bstger · RR.2011.101 · 2011-07-28 · de

Auslieferung an Deutschland. Beschwerde gegen Auslieferungsentscheid (Art. 55 IRSG); unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG).

Entscheid vom 28. Juli 2011
II. Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Roy Garré,
Gerichtsschreiberin Marion Schmid

Parteien


A., vertreten durch Rechtsanwalt Beat Hess,

Beschwerdeführerin


gegen



BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, FACHBEREICH AUS-
LIEFERUNG,

Beschwerdegegner

Gegenstand

Auslieferung an Deutschland

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: RR.2011.101 sowie RP.2011.17





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Sachverhalt:

A.
Das Justizministerium Nordrhein-Westfalen ersuchte mit Schreiben vom
21. September 2010, ergänzt am 2. Dezember 2010 die Schweiz um Ver-
haftung der deutschen Staatsangehörigen A. zwecks Auslieferung (act. 4.1,
4.4). Diese Ersuchen erfolgten im Hinblick auf die Vollstreckung einer Frei-
heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bezüglich des Urteils des
Amtsgerichts Wuppertal vom 29. März 2007 (act. 4.5) i.V.m. dem Wider-
rufsbeschluss desselben Gerichts vom 4. Januar 2010 (act. 4.6) sowie im
Hinblick auf die Verfolgung A. der ihr im Haftbefehl der Staatsanwaltschaft
Wuppertal vom 6. Juli 2010 (act. 4.2) zur Last gelegten Straftaten.



B.
A. erklärte anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft Lu-
zern vom 11. Januar 2011, mit einer Auslieferung an Deutschland nicht
einverstanden zu sein (act. 4.8). Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend
„BJ“) ernannte Rechtsanwalt Hess mit Schreiben vom 14. Januar 2011 zu
ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand (act. 4.9), welcher am 28. Febru-
ar 2011 zum deutschen Auslieferungsersuchen schriftlich Stellung nahm
(act. 4.10).


C.
Das BJ erliess am 25. März 2011 einen Auslieferungsentscheid, verfügte
die Auslieferung von A. für die den Auslieferungsersuchen zugrunde lie-
genden Straftaten und bewilligte ihr die unentgeltliche Rechtspflege
(act. 1.2).


D.
Gegen die Auslieferung führt A. mit Eingabe vom 27. April 2011 Beschwer-
de bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und stellt fol-
gende Anträge (act. 1):

„1. Der Auslieferungsentscheid vom 25. März 2011 sei aufzuheben.

2. Das Auslieferungsgesuch des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen sei
abzuweisen, von einer Auslieferung der Beschwerdeführerin sei abzusehen.

3. Der Beschwerdeführerin sei für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtshilfe
(sic!) zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei der Beschwerdeführerin
als ihr Rechtsvertreter beizugeben.


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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.“

Das BJ beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2011 die Ab-
weisung der Beschwerde (act. 4). Die Beschwerdeführerin stellt mit Schrei-
ben vom 13. Mai 2011 den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, da sie
den Rückzug der Beschwerde erwäge (act. 6). Auf telefonische Anfrage er-
klärte ihr Rechtsvertreter am 16. Mai 2011, weitere Informationen hinsicht-
lich eines allfälligen Rückzuges könne er erst in drei bis vier Wochen geben
(vgl. act. 7). Mit Schreiben vom 21. Juli 2011 beantragt er, es sei mit der
Beurteilung der Beschwerde weiter zuzuwarten (act. 8).

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.



Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.
Für den Auslieferungsverkehr und die vorläufige Auslieferungshaft zwi-
schen der Schweiz und Deutschland sind primär das Europäische Ausliefe-
rungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), das
zu diesem Übereinkommen am 17. März 1978 ergangene zweite Zusatz-
protokoll (2. ZP; SR 0.353.12), welchem beide Staaten beigetreten sind,
sowie der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatz-
vertrag über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner An-
wendung vom 13. November 1969 (Zusatzvertrag; SR 0.353.913.61)
massgebend. Ausserdem gelangen die Bestimmungen der Art. 59 ff. des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkom-
mens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsüber-
einkommen, SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62) zur
Anwendung, wobei die zwischen den Vertragsparteien geltenden weiterge-
henden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen unberührt bleiben
(Art. 59 Abs. 2 SDÜ).


Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln,
findet auf das Verfahren der Auslieferung und der vorläufigen Ausliefe-
rungshaft ausschliesslich das Recht des ersuchten Staates Anwendung
(Art. 22 EAUe), vorliegend also das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über
internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die Verord-
nung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen
(IRSV; SR 351.11). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstig-
keitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforde-

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rungen an die Auslieferung stellt (BGE 136 IV 82 E. 3.1; 129 II 462 E. 1.1
S. 464). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV
212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c S. 616 ff.).


2.
Gegen Auslieferungsentscheide des BJ kann innert 30 Tagen seit der Er-
öffnung des Entscheids bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafge-
richts Beschwerde geführt werden (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1
IRSG; Art. 12 Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 37 Abs. 2 lit. a
Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der
Strafbehörden des Bundes, Strafbehördenorganisationsgesetz [StBOG; SR
173.71]; Art. 19 Abs. 2 des Organisationsreglements für das Bundesstraf-
gericht vom 31. August 2010, Organisationsreglement BStGer [BStGerOR;
SR 173.713.161]). Der Auslieferungsentscheid vom 25. März 2011 wurde
von der Verfolgten mit Beschwerde vom 27. April 2011 fristgerecht ange-
fochten, weshalb darauf einzutreten ist.


3.
Auf den Antrag im Schreiben vom 13. Mai 2011 (act. 6), wonach das Ver-
fahren wegen eventuellem Beschwerderückzug zu sistieren sei, folgte kein
Rückzug. Am 21. Juli 2011 beantragt die Beschwerdeführerin mit Hinweis
auf das vorgenannte Schreiben, mit der Beurteilung der Beschwerde sei
weiter zuzuwarten. In Deutschland habe Rechtsanwalt Paulicka Einsicht in
die relevanten Akten erhalten, jedoch verlange das Amtsgericht Wuppertal
von ihm noch den Nachweis, dass er als niedergelassener europäischer
Anwalt oder als dienstleitender europäischer Anwalt tätig ist (act. 8).


Für eine Sistierung des vorliegenden Auslieferungsersuchens werden keine
triftigen Gründe geltend gemacht, und ein Zuwarten mit der Beurteilung wä-
re zudem mit dem in Art. 17a IRSG verankerten Beschleunigungsgebot
nicht vereinbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_248/2011 vom 18. Ju-
li 2011, E. 1). Demgemäss hat die zuständige Behörde die Ersuchen beför-
derlich zu erledigen und ohne Verzug zu entscheiden. Dem Antrag auf Sis-
tierung
des
Beschwerdeverfahrens
ist
daher
nicht
stattzugeben
(vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2010.163 vom 6. Dezem-
ber 2010, E. 5).


4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör bezüglich des deutschen Widerrufsverfahrens geltend. In die-
sem Zusammenhang rügt sie, die auf Bewährung ausgesetzte Strafe sei

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ohne Anhörung und ohne die minimsten Verteidigungsrechte widerrufen
worden.

4.2

4.2.1 Im deutschen Strafrecht kommt ein Widerrufsverfahren in zwei Fällen in
Betracht: bei Freiheitsstrafen, die nach § 56 dStGB zur Bewährung ausge-
setzt waren, wobei sich der Verurteilte noch nicht im Strafvollzug befunden
hat, sowie bei der Reststrafe, welche nach Verbüssung eines Teils einer
Freiheitsstrafe nach § 57 Abs. 1 und 2 dStGB zur Bewährung ausgesetzt
war (VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Münchener Kommentar zum Strafgesetz-
buch, § 56 f N. 30 f.).


