bstger · TPF 2021 134 · 2021-01-01 · de

Verfahrenshandlung des ausserordentlichen Staatsanwalts des Bundes; sachlich-funktionale Zuständigkeit; Eröffnung einer Untersuchung; Nichtigkeit der Einvernahme

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Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden – nicht zum Nachteil des 
Beschuldigten verwertbar. Vorliegend ist es auch nicht nötig, diese 
Einvernahmen im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO in fine zur Aufklärung 
schwerer Straftaten (trotzdem) zu verwerten, zumal zur Klärung des 
Sachverhalts sowohl Sachbeweise vorliegen als auch richterliche 
Einvernahmen mit dem Beschuldigten durchgeführt wurden, die verwertbar 
sind (siehe zu Letzterem nachfolgend E. I.4.2.7). 
 
4.2.7 Anlässlich der vorinstanzlichen Einvernahme vom 25. August 2020 
zur Anklage und zur Sache wurde der Beschuldigte gemäss Art. 143 Abs. 1 
lit. b StPO korrekt insbesondere über den Gegenstand des Strafverfahrens 
informiert. Auch anlässlich der Einvernahme im Rahmen der 
Berufungsverhandlung vom 3. März 2021 wurde der Beschuldigte 
entsprechend korrekt informiert. Dazu kommt, dass dem Beschuldigten die 
Anklageschrift (bzw. der Strafbefehl) bereits im Vorfeld dieser beiden 
Einvernahmen bekannt war. Diese beiden Einvernahmen des Beschuldigten 
sind somit – im Gegensatz zu den erwähnten vorangehend mit ihm 
durchgeführten Einvernahmen – im vorliegenden Berufungsverfahren 
vollumfänglich verwertbar. 
 
 
 
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17. Auszug aus dem Beschluss der Beschwerdekammer in Sachen A. gegen 
Bundesanwaltschaft vom 10. März 2021 (BB.2020.291) 
 
Verfahrenshandlung des ausserordentlichen Staatsanwalts des Bundes; sachlich-
funktionale Zuständigkeit; Eröffnung einer Untersuchung; Nichtigkeit der 
Einvernahme 
 
Art. 309 StPO 
 
Die Einvernahme einer Auskunftsperson durch den ausserordentlichen Staats-
anwalt des Bundes zu einem Sachverhaltskomplex, der nicht in seinen Zu-
ständigkeitsbereich fällt, ist nichtig, da die Einvernahme bereits als 
Untersuchungshandlung und nicht als formlose Ermittlungshandlung zu 
qualifizieren ist (E. 2). 
 


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Acte de procédure du procureur fédéral extraordinaire; compétence matérielle du 
fait de la fonction; ouverture de l’instruction; nullité de l’interrogatoire 
 
Art. 309 CPP 
 
L’interrogatoire d’une personne appelée à donner des renseignements par un 
procureur fédéral extraordinaire, concernant un complexe de faits qui ne 
relève pas de sa compétence, est nul, du fait qu’il constitue déjà un acte 
d’instruction et non un acte d’enquête informel (consid. 2). 
 
Atto procedurale del procuratore federale straordinario; competenza funzionale 
per materia; apertura dell’istruzione; nullità dell’interrogatorio 
 
