bstger · TPF 2014 106 · 2014-10-02 · de

Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im Verwaltungsstrafverfahren; Fernwirkung des Beweiserhebungsverbots. Prüfungsdichte im Beschwerdeverfahren.

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20. Auszug aus dem Beschluss der Beschwerdekammer in Sachen A. gegen 
Eidgenössisches Finanzdepartement vom 2. Oktober 2014 (BV.2014.24) 
 
Art. 39 Abs. 5 VStrR 
 
Eine analoge Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO und damit eine 
Fernwirkung des Beweiserhebungsverbots ist für den Bereich des 
Verwaltungsstrafrechts abzulehnen. Ohne eine ausdrückliche gesetzliche 
Bestimmung unterliegt die Frage der Güterabwägung im Einzelfall (E. 5). 
 
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist die Frage nach der Verwertbarkeit 
von Beweismitteln mit Zurückhaltung zu prüfen und es ist eine solche nur in 
völlig klaren Fällen zu verneinen (E. 6). 
 
Exploitation de moyens de preuves obtenus illégalement dans la procédure pénale 
administrative; utilisation des preuves recueillies exclusivement grâce à d’autres 
preuves obtenues de manière illégale. Intensité de l'examen dans le cadre de la 
procédure de recours. 
 
Art. 39 al. 5 DPA 
 
L’application par analogie de l'art. 141 al. 4 CPP en procédure pénale 
administrative, qui interdirait d’exploiter les preuves recueillies exclusivement 
grâce à d’autres preuves obtenues de manière illégale, est exclue. En l'absence 
d'une disposition légale expresse, la pesée des intérêts doit être opérée dans le 
cas concret (consid. 5). 
 
Dans le cadre de la procédure de recours, la question relative à l'exploitation 
des preuves doit être examinée avec retenue, et ladite exploitation ne doit être 
niée que dans des cas parfaitement clairs (consid. 6). 
 
Utilizzabilità di prove ottenute illegittimamente nell'ambito di una procedura 
penale amministrativa; utilizzabilità di prove raccolte esclusivamente grazie a 
prove ottenute illegittimamente. Limiti dell'esame in ambito ricorsuale. 
 
Art. 39 cpv. 5 DPA 
 
Nell'ambito del diritto penale amministrativo è esclusa un'applicazione 
analogica dell'art. 141 cpv. 4 CPP e del relativo divieto di utilizzare prove 


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raccolte esclusivamente grazie a prove ottenute illegittimamente. In assenza di 
una precisa disposizione legislativa la questione è lasciata alla ponderazione 
degli interessi nel caso concreto (consid. 5). 
 
Nell'ambito della procedura ricorsuale la questione dell'utilizzabilità di 
determinate prove va esaminata con ritegno e va negata soltanto in casi pacifici 
(consid. 6). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 stellte die Eidgenössische 
Bankenkommission (EBK) im Anschluss an ein verwaltungsrechtliches 
Aufsichtsverfahren fest, dass A. nebst anderen Personen gewerbsmässig 
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bundesgesetz 
vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, 
BankG; SR 952.0) verstossen habe. Mit Urteil vom 26. November 2009 
wies das Bundesverwaltungsgericht die von A. gegen diese Feststellung 
gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die sowohl von A. als 
auch von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen dieses 
Urteil erhobenen Beschwerden blieben erfolglos (siehe das Urteil des 
Bundesgerichts 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011). Gestützt darauf erhob 
die FINMA am 29. August 2011 beim Generalsekretariat des 
Eidgenössischen Finanzdepartements (GS-EFD) gegen A. und die anderen 
Beteiligten Strafanzeige wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen 
Art. 44 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische 
Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) 
sowie gegen Art. 46 und 49 BankG. Am 31. Januar 2014 informierte das 
GS-EFD A., gegen ihn gestützt auf diese Strafanzeige eine 
verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung eröffnet zu haben. Diesbezüglich 
nahm A. mit Eingabe vom 31. März 2014 Stellung. Dabei beantragte er 
nebst anderem, die Strafanzeige der FINMA sowie alle Beilagen seien aus 
den Akten zu weisen und das Verfahren sei einzustellen. Der untersuchende 
Beamte des GS-EFD verfügte darauf, dass im Aufsichtsverfahren der EBK 
vom Beschuldigten A. erlangte Beweismittel und Erkenntnisse im 
vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren uneingeschränkt verwertet werden, 
sofern diese alternativ ohne Androhung einer Busse erlangt wurden oder 
unabhängig von der Androhung einer Busse durch die 
Strafverfolgungsbehörden auch auf anderem Wege hätten erlangt werden 
können. Nachdem seine hiergegen gerichtete Beschwerde vom Stv. Leiter 
Rechtsdienst EFD abgewiesen wurde, führte A. Beschwerde bei der 


