bstger · BK_B 075/04 · 2004-11-08 · de

Beschwerde gegen Hausdurchsuchung und Beschlagnahme (Art. 46 und 48 VStrR)

Entscheid vom 8. November 2004
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Barbara Ott,
Gerichtsschreiberin Joséphine Contu


Parteien

A.______,

Beschwerdeführer

vertreten durch Dr. iur. Markus Züst,

gegen

SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut,

Beschwerdegegnerin



Gegenstand

B und e ss tr a f g er i c ht
T r ib una l pé na l f édé ra l
T r ib una l e p e na l e f e de r a l e
T r ib una l pe na l f ede ra l
Geschäftsnummer: BK_B 075/ 04






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Sachverhalt:

A.
Auf Anzeige des Heilmittelinspektorats der regionalen Fachstelle der Ost-
und Zentralschweiz vom 19. September 2003 eröffnete die Swissmedic,
Schweizerisches Heilmittelinstitut, Bern (nachfolgend „Swissmedic“), mit
Eröffnungsverfügung vom 26. März 2004 ein Verwaltungsstrafverfahren
gegen A.______, seine Ehefrau B.______ und seinen Sohn C.______, alle
in Z.______, wegen Verdachts der unzulässigen Bewerbung und des unzu-
lässigen Verkaufs von Arzneimitteln und Medizinalprodukten von der
Schweiz aus (BK act. 2, pag. 0000001).

Gestützt auf einen Hausdurchsuchungsbefehl vom 8. Juni 2004
(BK act. 16) führte Swissmedic unter Zuhilfenahme der Kantonspolizei
St. Gallen bei der Familie A.______ am gleichen Tag eine Hausdurchsu-
chung durch. Dabei wurden ein Notebook HP, insgesamt 9 Ordner mit Un-
terlagen, weitere Unterlagen in Schachteln und Sichtmappen, 48 Dosen
Kava-Kava, 9 Dosen Ginkgo-Biloba, eine Schachtel mit noch zum überprü-
fendem Material, ein Briefumschlag und 6 Schachteln „Body Ammo Joint
Connection“ sichergestellt und beschlagnahmt. Die Beschlagnahmeproto-
kolle wurden von A.______ und B.______ unterzeichnet (BK act. 2.2,
pag. 000071-000079).

B.
Am 11. Juni 2004 reichte A.______ Beschwerde an den Direktor der
Swissmedic ein (BK act. 1). Der Direktor von Swissmedic übermittelte die
Beschwerde dem Bundesstrafgericht mit seiner Stellungnahme am 17. Juni
2004, hielt darin an der Zwangsmassnahme fest und beantragte die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde (BK act. 2). A.______ reichte am
24. Juni 2004 eine weitere als „Beschwerde“ betitelte Eingabe an die Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts ein und beantragte darin, die
Durchsuchung sei als illegitim zu betrachten und die daraus gewonnenen
Erkenntnisse seien im Zusammenhang mit dieser Untersuchung nicht zu-
zulassen, alle beschlagnahmten Unterlagen und Gegenstände seien zu-
rückzugeben und seine Ehefrau B.______ und sein Sohn C.______ seien
aus der laufenden Untersuchung auszuschliessen (BK act. 4). In der Folge
liess A.______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Züst, nach
Zustellung der Akten und erstreckter Frist am 10. September 2004 Be-
schwerdereplik einreichen (BK act. 13). Swissmedic ihrerseits hielt im
Rahmen ihrer Duplik vom 20. September 2004 an ihrem Antrag auf Abwei-
sung der Beschwerde fest (BK act. 15).

Auf die verschiedenen Eingaben wird, soweit erforderlich, im Rahmen der
nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.

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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.
Wie zuvor die Anklagekammer des Bundesgerichts prüft die Beschwerde-
kammer des Bundesstrafgerichts die Zulässigkeit der bei ihr eingereichten
Rechtsmittel von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 122 IV 188,
190 E. 1; 121 II 72, 74 E. 1a).

