bstger · TPF 2011 124 · 2011-01-01 · it

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Italien; Teilnahme an einer Videokonferenz.

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zione di rispettare il contenuto della riserva apposta dalla Svizzera all’art. 
16 CEEstr. 
 
2.3 Concludendo, dato che le modalità e la durata dell’arresto provvisorio 
non prestano il fianco a nessuna critica, se non fosse stato dichiarato privo 
di oggetto, il gravame avrebbe dovuto essere respinto, per cui si giustifica di 
accollare una tassa di giustizia a carico della reclamante. […]. 
 
 
 
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28. Estratto della sentenza della II Corte dei reclami penali nella causa 
Silvio Berlusconi contro Ministero pubblico della Confederazione del 15 
luglio 2011 (RR.2011.179) 
 
Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia; partecipazione a 
videoconferenza. 
 
Art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP, art. VI Accordo italo-svizzero che completa e 
agevola l'applicazione della CEAG 
 
La videoconferenza è una forma alternativa di presenza di persone che 
partecipano a processo estero, per cui vi è motivo di sussumere l'atto in 
questione all'ipotesi di cui all'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP. Il rifiuto dell'autorità 
d'esecuzione di ammettere la presenza di un difensore svizzero dell'imputato 
all'estero all'atto istruttorio dibattimentale eseguito per via rogatoriale causa 
un pregiudizio immediato e irreparabile, nella misura in cui trattandosi di 
interrogatori di terzi, soltanto quest’ultimi saranno in linea di massima 
legittimati a ricorrere contro la decisione di chiusura riguardante la 
trasmissione in quanto tale delle prove raccolte nell’ambito di tali atti istruttori, 
operazione che avrà luogo se le condizioni dell'assistenza saranno riunite 
(consid. 1.4). 
 
Non riguardando la commissione rogatoria un atto istruttorio 
predibattimentale, ma la celebrazione di un’udienza dibattimentale da parte di 
un tribunale estero nel processo in cui il ricorrente è imputato, quest'ultimo ha 
il diritto di assistervi e/o di farsi rappresentare, anche per non pregiudicare 
l'utilizzabilità delle prove nella procedura estera (consid. 2). 
 


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Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG, Art. VI des Vertrags zwischen der Schweiz und 
Italien zur Ergänzung des EUeR und zur Erleichterung seiner Anwendung 
 
Die Videokonferenz ist eine alternative Form für die Anwesenheit von 
Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, weshalb eine solche 
Handlung als Anwendungsfall von Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG zu betrachten ist. 
Die Weigerung der ausführenden Behörde, den schweizerischen Verteidiger 
eines im Ausland Angeklagten an einer im Rahmen des Gerichtsverfahrens 
erfolgenden rechtshilfeweisen Beweiserhebung teilnehmen zu lassen, hat einen 
unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, und zwar 
in dem Mass, als bei Einvernahmen von Dritten im Allgemeinen nur Letztere 
zur Beschwerde gegen die Schlussverfügung über die Übermittlung der auf 
diese Art erhobenen Beweise legitimiert sind – Übermittlung, die bei Vorliegen 
der Voraussetzungen der Rechtshilfe erfolgt (E. 1.4). 
 
Handelt es sich nicht um eine rechtshilfeweise Beweiserhebung im 
Vorverfahren, sondern um eine solche im Rahmen der Hauptverhandlung vor 
dem ausländischen Gericht, vor welchem der Beschwerdeführer angeklagt ist, 
so hat dieser das Recht, an dieser Beweiserhebung teilzunehmen und/oder sich 
dabei vertreten zu lassen, dies auch, um die Verwertbarkeit der Beweise im 
ausländischen Verfahren nicht zu beeinträchtigen (E. 2). 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l’Italie; participation à une 
vidéoconférence. 
 
Art. 80e al. 2 let. b EIMP, art. VI de l’Accord italo-suisse complétant et 
facilitant l’application de la CEEJ 
 
La vidéoconférence est une forme alternative de présence de personnes qui 
participent à la procédure à l’étranger, raison pour laquelle il y a lieu 
d’assimiler l’acte en question aux hypothèses envisagées par l’art. 80e al. 2 let. 
b EIMP. Le refus de l’autorité d’exécution d’admettre la présence d’un 
défenseur suisse du prévenu à l’étranger, lors de l’administration de preuves 
exécutée par voie d’entraide, cause un préjudice immédiat et irréparable, dans 
la mesure où, s’agissant d’interrogatoires de tiers, seuls ceux-ci seront en 
principe légitimés à recourir contre la décision de clôture portant sur la remise 
en tant que telle des preuves recueillies dans le cadre de l’administration de ces 
dernières, remise qui interviendra pour autant que les conditions de l’entraide 
soient réunies (consid. 1.4). 
 