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Beschwerdekammer. Er beantragte, es sei festzustellen, dass die im 
Aufsichtsverfahren der EBK von ihm erlangten Beweismittel und 
Erkenntnisse im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren auch dann nicht 
verwertet werden dürfen, wenn sie unabhängig von der Androhung einer 
Busse durch die Strafverfolgungsbehörden auch auf anderem Wege hätten 
erlangt werden können. 
 
Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde ab. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
2. Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, eine Verwertung der 
im Rahmen des dem aktuellen Verwaltungsstrafverfahren vorangehenden 
Aufsichtsverfahrens der EBK von ihm erlangten Beweismittel und 
Erkenntnisse verstosse gegen den Grundsatz nemo tenetur se ipsum 
accusare. Er habe die fraglichen Beweise unter in strafprozessualer Hinsicht 
unzulässigem Mitwirkungszwang liefern müssen. Der angefochtene 
Beschwerdeentscheid lasse sich insbesondere nicht mit dem Urteil des 
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte bzw. EGMR i.S. Chambaz 
gegen Schweiz vom 5. April 2012, Nr. 11663/04, vereinbaren. 
 
Der Beschwerdegegner seinerseits verfügte auf die Verfahrensanträge des 
Beschwerdeführers hin den Ausschluss der Verwertung von im 
Aufsichtsverfahren vom Beschwerdeführer unter Androhung einer Busse 
erlangten Beweismitteln und Erkenntnissen. Er hielt aber an der 
uneingeschränkten Verwertung derjenigen Beweismittel und Erkenntnisse 
fest, welche unabhängig von einer Busse durch die 
Strafverfolgungsbehörden auch auf anderem Wege hätten erlangt werden 
können. Streitgegenstand bildet vorliegend allein die Frage nach der 
Verwertbarkeit dieser zweiten Kategorie von Beweismitteln und 
Erkenntnissen. 
 
4. 
4.1 Im Rahmen des eingangs erwähnten bankenrechtlichen 
Aufsichtsverfahrens wurde A. gemäss Ziff. 6b der superprovisorischen 
Verfügung der EBK vom 1. Juli 2008 unter Androhung von Busse gemäss 
Art. 50 BankG sowie von Busse gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, den 
Untersuchungsbeauftragten sämtliche Informationen und Unterlagen zu den 
Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den 
Räumlichkeiten zu verschaffen. Zu diesem Zeitpunkt war das FINMAG 


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noch nicht in Kraft. Es galten diesbezüglich die Bestimmungen des BankG 
in der bis zum 1. Januar 2009 gültigen Fassung (nachfolgend «aBankG»; 
vgl. hierzu bereits das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7764/2008 
vom 26. November 2009, E. 1.1). Die massgebliche Bestimmung für die 
Mitwirkungspflicht im Aufsichtsverfahren war Art. 23quater Abs. 3 aBankG, 
welcher den Zutritt des Untersuchungsbeauftragten zu den Räumlichkeiten 
der Bank bzw. der unterstellungspflichtigen Gesellschaft sowie deren 
Pflicht zur Offenlegung aller benötigten Unterlagen und zur Erteilung aller 
benötigten Auskünfte statuierte. Die Erteilung falscher Auskünfte wurde 
gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. i aBankG mit Gefängnis bis zu sechs Monaten 
oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.– bestraft. Zudem fand sich in Art. 50 
aBankG eine dem Art. 292 StGB nachgebildete Strafnorm, welche die 
Widerhandlung gegen eine amtliche Verfügung trotz Mahnung und Hinweis 
auf die Strafdrohung dieses Artikels mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 5'000.– 
belegte. 
 
4.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die von der EBK eingesetzten 
Untersuchungsbeauftragten am 4. Juli 2008 unter Vorweisung der 
superprovisorischen Verfügung der EBK vom 1. Juli 2008 Einlass in die 
Privatwohnung von A. verlangt haben. Hierbei sei er von den 
Untersuchungsbeamten zu dessen Aktivitäten befragt worden. 
Diesbezüglich sei von einer Assistentin eine Aktennotiz bzw. ein Protokoll 
erstellt worden. Zudem seien von den Untersuchungsbeamten auch 
verschiedene Unterlagen und elektronische Daten sichergestellt worden. 
Damit ist erstellt, dass A. im Rahmen des bankenrechtlichen 
Aufsichtsverfahrens unter Androhung von Busse mitgewirkt hat. 
 
