bstger · RR.2010.196 · 2010-09-21 · fr

Entraide internationale en matière pénale à l'Espagne. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Défaut de qualité pour recourir du mandataire de la fiduciaire perquisitionnée (art. 9a OEIMP). Assistance judiciaire refusée à des personnes morales (art. 65 PA).

Arrêt du 21 septembre 2010
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Jean-Luc Bacher et Patrick Robert-Nicoud,
le greffier Philippe V. Boss



Parties

1.
A.,

2.
la société B.,

3.
la société C.,

tous trois représentés par Me Alec Reymond, avocat,
recourants

contre





MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
partie adverse



Objet

Entraide internationale en matière pénale à l’Espagne

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2010.196-198/RP.2010.51-53





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Faits:

A.
Le Tribunal central d’instruction n°5 de la Audiencia Nacional de Madrid
(Espagne) (ci-après: l’autorité requérante) mène une instruction prélimi-
naire, notamment contre A., pour des faits assimilables, en droit suisse,
aux infractions de faux dans les titres (art. 251 du Code pénal, CP; RS
311), de blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et de corruption (art. 322ter
CP). Par le biais d’une demande d’entraide judiciaire du 2 mars 2009,
complétée à de nombreuses reprises par la suite, l’autorité requérante a
notamment sollicité la perquisition des bureaux de la fiduciaire D. à Ge-
nève, dont l’administrateur-président E. est soupçonné d’aider A. à sortir
l’argent d’Espagne au travers de diverses sociétés (cf. act. 1.1). Parmi cel-
les-ci figurent les sociétés B. et C., dont A. est ayant droit économique.


B.
Chargé de son exécution par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ), le
Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) est entré en matière
par décision du 3 juin 2009 et a ordonné la perquisition des bureaux de la
fiduciaire D., effectuée le 4 juin 2009. Lors de celle-ci furent saisies les piè-
ces suivantes (cf. act. 1.1, p. 4) :

- Positions 1.1 à 1.10 (dossiers suspendus concernant les sociétés
F., G., H., C., I., J., et B.)

- Positions 2.1 à 2.9 (dossiers suspendus concernant les sociétés F.,
K., J., H., B., I., G., C.)

- Positions 5.1 à 5.3 (dossiers suspendus concernant les sociétés L.,
M. et correspondance entre E. et Me Alec REYMOND concernant
A.)

C.
Par cette même ordonnance du 3 juin 2009, le MPC a autorisé la présence
des fonctionnaires lors du tri des pièces. Par arrêt du 24 février 2010, la
Cour de céans a jugé irrecevable le recours formé le 26 janvier 2010 par A.
ainsi que les sociétés B. et C. contre dite autorisation, faute d’un dommage
immédiat et irréparable consécutif à la venue en Suisse desdits fonctionnai-
res (arrêt RR.2010.24-26).


D.
Par décision de clôture du 27 juillet 2010, le MPC a ordonné la transmis-
sion des pièces saisies à l’autorité requérante (act. 1.1). L’OFJ mise à part,
cette décision n’a été notifiée qu’à la seule fiduciaire D. Le 12 août 2010,

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Me Dante CANONICA, conseil de E. et de la fiduciaire D., a indiqué à Me
REYMOND que, ensuite de consultation des pièces à transmettre, ses
mandants n’avaient aucun motif à faire valoir à l’encontre de cette décision
et renonçaient dès lors à recourir (act. 1.27).


E.
Par acte du 30 août 2010, A. ainsi que les sociétés B. et C. forment recours
contre la décision de clôture du 27 juillet 2010, concluant principalement à
son annulation, subsidiairement à la fourniture par l’autorité requérante de
divers complètement et explications, de même qu’à la mise au bénéfice de
l’assistance judiciaire.

