bstger · BB.2023.153 · 2024-05-15 · de

Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO)

Beschluss vom 15. Mai 2024
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter
Roy Garré, Vorsitz,
Miriam Forni und Felix Ulrich,
Gerichtsschreiber Martin Eckner

Parteien


A.,

Beschwerdeführer


gegen



BUNDESANWALTSCHAFT,

Beschwerdegegnerin


Gegenstand


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: BB.2023.153




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Sachverhalt:

A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA eröffnete am 23. Mai 2016
ein Enforcementverfahren gegen A., nachdem sie im Verfahren gegen die
Bank B. SA, Lugano (nachfolgend «Bank»), auf Anhaltspunkte gestossen
war, dass er in der Funktion als «Head of Legal & Compliance» für die Ver-
letzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen der Bank verantwortlich sein
könnte. Der Untersuchungszeitraum betraf schwergewichtig die Jahre 2011
bis 2015 und bezog sich hauptsächlich auf die Beziehungen zu «Sovereign
Wealth Funds»-Kunden (nachfolgend «SWF-Kunden») sowie zu C., einem
malaysischen Unternehmer.

Die SWF-Kunden waren verschiedene Gesellschaften mit Sitz auf den British
Virgin lslands, die mit der Bank zwischen Ende 2011 und 2015 Kontobezie-
hungen unterhielten und bei welchen Staatsfonds aus Malaysia und Abu
Dhabi als wirtschaftlich Berechtigte angesehen wurden. Sie wurden von C.
bei der Bank eingeführt. Er selber eröffnete zusammen mit Familienmitglie-
dern sowie weiteren Personen in den Jahren 2010 bis 2015 bei der Bank
auf Gruppenebene rund 140 Konten. Das Transaktionsvolumen der SWF/C.-
Kunden belief sich zwischen 2011·und 2015 auf rund 20 Mrd. USD. Die Bank
erzielte damit Einnahmen von rund 140 Mio. USD, die einen beträchtlichen
Teil der gesamthaft auf Gruppenebene erzielten Einnahmen aus Kommis-
sionen und Gebühren ausmachten.


B.
Mit Verfügung vom 9. November 2018 verbot die FINMA A. unter Strafan-
drohung die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der FINMA Be-
aufsichtigten für die Dauer von drei Jahren (ab Rechtskraft) und auferlegte
ihm die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.--. A. sei Vorsteher des Rechts-
dienstes und der Compliance-Abteilung und bei ihm seien alle Fäden der
Compliance zusammengelaufen. Die FINMA warf A. vor, verantwortlich zu
sein für eine schwere Verletzung der geldwäschereirechtlichen Pflichten und
des Organisations- und Gewährserfordernisses der Bank.


C.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit
Urteil B-7186/2018 vom 29. Juli 2021 ab, wobei es A. die Verfahrenskosten
von Fr. 25'000.-- auferlegte.


D.
Am 14. Februar 2023 reichte A. bei der Bundesanwaltschaft (nachfolgend
«BA») Strafanzeige ein gegen die verantwortlichen Mitarbeiter und Organe

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der FINMA wegen mehrfacher Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2
StGB) und/oder Urkundenfälschung im Amt (Art. 317 Ziff. 2 Abs. 2 StGB),
mehrfachem Amtsmissbrauch (Art. 312 StGB) und mehrfacher Nötigung
(Art. 181 StGB).


E.
Das Bundesgericht hiess am 30. März 2023 die Beschwerde von A. gegen
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7186/2018 vom 29. Juli 2021
insoweit gut, als es die Höhe der verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten
betraf. Es reduzierte sie von Fr. 25'000.-- auf Fr. 5'000.--. Im Übrigen wies
das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil des
Bundesgerichts 2C_747/2021 vom 30. März 2023).

