bstger · RR.2011.184 · 2011-12-20 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Royaume-Uni. Interdiction de communiquer faite à la banque (art. 80n al. 1 in fine EIMP).Conditions de recevabilité d'un recours contre une décision incidente antérieure à la décision de clôture (consid. 1.4).

Arrêt du 20 décembre 2011
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Jean-Luc Bacher et David Glassey,
le greffier Aurélien Stettler



Parties

LA BANQUE A.,
représentée par Me Olivier Wehrli, avocat,
recourante


contre





MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2011.184





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Faits:

A.
Les autorités de poursuite pénale anglaises dirigent une enquête à
l’encontre des dénommés B. et C. pour des faits de blanchiment d’argent.


B.
Le 17 août 2009, le Serious Fraud Office (ci-après: SFO) a adressé aux au-
torités suisses une demande d’entraide internationale tendant à l’obtention
d’informations bancaires concernant B. et C.


C.
Par ordonnance du 24 août 2009, le Juge d’instruction du canton de Ge-
nève (devenu procureur du Ministère public du canton de Genève le
1er janvier 2011, ci-après: MP-GE ou autorité d’exécution), a jugé admissi-
ble la demande d’entraide britannique. Le même jour, il a ordonné la per-
quisition et la saisie auprès de la banque A. à Genève, de la documentation
bancaire relative à divers comptes liés à B. et C. Ordre était pour le surplus
donné à la banque A. de ne pas communiquer à ses clients le contenu de
l’ordonnance à elle notifiée, sous menace des peines prévues par l’art. 292
CP.

L’autorité d’exécution a, en date du 9 septembre 2009, également ordonné
la saisie conservatoire de tous les avoirs dont B. et C. sont les titulaires
ou/et les ayants droit économiques auprès de la banque A., en indiquant
encore ce qui suit: «[l]’interdiction d’informer est valable 3 mois dès la date
de la présente. Avant l’échéance de ce délai je vous prie de me contacter
pour connaître d’une éventuelle prolongation. Aucune communication ne
pourra être faite à votre client sans une décision de levée formelle de ma
part.»


D.
Par courrier du 15 janvier 2010, la banque A. a sollicité la levée de la me-
sure d’interdiction d’informer, ce qui a été refusé en date du 11 février
2010. Ladite mesure a par la suite été régulièrement confirmée par
l’autorité d’exécution.

En date du 30 juin 2011, la banque A. a fait savoir au MP-GE qu’au vu du
temps écoulé depuis le prononcé initial de la mesure d’interdiction de
communiquer, elle estimait que cette dernière ne respectait plus le principe
de la proportionnalité et en requérait partant la levée dans les plus brefs
délais.


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Par décision du 25 juillet 2011, le procureur a notamment indiqué à la ban-
que A. que la mesure d’interdiction de communiquer demeurait en vigueur
et qu’il «relan[çait] une nouvelle fois l’autorité requérante sur la fin pro-
chaine de cette interdiction d’informer».


E.
Par mémoire du 2 août 2011, la banque A. forme recours contre «[l]a déci-
sion incidente du 25 juillet 2011 du Procureur […] refusant la levée de
l’interdiction d’informer notifié[e] à la recourante le 24 août 2009 dans le
cadre de la procédure d’entraide CP/238/2009 (Entraide avec le Royaume-
Uni)». Elle conclut à la levée de l’interdiction d’informer à elle notifiée en
date du 24 août 2009.

Appelé à répondre, le MP-GE a, par envoi du 26 août 2011, conclu au rejet
du recours. Egalement invité à se déterminer, l’Office fédéral de la justice
(ci-après: OFJ) a, par acte du 9 septembre 2011, conclu à l’irrecevabilité du
recours, non sans préciser que, sur le fond de la cause, une interdiction de
communiquer d’une telle durée paraissait disproportionnée. La recourante
a répliqué en date du 23 septembre 2011; le MP-GE a dupliqué le 26 sep-
tembre 2011. Une copie de la duplique a été adressée pour information à la
recourante par le greffe de céans.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
L'entraide judiciaire entre le Royaume-Uni et la Confédération suisse est
régie en premier lieu par la Convention européenne d’entraide judiciaire en
matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le
20 mars 1967 et pour le Royaume-Uni le 27 novembre 1991. Peut égale-
ment s'appliquer en l'occurrence la Convention n° 141 du Conseil de
l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confisca-
tion des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur pour la
Suisse et pour l'Etat requérant le 1er septembre 1993.

