bstger · TPF 2011 140 · 2011-01-01 · de

Geheimnisbegriff.

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CPP – également applicable par renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP. En effet, 
selon l’art. 130 let. b CPP, le prévenu doit avoir un défenseur s’il encourt 
une peine privative de liberté de plus d’un an ou une mesure entraînant une 
privation de liberté. A cet égard, la seule affirmation du MP-GE selon 
laquelle «[l]es faits sur lesquels M. A. devait être interrogés (sic), soit des 
actes d’ordre sexuel sur enfants au sens de l’art. 187 ch. 1 du Code pénal 
suisse, ne relèvent pas de la défense obligatoire selon l’art. 130 CPP» n’est 
pas convaincante. S’agissant d’une procédure pénale diligentée par les 
autorités françaises, l’autorité d’exécution aurait dû faire preuve de plus de 
retenue et se limiter à constater que la peine maximale encourue en France 
par le recourant est de sept ans d’emprisonnement et de 100'000 euros 
d’amende. Ce constat à lui seul suffit, dans le cas d’espèce, à admettre 
l’application de l’art. 130 let. b CPP. Cette conclusion semble d’autant plus 
fondée que, même si l’on transposait les faits reprochés au recourant en 
droit suisse, le plafond de la peine encourue selon l’art. 187 ch. 1 CP serait 
de cinq ans, soit largement plus que le seuil d’une année prévu par l’art. 130 
let. b CPP. A cela s’ajoute, comme l’a d’ailleurs relevé l’autorité 
d’exécution elle-même, que le recourant était entendu non seulement pour 
infraction à l’art. 187 CP, mais également à l’art. 189 CP, dont la peine 
menace est deux fois supérieure, soit de dix ans. L’ensemble de ces 
éléments devaient amener l’autorité d’exécution à la conclusion que les 
conditions de la défense obligatoire au sens de l’art. 130 let. b CPP sont ici 
réalisées. 
 
 
 
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31. Auszug aus dem Urteil der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft 
gegen A. vom 18. August 2011 (SK.2011.7) 
 
Geheimnisbegriff. 
 
Art. 293 StGB 
 
Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals des Geheimnisses im Sinne von Art. 
293 Abs. 1 StGB. Ein trotz Fehlens der rechtlichen Voraussetzungen als 
„vertraulich“ klassifiziertes Dokument ist nicht Tatobjekt von Art. 293 StGB 
(E. 4.5-4.7). 
 


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Notion de secret. 
 
Art. 293 CP 
 
Concrétisation de l'élément constitutif du secret au sens de l'art. 293 al. 1 CP. 
Un document classé "confidentiel" malgré l'absence des conditions juridiques 
n'est pas l'objet de la commission de l’infraction à l'art. 293 CP (consid. 4.5-
4.7). 
 
Concetto di segreto. 
 
Art. 293 CP 
 
Concretizzazione degli elementi del segreto ai sensi dell’art. 293 cpv. 1 CP. Un 
documento classificato come “confidenziale” nonostante l’assenza delle 
condizioni legali non ricade sotto l’art. 293 CP (consid. 4.5-4.7). 
 
 
Zusammenfassung des Sachverhalts: 
 
Am 11. Juli 2010 veröffentlichte die Zeitung B. einen von A., dem 
stellvertretenden Chefredaktor dieser Zeitung, gezeichneten Artikel, 
welcher einen Ausschnitt aus einem als „vertraulich“ klassifizierten 
Dokument von fedpol (Bundesamt für Polizei) enthielt. Die 
Bundesanwaltschaft erliess gegen A. einen Strafbefehl wegen 
Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen gemäss Art. 293 Abs. 
1 StGB. Nachdem A. dagegen Einsprache erhoben hatte, überwies die 
Bundesanwaltschaft den Strafbefehl als Anklageschrift an die Strafkammer. 
 
