bstger · RR.2007.52 · 2007-06-13 · fr

Entraide internationale en matière pénale avec la France
Qualité pour agir (80h let. b EIMP)

Arrêt du 13 juin 2007
II.e Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Bernard Bertossa, prési-
dent, Giorgio Bomio et Roy Garré.
La greffière Nathalie Zufferey

Parties


A., représenté par Me Jean-Charles Lopez, avocat,
recourant


contre



JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENEVE,
partie adverse

Objet

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2007.52





- 2 -



Faits:

A.
Le 3 juin 2004, le Procureur de la République auprès du Tribunal de grande
instance du parquet de Nice (France) a adressé à la Suisse une demande
d’entraide judiciaire pour les besoins d’une procédure pénale ouverte à
l’encontre de B. et C. des chefs d’infractions à la législation sur la concur-
rence.


B.
Il ressort de la demande et de ses annexes (doss. Cabinet des juges
d’instruction de Genève, classeur I; CP 206/04) que les précités auraient
démarché à leur domicile en France, entre 1999 et 2003, des personnes
âgées, en faisant usage de publicité mensongère et de moyens irrespec-
tueux des conditions prévues par la législation française dans le but de
vendre de la Spiruline, algue aux propriétés thérapeutiques diverses, à un
prix largement surfait, profitant de la crédulité et de la situation particulière
de leurs clients. Lors des démarchages, les précités soumettaient aux
clients des bons de commande qui omettaient de mentionner les disposi-
tions légales obligatoires relatives au droit de rétractation de la personne
démarchée prévues notamment aux articles L. 121-21 à L.121-33 et L.122-
8 à L.122-11 du code de la consommation français. Il ressort également de
la requête et de ses annexes que les ventes par démarchage étaient
conduites par une «méthode de vente» complexe faisant intervenir plu-
sieurs sociétés sises en France et à l’étranger (Monaco et Suisse). Selon
cette méthode, la société monégasque D., se présentant comme une so-
ciété intermédiaire agissant pour le compte d’une autre société monégas-
que, à savoir E., se chargeait de cibler, par publipostage, les personnes en
fonction de l’âge (plus de 60 ans). Celles-ci recevaient un envoi gratuit
avec un questionnaire sur les pathologies qui les intéressaient. Les desti-
nataires des publipostages qui avaient répondu en mentionnant leur âge et
les affections dont ils souffraient recevaient, toujours par publipostage,
l’envoi d’un fascicule «K» ainsi qu’un coupon-réponse émanant de la socié-
té E.. Les consommateurs pouvaient renvoyer les coupons-réponse à la
société D. et ainsi recevoir les visites des démarcheurs indépendants ou
des entreprises de démarchage réparties sur l’ensemble du territoire fran-
çais, parmi lesquelles l’entreprise F. de C.. La société française G., quant à
elle, se chargeait de la distribution du produit. Il ressort également de la re-
quête que, à partir de mai 2000, ces sociétés ont été remplacées par
d’autres sociétés. La société G. a été remplacée par la société H., société
de droit suisse sise à Genève. Il ressort de la demande que l’enquête fran-
çaise a permis d’établir que la société H. était propriétaire de la totalité de
la documentation publicitaire, dont la brochure «K», ainsi que des coupons

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et des produits, et qu’elle fixait le prix de vente de la cure. Toujours à te-
neur de la requête, I., nouvelle société sise à Nice, a été d’abord créée
comme agent commercial exclusif de la société H. pour ensuite transférer
son activité le 21 octobre 2003 à la société J. domiciliée à Zoug. La société
I. percevait sa commission quand le chèque de commande était réception-
né par la société H.. Cette société recevait également un rapport d’activité
des démarcheurs et établissait une facture à la société H. de EUR 686 par
coffret vendu. L’autorité requérante désire obtenir notamment les rensei-
gnements permettant de décrire la structure juridique de la société H. et de
la société I., identifier leurs dirigeants et entendre le ou les intéressés sur
leurs relations avec les sociétés précitées et C.. Elle souhaite également
déterminer qui est à l’origine du fascicule publicitaire «K» et qui fabrique et
procède au conditionnement des produits.