Im schweizerischen Recht werden diese verschiedenen Verfahren in
Art. 46 sowie in Art. 89 StGB geregelt. Laut schweizerischer Lehre er-
scheint die bedingte Entlassung aus dem Vollzug gemäss Art. 86 StGB
rechtlich als eine Massnahme der Strafvollstreckung. In der Sache enthält
sie einen bedingten Verzicht auf den Vollzug der Reststrafe (GÜNTER
STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Aufl., Bern 2006, S.
101 N. 48 m.w.H.). Wird während der Probezeit ein Verbrechen oder Ver-
gehen begangen, erfolgt die Rückversetzung in den Strafvollzug (Art. 89
Abs. 1 StGB). Bei Entziehung der Bewährungshilfe oder Missachtung von
Weisungen kann das Gericht unter Umständen die bedingte Strafe widerru-
fen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Maßnahmenvollzug anord-
nen (Art. 89 Abs. 3 StGB).


Eine bedingte Freiheitsstrafe nach Art. 42 StGB unterscheidet sich qualita-
tiv, was den Eingriff in die Rechte des Verurteilten anbetrifft, von der unbe-
dingten (STRATENWERTH, a.a.O., S. 124 N. 9), hat aber trotzdem Strafnatur
(vgl. schon ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, All-
gemeiner Teil, 2. Aufl. Bern 1946, S. 327). Beim Widerruf einer bedingt
ausgesprochenen Strafe (vgl. Art. 46 StGB) wird über den Vollzug einer
(rechtskräftig) ausgefällten, jedoch aufgeschobenen Strafe befunden. Er ist
somit nicht vergleichbar mit dem Widerruf einer bedingten Entlassung, bei
welchem die verurteilte Person in den Strafvollzug zurückversetzt wird, aus
welchem sie bedingt entlassen wurde. Auch quantitativ unterscheiden sich
die beiden Situationen klar, betrifft doch der Widerruf gemäss Art. 46 StGB
die ganze Strafe, hingegen eine Rückversetzung nur eine Reststrafe von
höchstens einem Drittel (vgl. Art. 86 Abs. 1 StGB).

4.2.2 Der Verfolgte hat grundsätzlich Anspruch darauf, in seiner Anwesenheit
verurteilt zu werden (Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II). Laut Art. 6
Abs. 2 EMRK gilt jede Person, welche einer Straftat angeklagt ist, bis zum

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gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. Sie hat das Recht, sich
selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu
lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Bei-
stand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechts-
pflege erforderlich ist (Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK). In strafrechtlichen Angele-
genheiten kommt Art. 6 EMRK in Verfahren zur Anwendung, in welchen
“über die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen
Anklage“ entschieden wird. Wobei sich eine „strafrechtliche Anklage“ auf
eine Straftat, also eine rechtswidrige Handlung, welche den Tatbestand ei-
nes Strafgesetzes erfüllt, beziehen muss (FROWEIN/PEUKERT, Europäische
Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein
2009, Art. 6 N. 25, m.H. auf die Rechtsprechung). Entscheidungen, welche
erst nach Rechtskraft der Verurteilung anfallen, betreffen nicht mehr die
Stichhaltigkeit der Anklage. Dies gilt etwa für Verfahren, welche den Wider-
ruf der Strafaussetzung oder die Strafvollstreckung zum Gegenstand haben
(WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren MRK und IPBPR,
Berlin 2005, Art. 6 N. 41 m.w.H.; vgl. auch MARK E. VILLIGER, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999,
N. 392 und 401 zu Art. 6 EMRK mit Verweisen auf die Rechtsprechung).

4.2.3 Ob das Widerrufsverfahren bezüglich der bedingt ausgesprochenen Strafe
unter Art. 6 EMRK fällt, kann offen bleiben (wogegen der Beschwerdegeg-
ner im angefochtenen Entscheid die Anwendbarkeit dieser Bestimmung
verneint [S. 4 N. 6.1]). Wie nachträglich darzutun sein wird (vgl. infra
Ziff. 4.3.3; 4.4) sind diese Garantien im deutschen Strafprozessrecht ge-
währleistet. Vorliegend bleibt zu prüfen, ob Art. 5 EMRK zur Anwendung
gelangt.

