bstger · RR.2012.36 · 2012-09-14 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Espagne. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP).

Arrêt du 14 septembre 2012
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président
Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey Franciolli,
le greffier Aurélien Stettler



Parties

La société A., représentée par Me Douglas Hornung,
avocat,
recourante


contre





MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
intimé




Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
l’Espagne


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéro de dossier: RR.2012.36




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Faits:

A.
Le Tribunal central d’instruction n° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid
(Espagne) (ci-après: l’autorité requérante) mène une instruction préliminai-
re, notamment contre le dénommé B., pour des faits assimilables, en droit
suisse, aux infractions de faux dans les titres (art. 251 du Code pénal, CP;
RS 311), de blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et de corruption (art.
322ter CP). Par le biais d’une demande d’entraide judiciaire du 2 mars 2009,
complétée à plusieurs reprises, l’autorité requérante a notamment sollicité
la production de la documentation concernant diverses relations bancaires
auprès de la banque C. à Genève (act. 1.2, p. 2 ch. 2).


B.
Chargé de son exécution par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ), le
Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) est entré en matière
par décision du 3 juin 2009. Il a, dans le même temps – et suite à une
communication MROS du 11 mars 2009 – ouvert une procédure pénale na-
tionale à l’encontre du dénommé D., soupçonné d’être impliqué dans les
faits reprochés à B. Au vu de la connexité de cette dernière avec une pro-
cédure ouverte devant le parquet genevois à l'encontre d'un dénommé E.,
le MPC a repris l'ensemble des investigations à son compte dès le 4 août
2010. Figurait alors au dossier genevois notamment la documentation ban-
caire relative à un compte dont la société A. (ci-après: la recourante) était
titulaire en les livres de la banque C. Dans le cadre de ses investigations
nationales, le MPC a notamment demandé à la banque C. de produire les
justificatifs et détails de plusieurs transferts relatifs au compte no 1 détenu
par la société A. La banque a donné suite à cette injonction par envois des
9 mars et 1er avril 2011. La documentation obtenue a été versée au dossier
de la demande d’entraide en date du 10 janvier 2012.


C.
Par décision de clôture du 19 janvier 2012 notifiée à la banque C. ainsi qu’à
l’OFJ, le MPC a ordonné la transmission à l’autorité requérante de divers
documents bancaires concernant la relation no 1 ainsi que des sous-
comptes y afférents, dont la titulaire est la société A. (act. 1.1).

Par mémoire daté du 22 février 2012, la société A. a formé recours contre
ladite décision de clôture et pris les conclusions suivantes:

"Principalement
- Ordonner le retour du dossier à l'Administration et lui enjoindre

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a. de fixer à la Recourante un délai pour lui permettre d'exercer son droit d'être
entendu après lui avoir donné l'accès au dossier et lui avoir permis de trier les
pièces.
b. [d]'interpel[l]er les autorités espagnoles compétentes pour savoir si la requête
est toujours d'actualité.
- Annuler la décision du Ministère Public de la Confédération datée du 19 jan-
vier 2012 rendue à l'encontre de la société A. dans le dossier RH.09.0044.
- Dire qu'aucune donnée relative à la recourante ou à son compte auprès de la
banque C., ne sera communiquée aux autorités espagnoles tant que la recou-
rante n'aura pas pu s'exprimer sur lesdites données et faire le tri.
- Débouter l'autorité intimée de toute autre ou contraire conclusion.
- Condamner l'autorité intimée en tous les dépens, lesquels comprendront une
indemnité de procédure constituant une participation aux honoraires d'avocat
de la recourante.

Subsidiairement
- Interpeler les autorités espagnoles pour savoir si la requête est toujours d'ac-
tualité.
- Donner un délai à la Recourante pour compléter son recours et exercer son
droit d'être entendu après lui avoir donné accès au dossier et lui avoir permis de
trier les pièces.
- Débouter l'autorité intimée de toute autre ou contraire conclusion.
- Condamner l'autorité intimée en tous les dépens, lesquels comprendront une
indemnité de procédure constituant une participation aux honoraires d'avocat
de la recourante.

Plus subsidiairement encore
- Acheminer la recourante à rapporter par toutes voies de droit la preuve des
faits énoncés dans les présentes." (act. 1, p. 3 s.).


D.
Appelé à répondre, l'OFJ a, par écriture du 19 mars 2012, conclu au rejet
du recours dans la mesure de sa recevabilité (act. 7). Le MPC a de son cô-
té, et par écriture du 20 mars 2012, conclu au rejet du recours, avec suite
de frais (act. 8). Une copie de ces deux écritures a été adressée pour in-
formation à la recourante par le greffe de céans (act. 10).

