bstger · RR.2012.7 · 2012-08-02 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République du Kenya. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP).

Arrêt du 2 août 2012
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, prési-
dent, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio,
le greffier Aurélien Stettler



Parties

La société A., représentée par Me Christophe Pi-
guet, avocat,
recourante


contre





MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéro de dossier: RR.2012.7




- 2 -



Faits:

A.
Le 6 mai 2008, la Commission Anti-Corruption du Kenya (Kenya Anti-
Corruption Commission; ci-après: KACC) a adressé à la Suisse plusieurs
demandes d’entraide judiciaire, tendant notamment à autoriser la présence
de représentants de la KACC lors de l’exécution des différentes mesures
d’enquête requises en Suisse et s’inscrivant dans le cadre d’enquêtes me-
nées par la KACC dans une affaire présumée d’escroquerie et de corrup-
tion d’ampleur internationale, impliquant des personnes physiques et mora-
les et comportant plusieurs contrats de vente conclus entre, d’une part, di-
verses sociétés, au nombre desquelles les sociétés B. et C. et, d'autre part,
la République du Kenya (act. 1.1, p. 2 ss).


B.
En date du 20 janvier 2009, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a
délégué au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) la compé-
tence de traiter ces demandes.


C.
Par ordonnance du 17 mars 2009, le MPC est entré en matière sur les de-
mandes d'entraide. Il a, par la même occasion, autorisé la présence des
représentants de la KACC en charge du dossier lors de l’exécution des
mesures requises et ordonnées (éditions bancaires, perquisitions et audi-
tions). Le recours déposé notamment par les sociétés B. et C. à cet en-
contre a été admis par arrêt de la Cour de céans du 30 avril 2010
(RR.2009.337-340). Il avait été retenu que "dans le cas d'espèce, aucune
instance étatique kenyane à même de former valablement une demande
d'entraide à la Suisse ne l'a[vait] fait", et que "[d]ès lors, tant que tel sera[it]
le cas, le risque de préjudice immédiat et irréparable lié à la présence de
fonctionnaires de la KACC aux fins d'exécution des mesures d'entraide
pour les recourantes demeurera[it] réel" (consid. 2.13).


D.
Par décision de clôture du 20 décembre 2011 notifiée le 22 décembre
2012, le MPC a décidé de remettre à l'autorité requérante, sous réserve de
la spécialité, divers documents saisis dans les locaux de la société A. à
Genève. Le chiffre 2 du dispositif de ladite décision prévoit ainsi que:

"Les documents saisis auprès de la société A., à Genève sont transmis à l'au-
torité requérante:
- Position 1.1A (pièces 1 à 459)
- Position 1.1B (pièces 460 à 674)

- 3 -


- Position 1.2 (pièces 1 à 435)
- Position 1.3 (pièces 1 à 58)
- Position 1.4 (pièces 1 à 172)
- Position 1.5 (pièces 1 à 253)
- Position 1.6 (pièces 1 à 7)
- Position 1.7 (pièces 1 à 160)
- Position 2.1 (pièces 1 à 63)
- Position 2.2 (pièces 1 à 91)
- Position 2.3 (pièces 1 à 117)
- Position 2.4 (pièces 1 à 9)
- CD Rom dans sa nouvelle version" (act. 1.1, p. 11)


E.
Par mémoire du 23 janvier 2012, la société A. forme recours contre la déci-
sion de clôture du 20 décembre 2012. Elle conclut à l'annulation de cette
dernière et au renvoi de la cause au MPC pour complément d'instruction et
nouvelle décision (act. 1, p. 2).

Appelé à répondre, le MPC conclut, par écriture du 2 mars 2012, au rejet
du recours dans la mesure de sa recevabilité, le tout sous suite de frais
(act. 11). L'OFJ en fait de même dans sa réponse du 1er mars 2012
(act. 10).

La recourante a répliqué en date du 30 mars 2012 (act. 18). Le MPC et
l'OFJ ont indiqué à la Cour qu'ils renonçaient à déposer une duplique
(act. 21 et 23).