Gegen Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshand-
lungen und Säumnis u. a. des Direktors der beteiligten Verwaltung (hier
des Direktors der Beschwerdegegnerin) kann bei der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974,
VStrR [SR 313.0]; Art. 28 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über das Bun-
desstrafgericht
vom
4. Oktober
2002,
Strafgerichtsgesetz,
SGG
[SR 173.71]). Beschlagnahme und Hausdurchsuchung gelten als Zwangs-
massnahmen im Sinne dieser Bestimmungen (Art. 45 ff. VStrR). Die Be-
schwerde vom 11. Juni 2004 ist innert der dreitätigen Beschwerdefrist des
Art. 28 Abs. 3 VStrR eingereicht worden.


2.
Der Beschwerdeführer ficht einerseits die Hausdurchsuchung, deren Moda-
litäten und die Verwendung der daraus gewonnenen Erkenntnisse der
Strafuntersuchung, andererseits die Beschlagnahme der verschiedenen
Gegenstände an. Ferner verlangt er, seine Ehefrau B.______ und sein
C.______ seien aus der laufenden Untersuchung auszuschliessen. Je nach
Beschwerdegegenstand beantwortet sich die Eintretensfrage unterschied-
lich.

2.1
Ohne weiteres einzutreten ist auf die Beschwerde gegen die Beschlag-
nahme, da der Beschwerdeführer von der Zwangsmassnahme direkt be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Art. 28
Abs. 1 VStrR).

2.2
Anders verhält es sich hingegen mit der Beschwerde gegen die Haus-
durchsuchung. Diese ist längst durchgeführt und abgeschlossen. Soweit
der Beschwerdeführer die „Aufhebung“ der Hausdurchsuchung verlangt, ist
deshalb schon mangels eines anfechtbaren Gegenstandes auf die Be-
schwerde nicht einzutreten (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998,
S. 82 f.). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Überprüfung der
gerügten Rechtsverletzung mangels aktuellen praktischen Interesses im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 118 IV 67, 69) sind
hier ebenfalls nicht erfüllt. Zwar ist die rechtzeitige gerichtliche Überprüfung
im Einzelfall kaum je möglich, indessen fehlt es hier an der grundsätzlichen

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Bedeutung und am entsprechenden hinreichenden öffentlichen Interesse.
Insofern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.3
Nicht einzutreten ist auf das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, es
seien sein Sohn und seine Ehefrau aus dem laufenden Verwaltungsstraf-
verfahren auszuklammern. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde im
eigenen Namen erhoben, auch die Replik durch seinen Verteidiger bezieht
sich ausschliesslich auf seine Person als Beschwerdeführer. Ein Vertre-
tungsverhältnis bezüglich Ehefrau und Sohn wird nicht geltend gemacht.
Der Beschwerdeführer ist nicht zur Beschwerde gegen den Entscheid über
den Einbezug anderer Personen als Beschuldigte in das Verwaltungsstraf-
verfahren (Eröffnungsverfügung) legitimiert. Insofern ist auf die Beschwer-
de nicht einzutreten.


3.
Grundvoraussetzung für jedes Zwangsmittel bildet ein ausreichender Tat-
verdacht. Die Beschwerdegegnerin hat am 26. März 2004 ein Verwaltungs-
strafverfahren eröffnet wegen des Verdachts unzulässiger Bewerbung von
Arzneimitteln. In der Beschwerdeantwort macht sie weiter geltend, der An-
fangsverdacht habe sich bestätigt, es habe festgestellt werden können,
dass über die Internetseite des Beschwerdeführers in der Schweiz nicht
zugelassene Arzneimittel verbotenerweise zum Verkauf angeboten worden
seien. Der Beschwerdeführer seinerseits wendet ein, bei den von der Be-
schwerdegegnerin als unzulässig bezeichneten Kava-Kava-Produkten und
bei den Glucosamine-Supplementen „Joint Connection effervescent“ hand-
le es sich nicht um bewilligungspflichtige Arzneimittel, sondern um Nah-
rungsergänzungsmittel.

Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b des Heilmittelgesetzes (HMG, SR 812.21)
macht sich strafbar und wird mit Gefängnis oder Busse bis Fr. 200'000.--
bestraft, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet, indem er vorsätzlich
Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entgegen anderer Be-
stimmungen dieses Gesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt, ein-
führt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Gleichermassen strafbar
macht sich nach Art. 86 Abs. 1 lit. c und e HMG, wer die Gesundheit von
Menschen gefährdet, indem er Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu
sein, beziehungsweise Medizinprodukte, die den Anforderungen dieses
Gesetzes nicht entsprechen, in Verkehr bringt.