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Par courrier du 19 avril 2012, la recourante a sollicité la consultation des
pièces produites par le MPC. Le Juge rapporteur de la Cour de céans a, en
date du 26 avril 2012, adressé les pièces en question au MPC, antenne de
Berne, afin que cette autorité organise la consultation requise en ses lo-
caux de Berne (act. 14).

Par envoi du 24 mai 2012, le MPC a retourné à l'autorité de céans les piè-
ces du dossier, en précisant que leur consultation par la recourante avait
eu lieu le 23 mai 2012 (act. 15).

Par courrier du 30 mai 2012, la recourante a transmis à la Cour une copie
d'un courrier adressé le jour précédent au MPC, accompagné de trois an-
nexes (act. 16). Elle a par la même occasion requis de pouvoir consulter "la
procédure pénale suisse […] disponible auprès de votre Greffe". La Cour a
invité le MPC à se déterminer sur dite requête (act. 17), lequel a, en date
du 4 juin 2012, indiqué qu'il avait transmis une copie du dossier
SV.09.0047 – soit la "procédure pénale suisse" susmentionnée – à Me
Hornung le 1er juin 2012 (act. 19). Une copie de ce dernier courrier a été
adressée pour information à la recourante par le greffe de céans (act. 20).

Par envoi du 6 juin 2012, la recourante a adressé à la Cour une copie de
son courrier du même jour au MPC libellé "Monsieur E. – Procédure
RH.09.0044 – la société A. – Demande d'entraide pénale espagnole" (act.
21 et 21.1). Une copie de l'envoi de la recourante a été adressée à l'OFJ
pour information (act. 22).

Sur invitation du Président de la Cour de céans, la recourante a, en date du
6 juillet 2012, déposé des observations complémentaires au recours, ac-
compagnées d'un lot de pièces (act. 26 et 26.1). Une copie de ces derniè-
res ont été adressées à l'OFJ et au MPC pour information (act. 27).

Par courrier du 12 juillet 2012, la recourante s'est encore vue impartir un
délai pour présenter d'éventuelles observations sur un complément du
30 avril 2010 à la demande d'entraide espagnole, complément dont elle in-
diquait ne pas avoir eu connaissance avant que le greffe de céans ne lui en
fasse parvenir une copie (act. 26 et 28). Dans le délai prolongé au 27 juillet
2012, le conseil de la recourante a produit des observations dans lesquel-
les il se plaint de diverses violations des garanties de procédure, demande
la récusation du procureur fédéral ayant rendu la décision entreprise, et in-
voque le caractère incomplet de la demande d'entraide du 30 avril 2012
(act. 30, p. 4 ss).


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Le MPC s'est, par écriture du 9 août 2012, déterminé sur les observations
de la recourante, en concluant au rejet des griefs formulés par cette derniè-
re (act. 33).

Par envoi spontané du 16 août 2012, le conseil de la recourante a encore
indiqué à la Cour que "[l]'argumentation du MPC est parfaitement contraire
aux pièces; en particulier mes lettres des 29 mai, 6 juin et 13 juillet (an-
nexées) dont vous avez déjà reçu copies" (act. 35). Dit envoi a été adressé
pour information au MPC et à l'OFJ par le greffe de céans (act. 36).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
La Confédération suisse et le Royaume d’Espagne sont tous deux parties à
la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale et ses
protocoles additionnels (CEEJ; RS 0.351.1 et suivants). A compter du
12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal of-
ficiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62)
s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats. Les dispo-
sitions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière,
soit la loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et son or-
donnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois
applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le
traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 124 II 180 consid. 1.3;
ATF 129 II 462 consid. 1.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du
15 avril 2010, consid. 1.3). L’application de la norme la plus favorable doit
avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid.
2.3; ATF 123 II 595 consid. 7c).

1.1
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours diri-
gés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par
l’autorité fédérale d’exécution.

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1.2
Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure d'en-
traide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement
touché par la mesure d’entraide. La personne visée par la procédure pé-
nale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP).
Aux termes de l’art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnelle-
ment et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas
d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents
font l’objet de la décision de clôture. En application de ces principes, la
qualité pour recourir est reconnue à la recourante, en tant que titulaire de la
relation bancaire visée par la mesure querellée (v. supra let. C).

1.3
Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 22 février 2012, le recours contre la décision notifiée le
23 janvier 2012 est intervenu en temps utile.


