bstger · RR.2010.248 · 2011-02-10 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia/Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP): provvedimenti d'assistenza; proporzionalità.

Sentenza del 10 febbraio 2011
II Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Andreas J. Keller, Presidente,
Giorgio Bomio e Roy Garré,
Cancelliere Giampiero Vacalli



Parti


A., rappresentato dall'avv. Ergin Cimen,

Ricorrente






contro



MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte




Oggetto

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numero dell’incarto: RR.2010.248


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Fatti:
A.
Il 2 gennaio 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario
di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudizia-
ria, completata il 3, 7 e 29 aprile, 27 maggio, 22 settembre 2009, 17 marzo
e 21 aprile 2010, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei con-
fronti di B., C., D. e E. per titolo di corruzione per un atto contrario ai doveri
d'ufficio (art. 319 CP italiano), truffa (art. 640 CP italiano) e turbata libertà
degli incanti (art. 353 CP italiano). B., direttore dell'assessorato al turismo
della Regione Lombardia, in concorso con altri, avrebbe assegnato appalti
pubblici ricavandone utilità di vario genere. Egli deterrebbe a Lugano conti
dove potrebbe essere depositato il provento del reato raccolto da C., an-
ch'egli detentore di conti a Lugano, uomo "tuttofare" di B. ben inserito nei
meccanismi della Regione Lombardia. B., con la complicità di C., avrebbe
inoltre truffato la Regione Lombardia utilizzando fondi pubblici per pagare
debiti privati. Con la sua domanda di assistenza l'autorità rogante ha postu-
lato, tra l'altro, l'interrogatorio, in qualità di testimone, di A., l'acquisizione di
una sua foto nonché del suo numero di cellulare negli anni 2008-2009.


B.
Mediante decisione del 13 settembre 2010, il Ministero pubblico del Canto-
ne Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italia-
na ordinando quanto da lei richiesto.


C.
Con decisione di chiusura del 27 settembre 2010 l'autorità d'esecuzione ha
accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante del ver-
bale d'interrogatorio di medesima data, con allegata una busta contenente
una fotografia ed un numero di telefono cellulare di A.


D.
Il 28 ottobre 2010 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione di-
nanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale postu-
lando, principalmente, l'annullamento della decisione impugnata e, sussi-
diariamente, la trasmissione all'autorità rogante del verbale del 27 settem-
bre 2010 unitamente alla foto segnaletica.

A conclusione delle loro osservazioni del 16 e 24 novembre 2010 il Ministe-
ro pubblico ticinese risp. l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) han-
no postulato la reiezione del gravame.



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E.
Con memoriale di replica del 21 dicembre 2010, trasmesso per conoscenza
al Ministero pubblico ticinese e all'UFG, il ricorrente si è riconfermato nelle
conclusioni espresse in sede ricorsuale.




Diritto:
1.

1.1
In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione
delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2
del Regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale pe-
nale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali giu-
dica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.

1.2
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu-
ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera
(CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione
della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore
mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-
svizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e
segg. dalla Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14
giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul
riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, con-
clusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre
1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53).
Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trat-
tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto
nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosid-
detto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza in-
ternazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), uni-
tamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP,
art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 123 II 134
consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'appli-
cazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS).
È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3;
123 II 595 consid. 7c).

1.3
Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di chiu-
sura dell'autorità cantonale d'esecuzione (v. art. 80e cpv. 1 e 80k AIMP). La
legittimazione di A., persona sottoposta direttamente ad un interrogatorio

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rogatoriale in qualità di testimone e chiamato a fornire informazioni che lo
concernono personalmente, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP; TPF 2007
79 consid. 1.6 pag. 82 e rinvii).


2.
Il ricorrente sostiene che il fatto di aver dovuto fornire all'autorità d'esecu-
zione una sua fotografia ed un suo numero di telefono cellulare al fine di
permettere all'autorità rogante di confutare o confermare dichiarazioni
spontanee di un accusato in Italia costituisce una condotta arbitraria, in
quanto permetterebbe all'autorità estera di raccogliere mezzi di prova su
suolo svizzero con modalità non previste dal Codice di procedura penale ti-
cinese. Secondo lui, il testimone sarebbe chiamato unicamente a rendere
delle dichiarazioni.

2.1
L'art. 63 AIMP prevede che l'assistenza a tenore della terza parte della leg-
ge comprende informazioni, atti processuali e altri atti ufficiali ammessi dal
diritto svizzero, in quanto sembrino necessari all'estero per un procedimen-
to in materia penale o servano a reperire il corpo del reato (cpv. 1). Entrano
in linea di conto come provvedimenti d'assistenza segnatamente (cpv. 2): la
notificazione di documenti (lett. a); l'assunzione di prove, in particolare la
perquisizione di persone e locali, il sequestro, l'ordine di consegna, le peri-
zie, l'audizione e il confronto di persone (lett. b); la consegna di inserti e
documenti (lett. c); la consegna di oggetti o beni da confiscare o da restitui-
re agli aventi diritto (lett. d).