F.
Par courrier du 2 juillet 2012, le MPC a informé la Cour du fait que "la déci-
sion de clôture datée du 20 décembre 2011 relative à la Société A. était en-
tachée d'une importante erreur dans le chapitre conclusion et dans le dis-
positif" (act. 27). Le MPC, non sans s'excuser de cette "importante mépri-
se", invitait par la même occasion la Cour "à bien vouloir […] corriger dans
[son] arrêt les points suivants de la décision de clôture:
1. Le chapitre IV Conclusions, chiffre 2 en ce sens:
"2. Au vu des conclusions de la demande d'entraide, il convient de transmet-
tre les documents suivants à l'autorité requérante:
- Position 2.1 (pièces 1 à 27).
- Position 2.2 (pièces 1 à 228).
- Position 3.1 (pièces 1 à 33).
- Position 3.2 (pièces 1 à 399).

- 4 -


- CD Rom – données informatiques"

2. Le Dispositif, dans son chiffre 2, en ce sens:
"2. Les documents saisis auprès de la société A., à Genève sont transmis à
l'autorité requérante:
- Position 2.1 (pièces 1 à 27).
- Position 2.2 (pièces 1 à 228).
- Position 3.1 (pièces 1 à 33).
- Position 3.2 (pièces 1 à 399).
- CD Rom – données informatiques"

Enfin, dans la prise de position adressée à votre autorité le 2 mars 2012, la ta-
ble des matières doit également être substituée en ce sens que les pièces pro-
duites à l'appui des observations relatives à la société A. sont:
- Position 2.1 (pièces 1 à 27).
- Position 2.2 (pièces 1 à 228).
- Position 3.1 (pièces 1 à 33).
- Position 3.2 (pièces 1 à 399).
- CD Rom – données informatiques"

La décision de clôture rendue le 20 décembre 2011 est confirmée dans son en-
semble, sous réserve des rectifications de ce jour."

Invité à se déterminer sur le courrier du MPC, l'OFJ a, le 6 juillet 2012, fait
savoir à l'autorité de céans que ledit courrier ne remettait aucunement en
cause le contenu de ses diverses prises de position intervenues dans le
cadre de cette procédure (act. 31). Egalement interpellé, le conseil de re-
courante a, en date du 12 juillet 2012, requis de la Cour, d'une part, qu'elle
ordonne la production "de l'inventaire complet, détaillé et à jour des pièces,
en particulier de celles auxquelles il est fait référence dans le courrier daté
du 2 juillet 2012", et, d'autre part, qu'elle lui accorde "une prolongation de
deux semaines dès la production de ce document afin de disposer du
temps nécessaire pour recueillir l'avis de [s]a mandante" (act. 32). L'OFJ et
le MPC ont indiqué à l'autorité de céans qu'ils s'opposaient aux requêtes de
la recourante, et ce au motif que le droit d'être entendue de cette dernière
avait été pleinement respecté tout au long de la procédure, l'erreur de plu-
me du MPC étant "sans incidence sur le cercle des pièces soumises à la
société A." (act. 35, p. 2; v. également act. 36). La prise de position de
l'OFJ et du MPC a, le 24 juillet 2012, été adressée pour information au
conseil de la recourante par le greffe de céans (act. 39).


- 5 -


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
Hormis un traité d’extradition entre la Suisse et la Grande-Bretagne (RS
0.353.936.7) dont le maintien en vigueur a été décidé entre la Suisse et la
République du Kenya, suite à l’indépendance de cette dernière, et qui ne
contient aucune disposition d’entraide accessoire (échange de notes RS
0.353.947.2), aucun traité d’entraide judiciaire n’a été conclu entre la Suis-
se et la République du Kenya. En l’espèce, l’entraide judiciaire est donc ré-
gie par la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP;
RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11).

1.1
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto-
rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec
les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation
du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours diri-
gés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par
l’autorité fédérale d’exécution.