2.
Par un grief d’ordre formel qu’il convient d’examiner en premier lieu, la re-
courante reproche en substance à l’autorité d’exécution d’avoir triplement
violé son droit d’être entendue, soit, d'abord, sous l'angle du droit de
consulter le dossier de la cause (act. 30, p. 4 ss), ensuite, sous celui du
droit à une décision motivée (act. 1, p. 15 s.), et, enfin, sous celui du droit
de s'exprimer – en participant notamment au tri des pièces – avant le pro-
noncé de clôture (act. 1, p. 13 ss).

2.1
La recourante se plaint d'abord du fait que l'autorité d'exécution ne lui aurait
pas remis le septième complément à la requête d'entraide, soit le complé-
ment daté du 30 avril 2010 (act. 30, p. 5 s.).

2.1.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt du Tribunal fédéral 1A.215/2004 du 7 février
2005, consid. 4.1 et les références citées). Il est concrétisé notamment par
l'art. 80b EIMP, qui renvoie aux art. 26 et 27 de la loi sur la procédure ad-
ministrative (PA; RS 172.021).

2.1.2 Force est d'admettre que la phase de consultation du dossier de la cause
s'est révélée confuse en l'espèce. La recourante accuse l'autorité d'exécu-
tion de lui avoir sciemment caché l'existence du complément du 30 avril
2010 susmentionné. Elle invoque à cet égard le fait que l'inventaire des
pièces joint à la "note au dossier" du 23 mai 2012 établie ensuite de la con-
sultation du dossier intervenue dans les locaux du MPC à Berne, ne men-
tionne pas le complément du 30 avril 2010, alors que d'autres compléments

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le sont expressément (act. 30.2). De son côté, le procureur fédéral en
charge de l'affaire conteste formellement avoir refusé à la recourante l'ac-
cès audit complément. Selon ses dires, "le MPC a toujours pris soin de lui
rappeler, et ce dès la première fois que la recourante a invoqué ce grief,
que ce document, tout comme l'ensemble du dossier, était à sa disposition
au Tribunal pénal fédéral et qu'il lui était loisible d'en requérir l'accès auprès
de cette juridiction" (act. 33, p. 3).

2.1.3 Sur la base des éléments au dossier, il semblerait que les divers complé-
ments à la demande d'entraide initiale mis à disposition du conseil de la re-
courante lors de la consultation du 23 mai 2012 à Berne s'arrêtent au
"sixième", soit celui du 1er février 2010, et n'incluent pas le "septième" daté
du 30 avril 2010. Or ce dernier figure bel et bien au nombre des pièces
soumises à la Cour de céans et le MPC affirme n'avoir en aucune manière
refusé l'accès audit document. De deux choses l'une: soit l'autorité d'exécu-
tion s'est trompée en organisant la consultation, en omettant par mégarde
de joindre le septième complément, soit ledit complément figurait bel et
bien au dossier, l'inventaire des pièces avec omissis étant lui frappé d'une
erreur. Ce qui pourrait expliquer qu'il soit passé inaperçu lors de la consul-
tation.

2.1.4 La Cour ne peut que prendre acte de l'imbroglio né de cette consultation de
dossier sans être en mesure de tirer des conclusions sur l'existence ou non
d'une violation avérée du droit d'être entendue de la recourante. Dans la
mesure où le document litigieux a en fin de compte été adressé directe-
ment par le greffe de céans au conseil de la recourante (act. 28), et que
cette dernière a pu s'exprimer largement et en pleine connaissance de
cause devant l'autorité de céans, il y a lieu de constater que l'éventuelle
violation du droit d'être entendue de la recourante – fût-elle avérée – a en
tout état de cause été réparée dans le cadre de la présente procédure de
recours, la Cour de céans disposant du même pouvoir d’examen que
l’autorité précédente (art. 49 let. a PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2
let. b LOAP; TPF 2008 172 consid. 2.3; 2007 57 consid. 3.2; ZIMMERMANN,
La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne
2009, n° 486 et les arrêts cités).

2.2
Selon la recourante, la décision entreprise souffrirait ensuite d'un défaut de
motivation, et ce en lien avec la question du respect du principe de la pro-
portionnalité (act. 1, p. 15 s.).