C.
Saisi de plusieurs plaintes pénales contre la société H. pour violation des
droits d’auteur et de concurrence déloyale, le Procureur général genevois
avait, préalablement au dépôt de la requête d’entraide, requis l’ouverture
d’une information pénale le 14 août 2001 (act. 7.4). L’enquête nationale
portait sur des faits qui s’avérèrent être essentiellement les mêmes que
ceux décrits dans la requête d’entraide. Dans le cadre de cette procédure
référencée sous le n° P/10817/01, le juge d’instruction genevois a procédé
à l’audition de plusieurs témoins. Lors d’une audition du 17 février 2003, A.
a été désigné comme étant l’administrateur de la société H. (act. 1.5).


D.
Le 1er novembre 2004, le juge d’instruction genevois a auditionné A. en
qualité de témoin. Aux actes ne figure pas de décision d’entrée en matière,
et le procès-verbal ne précise pas si A. a été entendu pour les besoins de
la procédure pénale nationale, pour ceux de l’entraide internationale ou
pour chacune de ces procédures (act. 7.20). Quelques jours après son au-
dition, A., en tant qu’administrateur de la société H., a remis au juge
d’instruction la documentation relative à la société H. comme il s’était en-
gagé à le faire lors de son interrogatoire.



E.
Par ordonnance d’admissibilité et de clôture de la procédure d’entraide du
5 mars 2007, le nouveau juge d’instruction en charge de la procédure a dé-
cidé la transmission aux autorités françaises du procès-verbal d’audition du
1er novembre 2004, de la documentation remise par le témoin (comptabilité
de la société H. pour les années 2000 à 2003) et des extraits du Registre

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du commerce de Genève et de Zoug faisant état de la radiation du registre
des sociétés H., respectivement J., suite à leurs faillites.


F.
Par acte du 5 avril 2007, A. a recouru au Tribunal pénal fédéral contre la
décision du 5 mars 2007. Il conclut à la recevabilité du recours, à
l’annulation de la décision de clôture ainsi qu’au refus de l’entraide à la
Belgique (recte France). En résumé, A. conteste la réalisation de la condi-
tion de la double punissabilité et se plaint de la violation du principe de la
proportionnalité. Le juge d’instruction genevois a conclu le 4 mai 2007 au
rejet du recours. L’OFJ, quant à lui, a conclu, dans ses écritures du 9 mai
2007, à l’irrecevabilité du recours en tant qu’il s’oppose à la transmission
de la comptabilité de la société H. et à son rejet pour le surplus.


G.
A la demande de la Cour de céans, le juge d’instruction a confirmé, par
courrier du 18 mai 2007 (act. 10), que A. avait pu consulter l’intégralité de
la procédure le concernant (notamment la requête d’entraide, ses annexes
et les cartons contenant la comptabilité de la société H.) hormis les pièces
de forme ainsi que les pièces relatives à la procédure nationale
P/10817/2001 qui ne le concernaient pas directement.


H.
Invités à répliquer, l’OFJ confirme sa réponse et le recourant maintient ses
conclusions.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF (nouvelle teneur selon le ch. 14
de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral, en
vigueur depuis le 1er janvier 2007; RS 173.32), mis en relation avec
l’art. 80e al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internatio-
nale en matière pénale (loi sur l’entraide pénale internationale [EIMP];
RS 351.1), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente
pour connaître des recours dirigés contre la décision de clôture rendue par
l’autorité cantonale d’exécution.

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1.2
L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suis-
se est régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière
pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967
et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'accord bilatéral
complétant cette Convention (RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996
et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les dispositions de ces traités l'empor-
tent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnan-
ce d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables
aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit con-
ventionnel, et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que le
traité (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib
120 consid. 1a et les arrêts cités).
1.3
Par analogie avec la pratique du Tribunal fédéral, le Tribunal pénal fédéral
examine librement si les conditions pour accorder l’entraide sont remplies
et dans quelle mesure la coopération internationale doit être accordée (ATF
123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il n’est pas
lié par les conclusions des parties et statue avec une libre cognition sur les
griefs soulevés, sans toutefois être tenu, comme le serait une autorité de
surveillance, de vérifier d’office la conformité de la décision attaquée à l'en-
semble des dispositions applicables en la matière (art. 25 al. 6 EIMP; ATF
130 II 337 consid. 1.4 p. 341 et les arrêts cités). Selon l’art. 80e al. 1 EIMP,
le recours est ouvert contre les décisions de clôture de l’autorité cantonale
ou fédérale d’exécution. Déposé dans le délai de 30 jours dont il est ques-
tion à l’art. 80k EIMP, le présent recours est interjeté en temps utile.