Das Bundesgericht prüfte und verwarf das Vorbringen von A., das Enforce-
mentverfahren stelle nicht ein Verwaltungsverfahren, sondern vielmehr eine
strafrechtliche Anklage dar. Es hielt weiter fest, dass die Schweizer Geld-
wäschereiregeln auch für Vorgänge in Singapur in Zusammenhang mit der
Gesellschaft D. anwendbar seien (E. 9 S. 11–13). Gemäss dem Urteil hat die
Bank ihre Abklärungspflicht nach aArt. 6 GwG bei den SWF/C.-Geschäfts-
beziehungen verletzt (E. 10 S. 13–18). Sie habe zudem ihre Meldepflicht
verletzt (E. 11 S. 18–20). Das Bundesgericht ging von einer schweren Pflicht-
verletzung aus (E. 12 S. 20 f.) und dass die Verletzungen der Abklärungs-
und Meldepflicht A. zuzurechnen seien: Er habe sich angesichts seiner
Stellung nicht unter Verweis auf vorgelagerte Instanzen seiner Verantwor-
tung entziehen können, sondern er hätte einen eigenständigen Entscheid zu
treffen gehabt. Bei A. seien alle Fäden im Bereich Compliance zusammen-
gelaufen, so das Bundesgericht weiter. Selbst wenn er nicht gewusst haben
sollte, was die ihm unterstellten Organisationseinheiten bzw. Mitarbeiter ma-
chen, sei ihm dies anzurechnen, weil eine pflichtwidrige Unkenntnis für die
Zurechenbarkeit genüge und die Verantwortlichkeit nicht mit dem Hinweis
auf die interne Aufgabenteilung ausgehebelt werden könne. Die aufsichts-
rechtlichen Bestimmungen seien jederzeit und unabhängig von Abklärungen
der Prüfgesellschaft einzuhalten (E. 13 S. 21–26). Dem Urteil ist weiter zu
entnehmen, dass die Bank die mit den SWF-Kunden verbundenen Rechts-
und Reputationsrisiken ungenügend erfasst, begrenzt und überwacht und
das Organisationserfordernis schwer verletzt habe, was A. individuell zuzu-
rechnen sei (E. 14 S. 26–29).

Vor Bundesgericht rügte der Beschwerdeführer auch die Verletzung seines
rechtlichen Gehörs. Die FINMA habe weniger als 10 der 150 Anmerkungen
zum Sachverhalt berücksichtigt. Es sei notorisch, dass das BVGer die Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren heile. Das Bundes-

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gericht erachtete die Rüge als unbegründet. Das BVGer habe keine Gehörs-
verletzung festgestellt und im Beschwerdeverfahren geheilt und die FINMA
habe nach einer Stellungnahme des Beschwerdeführers Änderungen vorge-
nommen (E. 6.1 S. 7).


F.
Die BA nahm die Strafanzeige vom 14. Februar 2023 mit Verfügung vom
25. August 2023 nicht an die Hand (Nichtanhandnahme- und Vereinigungs-
verfügung).


G.
A. erhob am 8. September 2023 Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme-
verfügung der BA vom 25. August 2023 (act. 1). Er beantragt:

1. Die Nichtanhandnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft vom 25. August 2023
sei, soweit den Sachverhaltskomplex 3: Enforcementverfahren gegen den Be-
schwerdeführer betreffend, aufzuheben.

2. Die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, gestützt auf die Strafanzeige vom
14. Februar 2023 die Strafuntersuchung gegen unbekannte Organe und Mitarbei-
tende der Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, soweit den Sachverhaltskomplex 3:
Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer betreffend, anhand zu neh-
men.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwST) zulasten der Bundes-
anwaltschaft.

Das Gericht holte am 12. September 2023 die Akten der Bundesanwaltschaft
ein (act. 2, 3). Am 15. November 2023 reichte A. eine weitere Stellungnahme
ein (act. 6). Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt (vgl. Art. 390
Abs. 2 StPO im Umkehrschluss).

Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen
Bezug genommen.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft
kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde
erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Zur Beschwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder andere Verfahrens-
beteiligte mit einem rechtlich geschützten Interesse an der Aufhebung oder

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Änderung des angefochtenen Entscheides (Art. 382 Abs. 1 i.V.m. Art. 104
Abs. 1 StPO). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete
Entscheide ist innert zehn Tagen schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit ihr können Rechtsverletzungen gerügt werden,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsver-
weigerung und Rechtsverzögerung (Art. 393 Abs. 2 lit. a StPO), wie auch die
unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 393
Abs. 2 lit. b StPO) und die Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 lit. c StPO).
1.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei als Geschädigter Adressat der Nicht-
anhandnahmeverfügung der BA gewesen. Er habe in seiner Strafanzeige
vom 14. Februar 2023 die Bestrafung der Verantwortlichen der FINMA
beantragt und sich dadurch als Privatkläger konstituiert (act. 1 S. 2).
1.3
Zur Beschwerde legitimiert sind die Parteien, sofern sie ein rechtlich ge-
schütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Verfügung haben (Art. 382 Abs. 1 StPO). Partei ist namentlich die Privat-
klägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die ge-
schädigte Person, die gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens
bis zum Abschluss des Vorverfahrens ausdrücklich erklärt, sich am Strafver-
fahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 und 3 StPO).
Die geschädigte Person ist dabei nach dem Wortlaut des Gesetzes gegen
die Einstellung des Verfahrens grundsätzlich nur insoweit zur Beschwerde
legitimiert, als sie sich vor Abschluss des Vorverfahrens im Sinne der
Art. 118 f. StPO als Privatklägerschaft konstituiert hat (BGE 141 IV 380
E. 2.2 S. 383; zum Ganzen BGE 148 IV 170 E. 3.2).
Geschädigte, die sich nicht als Privatklägerschaft konstituiert haben, können
eine Nichtanhandnahme- oder Einstellungsverfügung mangels Parteistel-
lung grundsätzlich nicht anfechten. Diese Einschränkung gilt dann nicht,
wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage
der Konstituierung zu äussern, so etwa wenn eine Nichtanhandnahme oder
Einstellung ergeht, ohne dass die Strafverfolgungsbehörde die geschädigte
Person zuvor auf ihr Konstituierungsrecht aufmerksam gemacht hätte
(BGE 141 IV 380 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_33/2019 vom 22. Mai
2019 E. 3). Wer (zudem) selbst Strafantrag stellen kann und von diesem
Recht Gebrauch gemacht hat, hat sich im Strafpunkt gültig als Strafkläger
konstituiert. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den angezeigten
Straftaten um Antrags- oder Offizialdelikte handelt, da der Antrag auf Straf-
verfolgung auch bei Offizialdelikten einer Erklärung im Sinne von Art. 118
Abs. 1 StPO gleichkommt (Urteil des Bundesgerichts 6B_1198/2014 vom
3. September 2015 E. 2.3.5).

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1.4
Der Beschwerdeführer könnte in den in der Strafanzeige geschilderten Sach-
verhaltsteilen, die ihn als «Ex-Head of Legal & Compliance der Bank B. AG»
betreffen, durch allfällige bei der FINMA begangene strafbare Handlungen
geschädigt sein. Dies betrifft unter A den Sachverhalt 3 (Enforcementver-
fahren), wobei der Beschwerdeführer nur diesen Punkt der Nichtanhandnah-
meverfügung anficht. Er verlangt in seiner Strafanzeige die Bestrafung der
Verantwortlichen. Die BA hat diese Strafanzeige ohne Weiterungen nicht an
die Hand genommen. Insoweit hat sich der Beschwerdeführer gültig als
Privatkläger konstituiert, weshalb er in diesem Rahmen zur vorliegenden
Beschwerde legitimiert ist. Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.