2.2.1 Il découle notamment du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst.,
l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la

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conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet
2002, consid. 3.1). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les
moyens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement,
s’il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal 1A.58/2006
du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des indications à four-
nir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du
cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au
moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de dis-
cuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties
(ATF 112 Ia 107 consid. 2b; v. aussi ATF 126 I 97 consid. 2b, 125 II 369
consid. 2c, 124 II 146 consid. 2a); l’autorité n'est pas davantage astreinte à
statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle
peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il
suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la déci-
sion et l'attaquer à bon escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369
consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 v 180 consid. 1a et les arrêts cités).

2.2.2 S'agissant du respect du principe de la proportionnalité, la décision entre-
prise retient ce qui suit:

"3. Les autorités suisses sont tenues de remettre aux autorités étrangères
tous les documents qui peuvent avoir un rapport avec les soupçons expo-
sés dans la demande d'entraide judiciaire. Les documents et informations
qui n'ont assurément aucune importance pour la procédure menée à
l'étranger ne doivent pas être transmis à l'autorité étrangère (ATF 124 II 407
consid. 6). En conséquence, il faut concéder à l'autorité requérante la pos-
sibilité d'examiner et de juger l'importance des documents en question,
même si elle devait conclure que les documents requis n'étaient pas perti-
nents pour la procédure.
4. Enfin, il faut constater que le Ministère public de la Confédération est allé
plus loin que les mesures requises par l'autorité espagnole et leur fournit
ainsi d'autres informations qu'elle n'a pas demandées car elles ont aussi de
l'importance pour l'enquête à l'étranger. Partant, le principe de la propor-
tionnalité a également été respecté quant au fond (ATF 121 II 241 consid.
3a)." (act. 1.1, p. 7).

2.2.3 Pareille motivation, mise en lien avec les développements étayés que la
décision entreprise consacre au lien de connexité existant entre le compte
de la recourante et les investigations menées par les enquêteurs espagnols
(act. 1.1, p. 3 ss), ainsi que la référence à la jurisprudence topique en ma-
tière de proportionnalité, satisfont aux exigences rappelées plus haut

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(v. consid. 2.2.1). Elle a en effet sans autre permis à la recourante, assistée
d’un mandataire professionnel, d’apprécier correctement la portée de la
décision et de l'attaquer à bon escient. Le grief tiré de la violation de
l’obligation de motiver s’avère ainsi mal fondé.

2.2.4 Comme mentionné plus haut, si cela s’était avéré nécessaire, une éven-
tuelle violation de l’obligation de motiver aurait en tout état de cause pu être
réparée dans le cadre du présent recours (v. supra consid. 2.1.4 in fine).

2.3
La recourante reproche enfin à l'autorité d’exécution d'avoir violé son droit
d’être entendue en ce sens qu'elle aurait été empêchée de participer à la
procédure devant ladite autorité d'exécution.

2.3.1 Le droit du particulier de s’exprimer avant qu’une décision le concernant ne
soit prise découle de son droit d’être entendu (arrêt du Tribunal pénal fédé-
ral RR.2009.294, consid. 3.1.1). Il en va de même du droit du particulier de
recevoir la décision qui le concerne (ATF 124 II 124 consid. 2a p. 127; 107
Ib 170 consid. 3 p. 175/176, et les arrêts cités). En application de ce prin-
cipe et en vertu de l’art. 80m EIMP, les décisions de l’autorité d’exécution
sont notifiées à l’ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l’ayant droit ré-
sidant à l’étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). Selon l’art. 9
OEIMP, la partie qui habite à l’étranger ou son mandataire doit désigner un
domicile de notification en Suisse (1re phr.). A défaut, la notification peut
être omise (2e phr.). Par ailleurs, le détenteur d’informations a le droit, selon
l’art. 80n EIMP, d’informer son mandant de l’existence de la demande
d’entraide, à moins d’une interdiction faite à titre exceptionnel par l’autorité
compétente. Lorsque l’autorité compétente s’adresse à une banque pour
obtenir les documents nécessaires à l’exécution d’une requête d’entraide
judiciaire, elle doit notifier à l’établissement bancaire sa décision d’entrée
en matière, puis sa décision de clôture, quel que soit le domicile du titulaire
du compte visé. Lorsque le titulaire est domicilié à l’étranger, c’est à la
banque qu’il appartient d’informer son client afin de permettre à celui-ci
d’élire domicile et d’exercer en temps utile le droit de recours qui lui est re-
connu selon les art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP (cf. arrêt du Tribu-
nal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 321 note 638). Lorsque le compte bancaire a été clôturé, on ignore en
principe s’il existe encore un devoir de renseigner. Il n’en demeure pas
moins que les décisions doivent être notifiées à l’établissement bancaire,
détenteur des documents, à charge pour ce dernier de décider s’il entend
faire usage de la faculté que lui reconnaît l’art. 80n EIMP. Le droit dont dis-
posent les parties d’assister à l’exécution de la demande d’entraide dans la
mesure où ces actes les touchent directement, ne les exempte pas d’élire

- 10 -


un domicile de notification en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006
du 10 août 2006, consid. 2.5.1; ZIMMERMANN, op. cit., no 484).