Art. 309 CPP 
 
L’interrogatorio di una persona informata sui fatti da parte del procuratore 
federale straordinario, riguardo ad un complesso fattuale che non ricade nella 
sua competenza, è nullo poiché l’interrogatorio costituisce già un atto 
istruttorio e non un atto informale d’inchiesta (consid. 2). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Am 29. Juni 2020 ernannte die Aufsichtsbehörde über die 
Bundesanwaltschaft (AB-BA) einen ausserordentlichen Staatsanwalt des 
Bundes D. zur Prüfung von drei Strafanzeigen gegen den (damaligen) 
Bundesanwalt B., A. sowie weitere Personen im Zusammenhang mit nicht 
protokollierten Treffen zwischen B. und A. bzw. weiteren Personen. Am 29. 
Juli 2020 teilte D. A. mit, dass er gegen ihn ein Strafverfahren wegen 
Anstiftung zu Amtsmissbrauch, Anstiftung zu Amtsgeheimnisverletzung 
und Anstiftung zu Begünstigung im Zusammenhang mit den nicht 
protokollierten Treffen eröffnet habe. Am 17. November 2020 vernahm D. 
den ehemaligen Chauffeur von A., C., als Auskunftsperson zum Sachverhalt 
«Privatflüge von A.» ein. A. forderte D. mit Schreiben vom 23. November 
2020 auf, dessen Ermittlungen und Untersuchungen auf 
Sachverhaltskomplexe zu beschränken, die einen Bezug zur Person von alt 
Bundesanwalt B. hätten und dessen Amtsführung beträfen. D. teilte A. am 
2. Dezember 2020 unter anderem mit, dass er nebst dem Strafverfahren 
betreffend nicht protokollierte Gespräche keine weiteren Strafverfahren 
eröffnet habe. Die durchgeführten Befragungen hätten einzig der 
Eingrenzung und Konkretisierung des durch Strafanzeigen umschriebenen 
Sachverhalts und/oder der Präzisierung dieser Strafanzeigen gedient. A. 
gelangte mit Beschwerde vom 7. Dezember 2020 an die 


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Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragte unter anderem, 
D. sei anzuweisen, die Ermittlungen und Untersuchungen auf 
Sachverhaltskomplexe zu beschränken, welche einen Bezug zur Person von 
alt Bundesanwalt B. aufweisen würden und dessen Amtsführung beträfen. 
Weiter ersuchte er um Feststellung der Nichtigkeit der von D. bereits 
getätigten Beweiserhebungen zu Sachverhaltskomplexen, welche keinen 
Bezug zur Amtsführung von alt Bundesanwalt B. aufweisen würden. Die 
Protokolle zu diesen Beweiserhebungen seien aus den Akten zu entfernen 
(Beschwerdeantrag 4). 
 
Die Beschwerdekammer hiess die Beschwerde in diesem Punkt gut und 
stellte fest, dass die Einvernahme von C. als Auskunftsperson vom 17. 
November 2020 nichtig sei. Im Übrigen trat sie auf die Beschwerde nicht 
ein. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. 
1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der 
Bundesanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer des 
Bundesstrafgerichts Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a 
StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Unter den Begriff der 
Verfahrenshandlungen fallen Akte, die das Strafverfahren vorantreiben und 
auf diese Weise die Rechtsstellung von Verfahrensbeteiligten berühren 
(KELLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 393 StPO N. 11). Zur 
Beschwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder andere 
Verfahrensbeteiligte, welche oder welcher ein rechtlich geschütztes 
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides 
hat (Art. 382 Abs. 1 StPO; Art. 105 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 StPO). Das 
Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat zudem 
gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
ein aktuelles und praktisches zu sein (statt vieler: BGE 144 IV 81 E. 2.3.1 
S. 84). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete 
Entscheide ist innert zehn Tagen schriftlich und begründet einzureichen 
(Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit ihr gerügt werden können gemäss Art. 393 
Abs. 2 StPO Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und 
Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung 
(lit. a), die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. 
b) sowie die Unangemessenheit (lit. c). 


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1.2 Eine nichtige Verfügung bzw. nichtige Verfahrenshandlungen entfalten 
keinerlei Rechtswirkungen. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit 
einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche 
Aufhebung rechtlich unverbindlich. Grundsätzlich ist die Nichtigkeit 
jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu 
beachten und kann auch im Rechtsmittelverfahren festgestellt werden (BGE 
137 III 217 E. 2.4.3; 136 II 415 E. 1.2; 132 II 342 E. 2.1; Urteil des 
Bundesgerichts 6B_19/2019 vom 19. Juni 2019 E. 1.3.4). Allerdings steht 
auch eine Feststellungsverfügung von Amtes wegen nicht im Belieben der 
Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines 
Gesuchstellers analoges, diesfalls jedoch nicht privates, sondern 
öffentliches Feststellungsinteresse voraus. Darunter ist ein rechtliches oder 
tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des 
Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen, 
welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden 
kann (BGE 137 II 199 E. 6.5.1; 130 V 388 E. 2.4, je m.w.H.). Im Falle der 
Nichtigkeit liegt ein schutzwürdiges Interesse an einer 
Feststellungsverfügung dann vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass 
eine Verfügung oder Verfahrenshandlung nichtig sein könnte (vgl. 
HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von 
Scheinverfügungen, AJP 2003, S. 1053 ff., 1054, Ziff. 2). Eine Verfügung 
ist dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und 
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die 
Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet 
wird. Die örtliche Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund. 
Die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit stellt demgegenüber einen 
Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf 
dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der 
Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 
127 II 32 E. 3g; Urteil des Bundesgerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 
5.1). 
 