Die Strafkammer sprach A. frei. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
4.5 Der (zitierte) Entscheid des EGMR (Grande Chambre) Stoll c. Suisse 
vom 10. Dezember 2007 bezog sich auf das Schweizer Strafverfahren, 
welches auf nationaler Ebene durch das (…) Bundesgerichtsurteil BGE 126 
IV 236 (Nichtigkeitsbeschwerde) und das Bundesgerichtsurteil BGE 127 I 1 
(Staatsrechtliche Beschwerde) abgeschlossen worden war. Im Ergebnis hat 
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit 12 gegen 5 Stimmen 
festgehalten, dass die Schweiz mit ihren höchstrichterlichen Urteilen in 
Sachen Stoll Art. 10 EMRK nicht verletzt habe. Generell hält der 
Gerichtshof in § 48 des Entscheids fest, ein Eingriff in das Recht auf freie 
Meinungsäusserung bedürfe der folgenden Voraussetzungen: (a) einer 
gesetzlichen Grundlage, (b) legitimer Ziele sowie (c) einer Notwendigkeit 


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in einer demokratischen Gesellschaft. Aufgrund der vom EGMR benützten 
Formulierung sind diese Voraussetzungen als kumulativ zu betrachten. Der 
Bundesrat hat in der Folge mit Antwort vom 7. Mai 2008 auf die Motion 
Lang für die Aufhebung von Art. 293 StGB darauf hingewiesen, dass in 
Anbetracht dieses Strassburger Entscheids keine Zweifel daran bestünden, 
dass die derzeitige bundesgerichtliche Auslegung von Art. 293 StGB kaum 
haltbar sei. Die Gerichte müssten nämlich dem Inhalt der vertraulichen 
Informationen Rechnung tragen und eine Interessenabwägung vornehmen 
können, um festzustellen, ob die Verurteilung berechtigt wäre (06.3038 - 
Motion). 
 
Im Lichte dieser Rechtsprechung des EGMR und der bundesrätlichen 
Reaktion darauf ist vorab zu prüfen, ob im konkreten Fall die 
Klassifizierung als „vertraulich“ anhand der festgelegten Prinzipien 
überhaupt gerechtfertigt war. Erst wenn dies zu bejahen ist, hat sich das 
Gericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Klassifizierung als solche 
als Tatbestandselement von Art. 293 StGB ausreichend sei (formeller 
Geheimnisbegriff) oder ob das klassifizierte Dokument hierzu auch die 
zusätzlichen Komponenten eines materiellen Geheimnisses (nur einem 
begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich; Geheimhaltungswille 
vorhanden) aufweisen müsse. 
 
4.6 
4.6.1 Heute definiert das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das 
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 
152.3) die gesetzlichen Grenzen der Meinungsäusserungsfreiheit im 
Verkehr mit Behörden und Verwaltung. Mit diesem Erlass hat sich der 
Gesetzgeber für das Prinzip der Öffentlichkeit ausgesprochen (Art. 6 BGÖ). 
Das Gesetz wurde auf den 1. Juli 2006 in Kraft gesetzt. Es ist auf amtliche 
Dokumente anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten von einer Behörde 
erstellt oder empfangen wurden (Art. 23 BGÖ) und gilt damit für das der 
Veröffentlichung im konkreten Fall zugrunde liegende Dokument vom 7. 
Juni 2006 nicht. Trotzdem gibt der Inhalt des BGÖ mindestens die Grenzen 
dessen wieder, was auch nach seinem Inkrafttreten unbeachtet einer 
Klassifizierung sicher nicht öffentlich sein soll, ist doch mit diesem Gesetz 
eine Lockerung der bisherigen Maximen, ein Wechsel vom Grundsatz der 
Geheimhaltung zum Öffentlichkeitsprinzip, verbunden (Botschaft vom 12. 
Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, 
BBl 2003 S. 1963, 1976). 
 
4.6.2 Unter anderem gilt das Öffentlichkeitsprinzip auch heute nicht für den 
Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend Strafverfahren (Art. 3 BGÖ). 


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Die diesbezügliche Akteneinsicht richtet sich nach den Bestimmungen der 
Gesetzgebung über den Strafprozess. 
 