En pareille hypothèse – soit celle dans laquelle le détenteur des documents
saisis en exécution d’une demande d’entraide n’a pas élu domicile en
Suisse –, le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel l’autorité
d’exécution n’a pas à impartir de délai audit détenteur pour faire part de ses
éventuelles observations avant que ne soit rendue la décision de clôture
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006, consid. 2.5 in fine).
En d’autres termes, l’autorité d’exécution n’a pas l’obligation d’interpeller
dans ce sens l’établissement bancaire abritant le compte visé par la me-
sure d’entraide – et dont le titulaire n’a pas élu de domicile en Suisse –
avant de notifier sa décision de clôture audit établissement. Il ressort toute-
fois des considérants du Tribunal fédéral que la règle ainsi posée ne res-
pecte le droit d’être entendu du détenteur que pour autant que l’éventuelle
interdiction de communiquer imposée à la banque en début de procédure
(art. 80n al. 1 EIMP) ait été levée préalablement à la décision de clôture
(arrêt cité, ibidem "[…] dopo la revoca del divieto di comunicazione […]"); il
s’agit en effet, d’une part, de garantir à la banque la possibilité d’informer
son client de l’existence de la mesure d’entraide dont il fait l’objet, et,
d’autre part, de permettre audit client qui entendrait élire domicile en Suisse
de se manifester auprès de l’autorité d’exécution avant qu’elle ne rende sa
décision de clôture. Dans l’hypothèse où une telle autorité ne lèverait
l’interdiction de communiquer qu’au moment de notifier sa décision de clô-
ture à la banque, il peut y avoir atteinte au droit d’être entendu du client
domicilié à l’étranger, ce dernier étant en effet privé de toute possibilité
d’être informé de la mesure d’entraide le visant – et partant de se manifes-
ter – avant le prononcé de clôture.

2.3.2 En l'espèce – et cela a déjà été mentionné –, le MPC a, en date du 12 mars
2009, ouvert une enquête de police judiciaire à l'échelon national
(réf. SV.09.0047) contre D. et inconnus pour blanchiment d'argent (v. supra
let. B). Au vu de la connexité de cette dernière avec une procédure ouverte
devant le parquet genevois à l'encontre du dénommé E., le MPC a repris
l'ensemble des investigations à son compte dès le 4 août 2010 (v. supra
ibidem). Figurait alors au dossier genevois notamment la documentation
bancaire relative au compte de la recourante visé par la mesure d'entraide
ici entreprise. Dans le cadre de ses investigations nationales, le MPC a no-
tamment demandé à la banque C. de produire les justificatifs et détails de
plusieurs transferts relatifs audit compte. La banque a donné suite à cette
injonction par envois des 9 mars et 1er avril 2011. La documentation obte-

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nue a été versée au dossier de la demande d’entraide en date du 10 jan-
vier 2012.

Le même MPC a, en date du 3 juin 2009 et sur délégation de l'OFJ, rendu
une "Ordonnance d'entrée en matière et décision incidente" avec numéro
de référence "RH.09.0044" dans le cadre d'une demande d'entraide en ma-
tière pénale formée par les autorités espagnoles (v. supra let. B). Dite déci-
sion d’entrée en matière prévoit expressément que "pour éviter tout danger
de collusion, il est décidé d'interdire au destinataire de la présente décision
de communiquer à autrui l'existence des mesures ordonnées" et que "cette
mesure sera levée, par écrit, en temps utile", étant précisé que figurent au
nombre de ses destinataires notamment les "banques touchées" (v. dossier
MPC, classeur vert "rubriques 3/2/5/7/14", premier onglet). On ignore toute-
fois quelles ont précisément été ces dernières.

Par "[d]écision de clôture" du 19 janvier 2012 rendue dans le cadre de la
procédure référencée "RH.09.0044", le MPC a ordonné la remise, aux au-
torités espagnoles, de la documentation bancaire relative au compte no 1
dont la recourante est titulaire auprès de la banque C. Il ressort de ladite
décision que la documentation bancaire en question est celle qui a été re-
quise "dans le cadre de la procédure pénale SV.09.0047", laquelle "a été
versé[e] au dossier de la demande d'entraide qui fait l'objet de cette déci-
sion de clôture" en date du 10 janvier 2012 (act. 1.2, p. 2 ch. 5 in fine).

