-
troffenen im Verwaltungsstrafprozess in einem Entschädigungsverfahren
nach Art. 99 ff. VStrR geltend zu machen.


2.

2.1
Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein
Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz
oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspiele
dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4
Abs. 1 SBG). Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautoma-
ten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbe-
triebnahme der ESBK vorführen (Art. 61 VSBG). Wer Glücksspiele ausser-
halb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig be-
treibt, wird mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. a
SBG i.V.m Art. 333 Abs. 3 StGB). Es handelt sich demnach nicht um eine
reine Ordnungswidrigkeit im Sinne von Art. 3 VStrR, weshalb sich in die-
sem Zusammenhang Zwangsmassnahmen als zulässig erweisen (Art. 45
Abs. 2 VStrR e contrario).

2.2
Vom untersuchenden Beamten mit Beschlag zu belegen sind Gegenstän-
de, die als Beweismittel von Bedeutung sein könnten (Art. 46 Abs. 1 lit. a

- 6 -


VStrR). Die Beschlagnahme in diesem Sinn ist eine provisorische (konser-
vatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung von Be-
weismitteln (BGE 120 IV 365 E. 1c S. 366 f.; PIQUEREZ, Traité de procédure
pénale suisse, 2. Auflage, Genf-Zürich-Basel 2006, N. 896). Es genügt
diesbezüglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisobjekt
unmittelbar oder mittelbar mit der strafbaren Handlung in Zusammenhang
steht (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht,
6. Aufl., Basel 2005, S. 340 f. N. 2). Allgemeine Voraussetzung für die Be-
schlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter Tatverdacht ge-
genüber dem Betroffenen. Gemäss ständiger Rechtsprechung der I. Be-
schwerdekammer setzt der hinreichende - in Abgrenzung zum dringenden -
Tatverdacht gerade nicht voraus, dass Beweise oder Indizien bereits für ei-
ne erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sprechen.
Der hinreichende Tatverdacht unterscheidet sich damit vom dringenden
Tatverdacht vor allem durch graduelle Elemente hinsichtlich der Beweisla-
ge, wobei der Strafverfolgungsbehörde auch in der Sachverhaltsdarstellung
ein geringerer Konkretisierungsgrad zugebilligt werden muss. Das ändert
jedoch nichts daran, dass sich ein derartiger Verdacht im Verlaufe der wei-
teren Ermittlungen verdichten muss. Im Gegensatz zum erkennenden
Sachrichter hat die I. Beschwerdekammer bei der Überprüfung des Tatver-
dachts keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und
Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tat-
verdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommen-
de Strafbestimmung sei nicht anwendbar (BGE 124 IV 313 E. 4). Des Wei-
teren muss die Beschlagnahme im öffentlichen Interesse liegen und ver-
hältnismässig sein, das heisst sie muss in einem angemessenen Verhältnis
zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die
Ermittlung notwendig und geeignet sein (vgl. zum Ganzen TPF BB.2008.75
vom 13. Oktober 2008 E. 2 m.w.H.).

2.3
Wie dem Protokoll über die Beschlagnahme vom 1. Oktober 2008 ent-
nommen werden kann, führt die Beschwerdegegnerin ein Strafverfahren
wegen des Verdachts eines Verstosses gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG, in
welchem sie unter anderem den Spielautomaten „Super Competition“ Nr. 1
beschlagnahmte (act. 2.1 und 2.5). Die Beschwerdegegnerin begründet die
Beschlagnahme mit dem Argument, der Spielautomat „Super Competition“
Nr. 1 unterscheide sich nach bisherigen Erkenntnissen lediglich durch die
Überschrift „Tutti Frutti“ vom bereits durch das Bundesgericht als Glücks-
spiel qualifizierten Gerät „Tropical Shop“, weshalb der begründete Verdacht
bestehe, dass es sich beim beschlagnahmten Gerät ebenfalls um einen
Glücksspielautomaten handle, welcher im Sinne von Art. 56 Abs. 1 SBG
ausserhalb einer konzessionierten Spielbank betrieben worden sei (act. 2).