1.2
Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure d'en-
traide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement
touché par la mesure d’entraide. La personne visée par la procédure pé-
nale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP).
Aux termes de l’art. 9a let. b OEIMP, est notamment réputé personnelle-
ment et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas
de perquisition, le propriétaire ou le locataire des locaux perquisitionnés
dans lesquels se trouvent les documents séquestrés. En application de ces
principes, la qualité pour recourir est reconnue à la recourante, en tant que
propriétaire, respectivement locataire des locaux perquisitionnés dans le
cadre de la présente procédure (v. supra let. D).

1.3
Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de
poste suisse le 23 janvier 2012, le recours contre la décision notifiée le
22 décembre 2011 est intervenu en temps utile.


- 6 -


2.

2.1
S'agissant de l'erreur affectant la décision entreprise en son chapitre 4 et
au chiffre 2 de son dispositif, force est de constater que, certes malen-
contreuse, elle n'est que de plume. En effet, la seule lecture des considé-
rants figurant sous chiffre III de ladite décision – consacrés à l'"[é]tendue de
l'entraide judiciaire" – permet de comprendre sans équivoque quelles sont
les pièces effectivement visées par la transmission ordonnée (act. 1.1, p. 7
ss). Dans ces circonstances, la Cour prend acte de la modification propo-
sée par le MPC le 2 juillet 2012 (v. supra let. F) et réformera, dans le dis-
positif du présent arrêt, la décision entreprise dans ce sens (v. infra ch. 2
du dispositif).

2.2
Quant aux éventuelles conséquences de cette erreur de plume, notamment
en lien avec le droit d'être entendue de la recourante, il n'y a pas lieu de
donner suite aux requêtes de cette dernière (v. supra let. F in fine). En ef-
fet, il ressort du dossier de la cause que le droit d'être entendue de la re-
courante a été pleinement respecté par l'autorité d'exécution tout au long
de la procédure (v. en particulier act. 35.1 à 35.5). La recourante a ainsi pu
lever copie de l'ensemble des pièces concernées par la transmission, piè-
ces par ailleurs dûment paginées. Il appert ainsi que, sur la base de la rec-
tification opérée par le MPC durant la présente procédure – rectification
désignant au surplus les numéros des pièces (et des pages) visées par la
transmission –, plus aucun doute n'existe quant à l'objet de ladite transmis-
sion. Par ailleurs, les pièces à transmettre figurent au dossier de la cause
soumis à la Cour de céans. Pareil constat prive de fondement les requêtes
de la recourante. Elles doivent partant être rejetées.


3.
Dans son mémoire de recours du 23 janvier 2012, la recourante requiert de
la Cour de céans, au titre de "[m]esures d'instruction":

-
que l'Etat requérant soit invité à communiquer le numéro ou les coor-
données de la procédure pénale qui serait ouverte au Kenya à l'en-
contre de D., E., F., la société C. ou de l'un des directeurs de ces der-
nières sociétés, ainsi que les infractions incriminées et le nom des per-
sonnes poursuivies (act. 1, p. 2);

-
que l'Etat requérant soit invité à produire une copie du jugement rendu
par le Tribunal de première instance de Genève, dans la cause oppo-
sant la société G. à la République du Kenya, et que, le cas échéant, il
indique si une transaction de nature commerciale a finalement été
conclue entre les parties (act. 1, p. 2 s. et act. 18, p. 4);

- 7 -


-
qu'elle se voie impartir un délai raisonnable pour produire une traduc-
tion de l'avis de droit joint en annexe à son recours ainsi que de tout au-
tre document que la Cour estimera utile (act. 1, p. 3).

3.1
S'agissant de la première mesure requise, pour la clarté de l'exposé, elle
sera traitée au considérant 5.3 ci-dessous.

