bstger · TPF 2017 21 · 2017-01-01 · de

Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen im Ausland

TPF 2017 21 
21 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1.1. Gemäss Art. 107 StGB kann an Stelle einer ausgesprochenen Busse mit 
Zustimmung des Täters gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden 
angeordnet werden. Diese Regel gilt für das Übertretungsstrafrecht. Weder 
aus dem Gesetz noch aus systematischen Überlegungen ergeben sich 
Gründe, weshalb die Regel nicht auch für den Fall einer als Umwandlung 
einer nicht bezahlten Verbindungsbusse ausgesprochenen 
Ersatzfreiheitsstrafe Anwendung finden sollte. 
 
 
 
TPF 2017 21 
 
6. Auszug aus dem Beschluss der Beschwerdekammer in Sachen A. SA 
gegen Bundesanwaltschaft vom 24. Januar 2017 (BB.2016.92) 
 
Art. 148 Abs. 1 StPO, Art. 8 Abs. 2 des Vertrags zwischen der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in 
Strafsachen 
 
Entscheide der schweizerischen Strafbehörden betreffend die Teilnahmerechte 
der Parteien bei Beweiserhebungen im Rahmen eines Rechtshilfegesuchs im 
Ausland können mit Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO angefochten werden 
(E. 1.2.2). Art. 148 StPO steht einer persönlichen Teilnahme der Parteien an 
Beweiserhebungen im Ausland nicht entgegen, wenn eine solche gemäss 
einschlägigem Rechtshilfevertrag möglich ist. Die Ablehnung des Antrags auf 
Teilnahme an Beweiserhebungen im Ausland muss in diesem Fall mit gesetzlich 
vorgesehenen Einschränkungen des rechtlichen Gehörs begründet werden (E. 
2–4). 
 
Droit des parties de participer à l’administration des preuves à l’étranger 
 
Art. 148 al. 1 CPP, art. 8 al. 2 du Traité d’entraide judiciaire en matière pénale 
entre la Confédération suisse et la République fédérative du Brésil 
 
Les décisions des autorités pénales suisses concernant le droit des parties de 
participer à l’administration des preuves dans le cadre d’une demande 
d’entraide à l’étranger peuvent être attaquées au moyen d’un recours au sens 
des art. 393 ss CPP (consid. 1.2.2). L’art. 148 CPP ne s’oppose pas à la 
participation personnelle 
des parties à l’administration des preuves à l’étranger, lorsque celle-ci est 
possible selon le traité d’entraide topique. Dans ce cas, le rejet d’une demande 


TPF 2017 21 
22 
 
de participer à l’administration des preuves à l’étranger doit être motivé par 
des restrictions du droit d’être entendu prévues par la loi (consid. 2–4). 
 
Diritto delle parti di partecipare all’assunzione di prove all’estero 
 
Art. 148 cpv. 1 CPP, art. 8 cpv. 2 del Trattato di assistenza giudiziaria in 
materia penale tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica federativa del 
Brasile 
 
Contro le decisioni delle autorità penali svizzere concernenti il diritto delle 
parti di partecipare all’assunzione delle prove nell’ambito di una domanda 
d’assistenza giudiziaria all’estero può essere interposto reclamo giusta l’art. 
393 e segg. CPP (consid. 1.2.2). L’art. 148 CPP non si oppone a che le parti 
partecipino personalmente all’assunzione di prove all’estero, se ciò è possibile 
ai sensi del pertinente trattato d’assistenza giudiziaria. In questo caso, la 
reiezione dell’istanza di partecipare all’assunzione di prove all’estero deve 
essere motivata con le restrizioni del diritto di essere sentiti previste dalla legge 
(consid. 2–4). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Im Rahmen einer u.a. gegen das Unternehmen A. SA gerichteten 
Strafuntersuchung richtete die Bundesanwaltschaft verschiedene 
internationale Rechtshilfeersuchen in Strafsachen an die brasilianischen 
Behörden. Darin bat sie u.a. um Einvernahme verschiedener Personen. Die 
Bundesanwaltschaft orientierte in der Folge die Vertreter der A. SA über die 
Durchführung dieser Einvernahmen und räumte ihnen im Sinne von Art. 
148 StPO die Gelegenheit ein, zuhanden der ersuchten brasilianischen 
Behörde Fragen zu formulieren. Unter Bezugnahme auf diese Orientierung, 
auf Art. 147 und 148 StPO sowie auf Art. 8 Abs. 2 des Vertrags vom 12. 
Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der 
Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 
0.351.919.81; nachfolgend «RV-BRA») ersuchte die A. SA mit Eingabe 
vom 15. April 2016 um die Gewährung der Möglichkeit, sich anlässlich der 
rechtshilfeweise durchzuführenden Einvernahmen durch ihre Verteidiger 
vertreten zu lassen. Die Bundesanwaltschaft gab diesem Ersuchen nicht 
statt, worauf sich die A. SA mit Beschwerde an die Beschwerdekammer des 
Bundesstrafgerichts wandte. 
 
