bstger · RR.2009.89 · 2009-12-03 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la Belgique. Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP). Qualité pour recourir de l'ayant droit économique d'une société dissoute (art. 80h EIMP).

Arrêt du 3 décembre 2009
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey,
le greffier Philippe V. Boss



Parties

1.
La société A.,

2.
B.,

tous deux représentés par Me Jean-François Du-
crest, avocat,
recourants


contre





JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet

Qualité pour recourir de l’ayant droit économique
d’une société dissoute (art. 80h EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2009.89-90





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Faits:

A.
Le 26 octobre 2007, le Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers (Belgique) a
adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire dans le cadre d’une
enquête pénale dirigée contre C. et sa société D., société spécialisée dans
le transport de diamants. La requête du 26 octobre 2007 faisait suite à des
commissions rogatoires transmises par le magistrat belge les 21 septembre
2005, 15 novembre 2005, 31 juillet 2006, 18 octobre 2006 et 15 janvier
2007. Ces dernières requêtes ont déjà été exécutées ensuite, notamment,
des arrêts du Tribunal fédéral du 24 septembre 2007 (1A.54-57/2007) et de
l’arrêt du Tribunal pénal fédéral du 18 décembre 2007 (RR.2007.177).


B.
Il ressort de la requête du 26 octobre 2007 que la société E. à Anvers se
serait servie d’un mécanisme complexe d’importation illicite, co-organisé et
exécuté par C. et sa société pour importer en Belgique des diamants pro-
venant d’Israël après un court transit par les Ports-Francs de Genève. La
valeur des lots de diamant, à la sortie des Ports-Francs, avait soudaine-
ment augmenté de USD 12 534 570.-- à USD 24 847 854.--, sans justifica-
tion. Au cours de la période du 8 avril 2003 au 8 octobre 2003, 18 sur 20
importations effectuées par la société E. ont été facturées à la société A. à
l’Ile Maurice. L’enquête belge a mis en évidence que des paiements de la
part de la société E. ont été effectués sur le compte 1 à la banque F. (en-
trée en liquidation le 4 décembre 2008), succursale de Genève, en faveur
de la société A. Par sa requête du 26 octobre 2007, le Juge d’instruction
belge demandait qu’il soit procédé au blocage du compte de la société A.
et à la saisie des documents d’ouverture et histoires du compte, du 1er jan-
vier 2001 au jour de la demande.


C.
Le 11 février 2008, le Juge d’instruction du canton de Genève a rendu une
ordonnance d’entrée en matière. Par ordonnance du 19 février 2008, ce
magistrat a notamment ordonné à la banque F. la saisie pénale conserva-
toire et la remise de la documentation d’ouverture du compte 1 détenu en
ses livres par la société A. La banque F. s’est exécutée le 29 février 2008
en informant par ailleurs l’autorité d’exécution que le compte avait été clôtu-
ré le 28 juin 2005.


D.
Le 12 février 2009, le Juge d’instruction, par ordonnance de clôture par-
tielle, a décidé de transmettre à l’autorité requérante la documentation
d’ouverture de base du compte dont la société A. avait été la titulaire (de-

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mande d’ouverture et annexes, formule A, signatures et profil client). Il a
notifié cette ordonnance ce même jour à la banque F.


E.
Le 16 mars 2009, la société A. et B. ont formé recours contre l’ordonnance
du 12 février 2009. Ils concluent à son annulation. Par courrier du 20 mars
2009, la Présidente de la IIe Cour des plaintes a requis le conseil commun
des recourants de produire diverses procurations, à fin notamment de défi-
nir la capacité de B. à représenter la société A. Le 14 avril 2009, Me Jean-
François DUCREST a adressé à la Cour des explications et pièces com-
plémentaires relatives au statut juridique de la société et à la qualité
d’ayant droit économique du compte 1 de B. Il expliquait par ailleurs que la
société A. avait été dissoute et que B. était «ayant droit économique» de
celle-ci. A cette fin, il a remis copies d’un extrait du 17 janvier 2009 de la
Gazette du Gouvernement mauricien rendant publique la dissolution de la
société A. du 6 janvier 2009, ainsi que d’un formulaire A rempli le 15 dé-
cembre 1999 par B. au moment de l’ouverture du compte. Le Juge
d’instruction a remis ses observations au Tribunal pénal fédéral en date du
30 avril 2009 ainsi que son dossier comprenant l’ensemble des demandes
d’entraide belges et les pièces visées par la décision querellée et suscepti-
bles de transmission. Il conclut à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement
à son rejet. L’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) s’est rallié à la dé-
cision du Juge d’instruction.


