bstger · RR.2008.23 · 2008-07-02 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Italie
Remise en vue de confiscation ou de restitution (art. 74a EIMP)

Arrêt du 2 juillet 2008
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Roy Garré,
le greffier David Glassey



Parties

A., représentée par Me Alessandro Martinelli, avocat,
recourante


contre





JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
l’Italie


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2008.23





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Faits:

A.
Le 11 février 2003, le Procureur de la République italienne près la Cour de
Justice de Z. a présenté une commission rogatoire internationale aux auto-
rités suisses, dans le cadre d’une enquête ouverte notamment contre B. et
son épouse A., du chef d’association de malfaiteurs au sens de l’art. 416
du Code pénal italien (ci-après: CPI), corruption (art. 319 CPI), escroquerie
aggravée (art. 460bis CPI) et malversation au détriment de l’Etat (art. 316bis
CPI). En résumé, l’autorité requérante soupçonne B. d’avoir, dans le cadre
de sa fonction publique, octroyé des financements à hauteur de plusieurs
centaines de milliards d’anciennes Lires italiennes, en échange de pots-de-
vin. A teneur de la demande d’entraide, le produit de ces délits de corrup-
tion serait notamment parvenu sur le compte n° 1. ouvert au nom de A.
dans les livres de la banque C.. Au lendemain de l’arrestation de B., soit en
date du 28 novembre 2002, A. se serait rendue à Monte-Carlo afin de pro-
céder au transfert des fonds accumulés à concurrence de € 1'445'000 sur
le compte précité, vers un compte n° 2. ouvert à la banque D. à Genève.
La demande tendait notamment à l’obtention de la documentation relative
au compte n° 2. (act. 14.5).


B.
Par lettre du 21 février 2003, la banque D. à Genève a informé le Juge
d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) du fait
que le titulaire du compte n° 2. était la succursale de Lugano de la banque
E. et que, selon le formulaire A, l’ayant droit des fonds était A. (act. 22.2 à
22.4). Ce compte a été crédité le 13 décembre 2002 d’un montant de
€ 1'445'000 provenant de la banque C.(act. 22.7 et 22.11). Le 17 décembre
2002, ce même montant a été transféré sur le compte n° 3. ouvert auprès
de la succursale de Lugano de la banque E. (act. 22.2, 22.8 et 22.11). Par
ordonnance du 12 février 2003 (act. 1.2, annexe 3), le juge d’instruction a
notamment ordonné le blocage du compte n° 3.. Par ordonnance du
17 mars 2003 (act. 1.2, annexe 4), le juge d’instruction a ordonné la trans-
mission à l’autorité requérante de divers courriers émanant de la banque E.
et de la banque D..


C.
Le 20 octobre 2003, le «Giudice dell’udienza preliminare» près le Tribunal
de Z. a ordonné la confiscation («la confisca») de la somme de
€ 825'252,72 déposée sur le compte n° 3. (act. 14.3, annexe 20c). Moyen-
nant requête du 20 février 2004, le Procureur de la République italienne
près la Cour de Justice de Z. a demandé la remise en vue de confiscation
de la somme de € 825'252,72 déposée sur le compte n° 3. (act. 14.4).

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D.
Le 31 juillet 2007, le Procureur de la République italienne près la Cour de
Justice de Z. a informé l’OFJ que la confiscation de la somme de
€ 825'252,72 avait été confirmée par arrêt final de la «Corte Suprema di
Cassazione» du 14 décembre 2004 (act. 14.2).


E.
Par ordonnance du 7 janvier 2008 (act. 1.2, annexe 2), le juge d’instruction
a ordonné la remise à l’Etat requérant de la totalité du solde des avoirs dé-
posés sur le compte n° 3., soit € 926'703,86. A. recourt contre cet acte par
écriture du 7 février 2008 (act. 1). Le juge d’instruction et l’Office fédéral de
la Justice (ci-après: OFJ) concluent au rejet du recours (act. 10 et 11).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e
al. 1 EIMP et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin
2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est
compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô-
ture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale
d’exécution.