2.

2.1
Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est touché per-
sonnellement et directement par une mesure d’entraide et a un intérêt di-
gne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La personne visée
par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions
(art. 21 al. 3 EIMP; ATF 130 II 162 consid. 1.1). L’art. 9a OEIMP précise
que sont en particulier réputés personnellement et directement touchés, au
sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire d’un compte bancaire en cas
d’informations sur celui-ci (let. a), et le propriétaire ou le locataire, en cas
de perquisition (let. b). L’intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridi-
que ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé
par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus
que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important,
résultant de sa situation par rapport à l’objet litigieux. Un intérêt digne de
protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut

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être influencée par le sort de la cause; il faut que l’admission du recours
procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou
idéale. Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d’un tiers est en
revanche irrecevable (ATF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3;
126 II 258 consid. 2d; 122 II 130 consid. 2a). S’agissant du témoin, la juris-
prudence admet la qualité pour agir de celui-ci, au sens de l’art. 80h let. b
EIMP, dans une mesure limitée. Il peut s’opposer à la transmission des
procès-verbaux de son audition, mais uniquement dans la mesure où les
renseignements communiqués le concernent personnellement ou lorsqu'il
se prévaut de son droit de refuser de témoigner; il n’a pas qualité pour agir,
en revanche, lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont il
n'est pas juridiquement le titulaire (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 133; 121 II
459 consid. 2c p. 462). Enfin, le témoin ne peut s’opposer qu’à la transmis-
sion de ses propres déclarations, mais non à la communication de pièces
saisies lors d’une perquisition (arrêt non publié C. du 27 février 1998, cité
par ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en ma-
tière pénale, 2e éd., Berne 2004, p. 350, note 2069).
2.2
Dans le cas d’espèce, il ressort du procès-verbal d’audition du 1er novem-
bre 2004 (act. 1.5) que le recourant a été entendu en qualité de témoin as-
sermenté. A cette occasion, il a déposé notamment sur la date et les cir-
constances de la création de la société H., son rôle dans la gestion de
celle-ci, son statut d’administrateur rémunéré par la société H., ainsi que
sur les comptes bancaires détenus en Suisse par cette même société. Le
recourant a également déposé au sujet de B. (inculpé en France) et de ses
relations avec celui-ci dans le cadre de l’activité de la société H.. Sur le vu
des principes rappelés ci-dessus, le recourant ne saurait valablement
s’opposer à la transmission du procès-verbal litigieux à défaut de s’être
prononcé sur des renseignements personnels autres que ceux relatifs à
son statut dans la société. Il convient en outre de relever qu’il ne s’est pas
non plus prévalu de son droit de refuser de témoigner. Il s’ensuit que la
qualité pour agir doit lui être déniée en ce qui concerne la transmission du
procès-verbal querellé à l’autorité requérante.



3.
Il ressort du procès-verbal d’audition du 1er novembre 2004 ainsi que du
mémoire de recours que, quelques jours après l’audition, le recourant a
remis, à la requête du juge d’instruction, la documentation relative à la
société H. (comptabilité de la société pour les années 2000 à 2003). La
question qui se pose est celle de savoir si, à la lumière des principes
régissant la qualité pour agir rappelés au considérant 2, ou en vertu d’un