3.2
Quant à la deuxième, elle n'est pas pertinente, et ce pour deux motifs au
moins. Il ressort d'abord du dossier de la cause que le jugement en ques-
tion – au demeurant rendu dans une cause de nature civile à laquelle la re-
courante n'est pas partie – a été cassé en appel par la Cour de Justice du
canton de Genève (act. 10.4). Il est ensuite constant que, dans le domaine
de l'entraide internationale en matière pénale, l'Etat requérant n'est pas te-
nu de fournir des preuves à l'appui de ses allégations relatives à la com-
mission du délit (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.64/2004 du 27 avril 2004,
consid. 5.2). C'est ainsi à la seule lumière de l'exposé des faits contenus
dans la demande d'entraide que l'Etat requis doit décider si les conditions
de l'entraide sont remplies ou non. Or il appert en l'espèce que les élé-
ments fournis par l'autorité requérante en lien avec les délits dont elle
soupçonne la réalisation sont exposés de manière claire et complète dans
les demandes d'entraide (act. 11, annexe 1 à la réponse du MPC, p. 4 ss,
nos 12 ss; spéc. p. 6 s. nos 24 ss).

3.3
Concernant la traduction de l'avis de droit produit par la recourante, ainsi
que d'autres éventuelles pièces du dossier, pareille démarche ne s'avère
pas nécessaire, la Cour étant en mesure de saisir à satisfaction le sens de
pièces rédigées en anglais (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.248/2006 du
1er février 2007, consid. 2.3). Il est au surplus rappelé que, selon la loi, seu-
les la demande d'entraide et ses annexes doivent être présentées en alle-
mand, en français ou en italien (art. 28 al. 5 EIMP).

3.4
Il découle de ce qui précède que les requêtes de mesures d'instruction
formées par la recourante dans le cadre de la présente procédure ne sont
pas pertinentes pour le sort de la cause, et doivent partant être rejetées.


4.
Selon la recourante, la Commission Anti-Corruption du Kenya (KACC) qui a
déposé les demandes d'entraide à l'origine de la décision entreprise "n'a
pas la compétence pour présenter" de telles demandes (act. 1, p. 8 s.).

A l'appui de son grief, la recourante invoque notamment les "modifications
importantes de la législation au Kenya, tant au niveau constitutionnel que

- 8 -


dans l'attribution des compétences et la fixation des procédures en matière
de lutte contre la corruption" (act. 1, p. 8 no 11).

4.1
Selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise doit s'assurer de
la compétence répressive de l'Etat requérant (cf. notamment art. 5 EIMP);
elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requéran-
te au regard des normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger.
Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste, faisant apparaître la deman-
de étrangère comme un abus caractérisé – voire comme un défaut grave
de la procédure étrangère au sens de l'art. 2 EIMP –, que l'entraide peut
être refusée (ATF 133 IV 40 consid. 4.2 et les références citées).

4.1.1 Dans son arrêt du 30 avril 2010 (v. supra let. C), la Cour de céans avait es-
timé que la question de la compétence de la KACC pour requérir l'entraide
à la Suisse revêtait un caractère crucial, et ce "dès lors que les recourantes
[avaient] produit le jugement de la High Cour of Kenya de Z. du
20 décembre 2007, établissant l'incompétence de la KACC pour requérir
l'entraide judiciaire à la Suisse" (consid. 2.7). Il avait été retenu en son
temps que, malgré les éclaircissements obtenus par l'OFJ de la part du
Procureur général de la République du Kenya – lequel n'avait au demeu-
rant pas déclaré reprendre la requête de la KACC à son compte –, les dou-
tes entourant la question de la compétence de la KACC pour demander
l'entraide n'avaient pas été totalement levés. S'en suivait la conclusion que
les demandes d'entraide déposées par la KACC n'avaient pas été formées
par une instance étatique kényane à même de le faire (consid. 2.13).