Vu que la commission rogatoire ne concerne pas un acte de l’instruction 
préliminaire, mais la tenue, par un tribunal étranger, de débats liés à un procès 
dont le recourant est le prévenu, ce dernier a le droit d’y assister et/ou de s’y 
faire représenter, ce également afin de ne pas préjuger du caractère exploitable 
des preuves dans la procédure étrangère (consid. 2). 


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Riassunto dei fatti: 
 
Il 30 maggio 2011 la Decima Sezione penale del Tribunale di Milano ha 
presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’ambito di 
un procedimento penale contro Silvio Berlusconi per il reato di corruzione 
in atti giudiziari. In sostanza, l'indagato è sospettato di aver corrotto il 
testimone David Mills nell'ambito di due processi penali a suo carico. Con 
la sua domanda l'autorità richiedente ha postulato l'audizione in qualità di 
testimoni, in Svizzera e mediante videoconferenza, di tre persone ivi 
residenti, domanda accolta dal Ministero pubblico della Confederazione 
(MPC) mediante decisioni del 7 e 30 giugno 2011, il quale ha autorizzato i 
membri della Corte, i rappresentanti del Pubblico Ministero, i difensori 
dell'indagato e le parti al procedimento ad eseguire gli interrogatori per 
videoconferenza. Confrontata con la richiesta dell'imputato di autorizzare il 
suo patrocinatore elvetico a presenziare fisicamente agli interrogatori a 
Berna, l'autorità d'esecuzione ha dato seguito negativo alla stessa con 
decisione del 13 luglio 2011, impugnata dall'imputato. 
 
La II Corte dei reclami penali ha accolto il ricorso. 
 
 
Estratto dei considerandi: 
 
1.4 La videoconferenza è una forma alternativa di presenza di persone che 
partecipano al processo estero (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération 
judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 426 e 
segg.; STEPHAN BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen 
Rechtshilfe in Strafsachen, in S. Breitenmoser/B. Ehrenzeller (curatori), 
Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, San Gallo 2009, 
pag. 45 e segg.; A. DONATSCH/S. HEIMGARTNER/M. SIMONEK, 
Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 
Zurigo/Basilea/Ginevra 2011, pag. 35 e segg.), per cui vi è motivo di 
sussumere l'atto in questione all'ipotesi di cui all'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP 
(v. BREITENMOSER, op. cit., pag. 48; FRIDOLIN BEGLINGER, 
Rechtshilfeverfahren: Anwesenheit, spontane Übermittlung und Zweites 
Zusatzprotokoll zum Europäischen Rechtshilfeübereinkommen, in AJP/PJA 
7/2007, pag. 926-927; contra ZIMMERMANN, op. cit., n. 428; dello stesso 
autore, Communication d'informations et de renseignements pour les 
besoins de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale: un 
paradigme perdu?, in AJP/PJA 1/2007, pag. 68). Nella fattispecie, la 
commissione rogatoria non riguarda un atto istruttorio predibattimentale, 