Aus dem sich in den Akten befindlichen Ausdruck des „Nahrungsergän-
zungsprodukte Bestellformular“ auf der vom Beschwerdeführer betriebenen
Internetseite „D“.ch ergibt sich, dass der Beschwerdeführer über seine „E

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Co.“ in Z.______ unter anderem Glucosamine Complex „Joint Connection“
in Kapselform und Kava-Kava-Produkte in Gelform zum Verkauf angeboten
hat (act. 2.2, pag. 000127-000135). In einem über diese Internet-Seite er-
stellten (internen) Link wird „Joint Connection“ als „zur Reparatur und zum
Wiederaufbau geschädigter Knorpel in den Gelenken und der Wirbelsäule
und zur Knochenbildung“ dienend beschrieben (act. 2.2, pag. 000251-
000253). Unbestritten ist ferner, dass der Beschwerdeführer keine Bewilli-
gung zum Vertrieb von Arzneimitteln hat. Es besteht daher der konkrete
Verdacht, dass der Beschwerdeführer die beiden genannten Produkte zum
Verkauf angeboten und solche auch verkauft hat. Ob durch dieses Verhal-
ten die Gesundheit von Menschen gefährdet wurde oder ob mangels die-
ses qualifizierenden Aspektes allenfalls nur der Übertretungstatbestand des
Art. 87 lit. a oder b HMG in Frage kommt, braucht hier und in dieser Phase
des Verfahrens nicht entschieden zu werden. Nach Darstellung der Be-
schwerdegegnerin soll das Produkt „Joint Connection effervescent“ immer-
hin in zwei in der Schweiz zugelassenen, allerdings rezeptpflichtigen Arz-
neimitteln enthalten sein, während Kava-Kava in der Schweiz ganz generell
aus Sicherheitsgründen als Arzneimittel nicht zugelassen ist. Was der Be-
schwerdeführer gegen die Einstufung beider Produkte als Arzneimittel vor-
bringt, vermag dagegen nicht durchzudringen. Die Beschwerdegegnerin ist
immerhin die für die Einstufung solcher Produkte als Arzneimittel und deren
Zulassung zuständige Instanz (Art. 16 HMG). Wenn sie diese Produkte im
Verwaltungsstrafverfahren als Arzneimittel und nicht als Nahrungsergän-
zungsmittel einstuft und überdies die vom Beschwerdeführer angepriese-
nen Wirkungen prima vista der Legaldefinition von Arzneimitteln (Art. 4
Abs. 1 lit. a HMG) entsprechen, so ist für die Strafuntersuchung von zulas-
sungspflichtigen Arzneimitteln auszugehen.

Unter diesen Umständen besteht ein ausreichender konkreter Tatverdacht
für eine strafbare Widerhandlung gegen Art. 86 Abs. 1 HMG.


4.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich, allerdings erst in der Beschwerde-
antwort und auch nur sinngemäss, für die beschlagnahmten Geschäftsun-
terlagen auf den Beschlagnahmegrund der Beweismittelsicherung; für die
Arzneimittel wird sinngemäss die Sicherungsbeschlagnahme geltend ge-
macht. Letzteres macht die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeduplik
zusätzlich und neu auch hinsichtlich des Notebooks geltend.

4.1
Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR sind Gegenstände, die als Beweismittel
von Bedeutung sein können, mit Beschlag zu belegen. Dabei genügt die
Möglichkeit, dass Gegenstände unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder

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ihre Umstände Beweis erbringen können. Es genügt eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit, dass das Beweisobjekt unmittelbar oder mittelbar mit der
strafbaren Handlung in Zusammenhang steht (HAUSER/SCHWERI, Schwei-
zerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., S. 313 N 2).