4.3 Es ist davon auszugehen, dass sich die von der EBK eingesetzten 
Untersuchungsbeauftragten in ihren Berichten an die EBK auf Angaben 
aller Beteiligter und auf die von diesen herausgegebenen bzw. bei diesen 
erhobenen Unterlagen sowie auf Unterlagen Dritter, konkret der 
kontoführenden Banken, stützten. Allerdings stehen der 
Beschwerdekammer nur die Berichte, nicht jedoch die entsprechenden 
Beilagen zur Verfügung (gemäss Aktenverzeichnis bestehen diesbezüglich 
jedoch insgesamt fünf separate Ordner mit Beilagen). Ebenso besteht keine 
Ausscheidung, welche Unterlagen von A. stammen bzw. bei diesem 
erhoben wurden, und indirekt somit auch keinerlei Angabe, was sich genau 
aus diesen Akten ergibt für die jeweilige Feststellung des Sachverhalts in 
der Verfügung der EBK vom 29. Oktober 2008, im Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2009 bzw. im Urteil des 
Bundesgerichts vom 10. Februar 2011. Immerhin aber ist ersichtlich, dass 


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sich das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Annahme des Sachverhalts 
auf die mit geringen Modifikationen anerkannte Sachverhaltsdarstellung der 
Untersuchungsbeauftragten stützte. Insgesamt aber lässt sich weder 
aufgrund der Berichte noch der Verfügungen oder Urteile eruieren, welche 
Teile der Beilagen zur Strafanzeige vom 29. August 2011 auf von A. 
aufgrund dessen Mitwirkungspflicht gemachte Angaben bzw. 
herausgegebene Unterlagen zurückzuführen sind. 
 
5. Das VStrR kennt zur Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter 
Beweise anders als die StPO in ihrem Art. 141 keine Regelung. Art. 39 
Abs. 5 VStrR stellt nur ein mit Art. 140 StPO vergleichbares 
Beweiserhebungsverbot dar, schweigt sich aber zum Umgang mit solchen 
Beweisen aus. Nach EICKER/FRANK/ACHERMANN (Verwaltungsstrafrecht 
und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 174) soll deshalb die 
Regel des Art. 141 StPO in solchen Fällen analog angewendet werden. Dem 
kann so nicht zugestimmt werden: Art. 141 StPO schränkt die freie 
Beweisverwendung durch die Untersuchungsbehörde und vor allem die 
freie richterliche Beweiswürdigung ein. Ohne eine entsprechende 
gesetzliche Regelung im VStrR ist eine mit Art. 141 StPO vergleichbare 
Einschränkung nur aufgrund von übergeordnetem Recht zulässig. Es ist 
deshalb zu prüfen, ob aufgrund der EMRK ein Beweisverwertungsverbot 
besteht. Gestützt auf Art. 6 EMRK wurden bisher offenbar lediglich im 
Einzelfall solche Schlussfolgerungen gezogen (Urteil des EGMR i.S. 
Pishchalnikov gegen Russland vom 24. September 2009, Nr. 7025/04, Ziff. 
70). Aus den gleichen Überlegungen muss im Verwaltungsstrafverfahren 
auch eine Fernwirkung des Beweiserhebungsverbots abgelehnt werden, wie 
dies neu und in Abweichung der bisherigen Rechtstradition in Art. 141 Abs. 
4 StPO vorgesehen ist. Ohne eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung 
unterliegt die Frage nach einem Fernwirkungsverbot der Güterabwägung im 
Einzelfall (vgl. zum Ganzen KELLER, Grundrechtskonformität und 
Tauglichkeit des Verwaltungsstrafrechts als Prozessgesetz, in Eicker 
[Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im 
Verwaltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 181 f. m.w.H.; a. M. auch 
bezüglich des Fernwirkungsverbots EICKER/FRANK/ACHER-MANN, a.a.O., 
S. 175). 
 
6. 
6.1 Vorliegend stellt sich vorab jedoch die Frage, ob die Verwertbarkeit von 
beispielsweise durch einen Verstoss gegen den Grundsatz nemo tenetur se 
ipsum accusare erhobenen Beweisen überhaupt im Rahmen eines 
Beschwerdeverfahrens zu überprüfen bzw. inwieweit diese Frage dem 


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Sachrichter zu überlassen ist. Gerade dieser Frage ist die Strafkammer des 
Kantonsgerichts Freiburg in ihrem vom Beschwerdeführer angeführten 
Beschwerdeentscheid im Sinne von Art. 393 ff. StPO nicht nachgegangen, 
sondern hat sie implizit ohne Einschränkung bejaht, indem sie die Sache à 
fonds geprüft und die ihres Erachtens rechtswidrig erhobenen Aktenstücke 
auf dem Beschwerdeweg aus den Akten gewiesen hat. 
 