- 7 -


Zurzeit klärt die Beschwerdegegnerin ab, ob die Automaten des Typs „Su-
per Competition“ dem SBG unterstehen. Das Resultat dieser Prüfung ist
noch ausstehend. Die Beschwerdeführer ihrerseits betreiben die in Frage
stehenden Spielautomaten in verschiedenen Spielsalons. Vergleicht man
die von der Beschwerdeführerin 1 beigelegten Bilder der erwähnten Spiel-
automaten, so kann eine Ähnlichkeit der beiden Geräte nicht verneint wer-
den (act. 2.6 und 2.7). Da im vorliegenden Verfahrensstand noch nicht allzu
hohe Anforderungen an die Bestimmtheit des Tatverdachtes gestellt wer-
den dürfen, genügen diese Indizien, um einen hinreichenden Tatverdacht
bezüglich eines Verstosses gegen Art. 56 Abs. 1 SBG zu begründen. Wei-
ter umstritten ist, ob mit der vorliegenden Beschlagnahme der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit gewahrt bleibe. Die Beschwerdeführer rügen
hauptsächlich, dass die Beschlagnahme der drei Automaten am 1. Oktober
2008 im Spielsalon C. in Z. und im Spielsalon D. in Y. unverhältnismässig
sei. Insbesondere sind sie der Meinung, dass die ESBK mit der am
12. September 2008 erfolgten Öffnung eines Spielautomaten „Super Com-
petition“ bereits genügend Informationen besitze, um darüber zu entschei-
den, ob die Automaten dieses Typs bewilligungspflichtig seien. Die für die
bewilligungslose Zulassung der Automaten entscheidenden Elemente der
„Planmässigkeit“ und der „kostenlosen Teilnahme“ seien jederzeit sofort
beweisbar und die Automaten seien aus diesem Grund nicht zu den
Glücksspielautomaten gemäss SBG zu zählen. Weitere Beschlagnahmen
von baugleichen Automaten verstiessen deshalb gegen das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip (act. 1). Bei dieser Argumentation übersieht die Be-
schwerdeführerin 1, dass die vorliegende Beschlagnahme des Spielauto-
maten „Super Competition“ Nr. 1 nicht zur Beurteilung der Bewilligungs-
pflicht, sondern dazu vorgenommen wurde, einen mutmasslichen Verstoss
gegen das SBG zu beweisen. Aus diesem Grund ist vorliegend die Ver-
hältnismässigkeit der Beschlagnahme nicht in Bezug auf eine allfällige Be-
willigungspflicht zu beurteilen, sondern hinsichtlich der vermuteten Wider-
handlung gegen das SBG.

Vorliegend erscheint die Beschlagnahme des Spielautomaten „Super
Competition“ Nr. 1 geeignet, der Beschwerdegegnerin den Beweis einer all-
fälligen durch die Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung gegen
Art. 56 Abs. 1 SBG zu ermöglichen. Ein milderes Mittel als die Beschlag-
nahme des fraglichen Automaten steht der Beschwerdegegnerin zur Be-
weismittelsicherung nicht zur Verfügung, da gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a
VStrR der untersuchende Beamte gezwungen ist, Gegenstände mit Be-
schlag zu belegen, welche als Beweismittel von Bedeutung sein können.
Die Beschlagnahme ist in diesem Fall zwingend vorgeschrieben. Es be-
steht kein Ermessensspielraum (HAURI, a.a.O, S. 110). Die im öffentlichen

- 8 -


Auftrag handelnde Beschwerdegegnerin untersucht im vorliegenden Ver-
fahren den Verstoss gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, welcher als Höchst-
strafe eine Busse von Fr. 500'000.-- vorsieht. Angesichts dieser Strafdro-
hung ist das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung und einer
allfällig damit verbundenen Beweismittelbeschlagnahme als hoch einzu-
schätzen, und dieses rückt vorliegend das von den Beschwerdeführern gel-
tend gemachte Recht auf Wirtschaftsfreiheit in den Hintergrund. Auch das
Argument, es seien bereits typengleiche Automaten beschlagnahmt und
geöffnet worden, verfängt nicht, denn ein äusserlich typengleicher Automat
könnte ohne weiteres mit einer unterschiedlichen Software bestückt sein.
Den der Beschwerdeführerin 1 aus einer allenfalls ungerechtfertigt erfolg-
ten Beschlagnahme eventuell erwachsenen Schaden kann diese im Ent-
schädigungsverfahren nach Art. 99 ff. VStrR geltend machen.

Insgesamt kann gesagt werden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Beschlagnahme des Automaten „Super Competition“ Nr. 1 erfüllt
sind. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Zuzugestehen ist den Be-
schwerdeführern, dass die Elemente der Planmässigkeit und der kostenlo-
sen Teilnahme sich jederzeit leicht eruieren lassen, und sich der Verdacht
eines Verstosses gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG im weiteren Verfahren zu-
nehmend zu verdichten hat. Sollte das Beweisverfahren ergeben, dass der
untersuchte Tatbestand nicht erfüllt ist, so ist die vorliegende Beschlag-
nahme umgehend aufzuheben. Die Resultate der ausstehenden Prüfung
sollten nach vier Monaten bald vorliegen.

2.4
Mit der materiellen Behandlung bzw. Abweisung der Beschwerde wird das
Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung gegenstands-
los.


3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die Kos-
ten je zur Hälfte zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt (Art. 3 des Reglements
über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht vom 11. Februar
2004; SR 173.711.32), unter Anrechung des Kostenvorschusses von
Fr. 3’000.--.

- 9 -


Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird zufolge Gegens-
tandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

3.
Den Beschwerdeführern werden die Gerichtskosten in der Höhe von
Fr. 1’500.-- zu gleichen Teilen auferlegt, unter Anrechung des geleisteten
Kostenvorschusses von Fr. 3'000.--. Die Bundesstrafgerichtskasse wird an-
gewiesen, den Beschwerdeführern Fr. 1'500.-- zurückzuerstatten.


Bellinzona, 30. Januar 2009

Im Namen der I. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:



Der Gerichtsschreiber:



i. V. Alex Staub, Bundesstrafrichter




Zustellung an

-
Rechtsanwalt Flurin Turnes
-
Eidgenössische Spielbankenkommission



Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide der I. Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen
nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden
(Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG).
Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG.
Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions-
richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).