Vorliegend geht es um den Tatverdacht des vollendeten oder versuchten
strafbaren Verkaufs von Arzneimitteln. Beschlagnahmt wurden die vorge-
fundenen Unterlagen, wobei die Beschwerdegegnerin anfänglich, das
heisst in der Beschwerdeantwort, nicht ausschloss, dass sich darunter ver-
einzelt noch Unterlagen privater Natur befinden könnten. In der Beschwer-
deduplik hält sie fest, es handle sich dabei um Geschäftsunterlagen in Sa-
chen „D“.ch sowie Kontobelege von Konti, welche mit dem Arzneimittel-
handel in Verbindung stünden. Insbesondere stellt sie in Abrede, dass sich
bei den sichergestellten Unterlagen ein Einschreibebrief aus Österreich mit
€ 145.-- befunden habe. Dieser Darstellung ist zu folgen, und es ist diesbe-
züglich zusätzlich auf die vom Beschwerdeführer unterzeichneten Be-
schlagnahmeprotokolle zu verweisen. Geschäftsunterlagen sind grundsätz-
lich und hier konkret geeignet, als Beweismittel hinsichtlich des genannten
Tatverdachts zu dienen. Insbesondere können sie Auskunft über Art und
Umfang der Verkaufstätigkeit geben. Eine weitere Konkretisierung der Be-
weismitteleignung ist in diesem Verfahrensstadium nicht erforderlich. Die
Beschlagnahme bietet auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäs-
sigkeit keine Probleme. Sollte der Beschwerdeführer konkreten Bedarf be-
züglich einzelner Papiere haben, kann er sich an die Beschwerdegegnerin
wenden, um entsprechende Kopien herstellen zu lassen.

4.2
Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR sind Gegenstände und andere Vermö-
genswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen, mit Beschlag zu
belegen. Im Vordergrund steht hier die Beschlagnahme zum Zwecke einer
allfälligen definitiven Sicherungseinziehung nach Art. 58 StGB. Danach
sind Gegenstände einzuziehen, die zur Begehung einer strafbaren Hand-
lung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare
Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Si-
cherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefähr-
den. Die Beschlagnahme als bloss provisorische prozessuale Massnahme
präjudiziert den materiellen Einziehungsentscheid nicht. Insofern muss es
für die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme zur Sicherung einer allfälli-
gen Sicherungseinziehung genügen, wenn Gegenstände mit einiger Wahr-
scheinlichkeit die Sicherheit von Menschen beeinträchtigen können.


Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Quantitäten an beschlagnahm-
ter Ware seien darauf zurückzuführen, dass er für sich und seine Frau ei-

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nen Jahresbedarf für den persönlichen Verbrauch verfügbar habe und es
sich bei den Kava-Kava-Produkten um familieninternen Bedarf handle. Ob
dies der Fall ist, wird das Strafverfahren zu klären und der Sachrichter wird
darüber zu befinden haben. Nachdem der Beschwerdeführer jedoch diese
Produkte im Internet zum Verkauf angeboten hat, besteht der offenkundige
Verdacht, auch die beschlagnahmten Produkte hätten der Lieferung an Be-
steller gedient. Da Kava-Kava-Produkte in der Schweiz ganz allgemein
nicht zugelassen sind, Glucosamine-Supplemente zwar in zugelassenen
Produkten vorkommen, es sich dabei aber um rezeptpflichtige Produkte
handelt, ist eine Gefahr für die Sicherheit Dritter bei Einsatz beziehungs-
weise nicht ärztlich kontrolliertem Einsatz solcher Produkte nicht auszu-
schliessen. Neben dem für die Sicherungseinziehung erforderlichen De-
liktskonnex ist damit auch die vom einzuziehenden Gegenstand ausgehen-
de Gefährdung für die Sicherheit von Menschen im Sinne einer für die
Sicherungsbeschlagnahme genügenden Wahrscheinlichkeit in der Hand
des Berechtigten auszugehen. Auch diesbezüglich ergeben sich unter dem
Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes keine Einwendungen
gegen eine Fortsetzung der Beschlagnahme bis zum sachrichterlichen Ent-
scheid.


Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

4.3
Schliesslich hält die Beschwerdegegnerin weiterhin ein Notebook HP unter
Beschlag (zwei weitere Computer wurden nicht beschlagnahmt), über wel-
ches der Vertrieb per Internet gelaufen sein soll. Anfänglich hielt die Be-
schwerdegegnerin das Notebook ausschliesslich als Beweismittel unter
Beschlag, wies in der Beschwerdeantwort gar darauf hin, sie habe zuge-
sagt und wiederhole diese Zusage, dass das Notebook nach Durchführung
der forensisch korrekten Datensicherung (Spiegelung) zurückgegeben
werde (BK act. 2, S. 5). Erst in der Beschwerdeduplik stellt sich die Be-
schwerdegegnerin neu auf den Standpunkt, dass das Notebook zur Siche-
rungseinziehung beschlagnahmt bleiben solle. Nach Durchführung der
Spiegelung habe sich ergeben, dass darüber der E-Mail-Verkehr mit den
Kunden erfolgt sei und dieses zur Abwicklung des Arzneimittelverkaufs
über die Web-Seite gedient habe (BK act. 15, S. 3 f.). Bei Rückgabe beste-
he der Verdacht, dass dieses wiederum für den unzulässigen Verkauf von
Arzneimitteln eingesetzt werde.