6.2 Obschon vorliegend nicht die StPO, sondern das VStrR Anwendung 
findet, führt dies nicht zu einer unterschiedlichen Beantwortung dieser 
Frage. Zwar unterscheidet sich die Beschwerde nach VStrR bei 
Beschwerden, welche keine Zwangsmassnahmen betreffen, in der zweiten, 
gerichtlichen Stufe von der einstufigen gerichtlichen Beschwerde nach 
StPO in Bezug auf die Kognition dadurch, dass Erstere nur eine Prüfung 
wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder 
Missbrauch des Ermessens kennt (Art. 27 Abs. 3 VStrR), während Art. 393 
Abs. 2 StPO die volle Kognition vorsieht. Bei der hier aufgeworfenen 
Frage, wie weit die Beschwerdeinstanz gehen kann oder muss, geht es 
jedoch um die Frage der Prüfungsdichte. 
 
6.3 
6.3.1 Die Frage der Prüfungsdichte oder -intensität ist nicht mit der 
Kognition gleichzustellen. Diesem Ansatz ist zu folgen, wenn man sich 
Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensfragen auferlegt: Wo die 
Beschwerdeinstanz nämlich nicht die gleiche spezielle Sachkenntnis hat, 
muss ihr zugebilligt werden, nicht ohne Not von der Auffassung der 
Vorinstanz abzuweichen und ihr eigenes Ermessen anstelle des Ermessens 
der Vorinstanz (ausgenommen des erstinstanzlichen Strafgerichts) zu setzen 
(GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 
Berner Diss., Zürich/St. Gallen 2011, N. 548 ff.). Es kann nicht Sinn und 
Zweck des Beschwerdeverfahrens sein, eine weitgehende Vorentscheidung 
über jene Fragen herbeizuführen, welche vom Sachrichter (definitiv) zu 
entscheiden sind. Anders zu entscheiden würde bedeuten, in der 
Schlussphase von Ermittlungen aufgrund des praktisch vollständigen 
Prozessstoffs, eine dem Sachrichterentscheid vergleichbare weitgehende 
Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen, was zu einer sachlich 
und funktional nicht vertretbaren Vorentscheidung führen würde (GUIDON, 
a.a.O., N. 552 mit Hinweis; Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2011.35 
vom 6. Juni 2011, E. 2.3). Dass die Beschwerdeinstanz bei der Beurteilung 
des Tatverdachts anders als der Sachrichter keine erschöpfende Abwägung 
der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen bzw. sämtlicher belastender 
und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen hat (GUIDON, a.a.O., N. 


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552 m.w.H.), ist ebenfalls ein Aspekt der Prüfungsdichte. In der 
diesbezüglichen Relativierung unterscheidet sich die Beschwerdeinstanz 
aber nicht von derjenigen der Staatsanwaltschaft. Sie findet ihre 
Begründung nicht in der entfernteren oder weniger tief gehenden 
Fallkenntnis, sondern in der unterschiedlichen institutionellen Funktion von 
Sach- und Beschwerderichter (vgl. zum Ganzen KELLER, Kommentar zur 
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 
2014, Art. 393 StPO N. 40). 
 
