bstger · RR.2009.198 · 2009-11-17 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Germania. Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP).

Sentenza del 17 novembre 2009
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliera Elena Maffei



Parti


A., rappresentato dall'avv. Adriano A. Sala,
Ricorrente






contro



MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,
Controparte




Oggetto


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2009.198


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Fatti:
A.
Il 30 gennaio 2009 la Procura pubblica di Braunschweig (Germania) ha pre-
sentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria completata il
4 febbraio 2009, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti
di A., cittadino tedesco, domiciliato a Z., per il reato di corruzione nei rapporti
d'affari (art. 299 e 300 del Codice penale tedesco). In sostanza, A. è sospet-
tato di aver accettato, in qualità di dipendente della B. AG di Z., di ricevere
dei vantaggi patrimoniali da ditte fornitrici in cambio di un trattamento di favo-
re nell'assegnazione degli appalti, a scapito di negozianti concorrenti. Più
precisamente, A. è sospettato di avere accettato dalla C. GmbH, ex ditta for-
nitrice della B. AG, vantaggi economici per un importo di circa
EUR 11'000.--. Inoltre A. è sospettato di avere ricevuto ulteriori tangenti in
grande misura da corruttori ancora ignoti poiché risultano essere state versa-
te dall'indagato sui propri conti, importanti somme di denaro in contanti pari
ad un ammontare complessivo di EUR 348'000.-- nel periodo dal 1° gennaio
2002 fino al 31 dicembre 2007 e a EUR 33'272.89 nel periodo da maggio a
settembre 2008. Secondo l'autorità rogante, le indagini esperite rilevano infi-
ne che A. intratterrebbe un rapporto di amicizia con D., amministratore della
E. SpA, a Y. (Italia), la quale risulta essere una ditta appaltatrice della B. AG.
Sussiste pertanto il sospetto che almeno per una parte dei versamenti effet-
tuati in contanti sui conti di A. si tratti di tangenti della E. SpA, e che l'indaga-
to abbia ricevuto parte di questo denaro in Svizzera. In effetti, emerge dall'e-
sposto dei fatti della richiesta tedesca che A. è stato visto a X., il 5 dicembre
2008, in compagnia di D., nelle immediate vicinanze delle banche F. SA e
G., site nella stessa città, e che lo stesso giorno, durante il suo viaggio di ri-
torno in Germania, sono stati trovati in possesso dell'indagato soldi in con-
tanti per un importo di EUR 9'000.--. Tra i vari provvedimenti l'autorità rogan-
te postulava il pedinamento dell'indagato, l'individuazione dei mezzi di tra-
sporto utilizzati, delle persone e degli istituti bancari frequentati, la perquisi-
zione degli eventuali conti bancari a lui riconducibili nonché la sua sorve-
glianza telefonica.
B.
Mediante decisione dell'11 febbraio 2009, il Ministero pubblico del Cantone
Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità tedesca
ordinando tutta una serie di atti esecutivi, fra cui la sorveglianza (pedinamen-
to) di A. dal momento della sua entrata in Svizzera sino alla sua uscita (pre-
viste il 15 e 16 febbraio 2009), l'identificazione delle persone e degli istituti
bancari frequentati dall'indagato nonché la perquisizione degli eventuali conti
bancari a lui riconducibili, con il relativo sequestro della documentazione.
C.
Con decisione di chiusura del 13 maggio 2009 l'autorità d'esecuzione ha
accolto la rogatoria ordinando la trasmissione all'autorità richiedente dei se-