F.
Le 3 juin 2009, la IIe Cour des plaintes a restitué le dossier au Juge
d’instruction afin que celui-ci invite les recourants à consulter toutes les
pièces y relatives pouvant être nécessaires à la défense de leurs intérêts.
Le 31 juillet 2009, le Juge d’instruction a informé le conseil de la société A.
et de B. qu’il constatait que ces pièces leur avaient été remises. Il leur a
encore adressé des copies caviardées des premières demandes
d’entraide, puis a retourné le dossier à la Cour de céans. La société A. et
B. ont répliqué par écrit du 15 septembre 2009.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal
fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi

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sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règle-
ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RTPF; RS 173.710), la IIe
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître
des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d’entraide rendues par l’autorité d’exécution.
1.2
La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties
à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Conven-
tion d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX
42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep-
tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre
la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du
18 décembre 2008, consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent
sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance
d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable
aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et
lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464;
123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités).
1.3
Déposé dans le délai de 30 jours après que le conseil commun à la société
A. et B. a reçu l’ordonnance querellée, le présent recours est interjeté en
temps utile contre une décision de l’autorité cantonale d’exécution relative
à la clôture partielle de la procédure d’entraide judiciaire (art. 80e et 80k
EIMP).


2.
Il y a lieu d’apprécier la qualité pour agir des recourants.

2.1
Ont qualité de partie les personnes dont les droits ou les obligations pour-
raient être touchés par la décision (art. 6 PA). La capacité d’être partie,
quant à elle, s’apprécie selon les règles de droit civil (BENOÎT BOVAY, Pro-
cédure administrative, Berne 2000, p. 144), en l’espèce selon la législation
mauricienne sur les sociétés, applicable par l’effet des art. 154 al. 1 et 155
let. b. de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). La
recourante A. étant dissoute dès le 6 janvier 2009, elle n’est plus une per-
sonne juridique. Partant, elle ne peut avoir qualité de partie (cf. arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.56 du 26 juillet 2007, consid. 2.2), raison
pour laquelle il convient de déclarer irrecevable le recours déposé en son
nom.




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2.2

2.2.1 Concernant B., la qualité pour agir contre une mesure d’entraide judiciaire
est reconnue à celui qui est touché personnellement et directement et a un
intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h
let. b EIMP). La personne visée par la procédure pénale étrangère peut re-
courir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l’art. 9a
OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au
sens de ces dispositions le titulaire d’un compte bancaire dont les pièces
sont saisies (let. a) et le propriétaire ou le locataire qui doit se soumettre
personnellement à une perquisition ou à une saisie (let. b). La jurispru-
dence constante dénie en revanche cette qualité au détenteur économique
d’un compte bancaire visé par la demande, ou à l’auteur de documents
saisis en mains d’un tiers, même si la transmission des renseignements re-
quis entraîne la révélation de son identité (ATF 130 II 162 consid. 1.1; 128
II 211 consid. 2.3; 122 II 130 consid. 2b; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.270 du 5 décembre 2008, consid. 1.3).
S’agissant de l’ayant droit d’une personne morale dissoute, la jurispru-
dence admet exceptionnellement sa qualité pour recourir s’il démontre, à
l’appui de documents officiels, que la société a été liquidée (arrêts du Tri-
bunal fédéral 1A.10/2000 du 18 mai 2000, consid. 1e; 1A.131/1999 du
26 août 1999, consid. 3 et 1A.236/1998 du 25 janvier 1999, consid. 1b/bb,
jurisprudence citée dans l’arrêt 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid.
1.3.2). Il faut en outre que l’acte de dissolution indique clairement l’ayant
droit comme son bénéficiaire (arrêt 1A.84/1999 du 31 mai 1999, consid. 2c,
jurisprudence également citée dans l’arrêt 1A.212/2001 du 21 mars 2002,
consid. 1.3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.52 du 13 juin 2007,
consid. 3.2). L’abus de droit est réservé (ATF 123 II 153 consid. 2c et dd
p. 157/158). La liquidation est abusive lorsqu’elle est intervenue, sans rai-
son économique apparente, dans un délai proche de l’ouverture de l’action
pénale dans l’Etat requérant. Il faut en outre que l’acte de dissolution indi-
que clairement l’ayant droit comme son bénéficiaire (arrêt 1A.84/1999 du
31 mai 1999, consid. 2c, jurisprudence également citée dans l’arrêt
1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.2; arrêt du Tribunal pénal fédé-
ral RR.2007.52 du 13 juin 2007, consid. 3.2).
2.2.2 En l’espèce, le recourant a fourni à la Cour un extrait de la Gazette du Gou-
vernement mauricien pour démontrer la dissolution de la société A. Celui-ci
ne contient aucune information quant au sort des biens détenus par la so-
ciété. Le recourant ne démontre pas plus qu’il aurait bénéficié des avoirs
déposés sur le compte à la banque F. à la date de sa clôture, se contentant
d’affirmer qu’il était ayant droit économique du compte ouvert par la société
A. auprès de la banque F. le 15 décembre 1999.