2.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine Verletzung seines rechtli-
chen Gehörs geltend. Sein Privatgutachten äussere sich zur Relevanz der
Anfechtbarkeit der Verfügung der FINMA, ohne dass sich die BA damit aus-
einandersetze (act. 1 S. 6 Ziff. 16).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt einem privaten Rechts-
gutachten einer Verfahrenspartei kein eigentlicher Beweiswert zu. Es han-
delt sich nicht um ein Beweismittel, sondern einzig um die Untermauerung
der Rechtsauffassung der entsprechenden Partei (BGE 138 II 217 E. 2.4).
Das Gericht (oder wie vorliegend eine andere Behörde) kann es in rechtlicher
Hinsicht wie die Berufungsschrift selbst zur Urteilsfindung beiziehen
(BGE 127 III 1 E. 2; 123 III 47 E. 1; 94 II 5 E. 1; 126 I 95 E. 4b). Die BA hatte
sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinanderzusetzen und
jedes einzelne Vorbringen zu widerlegen. Sie hatte die Überlegungen zu
nennen von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2). Die BA hat ausführlich begründet, warum sie
die Strafanzeige nicht an die Hand genommen hat und sie ist damit ihrer
Begründungspflicht nachgekommen.

3.
Die BA begründet die Nichtanhandnahme betreffend Urkundendelikte damit,
dass entgegen der Strafanzeige den Verfügungen der FINMA gemäss
Rechtsprechung kein Urkundencharakter zukomme. Es mangle der Sach-
verhaltsdarstellung an der für den Urkundencharakter erforderlichen Beweis-
bestimmung und -eignung. Damit fehle es vorliegend von Vornherein an
einem Tatobjekt i.S.v. Art. 317 StGB bzw. Art. 251 Ziff. 1 StGB (act. 1.1
S. 10 f. Ziff. 3.1.1; S. 12 Ziff. 3.3.1): Es bestünden zunächst keine allgemein-
gültigen objektiven Garantien, welche gegenüber Dritten die Wahrheit des in
einer Verfügung aufgeführten Sachverhalts garantierten. Denn auch wenn
es selbstredend wünschenswert wäre, dass die in Verwaltungsverfahren

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ergehenden Verfügungen stets auf einem (soweit rechtserheblich) vollstän-
digen und richtigen Sachverhalt beruhten, entspreche dies letztlich nicht den
tatsächlichen Gegebenheiten. Zudem würde sich in Bezug auf Sachverhalts-
fragen unweigerlich die Frage nach dem Sinn und Zweck des Rechtsmittel-
wegs stellen. Darüber hinaus hätte eine abweichende Sachverhaltsfeststel-
lung durch die Rechtsmittelinstanz, zu der auch die Beweiswürdigung zähle,
nach der Rechtsauffassung des Anzeigeerstatters jeweils regelmässig eine
Strafbarkeit der im vorinstanzlichen (Verwaltungs-)Verfahren verfügenden
Beamten bzw. Behördenmitglieder wegen fahrlässiger Urkundenfälschung
im Amt (Art. 317 StGB) zur Folge, zumal die Verneinung einer pflichtwidrigen
Unvorsichtigkeit (vgl. Art. 12 Abs. 3 StGB) unter diesen Vorzeichen nur
schwer vorstellbar erscheine. Dies könne jedoch nicht Sinn und Zweck des
Urkundenstrafrechts sein.
Sodann verkenne der Anzeigeerstatter die Relativität des Urkundencharak-
ters von Schriftstücken. Die konkreten Anordnungen bzw. Feststellungen der
Behörde seien dem Dispositiv der Verfügung zu entnehmen. Dabei handle
es sich um das eigentliche Kernstück einer jeden Verfügung. Die Begrün-
dung diene mithin nur, aber immerhin, der Nachvollziehbarkeit behördlicher
Entscheide. Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung sei
jedoch nur das Dispositiv zugänglich, nicht auch die Begründung.
Ergänzend hielt die BA fest, dass sowohl das Bundesverwaltungsgericht
(Urteil B-7186/2018 vom 29. Juli 2021) als auch das Bundesgericht (Urteil
2C_747/2021 vom 30. März 2023) die Verfügung der FINMA vom 9. Novem-
ber 2018 im Wesentlichen und insbesondere in Bezug auf das gegen den
Anzeigeerstatter verhängte Berufsverbot bestätigt hatten, so dass der Vor-
wurf des Anzeigeerstatters, die unbekannte Täterschaft sei (eventual-)vor-
sätzlich von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, von vornherein als
haltlos erscheine (act. 1.2 S. 12).