Die Beschwerdekammer hiess die Beschwerde teilweise gut und wies die 
Bundesanwaltschaft an, die Ersuchen der Beschwerdeführerin bzw. ihres 
Vertreters um persönliche Anwesenheit anlässlich noch durchzuführender 
Einvernahmen in Brasilien an die brasilianischen Behörden weiterzuleiten 


TPF 2017 21 
23 
 
oder aber deren Abweisung durch sie selber unter Hinweis auf in der StPO 
gesetzlich vorgesehene Einschränkungen des rechtlichen Gehörs zu 
begründen. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. 
1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft 
kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde nach 
den Vorschriften der Art. 393 ff. StPO erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. 
a StPO i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG). Zur 
Beschwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder andere 
Verfahrensbeteiligte, welche oder welcher ein rechtlich geschütztes 
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides 
haben (Art. 382 Abs. 1 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1308). Die 
Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 
zehn Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). 
Mit ihr gerügt werden können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO 
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des 
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die 
unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) sowie 
die Unangemessenheit (lit. c). 
 
1.2 
1.2.1 Die Beschwerdegegnerin macht in formeller Hinsicht geltend, beim 
Anfechtungsobjekt handle es sich um ein schweizerisches 
Rechtshilfeersuchen an eine ausländische Behörde. Dessen Anfechtbarkeit 
richte sich nach Art. 25 Abs. 2 IRSG bzw. nach der hierzu ergangenen 
Praxis. Vorliegend seien die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit eines 
solchen Ersuchens aber nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde nicht 
einzutreten sei. 
 
1.2.2 In der Sache geht es jedoch nicht um die an Brasilien gestellten 
Rechtshilfeersuchen als solche. Diese werden durch die Beschwerdeanträge 
der Beschwerdeführerin nicht berührt. Gegenstand des vorliegenden 
Verfahrens bilden lediglich die im schweizerischen Recht vorgesehenen 
Teilnahmerechte der beschuldigten Person an den zu Gunsten eines 
schweizerischen Strafverfahrens durchgeführten Beweiserhebungen im 
Ausland. Diesbezügliche Verfügungen der Bundesanwaltschaft unterliegen 
grundsätzlich der Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO (GUIDON, Die 


TPF 2017 21 
24 
 
Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, N. 100 
m.w.H.; DERS., Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 393 StPO N. 10; vgl. 
im Ergebnis auch schon den Beschluss des Bundesstrafgerichts 
BB.2016.328 vom 2. September 2016 E. 1.5). Art. 25 Abs. 2 IRSG kommt 
grundsätzlich nur insoweit zur Anwendung als die Begründetheit des 
Rechtshilfeersuchens selber betroffen ist (MOREILLON/CRUCHET/REYMOND, 
Commentaire romand, 2011, Art. 148 StPO N. 2). 
 
1.3 Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen 
Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 
 
2. 
2.1 Art. 147 StPO regelt die Teilnahmerechte der Parteien an 
Beweiserhebungen im Allgemeinen. Demnach haben die Parteien das 
Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte 
anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 
147 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 148 Abs. 1 StPO ist dem Teilnahmerecht 
der Parteien im Falle der Beweiserhebung im Rahmen eines 
Rechtshilfegesuchs im Ausland jedoch Genüge getan, wenn die Parteien 
zuhanden der ersuchten ausländischen Behörde Fragen formulieren können, 
nach Eingang des erledigten Rechtshilfegesuchs Einsicht in das Protokoll 
erhalten und schriftliche Ergänzungsfragen stellen können. Art. 148 StPO 
verleiht den Parteien mithin keinen Anspruch auf persönliche Teilnahme an 
im Ausland durchgeführten Beweiserhebungen (siehe auch den Beschluss 
des Bundesstrafgerichts BB.2016.328 vom 2. September 2016 E. 1.5.4 
m.w.H.). 
 