1.3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Feststellung der 
Nichtigkeit der bereits getätigten Beweiserhebungen zu 
Sachverhaltskomplexen beantragt, die keinen Bezug zur Amtsführung von 
B. haben (Antrag 4), ist darauf einzutreten. D. hat am 17. November 2020 
den ehemaligen Chauffeur des Beschwerdeführers, C., als Auskunftsperson 
zum Sachverhalt [«Privatflüge von A.»] einvernommen, wobei D. eigenen 
Angaben zufolge für die Untersuchungsführung diesen 
Sachverhaltskomplex betreffend nicht zuständig sei. Es bestehen damit 


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Anhaltspunkte dafür, dass D. Verfahrenshandlungen vorgenommen hat, 
ohne in sachlich-funktioneller Hinsicht dafür zuständig gewesen zu sein. 
Auf den Antrag 4 ist daher – wie ausgeführt – einzutreten. 
 
2. 
2.1 Der Beschwerdeführer führt aus, es stehe fest, dass die Immunität von 
alt Bundesanwalt B. einstweilen nur in Bezug auf den Sachverhaltskomplex 
«informelle Treffen» mit dem Beschwerdeführer und weiteren Personen 
aufgehoben worden sei. Alleine dieser Sachverhaltskomplex bilde 
Gegenstand des Mandats, welches dem Beschwerdegegner von der 
Bundesversammlung zur Durchführung einer Strafuntersuchung erteilt 
worden sei. D. habe sich in seinem Antrag auf Aufhebung der Immunität 
von alt Bundesanwalt B. zwar vorbehalten, allenfalls wegen weiterer 
Sachverhaltskomplexe erneut an die für die Aufhebung der Immunität 
zuständigen parlamentarischen Kommissionen zu gelangen, falls sich bei 
der weiteren Prüfung der Strafanzeigen konkrete Anhaltspunkte auf weitere 
strafbare Handlungen ergeben sollten. Seine ihm von der AB-BA 
übertragenen vorläufigen Ermittlungskompetenzen würden jedoch nur 
soweit reichen können, als ein Konnex zu möglichen Delikten bestehe, an 
denen alt Bundesanwalt B. in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt 
gewesen sei und die in einem Zusammenhang mit dessen Amtsführung 
stünden. Andere möglicherweise strafbare Handlungen von Privatpersonen 
irgendwelcher Art würden nicht darunterfallen. Die funktionelle 
Unzuständigkeit von D. zur Vornahme von Beweiserhebungen, die mit dem 
ihm zur Untersuchung übertragenen Sachverhaltskomplex in keinem 
Zusammenhang stünden, führten zu deren Nichtigkeit. 
 
2.2 D. bestreitet nicht, dass er einzig zur Untersuchungsführung betreffend 
den Sachverhalt der nicht protokollierten Treffen zwischen B., A. und 
weiteren Personen von der Vereinigten Bundesversammlung zum a.o. 
Bundesanwalt ernannt worden sei. Dies ergibt sich auch aus dem Amtlichen 
Bulletin der Vereinigten Bundesversammlung vom 23. September 2020 
sowie aus dem Bericht der Gerichtskommission vom 9. September 2020. Er 
führt jedoch aus, dass er sein Mandat der Vereinigten Bundesversammlung 
als a.o. Bundesanwalt zu den nicht protokollierten Treffen parallel zum 
Mandat der AB-BA als a.o. Staatsanwalt des Bundes zur Prüfung 
verschiedener anderer Strafanzeigen, so unter anderem im Zusammenhang 
mit der Benutzung eines Privatjets durch den Beschwerdeführer, führe. Er 
habe im Zusammenhang mit dem letzteren Sachverhaltskomplex den 
ehemaligen Chauffeur des Beschwerdeführers befragt, wobei die Befragung 