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ma la celebrazione di un’udienza dibattimentale da parte del Tribunale di 
Milano nel processo in cui il ricorrente è imputato, con l’indiscutibile diritto 
di assistervi e/o di farsi rappresentare (v. TPF 2007 52). Il provvedimento 
impugnato non è l’audizione dei testi in quanto tale, contro la quale il 
ricorrente non sarebbe legittimato a ricorrere (sentenza 1A.197/2002 del 30 
settembre 2002, consid. 1 e rinvii), bensì il rifiuto del MPC di ammettere la 
presenza di un difensore svizzero a Berna - luogo in cui sono previsti gli 
interrogatori - durante l'esecuzione di una misura di assistenza giudiziaria. 
Tale rifiuto tocca personalmente e direttamente il ricorrente nei diritti di 
partecipazione e di difesa in quanto persona contro cui è diretto il 
procedimento penale all’estero, per cui la sua legittimazione ricorsuale è 
data in applicazione degli art. 21 cpv. 3, 80b e 80h lett. b AIMP (v. sentenza 
del Tribunale federale del 29 settembre 1997, pubblicata in Rep. 130/1997 
pag. 107 e segg., consid. 3). La decisione impugnata, limitando il diritto di 
difesa del ricorrente nell’ambito dell'udienza di audizione di testi da parte 
del Tribunale penale di Milano, causa un pregiudizio immediato e 
irreparabile, nella misura in cui trattandosi di interrogatori di terzi, soltanto 
quest’ultimi saranno in linea di massima legittimati a ricorrere contro la 
decisione di chiusura riguardante la trasmissione in quanto tale delle prove 
raccolte nell’ambito di tali atti istruttori, operazione che avrà luogo se le 
condizioni dell'assistenza saranno riunite (v. DTF 130 II 162 consid. 1.1; 
128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 
180 consid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). Al di là del fatto che la 
videoconferenza permette un'acquisizione in diretta della prova, non va 
infatti dimenticato che questa sarà formalmente utilizzabile nel 
procedimento estero soltanto dopo che il MPC avrà statuito sulla 
concessione e sulla portata dell'assistenza, come lo stesso MPC ha del resto 
specificato nella decisione di entrata in materia (v. analogamente in materia 
di gruppi d'inchiesta comuni TPF 2010 73 consid. 2). Di conseguenza, è 
solo nel presente stadio processuale che il ricorrente può censurare la 
violazione dei suoi diritti di difesa. Il gravame, interposto nel termine di 10 
giorni previsto all'art. 80k AIMP, è quindi ricevibile. 
 
2. Oggetto del litigio risulta essere l'ammissibilità o meno della presenza del 
difensore svizzero del ricorrente a Berna, luogo di svolgimento degli 
interrogatori rogatoriali. […] 
2.1 L'art. 12 cpv. 1 seconda frase AIMP prevede che, per gli atti 
procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. 
Essendo stata affidata l'esecuzione della rogatoria al MPC, si applicano le 
pertinenti norme del Codice di diritto processuale penale svizzero (CPP). 
Giusta l'art. 127 cpv. 2 CPP per quanto il procedimento non ne risulti 
indebitamente ritardato, le parti possono far capo a due o più patrocinatori, 
disposizione di per sé non in urto con quanto prevede l’art. 21 cpv. 1 prima 


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frase AIMP, il quale va interpretato come fissazione legislativa del diritto a 
designare un patrocinatore (“einen Rechtsbeistand bestellen”; “se faire 
assister d’un mandataire”), ma non come limitazione quantitativa di tale 
diritto (v. TPF 2007 52). Anche con l'introduzione del CPP, lo scopo resta 
comunque quello di evitare abusi e prevenire il rischio che la giustizia 
venga paralizzata o complicata per un eccesso di partecipanti (cfr. TPF 2007 
52 e la dottrina citata). 
 
2.2 L'art. 3 CEAG prevede che la Parte richiesta farà eseguire, nelle forme 
previste dalla sua legislazione, le commissioni rogatorie relative a un affare 
penale che le saranno trasmesse dalle autorità giudiziarie della Parte 
richiedente e che hanno per oggetto di compiere atti istruttori o di 
comunicare mezzi di prova, inserti o documenti. In virtù dell'art. VI 
Accordo italo-svizzero se una persona si trova nel territorio dello Stato 
richiesto e deve essere ascoltata in qualità di testimone o di perito dalle 
autorità giudiziarie dello Stato richiedente, quest'ultimo può chiedere, 
qualora per la persona in questione non sia opportuno o possibile comparire 
personalmente nel suo territorio, che l'audizione si svolga mediante 
videoconferenza, ai sensi dei paragrafi da 2 a 8 della medesima 
disposizione. 
 
2.3 Nella fattispecie, va innanzitutto rilevato che dalla rogatoria italiana del 
30 maggio 2011 non è purtroppo possibile comprendere se il Tribunale di 
Milano abbia inteso la partecipazione dei difensori del ricorrente, oltre che 
in aula in Italia, anche fisicamente nel luogo degli interrogatori in Svizzera. 
Si tratta di un'incertezza iniziale che il MPC, alla luce della esplicita 
richiesta degli avvocati italiani e svizzeri, e in funzione di un ottimale 
adempimento degli interessi rogatoriali avrebbe dovuto e potuto chiarire 
d'urgenza con lo Stato richiedente prima dell'esecuzione della rogatoria, ciò 
che invece non ha fatto. Detto questo, è d'uopo constatare che l'Accordo 
italo-svizzero, pur prevedendo un articolo specifico sulla videoconferenza, è 
silente sulla possibilità per il difensore dell'accusato di presenziare 
fisicamente agli interrogatori rogatoriali. Tale lacuna deve quindi essere 
colmata dalla presente autorità interpretando lo spirito alla base 
dell'Accordo in questione, ossia alla luce della volontà espressa dalle parti 
all'Accordo di semplificare la cooperazione giudiziaria tra i due Stati (v. 
preambolo all'Accordo italo-svizzero). Occorre quindi valutare in che modo 
le autorità svizzere possono meglio contribuire alle esigenze di 
semplificazione e di celerità giusta l'art. 17a AIMP nella trattazione della 
rogatoria. Per fare questo, vista la lacunosità delle informazioni raccolte in 
merito dal MPC, non si può fare a meno di considerare il quadro giuridico 
dello Stato estero. In base al principio sancito nell'art. 24 della Costituzione 
italiana, la presenza del difensore dell'imputato si pone come garanzia 