1.1
A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 à 58 de la Convention
d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (ci-après: CAAS) entre
les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la Répu-

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blique fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la sup-
pression graduelle des contrôles aux frontières communes (n° CELEX
42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep-
tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre
la Suisse et le Royaume-Uni (v. art. 1/a/i de la Décision du Conseil de
l’Union européenne du 29 mai 2000 relative à la demande du Royaume-Uni
de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de participer à certaines disposi-
tions de l’acquis de Schengen [n° CELEX 32000D0365; Journal officiel de
l’Union européenne L 131 du 1er juin 2000, p. 43 à 47]; arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2008.296 du 17 septembre 2008, consid. 1.3).

1.2
Pour le surplus, la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pé-
nale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11)
règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement,
par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurispru-
dence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable
à l'octroi de l’entraide (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le res-
pect des droits fondamentaux demeure réservé (ATF 135 IV 212 consid.
2.3).

1.3
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 2 du règlement sur l’organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plain-
tes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours di-
rigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide et, conjoin-
tement, contre les décisions incidentes rendues par l’autorité cantonale
d’exécution.

1.4
Comme le relève à juste titre la recourante, la décision interdisant à une
banque de communiquer à ses clients l’existence des mesures ordonnées
par l’autorité d’exécution, sous menace des peines prévues par l’art. 292
CP, est de nature incidente, dès lors qu’elle ne met pas fin à la procédure
d’entraide (art. 80d EIMP; v. TPF 2010 102 consid. 1.4.1).

1.4.1 Aux termes de l’art. 80e al. 2 EIMP, les décisions incidentes antérieures à
la décision de clôture peuvent faire l’objet d’un recours séparé si elles cau-
sent un préjudice immédiat et irréparable en raison de la saisie d’objets ou
de valeurs (let. a), ou de la présence de personnes qui participent à la pro-
cédure à l’étranger (let. b). L’existence d’un préjudice immédiat et irrépara-
ble ne peut être admise que dans l’un ou l’autre cas visé à l’art. 80e al. 2
EIMP, dont l’énumération est en principe exhaustive (ATF 127 II 198

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consid. 2b; 126 II 495 consid. 5; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judi-
ciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, no 513), étant
précisé que ladite énumération – limitative – est intervenue devant les
Chambres fédérales, le projet initial du Conseil fédéral étant plus large
puisqu’il prévoyait, sans distinction aucune, un recours contre «[l]es déci-
sions incidentes antérieures à la décision de clôture, en cas de préjudice
immédiat et irréparable» (Message concernant la révision de la loi fédérale
sur l’entraide internationale en matière pénale du 29 mars 1995, FF 1995 III
1, p. 30 et 55).