Das hier interessierende als „vertraulich“ bezeichnete Dokument ist 
aufgrund eines Auftrags des Departementsvorstehers EJPD von der Spitze 
der fedpol errichtet worden. Der Departementsvorsteher verlangte einen 
„Bericht zu den Medienberichten und zur Stellungnahme der 
Bundesanwaltschaft vom 2. Juni 2006 im Zusammenhang mit einer 
Vertrauensperson (VP) vom Land Z“ sowie die Darstellung „der Rollen und 
Verantwortlichkeiten der BA und der BKP/fedpol bei der Führung dieser 
VP“. In den Medien wurde der Bundesanwaltschaft unter anderem der 
Einsatz einer Vertrauensperson aus Land Z. zum Vorwurf gemacht. Dabei 
wurde auch die Rolle der BKP (Bundeskriminalpolizei) thematisiert. Die 
Bundesanwaltschaft reagierte auf die Medienberichte, insbesondere der 
Bundesanwalt in einem Interview in der Zeitung O. vom 2. Juni 2006. Das 
„vertrauliche“ Dokument vom 7. Juni 2006, welches sich auf diese 
Umstände bezog, war in Folge dessen ein verwaltungsinternes, dessen 
Anlass zwar Tätigkeiten von Bundesanwaltschaft und Polizei in einem 
Strafverfahren waren, welches aber selber nicht dem Strafverfahren als 
solchem zuzuordnen ist. Dieser Schluss wird auch bestätigt durch die 
folgende Passage aus dem Papier: „Die Weitergabe von Informationen und 
konkreten Erkenntnissen aus eröffneten Strafverfahren liegt in der 
Kompetenz und Verantwortung der verfahrensleitenden BA. Wir können 
uns deshalb dazu nicht äussern sondern verweisen auf die Stellungnahme 
der BA vom 02.06.06“. 
 
4.6.3 Bis zum 30. Juni 2006 war das Handeln der Verwaltung grundsätzlich 
geheim, unter Vorbehalt von Ausnahmen. Der Bürger oder die Bürgerin 
verfügte über kein generelles Recht, Informationen über die gesamte 
Verwaltungstätigkeit zu erhalten. Die Informationsfreiheit, garantiert in Art. 
16 BV, verlieh einzig das Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen 
zu informieren. Das Bundesgericht hat den Grundsatz der Nicht-
Öffentlichkeit der Verwaltung aus der Schweigepflicht der 
Bundesbediensteten (heute Art. 22 Bundespersonalgesetz) und aus Art. 320 
StGB, welcher die Verletzung des Amtsgeheimnisses unter Strafe stellt, 
abgeleitet (BBl 2003 S. 1963, 1965). Für spezielle 
Geheimhaltungsbedürfnisse der Verwaltung regelte die Verordnung vom 
10. Dezember 1990 über die Klassifizierung und Behandlung von 
Informationen im zivilen Verwaltungsbereich (AS 1991 44) die 
Handhabung. Es existierten nur die Klassifizierungen „geheim“ und 
„vertraulich“ (Art. 6 und 7). Die Informationen wurden von der 
ausgebenden Stelle entsprechend ihrer Schutzwürdigkeit klassifiziert (Art. 
5). Als „geheim“ zu klassifizieren waren Informationen, (a) deren Kenntnis 


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durch Unbefugte die Beziehungen der Schweiz zum Ausland schwer 
beeinträchtigen könnte oder wichtige Massnahmen zum Schutz innerer oder 
äusserer Sicherheit des Landes, wie insbesondere solche zur Sicherstellung 
der Regierungstätigkeit in ausserordentlichen Lagen und solche der 
wirtschaftlichen Landesversorgung, stark gefährden würde; und (b) die nur 
einem eng begrenzten Personenkreis zugänglich gemacht werden (Art. 6). 
Als „vertraulich“ waren Informationen im Sinne von Art. 6 zu 
klassifizieren, deren Tragweite weniger schwerwiegend ist und zu welchen 
generell eine grössere Anzahl Personen Zugang hat (Art. 7 Abs. 1). Es 
waren aber auch jene Informationen als „vertraulich“ zu klassifizieren, die, 
wenn sie an Unbefugte zur Kenntnis gebracht wurden, ermöglichten, dass: 
(a) die Regierungstätigkeit schwer beeinträchtigt wird, (b) die Wirksamkeit 
wichtiger staatlicher Massnahmen beeinträchtigt wird, (c) bedeutende 
Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verletzt werden, (d) eine 
Strafverfolgung vereitelt wird oder (e) die Sicherheit von bedeutenden 
Infrastrukturanlagen schwer beeinträchtigt wird (Art. 7 Abs. 2). 
Grundsätzlich bestand also im Zeitpunkt, als das hier zur Diskussion 
stehende Dokument vom 7. Juni 2006 klassifiziert wurde, eine gesetzliche 
Basis zur Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit. 
 