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irrinunciabile ai fini dell'assunzione di una prova in fase dibattimentale 
(sentenza N. 379 della Corte costituzionale italiana del 13-25 luglio 1995, 
considerando in diritto n. 4). Nella sentenza appena citata, la Corte 
costituzionale italiana, evocato l'art. 4 CEAG, ha sostenuto che "nulla 
afferma la Convenzione sulla utilizzabilità delle prove assunte per 
rogatoria" né da altre norme "può ricavarsi il principio della rinuncia del 
giudice nazionale a verificare, in piena indipendenza e secondo i principi 
fondamentali del proprio ordinamento, se le modalità con cui l'atto è stato 
assunto lo rendano utilizzabile come prova. In breve, posto che la domanda 
di assistenza giudiziaria crea un rapporto tra Stati, ciascuno dei quali si 
presenta nel proprio ordine indipendente e sovrano, il medesimo principio 
postula che, da un lato, l'esecuzione materiale degli atti richiesti debba 
necessariamente avvenire nei modi previsti dalla lex fori e, dall'altro, che la 
valutazione delle attività espletate (ossia degli effetti che a detti atti possono 
essere riconosciuti) vada condotta alla stregua dell'ordinamento dello Stato 
richiedente […] Ai fini della utilizzabilità di un atto, non basta che questo 
risulti compiuto secondo le regole vigenti nello Stato in cui è stato assunto, 
ma occorre anche che dette modalità non si pongano in contrasto con le 
leggi interne proibitive concernenti le persone e gli atti e con quelle che, in 
qualsiasi modo, riguardino l'ordine pubblico, tra le quali, prime tra tutte, 
quelle che riguardano l'esercizio inderogabile dei diritti della difesa" 
(ibidem). In definitiva, al giudice italiano non solo è consentito, prima 
dell'espletamento dell'atto, di avvalersi "di tutte le facoltà riconosciutegli 
dalla Convenzione medesima per ottenere il consenso dello Stato richiesto 
in ordine alla presenza delle parti interessate (e dei rispettivi difensori), ma 
non preclude in alcun modo all'Autorità giudiziaria di procedere alla 
valutazione della eventuale contrarietà, ai principi fondamentali 
dell'ordinamento italiano, dell'atto assunto per rogatoria, e, quindi, di 
accertare, caso per caso, se il contenuto dello stesso, per le modalità con cui 
si è formato, possa o meno essere utilizzato" (ibidem). 
 
In una sentenza del 14-22 luglio 1999 (sentenza N. 342), la Corte 
costituzionale italiana, analizzando la costituzionalità degli articoli 1 e 2 
della legge 7 gennaio 1998, n. 11 (Disciplina della partecipazione al 
procedimento penale a distanza e dell'esame in dibattimento dei 
collaboratori di giustizia, nonché modifica della competenza sui reclami in 
tema di art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario) si è pronunciata sulla 
validità dell'utilizzo della videoconferenza in ambito giudiziario. Dopo aver 
evidenziato i vantaggi di tale modalità d'audizione, legati soprattutto al 
guadagno di tempo nei grossi processi concernenti la criminalità 
organizzata, la Corte italiana ha esaminato il problema centrale posto 
dall'istituto della partecipazione al dibattimento a distanza, ossia la sua 
compatibilità con il diritto di difesa garantito dall'art. 24, secondo comma, 