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guenti mezzi di prova: lettera del 10 marzo 2009 della banca G. e i relativi al-
legati, ossia la documentazione di apertura, estratti conto e situazione patri-
moniale concernenti le relazioni n. 1 (estinta) e n. 2, entrambe intestate ad
A.; rapporto d'esecuzione del 16 marzo 2009 della Polizia Cantonale del
Cantone Ticino; lettera del 14 aprile 2009 della banca G. con annessi i do-
cumenti giustificativi riguardanti le relazioni n. 1 e n. 2; la lettera del 27 aprile
2009 della banca G. con annessa la documentazione di apertura della rela-
zione n. 3 intestata ad H. Inc.
D.
Il 15 luglio 2009 A. è insorto contro la predetta decisione mediante ricorso
presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. A conclu-
sione della sua impugnativa, egli chiede che la domanda di assistenza giudi-
ziaria presentata dalla Procura pubblica di Braunschweig venga integralmen-
te respinta.
E.
Con osservazioni del 9 luglio 2009 l'Ufficio federale di giustizia (UFG) postula
la reiezione del ricorso. Nella sua risposta del 27 luglio 2009, il Ministero
pubblico ticinese chiede che il gravame venga respinto.
F.
Con replica del 20 agosto 2009 il ricorrente si riconferma sostanzialmente
nelle proprie conclusioni.
G.
Mediante scritto del 29 ottobre 2009, il ricorrente ha trasmesso spontanea-
mente documentazione complementare che è stata versata agli atti.

Diritto:
1.

1.1.
La decisione dell’autorità cantonale o federale d’esecuzione relativa alla
chiusura della procedura in materia di assistenza giudiziaria internaziona-
le può essere impugnata con ricorso alla II Corte dei reclami penali del
Tribunale penale federale (art. 80e cpv. 1 della legge federale
sull’assistenza internazionale in materia penale, AIMP [RS 351.1], nonché
art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre
2002, LTPF [RS 173.71] e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento
[RS 173.710]).

1.2
I rapporti di cooperazione in materia penale fra la Confederazione Svizze-
ra e la Repubblica federale di Germania sono anzitutto retti dalla Conven-
zione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile

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1959, entrata in vigore il 20 marzo 1967 per la Svizzera ed il 1° gennaio
1977 per la Germania (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di agevolare l'ap-
plicazione di questa convenzione multilaterale, completandone altresì i
contenuti normativi, Svizzera e Germania hanno inoltre concluso un Ac-
cordo completivo del 13 novembre 1969 (RS 0.351.913.61), entrato in vi-
gore il 1° gennaio 1977.
1.3
Dal 12 dicembre 2008 gli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazio-
ne degli Accordi di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; n. CELEX
42000A0922(02); Gazzetta ufficiale L 239/19-62 del 22 settembre 2000) si
applicano anche all'assistenza giudiziaria in materia penale tra la Germa-
nia e la Svizzera (v. sentenza del Tribunale penale federale RR. 2008.304
del 28 maggio 2009, consid. 1.3).

1.4
Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti
trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il
diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio,
si applicano le legge federale sull'assistenza internazionale in materia pe-
nale, unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1
cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140
consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595
consid. 7c; TPF 2008 24 consid. 1.1).

2.
2.1
Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con-
segna di mezzi di prova, emessa dall'autorità cantonale di esecuzione se-
condo l'art. 74 AIMP. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così
come 80e cpv. 1 in relazione con l'art. 25 AIMP, sono adempiuti nella fat-
tispecie.

2.2
La ricevibilità del gravame presuppone anche la legittimazione a ricorrere
dell'insorgente giusta l'art. 80h AIMP. In base a quest'ultima disposizione,
oltre all'UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toc-
cato personalmente e direttamente da una misura d'assistenza giudiziaria
e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica del-
la stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l'art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto
concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all'estero).
Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di legge trova
concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP. Per esse-
re considerato personalmente e direttamente toccato da une misura di
assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame
sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 con-
sid. 1d/aa). L'interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giu-
ridico o fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello

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tutelato dalla norma invocata. Occorre però che il ricorrente sia toccato
più di altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse
importante, risultante dalla sua posizione per rapporto all'oggetto della
contestazione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la si-
tuazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall'esito
della causa: è necessario che un eventuale accoglimento del ricorso gli
procuri un vantaggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ri-
corso proposto soltanto nell'interesse della legge oppure di un terzo non è
ammissibile (DTF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II
409 consid. 1 e/bb; 124 II 499 consid. 3b; 123 II 115 consid. 2a). Più con-
cretamente, nel caso di una richiesta d'informazioni su un conto bancario
è considerato personalmente e direttamente toccato il titolare del conto
(v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle
perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario
(v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente nell'ambito di misure concernen-
ti un veicolo a motore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP).
In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ri-
correre compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coer-
citiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 con-
sid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 con-
sid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in manie-
ra indiretta come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto
bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 122 II 130 con-
sid. 2b e rinvii).