2.2 In der Literatur wird diesbezüglich jedoch mehrheitlich die Auffassung 
vertreten, dass Art. 148 StPO einer persönlichen Teilnahme an der 
Beweiserhebung im Ausland nicht entgegensteht, sofern eine solche am Ort 
der Ausführung vorgesehen ist (vgl. hierzu 
DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe 
unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 49; 
WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 148 StPO N. 4 [er 
spricht diesfalls sogar von einem Anspruch auf Teilnahme]; SCHMID, 
Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 148 StPO N. 2 [er meint, die Partei 
könne beantragen, über den Termin orientiert zu werden, um im ersuchten 
Staat ihr Teilnahmerecht auszuüben]; JEANNERET/KUHN, Précis de 
procédure pénale, 2013, N. 10002; MOREILLON/CRUCHET/REYMOND, 
a.a.O., Art. 148 StPO N. 4 [demnach bleibe Art. 148 StPO «lettre morte», 
wenn der ersuchte Staat die persönliche Teilnahme zulasse]; 


TPF 2017 21 
25 
 
GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale – 
Commentario, 2010, Art. 148 StPO N. 1). 
 
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Bestimmung von Art. 
54 StPO, welche vorsieht, dass sich die Gewährung der internationalen 
Rechtshilfe und das Rechtshilfeverfahren nur so weit nach der StPO richten, 
als andere Gesetze des Bundes und völkerrechtliche Verträge dafür keine 
Bestimmungen enthalten (siehe u.a. BGE 141 IV 108 E. 5.13). Der hier 
einschlägige Art. 8 Abs. 2 RV-BRA sieht vor, dass der ersuchte Staat auf 
Verlangen des ersuchenden Staates den Behördenvertretern des 
ersuchenden Staates sowie den am Verfahren beteiligten Personen und 
deren Rechtsvertretern gestattet, bei der Ausführung des Ersuchens in 
seinem Hoheitsgebiet anwesend zu sein. Der RV-BRA ist damit offenbar zu 
den neueren Rechtshilfeverträgen zu zählen, welche den ausländischen 
Prozessbeteiligten einen Anspruch auf Anwesenheit einräumen (vgl. hierzu 
INGLESE, Teilnahme ausländischer Prozessbeteiligter am Verfahren der 
internationalen Rechtshilfe, 2015, S. 76 m.w.H.). 
 
2.3 Abhängig ist die persönliche Teilnahme der Parteien an der 
Beweiserhebung in Brasilien aber von einem entsprechenden Verlangen des 
ersuchenden Staates (Art. 8 Abs. 2 RV-BRA). Im umgekehrten Fall würden 
auch die schweizerischen Behörden ein solches Teilnahmerecht 
grundsätzlich von einem ausdrücklichen Ersuchen des ausländischen 
Staates abhängig machen (siehe Art. 65a Abs. 1 IRSG). Ob es sich bei der 
Frage, ob der ersuchende Staat ausdrücklich die persönliche Teilnahme von 
Parteien an der Beweiserhebung verlangt, um einen reinen 
Ermessensentscheid handelt, wie dies die Beschwerdegegnerin geltend 
macht, erscheint im Lichte des grundsätzlich (gegenüber der schriftlichen 
Fragestellung) besseren Anspruchs einer persönlichen Teilnahme (siehe 
vorstehend E. 2.2) eher fraglich. Zumindest müsste die ersuchende Behörde 
die Ablehnung eines Antrags einer Partei auf persönliche Teilnahme an der 
Beweiserhebung im Ausland wohl mit einer gesetzlich vorgesehenen 
Einschränkung des rechtlichen Gehörs begründen (beispielsweise unter 
Hinweis auf Art. 108 StPO oder Art. 149 ff. StPO). Selbstverständlich 
müsste die betreffende Partei gegebenenfalls auch über den Termin der 
Beweiserhebung informiert werden, damit sie ihr Teilnahmerecht im 
Ausland auch tatsächlich wahrnehmen kann (siehe SCHMID, a.a.O.). 
 
3. 
3.1 Geht man im vorliegenden Fall von einem grundsätzlichen Anspruch 
der Parteien auf persönliche Teilnahme an der Beweiserhebung in Brasilien 
aus, so erweist sich die Beschwerde gegen die Ablehnung der 


TPF 2017 21 
26 
 
Beschwerdegegnerin, bei den brasilianischen Behörden um die persönliche 
Teilnahme des Vertreters der Beschwerdeführerin an den 
Beweiserhebungen in Brasilien zu ersuchen, als begründet. Der 
diesbezüglichen Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach es sich bei 
Art. 148 StPO gegenüber den völkerrechtlichen Verträgen um eine lex 
specialis handelt, kann nach dem Gesagten nicht zugestimmt werden (siehe 
E. 2.2). Weiter lehnte sie den diesbezüglichen Antrag der 
Beschwerdeführerin ab, ohne dies mit einer gesetzlich vorgesehenen 
Einschränkung des rechtlichen Gehörs zu begründen. Sollte ihr in dieser 
Frage ein Ermessen zustehen, so hätte sie dieses durch ihre grundsätzliche 
und nicht weiter begründete Ablehnung nicht pflichtgemäss 
wahrgenommen. 
 