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lediglich der Erhellung und Eingrenzung des betreffenden 
Sachverhaltskomplexes gedient habe. Die Prüfung der Strafanzeige im 
Zusammenhang mit der Benutzung des Privatjets sei am 10. Dezember 
2020 abgeschlossen worden. In einer Medienmitteilung vom 10. Dezember 
2020 hielt D. zudem fest, die Benützung eines Privatjets durch den 
Beschwerdeführer beträfe lediglich diesen selber sowie weitere 
Privatpersonen, nicht aber den früheren Bundesanwalt B. Dieser 
Sachverhaltskomplex falle daher nicht unter das Mandat der 
Bundesversammlung. Er habe das Ergebnis seiner Prüfung – nämlich, dass 
deutliche Anzeichen für ein strafbares Verhalten des Beschwerdeführers 
bestünden, – der Bundesanwaltschaft übermittelt, da das eigentliche 
Strafverfahren in die Kompetenz der Bundesanwaltschaft falle. 
 
Ob die Überprüfung von Strafanzeigen betreffend die Benutzung eines 
Privatjets durch A. tatsächlich vom Mandat der AB-BA gedeckt ist, braucht 
an dieser Stelle nicht geprüft zu werden. Unbestritten ist nämlich, dass auf 
jeden Fall die Eröffnung und Führung der Strafuntersuchung in dieser 
Angelegenheit weder in der Kompetenz von D. als a.o. Bundesanwalt noch 
als a.o. Staatsanwalt des Bundes liegt. D. verkennt, dass eine 
Strafuntersuchung als eröffnet gilt, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit 
dem Straffall zu befassen beginnt. Dies trifft etwa dann zu, wenn die 
Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4; 
Urteile des Bundesgerichts 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; 
6B_962/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2). Da die Vorladung als 
Zwangsmassnahme gilt, genügt es in aller Regel für die Eröffnung, wenn 
die Staatsanwaltschaft erste Untersuchungshandlungen, wie die 
Einvernahme der beschuldigten Person oder einer Auskunftsperson, selber 
vornimmt (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4). Der Eröffnungsverfügung kommt 
insofern lediglich deklaratorische Wirkung zu (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4; 
Urteile des Bundesgerichts 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; 
6B_962/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2). Mit der förmlichen Vorladung und 
der anschliessenden Einvernahme von C. als Auskunftsperson zum 
Sachverhalt [«Privatflüge von A.»] vom 17. November 2020 hat sich D. 
klarerweise im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
zu befassen begonnen, sodass diesbezüglich die Strafuntersuchung als 
durch ihn eröffnet zu gelten hat. Der Ansicht von D., wonach es sich bei 
Befragungen von Auskunftspersonen lediglich um Abklärungen vor der 
formellen Eröffnung handle, die dazu dienen würden, den angezeigten 
Sachverhalt zu präzisieren und eingrenzen zu können, ist nicht zu folgen. 
Zwar war im Entwurf zur eidgenössischen Strafprozessordnung und in der 


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Botschaft noch die Möglichkeit eines eigentlichen 
Vorabklärungsverfahrens ausdrücklich vorgesehen (Art. 340 des 
Vorentwurfs des Bundesamts für Justiz für eine Schweizerische 
Strafprozessordnung; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1264). In diesem 
Rahmen wäre die Staatsanwaltschaft zu formlosen Ermittlungen befugt 
gewesen, wie etwa das Einholen von schriftlichen oder mündlichen 
Auskünften bei Fachleuten, das Beschaffen allgemein zugänglicher 
Informationen, das Einladen von Personen zur Auskunftserteilung oder zur 
Herausgabe von Gegenständen und Papieren (ohne strafprozessuale 
Zwangsmassnahmen und ohne Einvernahmen). Dieses 
Vorabklärungsverfahren wurde im Zuge der parlamentarischen Beratungen 
jedoch gänzlich gestrichen. In der Lehre wird zum Teil die Ansicht 
vertreten, dass die Streichung des Vorabklärungsverfahrens im 
parlamentarischen Gesetzgebungsprozess nicht bedeute, dass es der 
Staatsanwaltschaft untersagt sei, nach Eingang einer Anzeige, eines 
Polizeirapports oder sonstiger Hinweise selbst erste bzw. ergänzende 
Ermittlungen vorzunehmen. In den eigenen Feststellungen der 
Staatsanwaltschaft widerspiegle sich das noch in der Botschaft vorgesehene 
und dann im Gesetzgebungsverfahren abgelehnte Vorabklärungsverfahren, 
in welchem die Staatsanwaltschaft formlos eigene Ermittlungen vor der 
Verfahrenseröffnung hätte durchführen können, um einen zunächst nur 
genügenden Tatverdacht abzuklären (OMLIN, Basler Kommentar, 2. Aufl. 
2014, Art. 309 StPO N. 25; BRUNNER/HEIMGARTNER, Ouverture, 
Gedanken zum Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung gemäss Art. 309 
StPO, in: Cavallo et al. [Hrsg.], Liber amicorum für Andreas Donatsch, 
2012, S. 269 ff., 272 f.; DEL GIUDICE, Wann beginnt das polizeiliche 
Ermittlungsverfahren? Wann beginnt das staatsanwaltschaftliche 
Untersuchungsverfahren? ZStrR 2010, S. 116 ff., 128). Während 
LANDSHUT/BOSSHARD der Ansicht sind, dass die Staatsanwaltschaft auch 
vor der Untersuchungseröffnung «Einvernahmen im Sinne der StPO» 
durchzuführen befugt sei (LANDSHUT/BOSSHARD, Zürcher Kommentar, 3. 
Aufl. 2020, Art. 309 StPO N. 41), vertritt BÜRGE die Meinung, 
staatsanwaltschaftliche Vorabklärungen seien in der StPO nicht mehr 
vorgesehen und vom Gesetzgeber bewusst verworfen worden. Die 
Staatsanwaltschaft verstiesse durch die Vornahme von Vorabklärungen 
gegen das Legalitätsprinzip (BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und 
Untersuchung, 2018, S. 137). BÜRGE weist zudem darauf hin, dass «eigene 
Feststellungen» auf äusseren Informationen oder Geschehnissen beruhen 
würden, welche der Staatsanwaltschaft zugetragen werden bzw. diese zur 


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Kenntnis nehme. Aktive Handlungen seien im Begriff «Feststellung» nicht 
enthalten. Anders würde der Fall liegen, wenn der Gesetzgeber in Art. 309 
Abs. 1 lit. a StPO nicht das Wort «Feststellung», sondern «Nachforschung» 
gewählt hätte (BÜRGE, a.a.O., S. 138). 
 
Wie bereits ausgeführt, entspricht es der Auffassung des Bundesgerichts, 
dass die Untersuchung als eröffnet gilt, sobald sich die Staatsanwaltschaft 
mit dem Straffall zu befassen beginnt, worunter etwa die Anordnung von 
Zwangsmassnahmen, wie beispielsweise formelle Vorladungen, fallen. Ob 
daneben Raum für «informelle Ermittlungen» besteht, wie einzelne Autoren 
bejahen, kann vorliegend offenbleiben. Die Vorladung von C. als 
Auskunftsperson ist jedenfalls nicht als formlose Ermittlungshandlung, 
sondern bereits als Untersuchungshandlung zu qualifizieren, wozu D. 
jedoch unbestrittenermassen nicht zuständig ist. Die sachlich-funktionelle 
Unzuständigkeit stellt – wie oben dargelegt – einen schwerwiegenden 
Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar. Dies hat zur Folge, dass die 
Einvernahme der Auskunftsperson C. nichtig ist, was im Dispositiv 
festzustellen ist. Das entsprechende Einvernahmeprotokoll ist aus 
sämtlichen Akten zu entfernen. 
 
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 
 
 
 
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18. Extrait de l’ordonnance de la Cour d’appel dans la cause A. et B. SA 
contre Département fédéral des finances et Ministère public de la 
Confédération du 29 mars 2021 (CN.2021.3) 
 
Entrée en force; séquestre; confiscation; créance compensatrice 
 
Art. 267 al. 3, 402 CPP, art. 46 DPA, art. 70 CP 
 
Constatation de l’absence d’entrée en force partielle du jugement de première 
instance; lien étroit entre le séquestre et la confiscation, respectivement la 
créance compensatrice. 
 
Eintritt der Rechtskraft; Beschlagnahme; Einziehung; Ersatzforderung 
 
Art. 267 Abs. 3, 402 StPO, Art. 46 VStrR, Art. 70 StGB