6.3.2 Eine besondere Bedeutung erhält die Frage der Prüfungsdichte gerade 
bei der Prüfung der Unverwertbarkeit von Beweiserhebungsergebnissen 
nach Art. 140 f. StPO. Die Prüfung dieser Frage im Beschwerdeverfahren 
ist grundsätzlich heikel, weil diese letztlich durch den Sachrichter 
abschliessend entschieden werden muss und der Beschwerdeentscheid 
diesem Urteil nicht vorgreifen soll. Für das Haftprüfungsverfahren führt das 
Bundesgericht aus, es genüge, wenn die Verwertbarkeit der Beweismittel, 
welche den Tatverdacht begründen, nicht zum Vornherein als 
ausgeschlossen erscheint (Urteile des Bundesgerichts 1B_694/2012 vom 6. 
Dezember 2012, E. 3.4; 1B_179/2012 vom 13. April 2012, E. 2.4 m.w.H.). 
Daraus ist zu folgern, dass eine diese Fragestellung thematisierende 
Beschwerde nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. In der Sache 
selbst (Prüfungsdichte) muss hingegen gelten, dass die Frage der 
Verwertbarkeit nach Art. 140 f. StPO mit Zurückhaltung zu prüfen und eine 
solche nur in völlig klaren Fällen zu verneinen ist. Im Vorverfahren gilt 
nämlich anders als im Verfahren vor dem Sachrichter der Grundsatz in 
dubio pro duriore (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1; 137 IV 219 E. 7.1, 7.2). Daraus 
ist als Ergebnis abzuleiten, dass Beweismaterial nur bei völlig eindeutiger 
Unverwertbarkeit im Sinne des Art. 141 Abs. 5 StPO auf dem 
Beschwerdeweg aus den Akten und damit aus der Verfügungsgewalt der 
Staatsanwaltschaft als untersuchender Behörde entfernt werden soll (TPF 
2013 72 E. 2.1 und 2.2; vgl. zum Ganzen KELLER, a.a.O., Art. 393 StPO N. 
41). 
 
6.4 Die vom Beschwerdeführer verlangte Überprüfung würde vorliegend 
gerade ein Vorgreifen auf den Entscheid des Sachrichters zur 
Verwertbarkeit zentraler Beweismittel bedeuten. Aufgrund der konkreten 
Konstellation, dass de facto praktisch vollständig auf die Ergebnisse der 
Beweiserhebung des Verwaltungsverfahrens abgestellt werden kann, würde 
dieser Entscheid zudem in der Schlussphase der Strafuntersuchung erfolgen. 
Ein völlig klarer Fall der Unverwertbarkeit der Beweise ist auch im Lichte 
des Urteils Chambaz, a.a.O., und von BGE 138 IV 47 jedenfalls nicht 


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anzunehmen. Im Gegensatz zur Ausgangslage, welche dem vom 
Beschwerdeführer angerufenen Beschwerdeentscheid der Strafkammer des 
Kantons Freiburg zu Grunde lag, lässt sich hier aufgrund der vorliegenden 
Akten nicht eruieren, welche Beweismittel inwieweit auf von A. aufgrund 
dessen Mitwirkungspflicht gemachte Angaben bzw. herausgegebene 
Unterlagen zurückzuführen sind (genau derselbe Unterschied besteht auch 
zur Ausgangslage, welcher dem Beschluss BK 2013 362 des Obergerichts 
des Kantons Bern vom 6. Februar 2014 zu Grunde lag und wo es um zwei 
konkret bezeichnete Protokolle von Einvernahmen ging; wiedergegeben in 
plädoyer 4/14, S. 48 ff.). Somit würde sich vorliegend für Beweismittel wie 
die erwähnten Untersuchungsberichte die Frage stellen, inwiefern sie gerade 
auf den von A. produzierten Beweismitteln beruhen oder eben nicht doch 
auch auf anderen. Darüber hinaus würde, selbst bei Annahme der 
Unverwertbarkeit der von A. produzierten Unterlagen bzw. Aussagen sich 
dann weiter die Frage stellen, ob und inwiefern diese anderswie (über 
Dritte) hätten beschafft werden können. 
 
6.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie 
ist abzuweisen. 
 
 
 
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21. Auszug aus dem Entscheid der Beschwerdekammer in Sachen A. GmbH 
gegen Bundesanwaltschaft vom 23. Oktober 2014 (RR.2014.95) 
 
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Parteistellung und 
Beschwerdelegitimation des Eigentümers im Rechtshilfeverfahren. 
 
Art. 63 Abs. 2, 80b Abs. 1, 80h lit. b IRSG, Art. 9a lit. b IRSV 
 
Der von der Beschlagnahme nur indirekt betroffene Hinterleger bzw. 
zivilrechtliche Eigentümer ist grundsätzlich nicht beschwerdelegitimiert 
gemäss Art. 80h lit. b IRSG i.V.m. Art. 9a lit. b IRSV; Bestätigung der 
Rechtsprechung (E. 3.2.2, 3.4.2, 3.5). 
 
Bei der Beweismittelherausgabe nach Art. 74 Abs. 1 IRSG besteht der Schutz 
des Dritten, der gutgläubig Rechte erworben hat, nur, aber immerhin in der 
(einzuholenden) Zusicherung seitens der ersuchenden Behörde zur Rückgabe 
der Gegenstände gemäss Art. 74 Abs. 2 IRSG nach Abschluss ihres Verfahrens 
(E. 3.2.2).