4.3.
4.3.1 Gemäss Art. 5 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicher-
heit. Die Freiheit darf nur in bestimmten Fällen und auf die gesetzlich vor-
geschriebene Weise entzogen werden. Jede Freiheitsentziehung muss
nicht nur mit den jeweiligen formellen und materiellen Erfordernisse des na-
tionalen Rechts im Einklang stehen, sondern auch mit dem Zweck des
Art. 5 EMRK vereinbar sein, nämlich den einzelnen gegen Willkür zu schüt-
zen (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 4 m.w.H.).


Die rechtmässige Freiheitsentziehung nach der Verurteilung durch ein zu-
ständiges Gericht laut Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK, stellt eine rein formelle
Voraussetzung für die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung auf. Diese Vor-
schrift geht davon aus, dass der Betroffene wegen der Begehung eines De-
likts in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht schuldig gesprochen

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und zu Haft verurteilt worden ist (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 37).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte versteht unter dem Beg-
riff „Verurteilung“ die gerichtliche Feststellung eines schuldhaften Verstos-
ses gegen einen straf- oder disziplinarrechtlichen Tatbestand (GOLLWITZER,
a.a.O., Art. 5 N. 38). Der Widerruf einer bedingten Strafaussetzung wirft an
sich keine Probleme auf, da die weitere Strafhaft nach wie vor durch Art. 5
Abs. 1 lit. a EMRK gedeckt ist. Wenn sich aber der Betroffene bereits ge-
raume Zeit auf freiem Fuss befand und/oder der zeitliche Abstand zwischen
Urteil und erneuter Freiheitsentziehung erheblich ist, prüft der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte, ob noch ein den Anforderungen des Art. 5
Abs. 1 EMRK genügendes, enges Band der Kausalität zwischen der ge-
richtlichen Entscheidung und der jeweiligen Freiheitsentziehung besteht
(FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 48 m.w.H.).


Die rechtmässige Freiheitsentziehung wegen Nichtbefolgung einer gericht-
lichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen
Pflicht ist in Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK aufgeführt. Nach der ersten Alternati-
ve ist die Haft als Sanktion für den Ungehorsam gegen eine richterliche
Anordnung zulässig. Die zweite Alternative lässt die Haft zu, wenn sie er-
forderlich ist, die Erfüllung einer bestimmten Pflicht zu erzwingen (GOLL-
WITZER, a.a.O., Art. 5 N. 49). In allen Fällen muss eine Abwägung dahinge-
hend erfolgen, ob es nach den Umständen gerechtfertigt ist, die sofortige
Erzwingung der in Frage stehenden Verpflichtung durch Eingriff in das
Freiheitsrecht des Einzelnen zu sichern. Dabei kann es auch besonders auf
die Dauer der fraglichen Massnahme ankommen (FROWEIN/PEUKERT,
a.a.O., Art. 5 N. 51 m.w.H.).

4.3.2 Der Widerruf einer bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe wegen Missachten
von Auflagen bzw. Weisungen – worum es sich bei dem von der Be-
schwerdeführerin gerügten Verfahren offenbar handelt – ist nach dem Ge-
sagten durch Art. 5 EMRK gedeckt und muss somit mit den formellen und
materiellen Erfordernissen des nationalen Rechts im Einklang stehen. Im
deutschen Widerrufsverfahren ist somit namentlich die deutsche StPO
(dStPO) zu beachten.