4.1.2 Il ressort du dossier de la cause que le jugement de la High Court of Kenya
de Z. du 20 décembre 2007, mentionné ci-dessus et à l'origine des doutes
relatifs à la compétence de la KACC pour demander l'entraide, a fait l'objet
d'un appel auprès de la Court of Appeal de Z. Cette autorité a, par décision
du 16 juillet 2010, cassé le jugement de l'autorité inférieure, et constaté que
la KACC avait bel et bien la compétence de requérir l'entraide au moment
où elle l'a fait, soit au printemps 2008 (act. 11, annexe 5 à la réponse du
MPC, spéc. p. 23). Ce point n'est aujourd'hui plus contesté par les parties
(v. notamment act. 1, p. 3 s. nos 6 s.).

4.1.3 Il découle de ce qui précède que la Suisse, en tant qu'Etat requis, a été va-
lablement saisie de demandes d'entraide en date du 6 mai 2008, puisque
celles-ci ont été déposées par une autorité compétente au sein de l'Etat re-
quérant.



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4.2

4.2.1 Par envoi daté du 31 octobre 2011, le Procureur général du Kenya a, dans
une "Letter of request", informé l'OFJ que de récentes modifications consti-
tutionnelles et législatives intervenues dans l'ordre juridique kényan avaient
notamment conduit à la dissolution de la KACC, et à son remplacement par
une commission dénommée "Ethics and Anti-Corruption Commission"
(EACC). Ledit Procureur général précise dans son courrier qu'il est le
"Principal Legal Advisor for the government and in light of the new Ethics &
Anti-Corruption Act and the amended Anti-Corruption and Economic
Crimes Act, the sole Competent Authority to deal on matters relating to Mu-
tual Legal Assistance" (act. 11, annexe 5 à la réponse du MPC, "Letter of
request", p. 3 no 8). C'est à ce titre qu'il indique confirmer intégralement aux
autorités suisses les demandes d'entraide initialement formées par la
KACC (ibidem, p. 3 ss).

4.2.2 La recourante remet en cause la compétence même du Procureur général
du Kenya pour ce faire. Elle produit à cet égard un avis de droit et divers
textes de droit kényan appuyant, selon elle, la thèse selon laquelle le Pro-
cureur général kényan ne disposait pas des pouvoirs nécessaires pour ef-
fectuer la démarche opérée le 31 octobre 2011 auprès des autorités suis-
ses (act. 1, p. 8 s. et annexes mentionnées; act. 18, p. 1 s.).

4.2.3 Ce faisant, la recourante perd de vue – et cela a été rappelé plus haut
(v. supra consid. 3.1) – que ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste
de l'autorité requérante que l'entraide peut être refusée. En l'espèce, l'im-
broglio lié à la question de la compétence de l'autorité requérante est né du
fait que les requêtes d'entraide du 6 mai 2008 avaient été présentées par
une autorité (la KACC) dont la compétence avait – en son temps – été ex-
pressément déniée par une autorité judiciaire interne. Or tel n'a jamais été
le cas de la compétence du Procureur général du Kenya. En matière d'en-
traide, et selon le principe de la bonne foi entre Etats, il n'appartient pas à
la Suisse, en tant qu'Etat requis, de remettre en cause les déclarations
émanant du Procureur général d'un Etat requérant quant à sa compétence
pour requérir l'entraide en matière pénale, et ce d'autant moins en l'absen-
ce d'éléments probants plaidant pour une incompétence manifeste de ce
magistrat. Un simple avis de droit établi par un avocat à la demande ex-
presse de la partie intéressée, tel que dans le cas présent, n'a aucunement
valeur de jugement et ne saurait partant, au stade de l'analyse de la com-
pétence de l'autorité requérante, se voir revêtu de la même force probante
que celle déployée – en son temps – par le jugement de la High Court de
Z. (v. supra consid. 4.1.1). Il est en tout état de cause insuffisant à établir
l'incompétence manifeste dudit procureur et à contraindre la Cour de céans

- 10 -


à investiguer plus avant cette question. Pareil constat prive d'assise le grief
de la recourante.