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autre titre, le recourant a la qualité pour s’opposer à la transmission de la
documentation en question.
3.1
Ainsi que le démontrent les actes du dossier, notamment l’extrait du Regis-
tre du commerce de Genève (act. 7.3), A. était l’administrateur de la socié-
té H. dont la faillite a été prononcée le 7 juillet 2005 par jugement du Tribu-
nal de première instance de Genève. A l’époque de la production de la do-
cumentation relative à la société H., ainsi que relevé à juste titre par l’OFJ,
le recourant n’agissait guère en sa qualité personnelle, mais en sa qualité
d’administrateur de la société H.. Cela étant, seule la société, détentrice de
la documentation saisie en son temps, doit être considérée comme direc-
tement et personnellement touchée par la mesure d’entraide eu égard aux
art. 80h let. b EIMP et 9a let. b OEIMP. Il en découle que le recourant n’a
pas la qualité pour contester la transmission de la documentation litigieuse.
3.2
S’agissant de l’ayant droit d’une personne morale dissoute, la jurispru-
dence admet exceptionnellement sa qualité pour recourir s’il démontre, à
l’appui de documents officiels, que la société a été liquidée (arrêt
1A.10/2000 du 18 mai 2000, consid. 1e; 1A.131/1999 du 26 août 1999,
consid. 3 et 1A.236/1998 du 25 janvier 1999, consid. 1b/bb, jurisprudence
citée dans l’arrêt 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.2). Il faut en
outre que l’acte de dissolution indique clairement l’ayant droit comme son
bénéficiaire (arrêt 1A.84/1999 du 31 mai 1999, consid. 2c, jurisprudence
également citée dans l’arrêt 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.2).
En l’espèce, puisque H. était une société anonyme de droit suisse, la quali-
té pour agir reviendrait aux actionnaires de la société dissoute (art. 745
CO). Or, même s’il ressort du procès-verbal d’audition du 1er novembre
2004 que le recourant était titulaire d’une action de la société, cela ne suffit
pas pour admettre sa qualité pour agir, étant donné que la société a été ra-
diée du Registre du commerce sans aucune liquidation pour cause de dé-
faut d’actifs (extrait du Registre du commerce, act. 7.3).
3.3
Eu égard à l’obligation de conservation en lieu sûr des livres d’une société
anonyme dissoute (art. 747 CO et ATF 131 IV 56 consid. 1.4.2), on peut, à
l’instar de l’OFJ, se poser la question de savoir si le recourant, en tant
qu’administrateur de la société dissoute, est touché personnellement et di-
rectement au sens de l’art. 9a let. b EIMP. Tel pourrait être le cas dans
l’hypothèse où les livres auraient été déposés chez lui. Cette question ne
revêt toutefois qu’un intérêt théorique. En effet, les documents saisis n’ont
jamais été en dépôt chez le recourant après la dissolution de la société.
Celle-ci est intervenue le 28 novembre 2005, c’est-à-dire environ une an-
née après la remise des documents au juge d’instruction. Lors de la re-
mise, en tant que personne morale encore existante, seule la société H.

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était personnellement et directement touchée.


4.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable sans qu’il
y ait à examiner les argumentations soulevées au fond.


5.
Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe
(art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument
judiciaire est calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février
2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral
(RS 173.711.32). La compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif
relatif à la détermination des émoluments judiciaires, bien que n’étant pas
explicitement réservée à l’art. 63 al. 5 PA, se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a
LTPF. Dans son message du 28 février 2001 concernant la révision totale
de l’organisation judiciaire fédérale, le Conseil fédéral reconnaît en effet
l’autonomie administrative de l’autorité judiciaire fédérale s’agissant du cal-
cul des émoluments judiciaires, des dépens alloués aux parties ainsi que
de la détermination de l’indemnité en cas d’assistance judiciaire (cf. FF
2001 p. 4208 ss.). Il ne résulte par ailleurs aucunement des débats parle-
mentaires que le législateur ait voulu s’écarter du principe de l’autonomie
de l’autorité judiciaire au moment d’attribuer la compétence pour statuer
dans le domaine de l’EIMP au Tribunal pénal fédéral plutôt qu’au Tribunal
administratif fédéral comme initialement prévu par le Conseil fédéral
(cf. BO 2004 CN p. 1570 ss; 2005 CE p. 117 ss; CN p. 643 ss). Il s’ensuit
que la réserve figurant à l’art. 63 al. 5 PA doit être interprétée par analogie
comme valant également en faveur de l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. En vertu
de l’art. 63 al. 1 PA, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui
succombe (1re phr.). En l’occurrence, le recourant ayant succombé, les frais
sont mis à sa charge à hauteur de Fr. 4000.--, montant entièrement couvert
par l’avance de frais.


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Par ces motifs, la Cour prononce:


1.
Le recours est irrecevable.

2.
Un émolument judiciaire de Fr. 4000.--, couvert par l’avance de frais acquit-
tée, est mis à la charge du recourant.


Bellinzone, le 14 juin 2007

Au nom de la II.e Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral


Le président:


la greffière:






Distribution

-
Me Jean-Charles Lopez, avocat
-
Juge d'instruction du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tri-
bunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il
a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de rensei-
gnements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important. Un cas est par-
ticulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole
des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 LTF).