Aber auch seit dem Inkrafttreten des BGÖ kann die Verwaltung 
schutzwürdige Informationen noch klassifizieren, nämlich als „geheim“, 
„vertraulich“ oder „intern“ (Verordnung über den Schutz von Informationen 
des Bundes [Informationsschutzverordnung, ISchV] vom 4. Juli 2007, in 
Kraft seit 1. August 2007 [SR 510.411], insb. Art. 2 lit. a und Art. 4 ff.). 
Nach Art. 6 ISchV werden Informationen als „vertraulich“ klassifiziert, 
deren Kenntnisnahme durch Unberechtigte den Landesinteressen Schaden 
zufügen kann. Unter lit. a-h sind im zitierten Artikel solche Informationen 
namentlich aufgelistet. 
 
Eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit stand also auch im 
Zeitpunkt des hier angeklagten Handelns (11. Juli 2010) grundsätzlich auf 
einer gesetzlichen Basis. 
 
4.6.4 Generell steht der Behörde bei der Klassifizierung ein 
Ermessensspielraum zu. Mit Adjektiven wie „schwer“ oder „bedeutend“ 
brachte der Gesetzgeber jedoch bereits in der Verordnung vom 10. 
Dezember 1990 zum Ausdruck, dass ein grosser Teil der staatlichen 
Tätigkeit nicht dem besonderen rechtlichen Schutz einer Klassifizierung 
unterstehen sollte. Die Nachfolgeverordnung vom 4. Juli 2007 (ISchV) 
wurde nach Inkrafttreten des BGÖ und somit unter der Geltung des 
Öffentlichkeitsprinzips erlassen. Damit ist gesagt, dass Klassifizierungen 
gemäss ISchV nur in umschriebenen Ausnahmefällen zulässig sind. Im 


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konkreten Fall ist evident, dass mit dem Inhalt des „vertraulichen“ 
Dokuments – im Lichte der Verordnung vom 10. Dezember 1990 gesehen – 
weder die Beziehungen der Schweiz zum Ausland noch die innere und 
äussere Sicherheit des Landes auch nur ansatzweise tangiert waren. Ebenso 
liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die Stellungnahme der fedpol an 
den Vorsteher des EJPD zu einem Medienbericht die Regierungstätigkeit 
oder staatliche Massnahmen schwer beeinträchtigen könnte. Bedeutende 
Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse und die Sicherheit von 
Infrastrukturen waren nicht berührt und eine Strafverfolgung konnte mit der 
öffentlichen Kenntnisnahme des Inhalts des „vertraulichen“ Dokuments 
nicht vereitelt werden. Aber auch wenn man nicht die rechtliche Lage zum 
Zeitpunkt der Klassifizierung sondern jene zum Zeitpunkt der 
Veröffentlichung des klassifizierten Dokuments berücksichtigt, lassen sich 
keinerlei Anhaltspunkte dafür finden, dass die Kenntnisnahme des 
klassifizierten Dokuments durch Unberechtigte den Landesinteressen 
Schaden zufügen könnte. Zum gleichen Schluss führt die Aussage des von 
der Bundesanwaltschaft als Auskunftsperson befragten damaligen 
Generalsekretärs des EJPD, E.: „So brisant ist dieses Dokument auch nicht. 
Es ist vertraulich und verdiente deshalb eine spezielle Behandlung. Nicht 
aber vom Inhalt her“. Diese Aussage ist trotz fehlender Konfrontation mit 
dem Beschuldigten beweistauglich, da sie für ihn nicht belastend ist. 
 