3.2 Die von der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf ein Schreiben der 
brasilianischen Behörden gemachte, aber inhaltlich nicht näher begründete 
Aussage, wonach das brasilianische Recht die Teilnahme der Schweizer 
Vertreter der Beschwerdeführerin an den Einvernahmen in Brasilien nicht 
erlaube, erstaunt. Zumindest steht sie in offenem Widerspruch zum von 
Brasilien ratifizierten RV-BRA. Dem selben Schreiben kann zudem nicht 
hinreichend deutlich entnommen werden, ob das Recht auf Teilnahme an 
den Beweiserhebungen in Brasilien vor Ort durch brasilianische Anwälte 
auch den in der Schweiz Beschuldigten zusteht. Im umgekehrten Falle 
würden die Teilnahmerechte der in Brasilien beschuldigten Personen – 
abgesehen von der Anwesenheit gestützt auf Art. 65a IRSG – anhand von 
Art. 80b Abs. 1 i.V.m. Art. 80h lit. b IRSG umschrieben (vgl. hierzu den 
Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2015.105 vom 23. Juni 2015 E. 3 
m.w.H.). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist zudem allein die 
Frage, ob die Beschwerdegegnerin die brasilianischen Behörden gestützt 
auf Art. 8 Abs. 2 RV-BRA hätte darum ersuchen sollen, anlässlich der 
Einvernahmen in Brasilien die Anwesenheit des schweizerischen Vertreters 
der Beschwerdeführerin zuzulassen. Ob und weshalb die ersuchte Behörde 
ein gerade nicht gestelltes Ersuchen in diese Richtung abgelehnt hätte, ist 
vorliegend nicht bekannt. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich der 
Hinweis der Beschwerdegegnerin, wonach eine Vertretung der 
Beschwerdeführerin durch ihre schweizerischen Vertreter hinsichtlich der 
anfallenden Kosten nicht zu rechtfertigen sei. Diesbezüglich ist 
selbstverständlich, dass die der betreffenden Partei bzw. deren Vertreter 
erwachsenden Kosten in erster Linie von der Partei selbst zu tragen sind 
(vgl. SCHMID, a.a.O.). Angesichts der Tatsache, dass der Partei auch das 
Vorgehen nach Art. 148 Abs. 1 StPO immer noch offen steht, stellen die so 
entstandenen Mehrkosten gegebenenfalls nicht zwingend 


TPF 2017 27 
27 
 
entschädigungsberechtigten Aufwand gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO 
oder notwendige Auslagen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Reglements des 
Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und 
Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR 173.713.162) dar. 
Unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie ist ebenso am Grundsatz 
festzuhalten, dass eine Partei, welche ein Teilnahmerecht geltend macht, 
daraus keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweiserhebung ableiten 
kann (vgl. Art. 147 Abs. 2 StPO). 
 
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Demnach 
ist die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ersuchen der 
Beschwerdeführerin bzw. ihres Vertreters um persönliche Anwesenheit 
anlässlich noch durchzuführender Einvernahmen in Brasilien an die 
brasilianischen Behörden weiterzuleiten oder aber deren Abweisung durch 
sie selber unter Hinweis auf in der StPO gesetzlich vorgesehene 
Einschränkungen des rechtlichen Gehörs zu begründen. Abzuweisen ist 
dagegen das Begehren der Beschwerdeführerin, allfällige bisherige 
Protokolle aus Brasilien von Einvernahmen, an denen die 
Beschwerdeführerin bzw. deren Vertreter nicht persönlich teilnehmen 
konnten, als unverwertbar zu bezeichnen. Eine solche wäre vorliegend wohl 
nur anzunehmen, wenn der Beschwerdeführerin auch die in Art. 148 StPO 
zustehenden Rechte verweigert worden wären (Art. 148 Abs. 2 i.V.m. Art. 
147 Abs. 4 StPO). Im vorliegenden Fall ist die Frage der 
Beweisverwertbarkeit gegebenenfalls durch den Sachrichter zu entscheiden. 
 
 
 
TPF 2017 27 
 
7. Extrait de l’arrêt de la Cour des plaintes dans la cause A. contre Office 
fédéral de la Justice du 14 février 2017 (RR.2016.246, RP.2016.65) 
 
Extradition à l’Italie; condition de la double incrimination; appartenance à la 
’ndrangheta / participation à une organisation criminelle 
 
Art. 2 par. 1 CEExtr, art. 260ter ch. 1 CP 
 
La ’ndrangheta est une organisation criminelle selon l’art. 260ter CP. 
Conséquences pour l’examen de la condition de la double incrimination par le 
juge de l’entraide, notamment quant aux activités concrètement reprochées à la 
personne poursuivie (consid. 3).