4.
Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den In-
formationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren
eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1
lit. a StPO), d.h. erhebliche Gründe, die für das Vorliegen eines Tatver-
dachts sprechen (Urteil des Bundesgerichts 6B_335/2020 vom 7. Septem-
ber 2020 E. 3.3.4). Die zur Eröffnung einer Strafuntersuchung erforderlichen
tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und
konkreter Natur sein. Blosse Gerüchte oder Vermutungen genügen nicht; der
Anfangsverdacht soll eine plausible Tatsachengrundlage haben, aus der
sich die konkrete Möglichkeit ergibt, dass eine Straftat begangen worden ist

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(Urteile des Bundesgerichts 6B_553/2019 vom 6. November 2019 E. 3.1;
6B_833/2019 vom 10. September 2019 E. 2.4.2).


5.
Die BA durfte vorliegend die Strafanzeige nicht an die Hand nehmen: Die
FINMA verhängte mit ihrer Verfügung vom 9. November 2018 ein Berufs-
verbot gegen den Beschwerdeführer, was das Bundesverwaltungsgericht
am 29. Juli 2021 und das Bundesgericht am 30. März 2023 als rechtmässig
beurteilten und bestätigten (vgl. obige lit. C und E). Die Gerichte haben die
Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers im Einzelnen geprüft und ver-
worfen. Dem Beschwerdeführer gelang es damit in den Rechtsmittelverfah-
ren nicht, die Gerichte davon zu überzeugen, dass die Verfügung der FINMA
auf einem falschen oder in relevanter Weise unrichtigen Sachverhalt beruhe
oder die Behörde ihn rechtlich falsch gewürdigt habe. Sein Berufsverbot ist
rechtskräftig. Der Beschwerdeführer schildert in seiner Strafanzeige keine
strafbaren Handlungen, mit denen auf obige Entscheide (Verfügung und
Urteile) eingewirkt worden wäre. Wurde die Rechtmässigkeit der FINMA-
Verfügung in gerichtlichen Verfahren bestätigt, so kann er deren Inhalt nicht
(nochmals) in Frage stellen, indem er in einer Strafanzeige behauptet, der
Sachverhalt der Verfügung sei unvollständig, falsch oder irreführend und
somit darin in strafbarer Weise aufgeführt worden. Dies widerspräche dem
Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (Beschluss des Bundesstraf-
gerichts BG.2020.15 vom 26. Juni 2020 E. 4.5.2). Eine Strafanzeige ist keine
Fortsetzung des verwaltungsrechtlichen Rechtsweges und gibt nicht Ge-
legenheit, rechtskräftige Entscheide von weiteren Instanzen beurteilen zu
lassen. So wiederholt der Beschwerdeführer z.B. vorliegend (act. 1 S. 7 f.),
dass ein Berufsverbot eine strafrechtliche Anklage darstelle, was das
Bundesgericht indes verworfen hatte (E. 4 S. 4–6). Die BA hat demnach am
25. August 2023 zurecht eine Nichtanhandnahmeverfügung erlassen. Die
dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.


6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer und
hat damit die Gerichtsgebühr zu tragen (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO). Die
Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (vgl. Art. 73 Abs. 2 StBOG
i.V.m. Art. 5 und 8 Abs. 1 BStKR), unter Anrechnung des vom Beschwerde-
führer geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe (vgl. act. 5).




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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un-
ter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.


Bellinzona, 16. Mai 2024

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:











Zustellung an

-
A.
-
Bundesanwaltschaft



Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben (Art. 79 BGG; SR 173.110).