1.2
L'entraide entre la Confédération et la République italienne est régie par la
Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ, RS 0.351.1), ainsi que
par l'accord bilatéral complétant cette Convention, conclu le 10 septembre
1998 et entré en vigueur le 1er juin 2003 (RO 2003 p. 2005; RS
0.351.945.41; ci-après: l'accord bilatéral). Est également applicable en l'oc-
currence la Convention européenne n° 141 relative au blanchiment, au dé-
pistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci-après: CBl
ou la Convention), entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse
et le 1er mai 1994 pour l'Etat requérant. Les dispositions de ces traités
l'emportent sur le droit interne régissant la matière, soit l'EIMP et son or-
donnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux ques-
tions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit convention-
nel, et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que le traité
(ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140

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consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux est
réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3
En sa qualité de titulaire du compte n° 3., la recourante a la qualité pour re-
courir contre la remise à l’autorité italienne des avoirs déposés sur son
compte (art. 80h EIMP et art. 9a let. a OEIMP; ATF 126 II 258 consid.
2d/aa p. 260; 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d/aa
p. 164; 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Adressé dans les trente jours à
compter de celui de la notification de la décision attaquée, le recours est
recevable en la forme (art. 80k EIMP).


2.
La recourante expose que le produit total des infractions a déjà été remis à
l’autorité
requérante,
moyennant
le
versement
d’un
montant
de
1'200'000'000 anciennes Lires italiennes (équivalant à € 619'747.28) effec-
tué par la banque E. en exécution d’un ordre de virement du 3 juin 2003 (v.
infra consid. 2.2). Selon elle, le solde du compte n° 3. ne constituerait ni le
produit d’une infraction, ni sa valeur de remplacement, de sorte qu’il ne
saurait faire l’objet d’une remise au sens de l’art. 74a EIMP, faute d’un lien
de connexité entre l’infraction poursuivie à Z. et les avoirs visés par la re-
quête italienne du 20 février 2004.

2.1
La CBl vient compléter la CEEJ en améliorant la coopération internationale
en matière d'investigation (art. 8 à 10), de séquestre (art. 11 et 12) et de
confiscation de valeurs patrimoniales d'origine délictueuse (art. 14 à 17).
Elle fixe un standard minimum de mesures à prendre au niveau national
(chapitre II) et pose le principe d'une coopération la plus large possible à
tous les stades de la procédure pénale (chapitre III). Ces différentes
mesures sont ordonnées conformément au droit interne (art. 9 s'agissant
des mesures d'investigation, art. 12 par. 1 s'agissant des mesures
provisoires et art. 14 par. 1 s'agissant de la confiscation), ce dernier étant
également applicable lorsqu'il pose des conditions plus favorables à
l'entraide (ATF 123 II 268 consid. 2c; 134 consid. 5). Au sens de la
Convention, le terme «confiscation» désigne une peine ou une mesure
ordonnée par un tribunal à la suite d'une procédure portant sur une ou des
infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente
du bien (art. 1 let. d). Selon l'art. 13 CBl, l'Etat saisi d'une demande de
confiscation de la part de l'Etat requérant peut soit exécuter la décision de
confiscation émanant d'un tribunal de cet Etat (par. 1 let. a), soit engager
une procédure indépendante de confiscation selon son droit interne, en vue
de la remise à l'Etat requérant (par. 1 let. b et par. 2). Les procédures
permettant d'obtenir et d'exécuter la confiscation au sens de cette

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disposition, sont régies par le droit de l'Etat requis (art. 2 par. 1, 14 par. 1;
cf. aussi l'art. 15). La partie requise a ainsi le libre choix entre les deux
possibilités prévues par la Convention (Message du 19 août 1992, FF 1992
VI p. 8 ss, 13), mais celle-ci ne contient aucune disposition qui serait
d'application directe et qui serait destinée à se substituer au droit national
ou à le compléter (idem, p. 32; ATF 133 IV 215 consid. 2.1).