2.3.3 Au vu du dossier, il existe des doutes quant à savoir si l'ordonnance d'en-
trée en matière du 3 juin 2009 rendue dans le cadre de la procédure d'en-
traide a effectivement été notifiée à la banque C. Quoi qu'il en soit, l'eût-elle
été, force serait de constater que le MPC n'a jamais levé l'interdiction de
communiquer figurant dans ladite ordonnance avant de rendre l'ordonnan-
ce de clôture ici entreprise. En omettant de ce faire, le MPC a violé le droit
d'être entendu de la recourante en la privant – sans raison – de la possibili-
té de s'exprimer avant qu'une décision ne soit rendue à son encontre. Le
fait que, selon le MPC, l'interdiction de communiquer prononcée dans le
cadre de la procédure nationale aurait cessé de déployer ses effets à
compter de l'écoulement du délai de 3 mois mentionné dans l'ordonnance
du MP-GE du 13 novembre 2009 (act. 1.11, annexe 1, p. 2; act. 8, p. 3 s.)
ne saurait en rien changer le constat qui précède, et ce dans la mesure où,
bien que portant sur un complexe de faits connexe, la procédure nationale,
d'un côté, et celle relative à l'entraide, de l'autre, sont deux procédures clai-
rement distinctes. Rien au dossier ne permet de conclure que la levée de
l'interdiction de communiquer opérée en lien avec la procédure nationale l'a
également été en lien avec la procédure d'entraide.

- 12 -


2.3.4 Cela étant, même si une violation du droit d'être entendu est commise par
l'autorité d'exécution, la procédure de recours devant la Cour des plaintes
en permet la réparation (v. supra consid. 2.1.4). En l'espèce, la recourante
a pu s'exprimer largement et en pleine connaissance de cause devant l'au-
torité de recours, laquelle dispose d'un libre pouvoir d'examen, de sorte
que la violation du droit d'être entendu commise par l'autorité d'exécution
peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours devant la Cour
de céans. Il sera toutefois tenu compte du fait que le grief tiré de la violation
du droit d'être entendu n'était pas infondé, lors du calcul de l'émolument ju-
diciaire (v. infra consid. 7).


3.
La recourante se plaint ensuite du caractère lacunaire de la demande d'en-
traide espagnole, en particulier du complément du 30 avril 2010 (act. 30,
p. 9 s.).

3.1
Aux termes de l’art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indi-
quer l’autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1
let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces
indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte
pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des par-
ties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas
un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), et que le principe de la
proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé
complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure d'entraide a pré-
cisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des rensei-
gnements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 88 consid. 5c
et les arrêts cités). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en ma-
tière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la
demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils
constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits
par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évi-
dentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib
111 consid. 5b). L'exposé des faits ne doit pas être considéré comme un
acte d'accusation, mais comme un état des soupçons que l'autorité requé-
rante désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces
soupçons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide
judiciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005, con-
sid. 2.1). Lorsque, comme en l'espèce, la demande d'entraide a été com-
plétée plusieurs fois successivement, la demande complémentaire peut se
référer à l'exposé des faits joint aux demandes précédentes (arrêt du Tri-

- 13 -


bunal fédéral 1A.300/2004 du 3 mars 2005, consid. 3.1 in fine et référence
citée).

3.2
En l’espèce, les faits exposés dans la demande d’entraide du 2 mars 2009
et ses divers compléments font état de soupçons visant le dénommé B. et
son acolyte D. portant sur la mise en place d'un vaste réseau de sociétés
dans le but de blanchir des bénéfices obtenus de manière illicite en Es-
pagne, notamment par le biais de contrats avec certaines administrations
publiques. Lesdits contrats auraient été conclus ensuite d'actes de corrup-
tion prenant la forme de remise d'argent et de cadeaux à des responsables
politiques impliqués dans l'octroi de marchés publics, (v. dossier MPC,
classeur vert "rubrique 1", spéc. onglet "RHE 18.03.2009"). Contrairement
à l'avis de la recourante, l'exposé des faits proposé par l'autorité requérante
à l'appui de sa requête et de ses compléments satisfait ainsi aux réquisits
de l'art. 14 CEEJ, et permet, entre autres, à la Cour de vérifier le respect du
principe de la proportionnalité (v. infra consid. 4).