Es kann offen bleiben, ob die Behörde in einem hängigen Beschwerdever-
fahren ohne echte Noven einen Beschlagnahmegrund nachschieben kann.
Die in der Beschwerdeduplik zur Begründung der geänderten Position auf-
geführten Erkenntnisse waren für die Beschwerdegegnerin nicht neu. Aus

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dem Protokoll über die Hausdurchsuchung (BK act. 2.2, pag. 000097-
000099) ergab sich nämlich schon vorher, dass der Verdacht bestand, die
Bestellungen seien einzig über den Computer des Beschwerdeführers (und
nicht über den Computer des Sohnes und der Ehefrau) abgewickelt worden
und darauf befinde sich auch die Buchhaltung. Indessen sind bezüglich
dieses Computers die Voraussetzungen für eine Aufrechterhaltung der Be-
schlagnahme heute ohnehin nicht mehr erfüllt. Nach durchgeführter Spie-
gelung benötigt die Strafverfolgungsbehörde das Notebook nicht mehr.
Eine Fortsetzung der Beschlagnahme ist insofern unverhältnismässig, als
statt der Beschlagnahme als ausreichende, mildere Massnahme die einer
allfälligen Fortsetzung des Arzneimittelhandels dienenden Programme und
Dateien vor Rückgabe der Notebooks gelöscht werden können (zufolge
Spiegelung sind diese in Kopie bei der Behörde vorhanden und könnten al-
lenfalls wieder [elektronisch] zurückgegeben werden).


In diesem Punkt ist die Beschwerde zu schützen, und der Beschlag über
das Notebook HP samt Netzteil ist aufzuheben. Dieses ist nach Löschung
der dem Arzneimittelhandel dienenden Dateien und Programme zurückzu-
geben.


5.
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt (Art. 3 des Reglements
über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.711.32]).
Gemäss Art. 25 Abs. 4 VStrR bestimmt sich die Kostenpflicht im Be-
schwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer nach Art. 245 BStP und
Art. 156 OG. Danach werden die Gerichtskosten in der Regel der vor Bun-
desstrafgericht unterliegenden Partei auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Der
Beschwerdeführer ist mit einem geringfügigen Teil seiner Rechtsbegehren
durchgedrungen, weshalb ihm die Gerichtsgebühr zum überwiegenden Teil
von Fr. 1'200.-- und unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses
auferlegt wird. Entsprechend ist ihm eine reduzierte Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 159 Abs. 3 OG). Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 des Regle-
ments des Bundesstrafgerichts über die Entschädigung in Verfahren vor
dem Bundesstrafgericht (SR 173.711.31) ist das Honorar nach Ermessen
festzusetzen, wenn keine Kostennote eingereicht wird. Ausgehend von ei-
ner angemessenen Entschädigung von Fr. 1'000.-- – die Rechtsvertretung
erfolgte erst auf den zweiten Schriftenwechsel hin – ist dem Beschwerde-
führer ein Betrag von Fr. 200.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird teilweise geschützt, und die Beschlagnahme über das
Notebook HP wird insofern aufgehoben, als dieses nach Löschung der Da-

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teien und Programme, die dem Arzneimittelvertrieb dienten, zurückzugeben
ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und im reduzierten Be-
trag von Fr. 1'200.-- dem Beschwerdeführer auferlegt. Diesen Betrag hat er
unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses zu bezahlen, den Rest
trägt die Eidgenossenschaft.

3.
Der Beschwerdeführer ist für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 200.-- (inklu-
sive Mehrwertsteuer) zu entschädigen.


Bellinzona, 8. November 2004

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:



Die Gerichtsschreiberin:





Zustellung an

-
Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Züst (im Doppel)

-
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut



Rechtsmittelbelehrung

Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen seit
der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt wer-
den. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 214 bis 216, 218 und 219 des Bun-
desgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG).

Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn die Rechtsmit-
telinstanz oder deren Präsident es anordnet.