Le droit suisse répond aux exigences de la Convention – respectivement à
celles de l’art. VIII par. 1 de l'accord bilatéral, à teneur duquel les biens
provenant d’une infraction ainsi que le produit de leur aliénation
susceptibles d’être saisis selon le droit de l’Etat requis peuvent être remis à
l’Etat requérant en vue notamment de leur confiscation – en prévoyant la
remise des instruments ou du produit du crime (art. 74a al. 2 EIMP). A
teneur de cette disposition, sur demande de l'autorité étrangère
compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui
être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou
de restitution à l'ayant droit (al. 1). Selon l'al. 2, les objets ou valeurs
comprennent les instruments ayant servi à commettre l'infraction (let. a); le
produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage
illicite (let. b); les dons ou autres avantages ayant servi (ou qui devaient
servir) à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la
valeur de remplacement (let. d). La remise peut intervenir à tous les stades
de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et
exécutoire de l'Etat requérant (al. 3). Selon l'al. 4, les objets ou valeurs
peuvent néanmoins être retenus en Suisse si le lésé réside habituellement
en Suisse et qu'ils doivent lui être remis (let. a); si une autorité fait valoir
des droits sur eux (let. b); si une personne étrangère à l'infraction et dont
les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend
vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces
objets ou valeurs ou, si résidant habituellement en Suisse, elle rend
vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger
(let. c), ou si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale
pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse (let.
d).


A teneur de l’art. 14 par. 2 CBl, la Partie requise est liée par la constatation
des faits dans la mesure où ceux-ci sont exposés dans une condamnation
ou une décision judiciaire de la Partie requérante, ou dans la mesure où
celle-ci se fonde implicitement sur eux. Ainsi, lorsque l'Etat requérant
produit une décision définitive et exécutoire, la Suisse, en tant qu'Etat
requis, n'a en principe pas à juger du bien-fondé de cette décision. La
procédure instituée à l'art. 74a EIMP n'est en effet pas une procédure

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d'exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 et 96 EIMP
ne sont pas opposables. Cela n'empêche pas la Suisse de se livrer à
certaines vérifications. Ainsi, l'autorité requise peut s'assurer que les
valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets
décrits à l'art. 74 al. 2 let. a à c EIMP, c'est-à-dire qu'il s'agit bien de
l'instrument ou du produit de l'infraction, voire de la récompense attribuée à
son auteur (ATF 129 II 453 consid. 3.2). La procédure étrangère doit en
outre satisfaire aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte
ONU II. Les prétentions du lésé, d'une autorité ou des tiers acquéreurs de
bonne foi, ainsi que les nécessités d'une procédure pénale en Suisse
doivent également être prises en compte en vertu de l'art. 74a al. 4 EIMP.
Comme l'indique le libellé de son premier alinéa, l’art. 74a EIMP est une
norme potestative qui confère à l'autorité d'exécution un large pouvoir
d'appréciation (ATF 123 II 595 consid. 4 p. 600 ss, 268 consid. 4a p. 274,
134 consid. 7a p. 143). Si ce pouvoir ne lui permet pas de remettre en
cause – sous réserve d'une violation de l'ordre public – le contenu de la
décision étrangère, l'autorité d'exécution est tenue d'examiner si la
collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l'art. 74a EIMP (ATF
129 II 453 consid. 3.2).

2.2
En l’espèce, il ne ressort pas clairement du dossier que la recourante ait
fait l’objet d’une procédure pénale en Italie. Les raisons pour lesquelles la
recourante a donné son accord aux autorités italiennes à la remise de la
somme de 1,2 milliards d’anciennes Lires italiennes débitée du compte
n° 3. vers un compte ouvert au nom de la «Procura della Repubblica di Z.»
(act. 14.2, pièce 20c, 2ème partie, p. 13; act. 16.9) ne sont pas non plus clai-
rement explicitées dans les requêtes italiennes et leurs annexes. Il est en
revanche établi que cette remise a effectivement eu lieu le 21 juillet 2003, à
hauteur de € 619'747,28 et avec l’accord des autorités suisses (act. 14.2,
pièce 20c, 2ème partie, p. 13; act. 16.18). Les questions ouvertes ne sont
toutefois pas pertinentes aux fins de la présente procédure. Ce qui en re-
vanche est déterminant pour celle-ci, c’est que le solde des avoirs déposés
sur le compte n° 3. saisi par les autorités suisses dans le cadre de
l’entraide soit frappé d’une décision de confiscation définitive rendue en Ita-
lie et que ces valeurs soient en relation avec les infractions visées par le
jugement rendu dans l’Etat requérant.