Le grief tiré du caractère incomplet de la demande d’entraide doit partant
être rejeté.


4.
Dans un grief suivant, la recourante fait valoir une violation du principe de
la proportionnalité. Elle estime notamment que "[r]ien ne permet en l'état de
justifier un quelconque lien avec la procédure pénale en cours en Espagne"
et que "[l]a transmission des documents est manifestement sans rapport
avec l'infraction poursuivie […]" (act. 1, p. 17).

4.1
Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les rensei-
gnements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure
pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de
l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens
qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration
des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs-
tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de
l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes
requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et im-
propres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
(ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36
du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la proportionnalité interdit en
outre à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées
et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche

- 14 -


pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement
lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est
établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce
mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complé-
mentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1). Enfin, l’entraide vise non
seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4
et la jurisprudence citée).

S’agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient
en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence
au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il doit exister un lien de
connexité suffisant entre l’état de faits faisant l’objet de l’enquête pénale
menée par les autorités de l’Etat requérant et les documents visés par la
remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006
du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1).
Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide,
d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécu-
tant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à
l’étranger. Lorsque la demande vise, comme en l’espèce, à éclaircir le
cheminement de fonds d’origine délictueuse, il convient d’informer l’Etat re-
quérant de toutes les transactions opérées au nom des entités (personnes
physiques ou morales) et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire
(ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la documentation bancaire découle
du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements
qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du
même genre (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007,
consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2; 1A.79/2005 du
27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005, consid. 6.2).

4.2

4.2.1 Comme rappelé plus haut, l’autorité requérante enquête sur les agisse-
ments de B. (v. supra let. A et consid. 3.2), soupçonné d’avoir mis en place
un vaste réseau de sociétés dans le but de blanchir des bénéfices obtenus
de manière illicite en Espagne, notamment ensuite d’actes de corruption
prenant la forme de remise d’argent et de cadeaux à des responsables po-
litiques impliqués dans l’octroi de marchés publics (v. supra ibidem). Une
partie au moins des valeurs patrimoniales ainsi obtenues en exécution de
ces contrats aurait ensuite transité par ledit réseau de sociétés – dont cer-
taines situées à l’étranger –, avant d’être réinjectée dans le circuit financier
espagnol. Pareils agissements, s’ils devaient être confirmés, tomberaient

- 15 -


en droit suisse sous le coup de l’art. 305bis CP réprimant le blanchiment
d’argent (v. ATF 137 IV 79 consid. 3.2 in fine).

Cela étant, l’autorité requérante soupçonne le dénommé E. d'avoir participé
au réseau de blanchiment mis en place par B. (v. dossier MPC, classeur
vert "rubrique 1", onglet "RHE 30.04.2010", traduction, p. 3 no 6 ch. 29). Or
l'enquête nationale suisse menée par le MPC notamment contre E. (v. su-
pra let. B et consid. 2.3.2) a permis de révéler que ce dernier est l'ayant
droit économique du comte bancaire ouvert au nom de la recourante au-
près de la banque C. Dans ces conditions, force est d’admettre qu’il existe
un rapport objectif entre la recourante, respectivement le compte litigieux,
d’une part, et les infractions faisant l’objet de l’investigation espagnole,
d’autre part. Le fait que les autorités espagnoles ne soupçonnent pas la re-
courante d’avoir commis une infraction ne constitue pas à lui seul un obs-
tacle à l’entraide. S’agissant des demandes relatives à des informations
bancaires, il convient en effet de transmettre tous les documents qui peu-
vent avoir trait au soupçon exposé dans la demande d’entraide; il suffit qu’il
existe un lien de connexité entre l’état de fait sur lequel porte l’enquête pé-
nale menée par les autorités de l’Etat requérant et les documents visés par
la remise pour que ceux-ci doivent être remis. Les autorités suisses sont
tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étran-
gères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant
un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger (ATF 129 II 462 con-
sid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007, consid.
3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1).

4.2.2 Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine dé-
lictueuse, il convient en principe d’informer l’Etat requérant de toutes les
transactions opérées au nom des entités (personnes physiques ou mo-
rales) et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une
période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). S’agissant de
comptes susceptibles, comme en l’espèce, d’avoir reçu le produit
d’infractions pénales (corruption en ce qui concerne la recourante),
l’autorité requérante a intérêt à pouvoir prendre connaissance de la docu-
mentation d’ouverture, afin notamment de connaître l’identité de l’ayant
droit économique et des signataires autorisés. Elle dispose également d’un
intérêt à être informée de toute transaction susceptible de s’inscrire dans le
mécanisme frauduleux mis en place par les personnes sous enquête en
Espagne.