Ainsi requis par la Cour de céans, le MPC lui a adressé son dossier en
date du 2 septembre 2010. Le 6 septembre 2010, le conseil des recourants
a fourni des explications et pièces complémentaires à l’appui de sa de-
mande d’assistance judiciaire (dossier RP.2010.51-53, act. 3 et annexes).

La Cour de céans a renoncé à procéder à un échange d’écritures.


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.


La Cour considère en droit:

1.
La Confédération suisse et le Royaume d’Espagne sont tous deux parties à
la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale et ses
protocoles additionnels (CEEJ; RS 0.351.1 et suivants). A compter du 12
décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal of-
ficiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62)
s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats (v. plus en
général arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008,
consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit auto-
nome qui régit la matière, soit la loi sur l’entraide pénale internationale
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le
droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explici-
tement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à
l’entraide (ATF 124 II 180 consid. 1.3; ATF 129 II 462 consid. 1.1; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3).
L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect

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des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; ATF 123 II 595
consid. 7c).

En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal
fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et
9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS
173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente
pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la
procédure d’entraide rendues par l’autorité d’exécution.

Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de la décision (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau
de poste suisse le 30 août 2010, le recours intervient en temps utile si la
décision n’a pas été reçue avant le 29 juillet 2010 par la fiduciaire D., ainsi
que semble l’indiquer le tampon apposé sur dite décision. Au vu de l’issue
du recours, ce fait peut cependant demeurer indécis.


2.
Par analogie avec la pratique du Tribunal fédéral, le Tribunal pénal fédéral
examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis
(ATF 132 I 140 consid. 1.1; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.311-
313 du 17 février 2010, consid. 3.1).

2.1
La qualité pour recourir contre une mesure d'entraide judiciaire est recon-
nue à celui qui est touché personnellement et directement et a un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b
EIMP).
2.1.1 Aux mêmes conditions, la personne visée par la procédure pénale étran-
gère peut recourir (art. 21 al. 3 EIMP; v. ATF 116 Ib 106 consid. 2a). Aux
termes de l’art. 9a OEIMP, est notamment réputé personnellement et direc-
tement touché au sens de ces dispositions le titulaire d'un compte bancaire
dont les pièces sont saisies (let. a) et le propriétaire ou le locataire qui doit
se soumettre personnellement à une perquisition ou à une saisie (let. b). La
jurisprudence constante dénie en revanche cette qualité au détenteur éco-
nomique d'un compte bancaire visé par la demande, ou à l'auteur de do-
cuments saisis en main d'un tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la
transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son iden-
tité (ATF 122 II 130 consid. 2b et la jurisprudence citée), ainsi qu'au témoin,
dans la mesure où il n'est pas amené à fournir des informations sur sa pro-
pre personne (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb; pour un résumé de la jurispru-
dence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130; v. arrêt du Tri-
bunal pénal fédéral RR.2009.316 du 9 avril 2010, consid. 1.4).

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2.1.2 S’agissant plus précisément de la transmission de documents bancaires,
dans l'ATF 128 II 211 consid. 2.2, le Tribunal fédéral a jugé que l'établis-
sement bancaire n'a pas qualité pour recourir contre la transmission de do-
cuments relatifs à un compte détenu par un client, dans la mesure où ces
documents ne contiennent rien sur la gestion des propres affaires de la
banque. Par la suite, le Tribunal fédéral a précisé que le cas des avocats et
des fiduciaires devait en principe être réglé différemment de celui des ban-
ques. Ces dernières mettent en effet à disposition de leurs clients certaines
prestations liées à l'ouverture et à l'utilisation de comptes, sans forcément
intervenir activement dans la gestion de ces derniers; en revanche, lorsque
des avocats ou des fiduciaires détiennent des documents bancaires, ils le
font généralement en raison d'un mandat qui les lie à leur client, pour le-
quel ils déploient une activité propre; par conséquent, si la jurisprudence
présume généralement que les documents saisis auprès d'une banque ne
concernent pas sa propre gestion, il faut partir de la prémisse inverse à
l'égard des fiduciaires et des avocats; ces derniers sont donc seuls habili-
tés à recourir en tant que personnes soumises à une mesure de perquisi-
tion (art. 9a let. b OEIMP). Cette jurisprudence s'attache à ne pas étendre
exagérément le cercle des personnes admises à s'opposer aux mesures
d'entraide, et à simplifier autant que possible la tâche de l'autorité d'exécu-
tion au moment de notifier ses décisions (arrêt du Tribunal fédéral
1A.293/2004 du 18 mars 2005, consid. 2.3; v. ég. arrêt du Tribunal fédéral
1C_132/2009 du 3 avril 2009, consid. 2.4 et arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.11 du 22 mars 2010, consid. 1.3).
2.2
En l’espèce, A. comme les sociétés B. et C. n’ont manifestement pas quali-
té pour recourir contre les pièces saisies auprès de la fiduciare D. concer-
nant les sociétés F., K., J., H., I., et G.