4.3
Il ressort des considérations qui précèdent que les demandes d'entraide
ont été formées par une autorité compétente – la KACC – en son temps.
Cette autorité ayant été remplacée par une nouvelle autorité – la EACC –
ensuite d'une réforme constitutionnelle, les demandes d'entraide initiales
ont été confirmées en date du 31 octobre 2011 par le Procureur général du
Kenya. Les éléments invoqués par la recourante pour arguer aujourd'hui de
l'incompétence du haut magistrat kényan pour ce faire ne sont pas, contrai-
rement à ce qui était le cas en 2010 (v. supra consid. 3.1.1), de nature à
rendre cette dernière "manifeste". Il en découle que l'autorité suisse a été
valablement saisie de demandes d'entraide judiciaire, lesquelles ont été ré-
cemment confirmées par une haute autorité de l'Etat requérant dont il n'y a
pas lieu de mettre en doute la compétence, et ce eu égard au principe car-
dinal de la bonne foi entre Etats (v. ATF 121 I 181 consid. 2 c/aa). En vertu
de la jurisprudence fédérale applicable en pareils cas, rien ne s'oppose à
ce que l'exécution desdites demandes soit portée à terme (v. arrêt du Tri-
bunal fédéral 1A.218/2003 du 17 décembre 2003, consid. 3.2 et 3.5).


5.
Dans un second grief, la recourante invoque le fait qu'aucune procédure
pénale ne serait ouverte dans l'Etat requérant.

5.1
La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être ac-
cordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la
répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat re-
quérant (art. 1 al. 3 EIMP; ZIMMERMANN, La coopération internationale en
matière pénale, 3e éd., Berne 2009, no 559). Il faut, en d'autres termes,
qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000
du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l'ATF 126 II 258). Cela n'implique
pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle;
une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi
d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à rai-
son desquelles l'entraide est demandée (ATF 133 IV 30 consid. 3.2 et les
arrêts cités; 123 II 161 consid. 3a).

La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des
enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où cel-
les-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compé-
tentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib consid. 3) et
pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'en-

- 11 -


traide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat
requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une pro-
cédure pénale (ATF 132 II 178 consid. 2.2).

5.2
En l'espèce, les demandes d'entraide déposées par la KACC le 6 mai 2008
– et intégralement confirmées par le Procureur général du Kenya par "Let-
ter of request" du 30 octobre 2011 – ont pour intitulé: "Re: L'enquête me-
née par la Commission Anti-Corruption du Kenya à l'encontre de la société
B., et de D., H. et autres" et "Re: L'enquête menée par la Commission Anti-
Corruption du Kenya à l'encontre de la société I., la société J., la société C.
et de D., K. et autres" (act. 11, annexe 1 à la réponse du MPC). L'autorité
requérante précise que chacune des demandes "est présentée sur le fon-
dement d'enquêtes menées par la KACC dans une affaire de fraudes gra-
ves et complexes" (ch. 2). Elle ajoute que "[l]a KACC effectue actuellement
des enquêtes sur un groupe de dix-huit contrats (connu collectivement
sous le nom de "L. Contracts") contractés par le Gouvernement du Kenya
et pour lesquels il existe des soupçons ou des preuves de corruption" (ch.
10). De plus, sous lettre "G" de chaque requête entièrement consacrée aux
"[d]élits sous enquête", l'autorité requérante indique en toutes lettres qu'"[i]l
existe de fortes présomptions que les personnes mentionnées au paragra-
phe F [à savoir celles figurant en p. 1 de la décision entreprise en tant que
prévenus], probablement avec d'autres personnes, ont commis une ou plu-
sieurs […] infractions […] du Code pénal de 1985", au nombre desquelles
la "[f]raude et abus de confiance affectant le public dans l'accomplissement
des devoirs d'une fonction officielle, en violation de la Section 127 du Code
pénal" (ch. 26.1 et 27.1), ou encore l'"[o]btention de sommes d'argent au
moyen d'une astuce ou d'un dispositif frauduleux, en violation de la Section
315 du Code pénal" (ch. 26.4 et 27.4).