1.4.2 La recourante cherche dans la jurisprudence matière à appuyer sa conclu-
sion relative à la recevabilité de son recours. Il ne ressort toutefois pas des
arrêts qu’elle cite que le Tribunal fédéral, ou la Cour de céans, aient jamais
admis, dans le domaine de la «petite entraide» – soit l’entraide n’ayant pas
pour objet l’extradition d’une personne –, de préjudice immédiat et irrépa-
rable autre que celui découlant de la saisie d’objets ou de valeurs, respec-
tivement de la présence de fonctionnaires étrangers. En effet, le préjudice
auquel était exposé le recourant dans la cause publiée à l’ATF 127 II 198
était assimilable à celui visé par l’art. 80e al. 2 let. b EIMP, à savoir
l’utilisation d’informations par des fonctionnaires étrangers. S’agissant de
l’arrêt rendu par la Cour de céans dans la cause RR.2007.79, il a admis
qu’il pouvait y avoir préjudice immédiat et irréparable du fait de la présence
d’un fonctionnaire étranger lors de l’audition d’un témoin. En l’occurrence,
le refus du MPC d’admettre la présence, lors de ladite audition, d’un avocat
suisse du recourant était de nature à atteindre personnellement et directe-
ment ledit recourant dans ses droits de participation et de défense, d’autant
que la procédure pénale étrangère était dirigée contre lui, et cette atteinte
n’était en l’espèce pas susceptible d’être réparée ultérieurement par re-
cours contre la décision de clôture. Mais, en définitive, il en allait une fois
encore du cas de figure consacré par l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (v. égale-
ment arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.179 du 15 juillet 2011,
consid. 1.4). Les arrêts publiés à l’ATF 130 II 129, au TPF 2010 102 ou en-
core l’arrêt du Tribunal fédéral 1A.65/2000 et les arrêts de la Cour de céans
RR.2010.207 et RR.2010.228 traitent, quant à eux, de recours concluant à
la levée de séquestres frappant des objets ou des valeurs. S’agissant, en-
fin, de la référence, par la recourante, à la jurisprudence rendue en matière
d’extradition (act. 16, p. 2 ch. 2), elle n’est pas pertinente puisque l’art. 80e
EIMP ne concerne que la «petite entraide» (troisième partie de l’EIMP) et
non l’extradition (deuxième partie de l’EIMP) (v. arrêt du Tribunal fédéral
1A.268/1999 du 24 janvier 2000, consid. 2).


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1.4.3 En l’espèce, la décision qu’entreprend la recourante a trait à l’interdiction
faite à cette dernière d’informer ses clients de l’existence des mesures
d’instruction diligentées à leur encontre. Elle n’entre ainsi pas dans l’une
des deux catégories de décisions incidentes susceptibles d’être attaquées
par un recours séparé au sens de l’art. 80e al. 2 EIMP. Le recours doit par-
tant être déclaré irrecevable pour cette raison déjà.

1.5
Au surplus, force est de constater que la recourante est bien en peine
d’établir en quoi la décision entreprise serait susceptible, concrètement, de
lui causer un préjudice immédiat et irréparable. La Cour ne voit en effet pas
en quoi les éléments invoqués à cet égard – soit la violation du principe de
la proportionnalité ou la violation de l’art. 284 CPP – permettraient de fon-
der un tel préjudice pour la recourante.

Quant à l’argument selon lequel la présente affaire constituerait «un exem-
ple type de ces constellations procédurales où la réglementation des voies
de recours n’est pas satisfaisante» (act. 16, p. 3 ch. 8), la recourante perd
de vue que la jurisprudence qu’elle cite à cet égard (arrêts du Tribunal pé-
nal fédéral RR.2010.228 du 20 décembre 2010, consid. 3.3.2, et
RR.2010.207 du 17 mai 2011, consid. 3.2; v. aussi TPF 2010 102) a tou-
jours été rendue suite à des décisions incidentes portant sur la saisie de
biens ou de valeurs, soit l’une des hypothèse expressément envisagée par
l’art. 80e al. 2 EIMP (v. supra consid. 1.4.2). Tel n’est pas le cas en
l’espèce.


2.
Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.


3.
La Cour rappelle au surplus qu’en sa qualité d’autorité de surveillance pour
l’application de l’EIMP (art. 3 OEIMP), l’OFJ demeure susceptible d’être
saisi ou d’agir d’office auprès de l’autorité d’exécution, en cas de violations
dénoncées, respectivement constatées de l’EIMP, y compris lorsqu’aucune
voie de recours n’est ouverte.


4.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). A titre exceptionnel, les frais peuvent
être entièrement remis (art. 63 al. 1 PA in fine). Tel sera le cas en l’espèce.
La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante l’avance de
frais déjà versée par CHF 4'000.--.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Il est statué sans frais.

3.
La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante l’entier de
l’avance de frais versée, soit CHF 4'000.--.


Bellinzone, le 21 décembre 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:





Le greffier:








Distribution

-
Me Olivier Wehrli, avocat
-
Ministère public du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).