2.3
In quanto titolare dei conti, A. è legittimato a ricorrere contro la trasmis-
sione delle lettere del 10 marzo 2009 e 14 aprile 2009 nonché della do-
cumentazione bancaria concernente le relazioni n. 1 e n. 2 presso la ban-
ca G., a X. Per quanto attiene alla trasmissione del rapporto del 16 marzo
2009 stilato dalla Polizia Cantonale del Cantone Ticino in seguito alla sor-
veglianza riferita ad A., pedinamento durato un giorno, la legittimità ricor-
suale deve essere negata. La misura con la quale è stato assunto il rap-
porto non può essere annoverata tra le misure coercitive ai sensi del-
l'art. 64 AIMP. In effetti le osservazioni di persone e di cose nei luoghi ac-
cessibili al pubblico qualora vi siano degli indizi di reato e tale misura risul-
ti indispensabile all’indagine, fanno parte delle normali attività della polizia
che non necessitano autorizzazioni trattandosi di misure che non costitui-
scono una lesione particolare dei diritti fondamentali, qualora l’osserva-
zione non si protragga nel tempo come appunto nella fattispecie (in tal
senso v. Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l’unificazione del
diritto processuale penale, FF 2006 pag. 1156, nonché EUGEN THOMANN,
Verdeckte Fahndung aus der Sicht der Polizei, in RSDP 110/1993 pag.
291 e ANDREAS KELLER, Die politische Polizei im Rahmen des schweizeri-
sches Staatsschutzes, tesi, Basilea 1996, pag. 369 e segg.; più sfumato

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HANS VEST in Besondere Ermittlungsmassnahmen zur Bekämpfung der
Organisierten Kriminalität, a cura di WALTER GROPP, Friburgo in Bresgo-
via 1993, pag. 668 e seg.; d'altra opinione ROBERTO ZALUNARDO-WALSER,
Verdeckte Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung
der Observation, tesi, Zurigo 1998, pag. 50 e segg.). Per quanto riguarda
infine l'inoltro della documentazione concernente la relazione n. 3 intesta-
ta ad H. Inc., di cui il ricorrente non è titolare, va altresì negata la legitti-
mazione ricorsuale.

3.
Secondo l'insorgente l'esposto dei fatti presentato dall'autorità rogante
nella sua domanda di assistenza sarebbe insufficiente. Egli si avvale in
particolare del fatto che la rogatoria non precisa né la sua posizione in
seno alla B. AG né come avrebbe potuto influenzare l'assegnazione degli
appalti, tenuto conto del processo decisionale della sua datrice di lavoro
relativo alla conclusione dei contratti con le ditte fornitrici.

3.1
Contrariamente all'assunto ricorsuale, la domanda estera adempie le esi-
genze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP. Queste disposizioni esigono
segnatamente ch'essa indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione
giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenzia-
li, al fine di permettere allo Stato rogato di esaminare se non sussista una
fattispecie ostativa all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111
consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). Esse
non implicano per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione
del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sul-
le quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di distin-
guere la domanda da un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove
(v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa
pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al
giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF
113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).

3.2
Dalla rogatoria del 30 gennaio 2009 e dal suo complemento del 4 febbraio
2009 risultano con sufficiente chiarezza i fatti illeciti rimproverati all'inda-
gato all'estero. Egli è sospettato di aver ricevuto da parte di diverse ditte
fornitrici della B. AG, vantaggi economici in cambio di un trattamento di
favore nell'assegnazione degli appalti, a scapito di negozianti concorrenti.
Quanto precede è di per sé sufficiente per concedere l'assistenza all'auto-
rità rogante alfine di permetterle di approfondire la situazione e valutare la
posizione del ricorrente. In effetti, i documenti di cui l'autorità
d'esecuzione ha ordinato la trasmissione all'estero sono idonei a permet-
tere una migliore chiarificazione dei fatti oggetto dell'inchiesta tedesca. In
questo senso, l'esposto dei fatti contenuto nella domanda adempie le esi-
genze legali richieste.