2.2
Nella fattispecie, dal verbale d'interrogatorio del 27 settembre 2010 risulta
che il ricorrente ha consegnato al Ministero pubblico ticinese il suo numero
di cellulare valido negli anni 2008 e 2009 nonché una sua foto formato pas-
saporto, chiedendo che gli stessi venissero trasmessi all'autorità rogante
unicamente a procedura d'assistenza conclusa (v. atto 88, pag. 2, MPTI).
Orbene, da una parte, il ricorrente non si è opposto alla consegna di quanto
richiestogli, affermando addirittura di essere consenziente alla loro trasmis-
sione al termine della procedura rogatoriale, quindi al momento della deci-
sione di chiusura. Come rettamente rilevato dal Ministero pubblico ticinese,
il suo comportamento risulta essere contraddittorio. Dall'altra, la raccolta di
mezzi di prova utili per l'inchiesta estera rientra pienamente nell'attività del-
l'autorità d'esecuzione, per cui non si vede per quale motivo acquisire una
foto ed un numero di telefono, misure formalmente richieste dalle autorità
italiane, possa essere giudicato arbitrario. La censura in questo ambito va
dunque respinta.


3.
Secondo l'insorgente, essendo il verbale relativo al suo interrogatorio del
27 settembre 2010, la sua foto e il suo numero di cellulare negli anni 2008-

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2009 inutili per l'inchiesta italiana, la loro trasmissione all'estero violerebbe
il principio della proporzionalità.

3.1
La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do-
manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de-
ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti.
Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor-
tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi-
to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e
rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il
principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib
251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del
21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do-
manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee
a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con-
sid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddet-
ta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclu-
sa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il pro-
cedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367
consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b).

3.2
Nella fattispecie, l'autorità rogante sospetta che il denaro frutto della corru-
zione di B. sia confluito dapprima su un conto presso la banca F. a Lugano
ed in seguito trasferito su un conto presso la banca G. a Lugano intestato
alla società H. SA, società di cui il ricorrente è direttore. Secondo le dichia-
razioni di quest'ultimo, tale denaro sarebbe stato quindi consegnato in con-
tanti da dipendenti della società H. SA a persone incaricate all'uopo da B. o
dal segretario di quest'ultimo, nonché coaccusato, E. (v. act. 1.5 e 1.9). Nel
suo complemento del 17 marzo 2010 (v. atto 69 MPTI), l'autorità rogante ri-
feriva che nel corso di un interrogatorio del 16 marzo 2009 avanti al Giudi-
ce delle indagini preliminari E. ha riferito di non aver mai ritirato il denaro
presso la società H. SA. Secondo l'autorità estera "in data 16 giugno 2009
A., legale rappresentante della società H. SA, ha riferito che il denaro di B.
è stato ritirato in contanti da E. in tre occasioni e in particolare ha riferito
che: a) ciò è avvenuto su indicazione di I., referente della banca F, b) il
nominativo di E. è stato fatto da A. dopo aver parlato con J., dipendente
della società H. SA". Nel complemento del 21 aprile 2010, sono inoltre con-
tenute le seguenti informazioni e spiegazioni:

"successivamente E. ha reso spontanee dichiarazioni (…) sostenendo
che un soggetto dal forte accento svizzero si è recato da lui in Italia (a Mi-
lano) consegnando due buste con all'interno denaro che poi E. ha prov-
veduto a recapitare a B. Al fine di riscontrare ovvero smentire le dichiara-
zioni rese da E., si chiede assistenza giudiziaria al fine di: a) interrogare,
in qualità di testimone, A. in ordine a una eventuale consegna di denaro

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in Italia da parte di soggetti facenti capo alla società H. SA; b) acquisire
una foto di A. in modo da mostrarla a E.; c) acquisire il numero cellulare
in uso a A. negli anni 2008-2009 al fine poi di attestare se in date compa-
tibili con il ritiro del denaro contante e con gli ordini di bonifico di B. A.
fosse presente in Italia" (v. atto 84 MPTI).

In questo senso, l'autorità rogante ha sufficientemente spiegato tutte le ra-
gioni che rendono necessari per l'inchiesta estera l'interrogatorio in que-
stione nonché la foto ed il numero di cellulare del ricorrente. In conclusione,
l'utilità potenziale dei documenti ed informazioni oggetto della decisione
impugnata è senz'altro data, ragione per cui la contestata trasmissione non
viola il principio della proporzionalità.


4.
Visto quanto precede, il ricorso va respinto. Le spese seguono la soccom-
benza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa
del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b
LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta l'art. 73 cpv. 2 LOAP e l'art.
8 cpv. 3 del Regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti,
le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS
173.713.162) ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.-- a carico del ricorren-
te; essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.



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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente. Essa è co-
perta dall'anticipo dei costi già versato.


Bellinzona, 11 febbraio 2011

In nome della II Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

Il Presidente:


Il Cancelliere:





Comunicazione a:
-
Avv. Ergin Cimen
-
Ministero Pubblico del Cantone Ticino
-
Ufficio federale di giustizia






Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF).
Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni
oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso
particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente
laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il
procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).