4.3.3 Laut § 453 Abs. 1 S. 1 dStPO werden die nachträglichen Entscheidungen,
welche sich auf eine Strafaussetzung zur Bewährung oder eine Verwar-
nung mit Strafvorbehalt beziehen, vom Gericht ohne mündliche Verhand-
lung durch Beschluss getroffen. Solche Nachtragsentscheide sind nament-
lich Entscheide, welche den Widerruf der Strafaussetzung gemäss § 56 f
dStGB betreffen (vgl. GERD PFEIFFER, Strafprozessordnung, Kommentar,
5. Aufl. C.H. Beck, München 2005, § 453 N. 1; vgl. supra E. 4.2.1). § 453

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Abs. 1 S. 2 dStPO schreibt eine schriftliche Anhörung für die Staatsanwalt-
schaft und den Angeklagten vor. Ist eine solche nicht möglich, kann den-
noch entschieden und die Entscheidung auch öffentlich zugestellt werden.
Das rechtliche Gehör wird entsprechend § 33 dStPO nachgeholt (PFEIFFER,
a.a.O., § 453 N. 4; vgl. dazu auch Urteil des BGH vom 6. Mai 1975, publ.
in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen [BGHSt] 26
[1977], S. 127 ff.).

4.4
Die Beschwerdeführerin hatte offenbar noch keine Gelegenheit, sich zum
Widerrufsbeschluss vom 4. Januar 2010 (act. 4.6) zu äussern. Nach dem
Gesagten hat Deutschland ihr nachträglich das rechtliche Gehör zu gewäh-
ren. Bei einem Staat wie Deutschland, welcher die EMRK als auch den
UNO-Pakt II ratifiziert hat (und Mitglied der EU ist), wird die Beachtung der
darin statuierten Garantien – vorliegend namentlich Art. 5 EMRK – vermu-
tet
(vgl.
Entscheid
des
Bundesstrafgerichts
RR.2009.336
vom
11. März 2010 E. 4.3). Zudem hat das Amtsgericht Wuppertal Rechtsan-
walt Paulicka, welcher die Beschwerdeführerin bezüglich des deutschen
Verfahrens vertritt, Akteneinsicht gewährt, was darauf hindeutet, dass sich
die Beschwerdeführerin nachträglich äussern kann (vgl. act. 8). Eine Erklä-
rung des ersuchenden Staates, wonach er die entsprechenden Verfahrens-
rechte gewähren wird, ist demnach nicht erforderlich. Somit erweist sich die
Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet, wobei diesbezüglich die
rechtliche Argumentation der Vorinstanz sich nicht mit der vorliegenden
abdeckt (sog. substituierte Begründung, vgl. BGE 125 V 368 E. 3b), was
sich im Entscheid über die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechts-
pflege (vgl. unten E. 8.2) auswirken wird.


5.
5.1
Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, bezüglich der vorgeworfenen
Delikte könne der Sachverhalt nicht genügend erkannt werden, weshalb
das Vorliegen der doppelten Strafbarkeit nicht geprüft werden könne. Die
Frage, ob Arglist vorliege, lasse sich nicht abschliessend beurteilen.

5.2
Die Vertragsparteien des EAUe sind grundsätzlich verpflichtet, einander
Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staa-
tes wegen strafbaren Handlungen verfolgt werden, welche sowohl nach
dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit
einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden sichernden Mass-
nahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwere-
ren Strafe bedroht sind (Art. 1 und 2 Ziff. 1 EAUe vgl. auch Art. 35 Abs. 1
lit. a IRSG). Betrifft das Auslieferungsersuchen mehrere verschiedene

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Handlungen wird eine Auslieferung zusätzlich zu einer Auslieferung nach
Art. 2 Ziff. 1 EAUe auch wegen Handlungen gewährt, für die sie nach dem
Recht eines oder beider Staaten sonst nicht zulässig wäre, insbesondere
wenn die Handlungen nur mit einer Geldstrafe oder Geldbusse bedroht
sind (Art. 2 Ziff. 2 EAUe). Das Auslieferungsersuchen ist im Prinzip zu erle-
digen, es sei denn, die zuständige Behörde hätte den Rückzug des Ersu-
chens bekannt gegeben (Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2009.309
vom 16. März 2010, E. 7.2).


Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist
der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die
Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet
hätte (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90). Der Rechtshilferichter prüft bloss "pri-
ma facie", ob der im Ausland verübte inkriminierte Sachverhalt, sofern er
– analog – in der Schweiz begangen worden wäre, die Tatbestandsmerk-
male einer schweizerischen Strafnorm erfüllen würde (vgl. BGE 129 II 462
E. 4.4 S. 465; Urteil des Bundesgerichts 1A.125/2006 vom 10. August
2006, E. 2.1, je m.w.H.; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internatio-
nale en matière pénale, 3. Aufl., Bern 2009; S. 536 N. 583). Die Strafnor-
men brauchen nach den Rechtssystemen der Schweiz und des ersuchen-
den Staates nicht identisch zu sein (Urteil des Bundesgerichts 1A.125/2006
vom 10. August 2006, E. 2.1 m.w.H.). Der Rechtshilferichter hat bei der
Prüfung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates einzig
sicherzustellen, dass es sich bei der im Auslieferungsersuchen umschrie-
benen
Handlung
um
eine
auslieferungsfähige
Straftat
handelt
(vgl. BGE 101 Ia 405 E. 4 S. 410 m.w.H.; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 536
N. 583). Anders als im Bereich der "akzessorischen" Rechtshilfe ist die Vor-
aussetzung der beidseitigen Strafbarkeit im Auslieferungsrecht für jeden
Sachverhalt, für den die Schweiz die Auslieferung gewähren soll, gesondert
zu prüfen (BGE 125 II 569 E. 6 S. 575; Entscheid des Bundesstrafgerichts
RR.2007.55 vom 5. Juli 2007, E. 6.2).

5.3
5.3.1 Aus dem Urteil des Amtsgerichts Wuppertal vom 29. März 2007 ergibt sich
folgender Sachverhalt:


A. hat in den Jahren 2005 und 2006 in Wuppertal – teilweise zusammen
mit einer anderen Person – verschiedene Artikel bestellt (im Gesamtwert
von ca. EUR 2'500.--). Die Bestellungen erfolgten zum grössten Teil unter
verschiedenen Abwandlungen ihres eigenen Namens. Zudem hat A. bei
der Bestellung in gewissen Fällen ein Sparkassenkonto angegeben, von
welchem sie wusste, dass es nicht gedeckt war. Die falschen Namen hat

- 10 -


sie angegeben, um zu verschleiern, wer der tatsächliche Besteller war, da
sie von Anfang an nicht vorhatte, die bestellten Waren zu bezahlen. In 10
weiteren Fällen blieb es beim Versuch, da die Waren nicht ausgeliefert
wurden.


Dem Haftbefehl der Staatsanwaltschaft Wuppertal vom 6. Juli 2010 liegt
folgender Sachverhalt zugrunde:


In der Zeit vom 6. Dezember 2004 bis 31. Januar 2007 soll A. in Wuppertal
in 37 Fällen im Internet Waren bei verschiedenen Versandhäusern im Ge-
samtwert von EUR 5'526.11 bestellt haben. Dabei soll sie als Pseudonym
Abwandlungen ihres eigenen Namens und des Namens anderer Personen
verwendet haben. A. habe die Lieferungen zum Teil mit ihrem Nachnamen
und zum Teil mit dem Nachnamen ihres Lebensgefährten unterzeichnet.
Gemäss vorgefasster Absicht soll A. die gelieferten Waren nicht bezahlt
haben.

5.3.2 Nach schweizerischem Recht erfüllt den Tatbestand des Betruges wer in
der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jeman-
den durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irre-
führt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu ei-
nem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am
Vermögen schädigt. Gegenüber dem Straftatbestand des § 263 des dStGB
unterscheidet sich das schweizerische Recht hinsichtlich der Umschrei-
bung des Betrugstatbestandes dahingehend, dass Art. 146 StGB nicht nur
eine Irreführung schlechthin, sondern eine arglistige Irreführung verlangt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes handelt u.a. arglistig, wer
ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften
oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen der-
art raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältig-
keit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies
nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom
Täter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschen Tatsachen für sich
allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Auf-
deckung einer Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte
(BGE 126 IV 165 E. 2a; 119 IV 28 E. 3a-c, je m.w.H.). Als besondere Ma-
chenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von
Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet
sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierun-
gen; sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit
gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen

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an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung
voraus. Sie sind gekennzeichnet durch intensive, planmässige und syste-
matische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere
tatsächliche oder intellektuelle Komplexität (BGE 129 IV 165 E. 2a; 122 IV
197 E. 3d m.w.H.).

Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren
Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zu-
mutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der mögli-
chen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass die-
ser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauens-
verhältnisses unterlassen werde (BGE 129 IV 165 E. 2a; 125 IV 124 E. 3;
122 IV 246 E. 3a, je m.w.H.).

5.3.3 Das der Beschwerdeführerin angelastete Verhalten wäre nach Schweizer
Recht strafbar und würde den Tatbestand des Betruges laut Art. 146 StGB
erfüllen.


Die Beschwerdeführerin hat teilweise unter falschem Namen bzw. Abwand-
lungen ihres eigenen Namens gehandelt. Mit dem Bestellen der Ware hat
sie sodann konkludent ihren Willen kundgetan, diese auch zu bezahlen.
Von den Geschädigten musste nicht erwartet werden, dass sie überprüfen,
ob der angegebene Name tatsächlich stimmt oder ob Zahlungswille vor-
liegt. Da es sich bei den Bestellungen um relativ geringe Beträge handelte,
konnte die Beschwerdeführerin auch davon ausgehen, dass die Geschä-
digten von einer Kontrolle ihrer Solvenz absehen würden. Die Lieferung
und Zahlung von bestellter Ware via Internet erfolgt bekanntlich ja grossen-
teils gegen Rechnung. Prima facie ist von Arglist im Sinne der Rechtspre-
chung auszugehen (so auch Urteil des Bundesgerichts 1A.199/2005 vom
9. November 2005, E. 3.3.2). Betrug ist mit einer Freiheitsstrafe von bis zu
fünf Jahren bedroht (Art. 146 StGB) und stellt somit eine auslieferungsfähi-
ge Tat dar. Sodann wurde kein Rückzug des Auslieferungsersuchens be-
kannt gegeben, weshalb die Auslieferung grundsätzlich zulässig ist. Ob den
ersuchenden Behörden der Aufenthalt der Beschwerdeführerin bekannt
war oder hätte bekannt sein müssen, ist dabei irrelevant. Die diesbezügli-
chen Rügen erweisen sich daher als unbegründet.


6.
6.1
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK. Sie lebe
mit 3 Kindern und ihrem Ehemann zusammen. Damit der Vater der Kinder
eine Lehrstelle antreten könnte, müssten die Kinder bei einer Auslieferung

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in einem Heim untergebracht werden (act. 4.10, N. 13 ff.). In ihrem Fall gin-
ge es nicht um die „normale“ Einschränkung des Familienlebens, da bei ei-
nem Strafvollzug ihre Kinder wegen einer notwendigen Fremdplatzierung
irreversiblen Schaden erleiden würden (act. 1, N. 10).

6.2
Gemäss ständiger, restriktiver Rechtsprechung kann Art. 8 EMRK einer
Auslieferung nur bei aussergewöhnlichen familiären Verhältnissen entge-
genstehen. So hat das Bundesgericht in BGE 122 II 485 E. 3e (wiederge-
geben in Urteil des Bundesgerichtes 1A.203/2001 vom 7. Februar 2002,
E. 3.2) entschieden, angesichts des Gewichts der auf dem Spiele stehen-
den privaten Interessen eine Auslieferung ausnahmsweise zu verweigern.
In jenem Fall spielte der Auszuliefernde in concreto im Familienleben mit
seiner Freundin und den beiden Töchtern eine entscheidende Rolle. Dabei
war insbesondere die grosse psychische Zerbrechlichkeit seiner schwange-
ren, zu hundert Prozent invaliden Freundin ins Gewicht gefallen. Diese sei
durch die Auslieferungshaft in einen depressiven Angstzustand mit Selbst-
mordideen versetzt worden. Sie wie auch die beiden Töchter hätten die In-
haftierung als wahre Katastrophe erlebt. Abschliessend würdigte das Bun-
desgericht auch die lediglich mittlere Schwere der der Verurteilung zugrun-
de liegenden Straftaten. Grundsätzlich rechtfertigt jedoch Art. 8 Ziff. 2
EMRK Eingriffe in das Recht auf Schutz der Familie als Massnahme zur
Bekämpfung des Verbrechens (BGE 117 Ib 210 E. 3cc S. 216 m.w.H).