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4.
Il ricorrente ritiene che l'esposto dei fatti non permette di verificare se sia
dato il requisito della doppia punibilità.

4.1
Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibi-
lità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigen-
te l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a
CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27
settembre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU
1967 p. 893 e segg.). Nel diritto interno, tale principio è espresso al-
l'art. 64 cpv. 1 AIMP.


Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dal-
l'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o
altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81
consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pagg. 121-122). Il Tribunale non deve
procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella do-
manda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del
diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "pri-
ma facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta tra-
sposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato
che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener
conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo
previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa
pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594;
ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière
pénale, Berna 2009, 3a ed., n. 582, pag. 535). I fatti incriminati non devo-
no forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla
medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188;
ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 584, pag. 536).


La condizione della doppia punibilità deve essere esaminata secondo il di-
ritto in vigore nello Stato richiesto nel momento in cui la decisione sulla
cooperazione è pronunciata, e non secondo il diritto in vigore al momento
della conclusione di un trattato, della commissione di un'eventuale infra-
zione o della presentazione della domanda di assistenza (DTF 129 II 462
consid. 4.3 pag. 465; 122 II 422 consid. 2a; 120 Ib 120 consid. 3b/bb
pag.125; sentenza TPF RR.2007.34 del 29 marzo 2007, consid. 4.2;
ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 580, pag. 533).

4.2
Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, dall'esposto dei fatti dell'au-
torità rogante, emerge in maniera sufficientemente chiara il reato rimpro-
verato al ricorrente, ossia quello di corruzione nelle relazioni commerciali
(artt. 299 e 300 CP tedesco). Nel diritto svizzero, i fatti contestati all'inda-

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gato sarebbero senz'altro perseguibili sulla base dell'art. 4a cpv. 1 lett. b
della legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale
(LCSI; RS 241), entrato in vigore il 1° luglio 2006, secondo il quale, agisce
in modo sleale, chiunque, in qualità di lavoratore, associato, mandatario o
altro ausiliario di un terzo nel settore privato si fa promettere o accetta,
per sé o per terzi, un indebito vantaggio per commettere un atto o
un'omissione in relazione con le sue attività di servizio o d'affari e contra-
stante coi doveri d'ufficio o sottostante al suo potere d'apprezzamento. In
virtù dell'art. 23 cpv. 1 lett. a LCSI, chiunque, intenzionalmente, si rende
colpevole di concorrenza sleale ai sensi degli art. 3, 4, 4a, 5 o 6, è punito
con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. Nella
fattispecie il requisito della doppia punibilità è quindi adempiuto.

5.
Il ricorrente, basandosi sull'art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP, sostiene che un altro
motivo per rifiutare l'assistenza giudiziaria sarebbe che secondo il diritto
svizzero, l'azione penale sarebbe esclusa a causa della prescrizione as-
soluta. Con tale censura, egli omette tuttavia di considerare che, in base a
consolidata giurisprudenza, nel quadro dell'assistenza giudiziaria interna-
zionale regolata dalla CEAG, non occorre esaminare la questione della
prescrizione, qualora si tratti, come in concreto, della trasmissione di mez-
zi di prova (v. art. 3 n. 1 CEAG; DTF 118 Ib 266 consid. 4b/bb pag. 268;
117 Ib 53 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1A.227/2006 del 22
febbraio 2007, consid. 3.3).

6.
Discende da quanto precede che il ricorso deve essere respinto nella
misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza
(v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del
Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relativi alla determina-
zione delle tasse di giustizia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla
relativa giurisprudenza (v. sentenze del Tribunale penale federale
RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del 22 febbraio
2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La tassa di
giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sulle tasse
di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fissata nel-
la fattispecie a Fr. 5'000.--.

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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto nella misura della sua ammissibilità.
2.
La tassa di giustizia di Fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. Essa è
coperta dall'anticipo delle spese già pervenuto.


Bellinzona, il 20 novembre 2009

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

La Presidente:
La Cancelliera:











Comunicazione a:
-
Avv. Adriano A. Sala
-
Ministero Pubblico del Cantone Ticino
-
Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria




Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv.
2 LTF).