En premier lieu, il ressort en effet des actes produits par l’autorité requé-
rante que le solde des avoirs déposés sur le compte n° 3., soit un montant
de € 825'252,72 (représentant le solde du versement initial de € 1'445'000
[v. supra let. A et B], après déduction de € 619'747,28 déjà remis à la «Pro-
cura della Repubblica di Z.»), a fait l’objet, le 20 octobre 2003, d’une déci-

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sion de confiscation du «Giudice dell’udienza preliminare» près le Tribunal
de Z. (act. 14.3, annexe 20c). Dite décision a été confirmée par arrêt final
de la «Corte Suprema di Cassazione» du 14 décembre 2004 (act. 14.2).


En deuxième lieu, la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle allègue
que le jugement de confiscation italien n’établirait aucune explication sus-
ceptible de mettre en relation le solde des avoirs déposés sur le compte
n° 3. (par € 825'252.72) avec le produit de l’infraction poursuivie. En effet, il
ressort du jugement du 20 octobre 2003 que tel est bien le cas: «in relazio-
ne alle somme di denaro di cui è stata chiesta dal P.M. la confisca nei con-
fronti di B. con la memoria depositata all’udienza del 6.10.2003, va eviden-
ziato che, a seguito degli accertamenti eseguiti mediante rogatoria, è e-
merso che B. e la moglie A. hanno accumulato su conti esteri rilevanti
somme di denaro come prezzo o provento dei reati di corruzione specificati
in epigrafe. In particolare, è stato accertato che A. aveva aperto nel 1998
un conto corrente bancario a Montecarlo, su cui sono poi progressivamente
confluite le somme corrisposte per i reati di corruzione al marito B.,
anch’egli delegato ad operare su tale conto» (act. 14.2, pièce 20c, 2ème par-
tie, p. 12). De même, s’agissant plus particulièrement du rôle de la recou-
rante, le «Giudice dell’udienza preliminare» a retenu ce qui suit: «con
l’ulteriore concorso di A., moglie di B., che, con la consapevolezza degli il-
leciti rapporti intercorrenti tra il marito, F. e G., si adoperava affinché le
somme di denaro provento del reato di corruzione venissero depositate sul
conto corrente a lei intestato, e con delega ad operare per il marito n. 1.,
aperto sin dal 1998 presso la banca C., e, successivamente sul conto cor-
rente 2. aperto sulla banque D., sita in Ginevra – Svizzera» (act. 14.2, piè-
ce 20c, 1re partie, p. 11). La relation entre le solde des avoirs déposés sur
le compte n° 3. et le produit des infractions commises par l’époux de la re-
courante a par ailleurs été expressément confirmée par la «Corte Suprema
di Cassazione»: «a fronte della genericità delle deduzioni difensive, peral-
tro, non vi è ragione di ritenere insufficiente la giustificazione posta dal giu-
dicante alla base del disposto provvedimento di confisca, atteso che il GUP
[(Giudice dell’Udienza Preliminare)] ha desunto la origine illecita degli af-
flussi finanziari, non solo dalle evidenze contabili e dalle notizie assunte
dagli instituti di credito, ma anche dalla condotta degli imputati e di soggetti
agli stessi legati (viene ricordato il precipitoso prelievo effettuato dalla mo-
glie del B. all’indomani della applicazione a quest’ultimo della misura caute-
lare personale) e dallo studio della “tempistica” (…)» (act. 14.2, 9ème page).



Le premier grief est par conséquent manifestement mal fondé, dès lors qu’il
ressort clairement d’une décision judiciaire définitive et exécutoire italienne
que le montant de € 1'445'000 déposé sur le compte n° 1. ouvert à la ban-

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que C., transféré subséquemment sur le compte n° 2. ouvert à la banque
D., puis sur le compte n° 3. ouvert auprès de la succursale de Lugano de la
banque E., constitue le produit de divers actes de corruption au sens de
l’art. 319 CPI, faits à raison desquels l’époux de la recourante a été recon-
nu coupable par jugement entré en force en Italie.


3.

3.1
La recourante produit une série de documents – avant tout ses propres dé-
clarations et celles de son époux – par lesquelles elle prétend fournir tantôt
des «moyens de preuve inattaquables qui démontrent sans équivoque
l’origine licite des avoirs qui font l’objet de l’ordonnance attaquée» (act. 1,
p. 5, ch. 14), tantôt «des explications très étendues et tout à fait plausibles
concernant l’origine» desdits avoirs (act. 1, p. 11, ch. 22).