6.3
Es sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, welche – wie im vorstehend
erläuterten Fall – der Auslieferung entgegenstehen könnten. Zwar wird die
Strafverfolgung in Deutschland für die familiären Verhältnisse der Be-
schwerdeführerin eine Belastung darstellen. Diese geht jedoch nicht we-
sentlich über das Übliche jeder durch Strafvollzug erfolgten Belastung hin-
aus und stellt insofern keinen unzulässigen Eingriff in das Recht auf Schutz
der Familie dar. Eine Einschränkung des Familienlebens lässt sich wie in
jedem andern Straffall, in dem eine freiheitsentziehende Sanktion zu ver-
hängen ist, nicht vermeiden. Selbst bei einem Strafvollzug in der Schweiz
stellte sich nämlich die Frage bezüglich der Kinderbetreuung. Dem Ehe-
mann der Beschwerdeführerin und Vater der Kinder ist es durchaus zuzu-
muten, diese zu übernehmen, um damit die geltend gemachten
„irreversiblen Schäden“ bei den Kindern zufolge einer Heimplatzierung zu
verhindern. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbe-
gründet.


7.
Andere Auslieferungshindernisse werden weder geltend gemacht noch sind
solche ersichtlich. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.

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8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens würde die Beschwerdeführerin, ange-
sichts ihrer Unterliegens, grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG).

8.2
Die II. Beschwerdekammer befreit eine Partei, welche nicht über die erfor-
derlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskos-
ten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG) und bestellt dieser einen Anwalt, wenn es
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint (Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m.
Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG).


Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin erscheint ausgewiesen. Die Be-
schwerde war zudem nicht von vornherein aussichtslos, weshalb das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege sowie Verbeiständung in der Person
von Rechtsanwalt Beat Hess gutzuheissen und auf die Erhebung einer Ge-
richtsgebühr zu verzichten ist.

8.3 Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistandes wird nach Ermessen festge-
setzt, wenn spätestens mit der einzigen oder letzten Eingabe keine Kos-
tennote eingereicht wird (Art. 12 Abs. 2 des Reglements des Bundesstraf-
gerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädi-
gungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]; vgl. Entscheid
des Bundesstrafgerichts RR.2007.6 vom 22. Februar 2007, E. 5). Vorlie-
gend erscheint eine Entschädigung von CHF 2'000.-- inkl. MwSt. als ange-
messen. Gelangt die Beschwerdeführerin später zu hinreichenden Mitteln,
so ist sie verpflichtet, diesen Betrag der Kasse des Bundesstrafgerichts zu-
rückzuerstatten (Art. 65 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG).



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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gut-
geheissen.

3.
Es werden keine Gerichtsgebühren erhoben.

4.
Rechtsanwalt Beat Hess wird für das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht
mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesstrafgerichtskasse entschädigt. Gelangt die
Beschwerdeführerin später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet,
der Bundesstrafgerichtskasse den Betrag von Fr. 2'000.-- zu vergüten.


Bellinzona, 2. August 2011

Im Namen der II. Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Die Präsidentin:





Die Gerichtsschreiberin:




Zustellung an

-
Rechtsanwalt Beat Hess
-
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung


Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn
Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von
Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem
Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1
BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme
bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im
Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).