Certes, il se peut également que les comptes litigieux n’aient pas servi à
recevoir le produit d’infractions pénales, ni à opérer des virements illicites

- 16 -


ou à blanchir des fonds. L’autorité requérante n’en dispose pas moins d’un
intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d’une documentation com-
plète, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preu-
ves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; ar-
rêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Selon la ju-
risprudence, le principe de l’utilité potentielle joue un rôle crucial dans
l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale
internationale. C’est le propre de l’entraide de favoriser la découverte de
faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité
de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seu-
lement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il
conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour
l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer
tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin
d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux
poursuivi dans l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 fé-
vrier 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 722, p. 673 s.).

4.2.3 En l’espèce, l’autorité d’exécution entend transmettre la documentation
d’ouverture du compte de la recourante, ainsi que des extraits des sous-
comptes qui y sont liés, de même que les justificatifs de diverses transac-
tions opérées au cours des années 2006 à 2009 – soit une période corres-
pondant à celle des faits sous enquête en Espagne – par la recourante. Sur
le vu des considérations qui précèdent, force est de constater que l’autorité
d’exécution n’a pas violé le principe de la proportionnalité en interprétant
largement la demande d'entraide espagnole (v. supra consid. 4.1) et en au-
torisant la remise à l'autorité requérante des informations bancaires rela-
tives au compte de la recourante.

Il s’ensuit que le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité
n’est pas fondé et doit être rejeté.


5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.


6.
Le rejet du recours a pour conséquence de rendre sans objet la demande
de récusation formée par la recourante à l'encontre du procureur fédéral
dont émane la décision querellée. En effet, les reproches adressés sous
l'angle de la récusation concernent, pour la plupart, des faits survenus

- 17 -


après le prononcé de la décision entreprise, et donc impropres à avoir une
quelconque influence sur cette dernière. S'agissant des quelques éléments
soulevés en lien avec des faits antérieurs à ladite décision – soit l'omission
du procureur d'informer la banque de la levée de l'interdiction de communi-
quer (v. supra consid. 2.3), d'une part, et la motivation soi-disant lacunaire
de la décision entreprise (v. supra consid. 2.2), d'autre part (act. 30,
p. 8 s.), c'est le lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, d'éventuelles
erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un magistrat ne suffi-
sent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention, à moins
qu'elles soient particulièrement lourdes ou répétées et qu'elles constituent
des violations graves de ses devoirs qui dénotent une intention de nuire
(arrêt du Tribunal fédéral 1B_292/2012 du 13 août 2012, consid. 3.1 et les
références citées). En l'espèce, la Cour a certes été amenée à constater
une violation du droit d'être entendue de la recourante en lien avec l'omis-
sion du procureur d'informer la banque de la levée de l'interdiction de
communiquer; dite violation a pu être guérie dans le cadre du présent re-
cours et l'on ne saurait considérer l'erreur du magistrat comme constituant
un motif de récusation au sens de la jurisprudence rappelée plus haut. Ain-
si, faute d'éléments propres à fonder la prévention du magistrat au moment
où ce dernier a statué, et au vu du fait que ce dernier ne sera plus amené –
vu le sort du présent recours – à intervenir dans le cadre de cette procé-
dure, la demande de récusation formée le 27 juillet 2012 se voit privée
d'objet.


7.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Le montant de l’émolument est cal-
culé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancelle-
rie (art. 73 al. 2 LOAP). Il doit en l’occurrence être réduit du fait que
l’autorité inférieure a violé le droit d’être entendu de la recourante (v. supra
consid. 2.3.3 et 2.3.4). Cette dernière supportera dès lors des frais réduits
et fixés à CHF 1'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du
Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de
la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA).
La recourante ayant versé CHF 4’000.-- à titre d’avance de frais,
l’émolument du présent arrêt est couvert par celle-ci et la caisse du Tribu-
nal pénal fédéral lui restituera le solde par CHF 3’000.--.


- 18 -


Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande de récusation est sans objet.

3.
Un émolument de CHF 1'000.--, couvert par l'avance de frais de CHF 4'000.--
déjà versée est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pénal
fédéral restituera à la recourante le solde par CHF 3’000.--.


Bellinzone, le 17 septembre 2012

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
Le greffier:








Distribution

-
Me Douglas Hornung, avocat
-
Ministère public de la Confédération
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).