3.2
Ces éléments ont été soumis à l’examen des juridictions pénales italiennes
compétentes au fond. Le grief tiré de l’absence de lien entre les biens liti-
gieux et les infractions commises par B. a notamment été soulevé devant la
«Corte Suprema di Cassazione». Par un jugement définitif et exécutoire,
celle-ci a toutefois constaté l’origine illicite des avoirs litigieux (act. 14.2,
9ème page; cf. supra consid. 2.2), et la Suisse, comme Etat requis, est liée
par ces constatations (art. 14 par. 2 CBl). La recourante n’allègue pas que
la procédure dans l’Etat requérant ait présenté quelque manquement que
ce soit aux exigences de la CEDH, de sorte qu’il n’y a pas lieu de revenir
sur la jurisprudence constante selon laquelle l’argumentation à décharge
est irrecevable dans le cadre de la procédure d’entraide, étant entendu qu’il
n’appartient pas aux autorités d’entraide de se substituer au juge du fond
de l’Etat requérant (TPF RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 6 et les
références citées). Le second grief est donc également mal fondé.

4.
De l’avis de la recourante l’ordonnance querellée serait enfin arbitraire en
tant qu’elle ordonne la transmission à l’autorité requérante du solde du
compte litigieux par € 926'703.86, alors que le montant qui a fait l’objet de
la décision de confiscation italienne s’élève à € 825'252,72. Toujours selon
la recourante, la différence des deux montants serait imputable à un lapsus
calami commis par l’autorité d’exécution.

4.1
Contrairement à l’avis de la recourante, la différence entre ces deux mon-
tants ne résulte pas d’une erreur de frappe, mais du fait que le juge
d’instruction a considéré que les intérêts produits par le montant séquestré
devaient aussi être remis à l’Etat requérant en vue de confiscation (act. 1.2,
annexe 2). Cette manière de procéder, conforme à la jurisprudence de la

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Cour de céans, ne prête pas le flanc à la critique, tant il est vrai que les
fruits produits par des valeurs qui sont le résultat d’une infraction au sens
de l’art. 74a al. 2 EIMP constituent également un «avantage illicite» au
sens de cette disposition (v. TPF RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid.
7.3).

4.2
Certes, l’acte querellé, en tant qu’il ordonne la remise de l’intégralité des
fonds déposés sur le compte n° 3., va formellement plus loin que la de-
mande italienne, laquelle fait simplement état d’un montant de € 825'252,72
(soit le solde du versement initial de € 1'445'000 [v. supra let. A et B], après
déduction du transfert de € 619'747,28 déjà remis à la «Procura della Re-
pubblica di Z.» [v. supra consid. 2.2]). Comme le relève l’OFJ, il sied
d’admettre qu’au moment de rendre une décision de confiscation, l’autorité
requérante dispose rarement d’un état actualisé des fonds saisis. En dis-
poserait-elle, le solde des avoirs déposés sur un compte donné n’en est
pas moins susceptible de subir des accroissements, du fait des intérêts qui
courent jusqu’au jour de l’entrée en force de la décision définitive de remise
rendue par les autorités de l’Etat requis. La remise à l’Etat requérant des
intérêts générés par les valeurs qui sont le produit d’une infraction est par
conséquent conforme à la jurisprudence selon laquelle il s’impose
d’interpréter la demande d’entraide selon le sens que l’on peut raisonna-
blement lui donner; en particulier, ce mode de procéder évite à l’Etat requé-
rant de devoir, le cas échéant, former une demande complémentaire (ATF
121 II 241 consid. 3a p. 243; v. aussi PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali
italo-svizzere, Milano 1997, p. 186 s.).


5.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.


6.
Les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe
(art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument
judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004
fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral
(RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en
l’espèce à Fr. 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée.

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Par ces motifs, la Cour prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de Fr. 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est
mis à la charge de la recourante.


Bellinzone, le 2 juillet 2008

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:
Le greffier:









Distribution

-
Me Alessandro Martinelli, avocat,
-
Juge d'instruction du canton de Genève,
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).