Il ressort encore d'un courrier du directeur de la KACC du 30 mars 2011 à
l'OFJ qu'en sus de deux "criminal cases" référencés "Z. Anti Corruption
Case M. of 2005" et "NBI Chief Magistrates Criminal Case N. of 2005" ac-
tuellement ouverts en lien avec certaines des sociétés défendues par Me
Piguet, "there are investigations going on regarding all the companies
which is the basis of the request" (act. 10.3, p. 5).

5.3
Les éléments qui précèdent apparaissent largement suffisants à constater
que l'Etat requérant a, déjà au moment du dépôt de ses requêtes d'entraide
le 6 mai 2008, clairement déclaré et étayé l'existence d'une action pénale à
l'encontre des personnes mentionnées dans ladite requête. Les conditions
fixées par la jurisprudence rappelée plus haut sont ici remplies; le grief sou-
levé par la recourante à cet égard est infondé. Apparaît dès lors également

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privée de fondement – car superflue – la demande de mesure d'instruction
tendant à ce que l'Etat requérant indique le numéro de la procédure pénale
ouverte à l'encontre des personnes mentionnées dans les demandes d'en-
traide (v. supra consid. 3.1).


6.

6.1
La recourante invoque encore, au détour de sa réplique, le caractère politi-
que des demandes d'entraide déposées par les autorités kényanes
(act. 19, p. 2). Elle fait en d'autres termes valoir ici le but déguisé de la
poursuite mise en œuvre par l'autorité requérante, et invoque la "clause de
non-discrimination" visant à prévenir le risque que l'Etat requérant cherche
à contourner les normes qui excluent, dans l'Etat requis, la coopération
lorsque celle-ci est demandée à des fins politiques ou discriminatoires, en
la requérant pour la répression de délits de droit commun qui camouflent
les véritables motifs de la poursuite (ZIMMERMANN, op. cit., no 627 in fine).
Est ainsi invoqué l'art. 2 let. b EIMP, selon lequel la demande de coopéra-
tion en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procé-
dure à l'étranger tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de
ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé,
de sa race, de sa confession ou de sa nationalité.

6.2
La recevabilité du grief apparaît déjà douteuse du seul fait qu'il n'a été ex-
pressément formulé qu'en réplique (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.6/2006,
consid. 1.2). Quoiqu'il en soit, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de poser,
puis de rappeler à plusieurs reprises, le principe selon lequel les personnes
morales n'ont pas qualité pour se prévaloir de la violation de l'art. 2 EIMP
(ATF 129 II 268 consid. 6 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral
1A.2/2006 du 24 mai 2006, consid. 4.1). Or en l'espèce, la recourante est
une personne morale, ce qui prive de toute assise le moyen tiré du but dé-
guisé de la poursuite.


7.
Il s'ensuit que l'ensemble des griefs soulevés par la recourante s'avèrent
mal fondés.


8.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.


9.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des

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parties qui succombent (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure ad-
ministrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b
LOAP). En l'espèce, la recourante succombe entièrement dans ses conclu-
sions; les frais de procédure doivent partant être mis entièrement à sa
charge, et ce même si l'erreur de plume commise par le MPC (v. supra
consid. 2) conduit à la réforme partielle de la décision entreprise (v. ch. 2
du dispositif du présent arrêt). Le montant de l'émolument est calculé en
fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder
des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73
al. 2 LOAP). La recourante supportera ainsi les frais du présent arrêt, les-
quels sont fixés à CHF 4'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règle-
ment du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et in-
demnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RD
173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l'avance de frais de
CHF 4'000.-- déjà versée.


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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
La Cour prend acte de l'erreur de plume affectant la décision entreprise et
réforme ladite décision dans le sens proposé par l'autorité d'exécution par
courrier du 2 juillet 2012 (v. let. F et considérant 2.1 du présent arrêt).

3.
Un émolument de CHF 4'000.--, couvert par l'avance de frais déjà versée,
est mis à la charge de la recourante.


Bellinzone, le 3 août 2012

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:

Le greffier:








Distribution

-
Me Christophe Piguet, avocat
-
Ministère public de la Confédération
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).