Daraus folgt, dass in concreto das Dokument der fedpol trotz Fehlens der 
gesetzlichen Voraussetzungen als „vertraulich“ klassifiziert worden ist und 
dass es auch im Zeitpunkt seiner Veröffentlichung durch den Beschuldigten 
nicht als „vertraulich“ hätte klassifiziert werden dürfen. Die fedpol handelte 
nicht „im Rahmen ihrer Befugnis“, wie dies Art. 293 StGB als 
Tatbestandsmerkmal voraussetzt. Das Dokument ist mangels gesetzlicher 
Grundlage im Sinne der Rechtsprechung des EGMR (E. 4.5) als nicht 
klassifiziert zu betrachten. Auch wenn bei seiner Errichtung das Prinzip der 
Geheimhaltung galt, bildet ein nicht klassifiziertes Dokument nicht 
Tatobjekt von Art. 293 StGB. Damit braucht nicht weiter geprüft zu 
werden, ob die fedpol mit ihrer Klassifizierung legitime Ziele im Sinne von 
§§ 51 ff. des Strassburger Entscheids verfolgte oder ob die Klassifizierung 
einer Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft gemäss §§ 63 ff. 
[des genannten Ent-


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scheids] des Europäischen Gerichtshofs entsprochen hat, wobei Letzteres 
weder nahe liegend ist, noch behauptet wurde. 
 
4.7 Nachdem die Klassifizierung zu Unrecht erfolgte und kein von einer 
Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärtes Dokument vorliegt, 
kann unter Hinweis auf das in E. 4.5 Gesagte offen bleiben, ob die 
Klassifizierung als solche als Tatbestandselement von Art. 293 StGB 
ausreichend sei oder ob dem klassifizierten Dokument auch ein materielles 
Geheimnis zugrunde liegen müsse. Der Tatbestand von Art. 293 StGB ist in 
objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Der Beschuldigte ist freizusprechen. 
 
 
 
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32. Auszug aus dem Beschluss der I. Beschwerdekammer in Sachen A. 
gegen Bundesanwaltschaft vom 23. August 2011 (BB.2011.32) 
 
Einstellung des Verfahrens; Aufhebung der Beschlagnahme. 
 
Art. 320 Abs. 2 StPO 
 
Stellt die Staatsanwaltschaft ein Verfahren ein und kommt keine Einziehung 
beschlagnahmter Gegenstände in Frage, so sind diese grundsätzlich spätestens 
mit der Einstellung freizugeben. Beabsichtigt sie, beschlagnahmte Waffen der 
nach Waffenrecht zur Beschlagnahme bzw. zur Einziehung zuständigen 
Behörde zu übergeben, so hat sie vor Einstellung ihres eigenen Verfahrens eine 
Meldung nach Art. 30b des Waffengesetzes vorzunehmen. Im Falle der bloss 
faktischen Übergabe der Waffen an die andere Behörde nach bereits erfolgter 
Einstellung fehlt es zwischenzeitlich an einem rechtsgenüglichen Titel zur 
Aufrechterhaltung der Beschlagnahme (E. 2). 
 
Classement de la procédure; levée de la saisie. 
 
Art. 320 al. 2 CPP 
 
Lorsque le Ministère public classe une procédure et s'il n'y a pas lieu à 
confiscation des objets saisis, ces derniers doivent en principe être libérés au 
plus tard au moment du classement. Si le Ministère public envisage de remettre 
des armes saisies à l'autorité compétente pour la saisie, respectivement la 
confiscation selon le droit des armes, il doit procéder à une annonce au sens de 
l'art. 30b de la loi sur les armes avant le classement de sa propre procédure. En 
cas de remise simplement factuelle des armes à l'autre autorité, un titre 
juridiquement valable permettant le maintien de la saisie fait dorénavant 
défaut (consid. 2).