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La jurisprudence du Tribunal fédéral admettant l’ayant droit d’une personne
morale dissoute à recourir constitue une exception au principe consacré
aux art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP et il appartient à qui souhaite
s’en prévaloir de prouver, outre la dissolution, sa qualité d’ayant droit éco-
nomique, en produisant les documents idoines en faveur de cette thèse (cf.
p.ex. arrêts du Tribunal fédéral 1A.268/2006 du 16 février 2007, consid.
2.3; 1A.57/2005 du 21 mars 2005; 1A.295/2004 du 27 janvier 2005, consid.
2.4; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2007.182 du 17 juillet 2008,
consid. 2; RR.2007.52 du 13 juin 2007, consid. 3). In casu, on pouvait rai-
sonnablement attendre du recourant qu’il prouve, pièces à l’appui, qu’il est
le bénéficiaire des fonds ayant appartenu à la société A. Or, hormis l’extrait
de la Gazette du Gouvernement mauricien constatant la dissolution de la
société, B. ne fournit aucun document propre à certifier qu’il a été désigné
comme bénéficiaire desdits fonds. Contrairement à ce que semble croire le
recourant, la seule production du formulaire A, par ailleurs établi antérieu-
rement à la dissolution de la société, ne saurait être considérée comme
suffisante pour démontrer qu’il est le bénéficiaire des fonds ayant apparte-
nu à la société dissoute. A cet égard, le recourant confond la qualité
d’ayant droit économique d’un compte bancaire et celle, plus large, de
bénéficiaire de la liquidation d’une société. Dans ces circonstances, la
preuve de sa qualité pour recourir n’a pas été apportée, au regard de la ju-
risprudence et des art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP (cf. arrêts du Tri-
bunal fédéral 1A.268/2006 du 16 février 2007, consid. 2.5; 1A.33/2005 du
15 mars 2005, consid. 3; 1A.286/2003 du 11 février 2004, consid. 2.2;
1A.216/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.1; 1A.212/2001 du 21 mars
2002, consid. 1.3.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2009.151-154 du
11 septembre 2009, consid. 1.3.2; RR.2007.182 du 17 juillet 2008, consid.
2; RR.2007.61 du 25 juillet 2007, consid. 2.3; RR.2007.52 du 13 juin 2007,
consid. 3.2).
Au demeurant, le recourant ne fournit aucune explication s’agissant de la
dissolution de la société, intervenue peu avant la clôture de la procédure
d’entraide. Il s’agit là d’un indice d’une dissolution abusive. Le recours
devant être déclaré irrecevable pour d’autres motifs déjà, il n’est toutefois
pas besoin d’examiner ce point plus avant.
Au vu de ce qui précède, le recours de B. est également irrecevable.

3.
Les frais de procédure sont mis à la charge solidaire des recourants qui
succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF).
L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11
février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal

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fédéral (RS 173.711.32; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.26 du
9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à CHF 4000.--. Le solde de
CHF 2000.-- leur est restitué par la caisse du Tribunal pénal fédéral.


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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Les recours sont irrecevables.

2.
Un émolument de CHF 4000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est
mis à la charge des recourants. Le solde de CHF 2000.-- leur est restitué par
la caisse du Tribunal pénal fédéral.


Bellinzone, le 4 décembre 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:
Le greffier:










Distribution

-
Me Jean-François Ducrest, avocat
-
Juge d’instruction du Canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).