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della Costituzione italiana (v. anche MARTA BARGIS, La teleconferenza, in 
Enzo Zappalà (curatore), L'esame e la partecipazione a distanza nei processi 
di criminalità organizzata, Milano 1999, pag. 36 e segg.; LUIGI KALB, La 
partecipazione a distanza al dibattimento, in A. A. Dalia/M. Ferraioli 
(curatori), Nuove strategie processuali per imputati pericolosi e imputati 
collaboranti, Commento alla Legge 7 gennaio 1998, n. 11 [c.d. legge sulla 
videoconferenza], Milano 1998, pag. 85 e segg.; CRISTIANA VALENTINI, 
L'acquisizione della prova tra limiti territoriali e cooperazione con autorità 
estere, Padova 1998, pag. 202 e segg.). Essa ha dichiarato che la premessa 
secondo cui solo la presenza fisica nel luogo del processo potrebbe 
assicurare l'effettività del diritto di difesa non è fondata. Ciò che occorre, sul 
piano costituzionale, è che sia garantita l'effettiva partecipazione personale e 
consapevole dell'imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel 
caso la partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella 
partecipazione (v. sentenza N. 342 considerando in diritto n. 3). Secondo 
l'autorità italiana "fondamentale è infatti a questo proposito la previsione 
secondo la quale il collegamento audiovisivo tra l'aula di udienza ed il 
luogo di custodia deve essere realizzato con modalità tali da rendere 
"effettiva", e dunque concreta e non soltanto "virtuale", la possibilità di 
percepire e comunicare, così saldando intimamente fra loro le potenzialità 
ed i perfezionamenti sempre offerti dalla tecnica alle esigenze di un 
"realismo partecipativo" che non può non ritenersi, in sé, del tutto in linea 
con gli strumenti che l'ordinamento deve necessariamente mettere a 
disposizione per consentire un adeguato esercizio del diritto di difesa nella 
fase del dibattimento" (ibidem; v. anche BARBARA PIATTOLI, 
Videoconferenze e cooperazione nel processo penale, Milano 2005, pag. 63 
e segg.). Ciò rilevato, questa Corte ritiene che la presenza del difensore 
svizzero del ricorrente alle audizioni rogatoriali a Berna si inserisca 
esattamente in quella logica di "realismo partecipativo" descritto dalla Corte 
costituzionale


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italiana. Alla luce degli svariati "mutamenti, oscillazioni, progressi e 
regressi" (C. VALENTINI, op. cit., pag. 205) che hanno toccato il contenuto 
del diritto di difesa negli anni passati in Italia, una soluzione diversa 
potrebbe mettere in forse l'utilizzabilità delle prove raccolte su suolo 
elvetico o ancora peggio rallentare un processo già a rischio di prescrizione. 
Per cui in assenza di una chiara presa di posizione dell'autorità rogante, è 
nell'interesse stesso della rogatoria (favor rogatoriae) neutralizzare questo 
rischio autorizzando la presenza di un avvocato all'interrogatorio in 
Svizzera. Questo non significa che la presenza in questione sia fondata su 
un diritto soggettivo in quanto tale, ma semplicemente che spetta all'autorità 
rogata interpretare le commissioni rogatorie secondo modalità che non 
ostacolino inutilmente l'utilizzabilità della prova nel procedimento estero. A 
maggior ragione se la modalità in questione, come nella fattispecie, è 
facilmente esperibile senza particolari complicazioni organizzative, come 
invece potrebbe succedere in caso di pluralità di imputati. Ma anche in 
quest'ultimo caso spetta all'autorità rogata chiarire preventivamente 
qualsiasi dubbio in merito con l'autorità rogante. 
 
 
 
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29. Auszug aus dem Entscheid der II. Beschwerdekammer in Sachen A. 
S.A. gegen Bundesamt für Justiz, Zentralstelle USA vom 26. Juli 2011 
(RR.2010.236) 
 
Beschwerde gegen Nichterlass einer Verfügung; Gegenstandslosigkeit. 
 
Art. 11 Abs. 1 lit. a BG-RVUS 
 
Anfechtbarkeit einer Verfügung des Bundesamtes für Justiz, mit der über die 
Frage entschieden werden musste, ob eine Zwischenverfügung im Sinne von 
Art. 11 BG-RVUS zu erlassen ist (E. 2). 
 
Recours contre l'absence d'une décision; absence d'objet. 
 
Art. 11 al. 1 lettre a LTEJUS 
 
Recevabilité du recours contre une décision de l'Office fédéral de la justice par 
laquelle il fallait trancher la question de savoir si une décision incidente devait 
être rendue au sens de l'art. 11 LTEJUS (consid. 2). 
 
Ricorso contro il mancato rilascio di una decisione; causa priva d’oggetto. 
 
Art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU