bstger · TPF 2009 53 · 2008-06-10 · de

Überstellung an Deutschland.

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environ identifiés dans l’écriture du 10 juin 2008 de la recourante, au sujet 
de laquelle l’autorité d’exécution n’a pas fourni de motivation dans la 
décision querellée. Or cette transmission demeurait la seule question 
litigieuse à ce stade, puisque la recourante a déclaré le 10 juin 2008 ne pas 
s’opposer à la transmission du solde des courriels sélectionnés par la BCI. 
En l’espèce, la gravité de la violation du droit d’être entendu commise par 
l’autorité d’exécution est telle qu’elle ne saurait être réparée par la 
juridiction de recours. Il se justifie donc de renvoyer l’affaire au juge 
d’instruction afin que celui-ci rende une nouvelle décision motivée sur la 
transmission des 400 documents visés dans l’écriture du 10 juin 2008 de la 
recourante. L’autorité d’exécution devra déterminer dans chaque cas si un 
document concerné se rapporte au paiement de commissions en rapport 
avec des contrats impliquant des entités publiques belges, ou est susceptible 
de faire progresser l’enquête belge d’une quelconque manière. Le cas 
échéant, elle pourra s’appuyer sur le magistrat chargé de la poursuite dans 
l’Etat requérant (cf. art. 65a EIMP) lequel, compte tenu de sa connaissance 
du dossier, peut représenter pour elle une aide précieuse (ATF 130 II 14 
consid. 4.4). 
 
 
TPF 2009 53 
 
14. Auszug aus dem Entscheid der II. Beschwerdekammer in Sachen A. 
gegen Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung, vom 24. März 2009 
(RR.2008.309) 
 
Überstellung an Deutschland. 
 
Art. 21 Abs. 4 IRSG, Art. 3, 9 und 10 Überstellungsübereinkommen, Art. 2 und 
3 Zusatzprotokoll 
 
Beschwerden gegen Überstellungsentscheide kommen aufschiebende Wirkung 
zu (E. 2.3.2). Überstellungen verfolgen hauptsächlich humanitäre Zwecke und 
sollen die Wiedereingliederung verurteilter Personen in die Gesellschaft 
fördern. Der Zustimmung der betroffenen Person kommt daher besondere 
Bedeutung zu. Ohne Einverständnis kann eine verurteilte Person unter 
Umständen überstellt werden, wenn sie den Urteilsstaat nach der Verbüssung 
der Sanktion ohnehin verlassen muss (E. 3). Integrationsmassnahmen in das 
schweizerische Umfeld sind in diesem Fall nicht zweckmässig. Nach der 
Überstellung setzt jeder Staat den Vollzug der Sanktion nach seinem Recht fort 
(E. 4.2). 
 


 
 
54 
 
Transfèrement vers l'Allemagne. 
 
Art. 21 al. 4 EIMP, art. 3, 9 et 10 de la Convention sur le transfèrement, art. 2 
et 3 du protocole additionnel 
 
Les recours contre les décisions de transfèrement déploient un effet suspensif 
(consid. 2.3.2). Les transfèrements poursuivent essentiellement des fins 
humanitaires et doivent favoriser la réinsertion des condamnés dans la société. 
En conséquence, le consentement de la personne concernée revêt une 
importance 
particulière. 
Dans 
certaines 
circonstances, 
une 
personne 
condamnée peut être transférée sans son consentement, lorsqu'elle devra de 
toute manière quitter l'Etat dont émane le jugement après avoir purgé sa peine 
(consid. 3). Dans ce cas, des mesures d'intégration en Suisse ne sont pas 
indiquées. Après le transfèrement, chaque Etat poursuivra l'exécution de la 
sanction selon son propre droit (consid. 4.2). 
 
Trasferimento in Germania. 
 
Art. 21 cpv. 4 AIMP, art. 3, 9 e 10 Convenzione sul trasferimento, art. 2 e 3 
Protocollo addizionale 
 
I ricorsi contro decisioni di trasferimento hanno effetto sospensivo 
(consid. 2.3.2). I trasferimenti hanno essenzialmente scopi umanitari e devono 
facilitare 
il 
reinserimento 
dei 
condannati 
nella 
società. 
È 
quindi 
particolarmente importante il consenso dell’interessato. Una persona 
condannata può essere eventualmente trasferita senza consenso se essa deve 
comunque lasciare lo Stato di condanna dopo aver scontato la pena (consid. 3). 
Misure di reinserimento in Svizzera non sono opportune in questo caso. Dopo il 
trasferimento ogni Stato prosegue l’esecuzione della sanzione in base al proprio 
diritto (consid. 4.2). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Am 1. November 2004 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich 
(nachfolgend 
„Obergericht“) 
A. 
rechtskräftig 
wegen 
vollendeten 
Mordversuches zu 11 Jahren Zuchthaus abzüglich 854 Tage Auslieferungs-, 
Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gleichzeitig wurde eine ambulante 
Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB ohne Aufschub des 
Strafvollzuges angeordnet. A. besuchte daher seit dem 21. Juni 2005 eine 
Einzel- und Gruppentherapie. Das Obergericht hat A. zudem für die Dauer 
von 10 Jahren des Landes verwiesen. Aufgrund dieses Urteils verfügte das 
Bundesamt für Migration am 29. August 2007 sodann eine Einreisesperre 
gegen A. 


 
 
55
Mit Schreiben vom 24. Juli 2008 beantragte der Sonderdienst des 
Justizvollzugs des Kantons Zürich die Überstellung von A. an seinen 
Heimatstaat Deutschland, da noch eine längere Reststrafe vorliege und A. 
aufgrund der verfügten Einreisesperre keine Aussicht auf Resozialisierung 
in der Schweiz habe. Das Bundesamt für Justiz erliess daraufhin am 14. 
November 2008 einen Überstellungsentscheid und verfügte, dass 
Deutschland im Hinblick auf die Übertragung der weiteren Strafverbüssung 
gemäss dem Urteil des Obergerichts vom 1. November 2004 um 
Zustimmung zur Überstellung der verurteilten Person ersucht werde und 
diese überstellt werde, sofern sowohl die Schweiz als auch Deutschland 
definitiv zustimmten. A. lässt gegen den Überstellungsentscheid 
Beschwerde bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts 
einreichen und beantragt die Aufhebung des Überstellungsentscheids. 
 
Die II. Beschwerdekammer hat die Beschwerde abgewiesen. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. 
1.1 Für die Überstellung verurteilter Personen zwischen der Schweiz und 
Deutschland ist in erster Linie das Übereinkommen über die Überstellung 
verurteilter 
Personen 
vom 
21. März 
1983 
(nachfolgend 
„Überstellungsübereinkommen“; SR 0.343), dem beide Staaten beigetreten 
sind, sowie das Zusatzprotokoll vom 18. Dezember 1997 zum 
Überstellungsübereinkommen (nachfolgend „Zusatzprotokoll“; SR 0.343.1) 
massgebend. Soweit das Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht 
abschliessend regelt, gelangt das Landesrecht zur Anwendung, namentlich 
das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in 
Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 
über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11). Das 
innerstaatliche Recht gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann, wenn 
dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 129 II 462 E. 
1.1 S. 464 m.w.H.). 
 
1.2 Der Rat der Europäischen Union hat am 27. November 2008 die 
vollständige Anwendung des Schengen-Besitzstands in der Schweiz ab dem 
12. Dezember 2008 beschlossen (Beschluss des Rates 2008/903/EG; ABl. L 
327 vom 5. Dezember 2008, S. 15 - 17). Gestützt auf Art. 2 Ziff. 1 des 
Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen 


 
 
56 
Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, 
Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (Schengen-
Assoziierungsabkom-men; SR 0.360.268.1), sind für die Übertragung der 
Vollstreckung von Strafurteilen zwischen der Schweiz und Deutschland 
überdies die Bestimmungen der Art. 67 ff. des Übereinkommens vom 19. 
Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. 
Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. L 239 
vom 22. September 2000, S. 19 - 62) ergänzend anwendbar. 
 
1.3 (…) 
 
2. 
2.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein schweizerisches 
Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung eines Strafentscheides gemäss 
Art. 101 Abs. 2 IRSG, gegen welchen innert 30 Tagen ab der schriftlichen 
Mitteilung bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts 
Beschwerde geführt werden kann (Art. 25 Abs. 2bis i.V.m. Art. 80k IRSG; 
Art. 28 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das 
Bundesstrafgericht, SGG, SR 173.71; Art. 9 Abs. 3 des Reglements vom 
20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht, SR 173.710). (…) 
 
2.2 (…) 
 
2.3 Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde ein Gesuch um 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung gestellt (…). 
 
2.3.1 Gemäss Art. 21 Abs. 4 IRSG hat die Beschwerde gegen einen 
Entscheid, der in Anwendung dieses Gesetzes ergangen ist, grundsätzlich 
keine aufschiebende Wirkung. Ausgenommen sind Beschwerden gegen 
einen Entscheid, der die Auslieferung bewilligt oder der die Übermittlung 
von Auskünften aus dem Geheimbereich oder die Herausgabe von 
Gegenständen oder Vermögenswerten an das Ausland bewilligt (Art. 21 
Abs. 4 IRSG). Keine explizite Regelung enthält die Bestimmung zu 
Beschwerden gegen Überstellungsentscheide. Es stellt sich daher die Frage, 
ob der Gesetzgeber die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bewusst in 
Abweichung zur Regelung bei Auslieferungen gewählt hat, oder ob 
diesbezüglich eine Gesetzeslücke vorliegt. 
 
Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist 
durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen 
Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. 


 
 
57
qualifiziertes Schweigen, bedeutet. In diesem Fall hat der Gesetzgeber eine 
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend mitentschieden. Erst 
nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden. 
Die 
herrschende 
Lehre 
und 
bundesgerichtliche 
Rechtsprechung 
unterscheiden die echte und unechte Lücke. Während bei einer echten 
Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird 
und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat, 
liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, 
deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. 
nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 134 V 15 E. 2.3.1; 128 
I 34 E. 3b; 127 V 38 E. 4cc; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 
5. 
Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 
2006, 
S. 
46 
ff.; 
IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: 
Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 23; alle m.w.H.). 
 
2.3.2 Vorliegend stellt das Fehlen einer Regelung betreffend aufschiebende 
Wirkung bei einer Überstellung kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine 
echte Lücke dar. So ist die Möglichkeit zur Beschwerdeerhebung vor dem 
Bundesstrafgericht in Fällen der Überstellung durch den Bundesbeschluss 
vom 19. Dezember 2003, in Kraft seit 1. Oktober 2004, im IRSG eingefügt 
(Art. 25 Abs. 2bis IRSG), die Anpassung der Bestimmung betreffend 
aufschiebende Wirkung (Art. 21 Abs. 4 IRSG) dabei aber anscheinend 
vergessen worden. Es widerspräche Sinn und Zweck des Gesetzes, wäre 
eine sachlich unbegründbare und im Ergebnis unbefriedigende Lösung, 
wenn Beschwerden gegen einen Auslieferungsentscheid die aufschiebende 
Wirkung 
automatisch 
zukäme, 
jenen 
gegen 
eine 
Überstellung 
demgegenüber nicht, denn es geht in beiden Fällen um die Verbringung 
einer Person aus der Schweiz ins Ausland (wenn auch je zu einem andern 
Zweck). Es rechtfertigt sich daher, vorliegend von einer gesetzgeberischen 
Lücke auszugehen, diese in Analogie zu Art. 21 Abs. 4 lit. a IRSG zu 
schliessen und der Beschwerde gegen Überstellungsentscheide die 
aufschiebende Wirkung von Gesetzes wegen zu gewähren. (…) 
 
3. Das Überstellungsübereinkommen ermöglicht Ausländern, denen wegen 
der Begehung einer Straftat die Freiheit entzogen ist, für die 
Strafverbüssung in den Heimatstaat zurückzukehren, wenn sowohl Urteils- 
wie auch Heimatstaat Mitglied des Überstellungsübereinkommens sind und 
mit der Überstellung einverstanden sind. Damit werden primär humanitäre 
Zwecke verfolgt. Insbesondere soll damit die Wiedereingliederung 
verurteilter Personen in die Gesellschaft gefördert werden. Ein Häftling, der 
sich seinem kulturellen und familiären Umfeld nahe fühlt, findet in Freiheit 


 
 
58 
viel eher zur Gesellschaft zurück als derjenige, der für längere Zeit im 
Ausland abgesondert ist. Der Zustimmung der verurteilten Person zu ihrer 
Überstellung kommt daher im Rahmen des Überstellungsübereinkommens 
besondere Bedeutung zu. Die inhaftierte Person muss den Wunsch äussern, 
zwecks Verbüssung der Freiheitsstrafe in ihren Heimatstaat überstellt zu 
werden und muss nach Kenntnis der Bedingungen ihr erneutes 
Einverständnis 
zur 
Überstellung 
geben 
(vgl. 
Präambel 
des 
Überstellungsübereinkommens; Botschaft vom 29. Oktober 1986 zum 
Überstellungsübereinkommen, BBl 1986 S. 769 ff. [nachfolgend „Botschaft 
zum Überstellungsübereinkommen“], S. 777, 780; Botschaft vom 1. Mai 
2002 zum Zusatzprotokoll, BBl 2002 S. 4340 ff. [nachfolgend „Botschaft 
zum Zusatzprotokoll“], S. 4341, 4343). 
 
Gemäss Zusatzprotokoll ist eine Überstellung verurteilter Personen an den 
Heimatstaat demgegenüber in zwei bestimmten Fällen auch ohne deren 
Einverständnis möglich. Dies gilt einerseits bei Personen, die in ihren 
Heimatstaat fliehen und sich so der Vollstreckung der Sanktion im 
Urteilsstaat entziehen (Art. 2 Zusatzprotokoll, vgl. auch Art. 68 Abs. 1 
SDÜ) und andererseits bei verurteilten Personen, wenn diese den 
Urteilsstaat nach der Verbüssung der Sanktion ohnehin verlassen müssen 
(z.B. aufgrund einer fremdenpolizeilichen Weg- oder Ausweisung; vgl. Art. 
3 Ziff. 1 und 2 Zusatzprotokoll). Eine verurteilte Person kann in diesen 
Fällen ohne ihr Einverständnis überstellt werden, wenn folgende 
Voraussetzungen erfüllt sind: die verurteilte Person ist Staatsangehörige des 
Vollstreckungsstaates; es liegt ein rechtskräftiges Urteil vor; zum Zeitpunkt 
des Eingangs des Ersuchens um Überstellung sind noch mindestens sechs 
Monate der gegen die verurteilte Person verhängten Sanktion zu vollziehen 
oder die Sanktion ist von unbestimmter Dauer; die Handlung (bzw. 
Unterlassung) ist in beiden Staaten strafbar; der Urteils- und der 
Vollstreckungsstaat haben sich auf die Überstellung geeinigt (Art. 3 Ziff. 1 
Überstellungsübereinkommen). Einerseits soll das Zusatzprotokoll seinen 
Mitgliedstaaten eine effiziente Zusammenarbeit ermöglichen, um dem 
Recht zum Durchbruch zu verhelfen, und andererseits sollte die Anwendung 
des Zusatzprotokolls langfristig zu einem Rückgang des hohen Anteils 
ausländischer Strafgefangener führen. Als Nebeneffekt dürfte es Ausländer 
ohne gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz davon abschrecken, in der 
Schweiz zu delinquieren (Botschaft zum Zusatzprotokoll S. 4341, 4352 f.). 
 
4. 
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er dürfe nicht nach Deutschland 
überstellt werden, da nicht garantiert sei, dass er dort die im Urteil des 


 
 
59
Obergerichts angeordnete ambulante Massnahme fortsetzen könne. (…) Bei 
einer Überstellung und dem damit einhergehenden Abbruch der ambulanten 
Massnahme jedoch würden die bisherigen Resozialisierungsbemühungen 
und – erfolge gefährdet. Dies widerspreche insbesondere auch Art. 75 
Abs. 1 StGB. (…) 
 
4.2. Die Resozialisierung, also die Wiedereingliederung von straffälligen 
Personen in die Gesellschaft nach Verbüssung der Sanktion, ist ein 
Hauptziel des schweizerischen Strafvollzugs. Insbesondere für straffällige 
Personen, die nach dem Vollzug ihrer Strafe oder Massnahme ausgeschafft 
werden, können Resozialisierungsmassnahmen zum Teil gar nicht 
durchgeführt werden oder zumindest nicht im gewünschten Sinne greifen. 
Massnahmen, die auf die Integration ausländischer Gefangener in das 
schweizerische Umfeld abzielen, sind nicht zweckmässig, wenn diese 
Gefangenen nach der Entlassung nicht hier blieben dürfen. Eine 
Wiedereingliederung im Heimatstaat ist sinnvoller und kann am besten 
erreicht werden, wenn die Strafe bereits in diesem verbüsst wird, also im 
gewohnten sozialen und kulturellen Umfeld. Je früher der Vollzug der 
Sanktion im Heimatland der verurteilten Person weitergeführt werden kann, 
desto besser sind die Voraussetzungen für die Vorbereitung auf ihren 
Wiedereintritt in die Gesellschaft (Entscheid des Bundesstrafgerichts 
RR.2008.258 vom 5. Dezember 2008, E. 2.2.1; Botschaft zum 
Zusatzprotokoll 
S. 4345, 
4351; 
Botschaft 
zum 
Überstellungsübereinkommen S. 777, 780). In diesem Sinne erweist sich 
eine weitere Resozialisation des Beschwerdeführers in der Schweiz, wenn 
überhaupt, nur beschränkt möglich, zumal er unser Land nach Verbüssung 
der Strafe zu verlassen hat. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht bemerkt 
hat, kann die Resozialisation in sinnvoller Weise nur in jenem Land 
angestrebt werden, in welchem sich der Verurteilte nach seiner Entlassung 
dauerhaft aufhalten wird. Die Vorbereitungen hierzu können im Heimatland 
schon vor einer Entlassung effektiver stattfinden (…). 
 
Auch kommt bei einer Überstellung eine Verpflichtung Deutschlands zur 
Weiterführung der bisherigen Massnahme in Form von Einzel- und 
Gruppentherapien nicht in Frage, und es kann keine Garantie für die 
Abschlussmöglichkeit der begonnenen Ausbildung verlangt werden. Ein 
solches Vorgehen ist staatsvertraglich nicht vorgesehen. Bei einer 
Überstellung ist der Vollsteckungsstaat einzig an die rechtliche Art und 
Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden ist, 
gebunden, setzt den Vollzug der Sanktion jedoch nach seinem Recht fort 
(Art. 9 Ziff. 3 und Art. 10 Ziff. 1 Überstellungsübereinkommen). Ist die 


 
 
60 
Sanktion nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht 
vereinbar, so kann dieser Staat die Sanktion gar an die nach seinem eigenen 
Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme 
anpassen, wobei diese ihrer Art nach soweit wie möglich der Sanktion 
entsprechen muss, die durch die zu vollstreckende Entscheidung verhängt 
worden ist (Art. 10 Ziff. 2 Überstellungsübereinkommen; Botschaft zum 
Überstellungsübereinkommen S. 782 f.). Dementsprechend ist die Schweiz 
nicht befugt, Deutschland Auflagen im Zusammenhang mit der weiteren 
Vollstreckung der Sanktion zu machen. Ebenso haben die nationalen 
Bestimmungen der Schweiz, insbesondere Art. 75 StGB, für Deutschland 
keine Bedeutung und können weder verpflichtende Wirkung haben noch 
einer Überstellung entgegenstehen (…). Müssten die Urteile im 
Vollstreckungsstaat jeweils genau gleich wie im Urteilsstaat vollzogen 
werden, wären Überstellungen angesichts der verschiedenen Rechtssysteme, 
Vollzugsarten und -bedingungen der jeweiligen Länder wohl kaum je 
möglich. Demgemäss erweist sich die Rüge als unbegründet. 
 
 
 
TPF 2009 60 
 
15. Extrait de l’arrêt de la IIe Cour des plaintes dans la cause A. et B. contre 
Office fédéral de la justice du 7 avril 2009 (RR.2009.91, RR.2009.92) 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République d’Haïti; 
remise anticipée de valeurs patrimoniales; qualité de partie à la procédure 
d’entraide. 
 
Art. 74a, 80h let. b EIMP 
 
Une personne qui se prétend lésée dans la procédure pénale étrangère – même 
s’il s’agit de l’Etat requérant lui-même – ne peut en principe être admise en 
qualité de partie à la procédure d'entraide (consid. 2.2.1). Dans le cas d’espèce, 
il ne se justifie pas de faire une exception à ce principe (consid. 2.2.2). Eussent-
ils rempli les conditions nécessaires à se prévaloir de l’art. 74a EIMP, la 
question se serait posée de savoir si les recourants n’auraient pas dû se voir 
dénier la qualité de parties à la procédure d’entraide, en raison d’intérêts 
opposés et prépondérants (consid. 2.2.3).