D’autres pièces que les recourants appellent “documents sociaux” des so-
ciétés B. et C. (tels que statuts, comptabilité, correspondance, etc.) ne
peuvent pas plus faire l’objet d’un recours de la part des recourants, au vu
de la jurisprudence (ATF 122 II 130 consid. 2b et la jurisprudence citée; cf.
ci-dessus, consid. 2.1.1).


Ce même constat s’applique aux pièces bancaires saisies. En effet, la fidu-
ciaire D. détenait des documents bancaires en raison d’un mandat par le-
quel celle-ci était autorisée à accomplir «tous les actes qu’[elle] jugera uti-
les à la gestion du compte» (dossier MPC, v. mandats de gestion et profils
d’investissement signés le 26 mai 2005, dans les fourres vertes des pièces
saisies: concernant la société B., position 2.5; concernant la société C., po-
sition 2.8). Dès lors, c’était bien à cette seule fiduciaire que revenait la qua-

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lité pour recourir au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid.
2.1.2), et elle y a expressément renoncé (act. 1.27).

2.3
A., de même que les sociétés B. et C. n’ont ainsi pas qualité pour recourir,
ainsi que le soutient le MPC dans la décision querellée. Cette qualité pro-
cédurale ne peut pas davantage être déduite de l’arrêt de la Cour de céans
du 24 février 2010, contrairement à l’avis des recourants (act. 1.1, p. 16, §
7); en effet, le recours avait alors été déclaré irrecevable en raison de
l’invraisemblance d’un dommage immédiat et irréparable déjà et la Cour
n’avait pas eu à examiner en détail la qualité des recourants (v. arrêt
RR.2010.24-26). Nonobstant cette appréciation, correcte, du MPC, les re-
courants n’ont pas indiqué sur quoi leur qualité pour recourir serait fondée,
se contentant d’émettre une critique toute générale de la jurisprudence du
Tribunal fédéral, dont rien ne justifierait de s’écarter en l’espèce.
L’inexistence de leur droit de recours, dont ils se plaignent, est pourtant
précisément le but visé par la jurisprudence fédérale (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 1A.293/2004 du 18 mars 2005, consid. 2.3 in fine, cité ci-dessus
consid. 2.1.2 in fine). Le recours est ainsi d’emblée irrecevable. La Cour de
céans a dès lors renoncé à procéder à un échange d’écriture (art. 57 al. 1
PA a contrario, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF).


3.
Les recourants requièrent d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.


Après le dépôt du recours, la partie qui ne dispose pas de ressources suffi-
santes et dont les conclusions ne paraissent pas d’emblée vouées à
l’échec est, à sa demande, dispensée par l’autorité de recours, son prési-
dent ou le juge instructeur de payer les frais de procédure (art. 65 al. 1 de
la loi fédérale sur la procédure administrative, PA; RS 172.021, applicable
par renvoi des art. 28 al. 1 let. e et 30 let. b LTPF ainsi que l’art. 12 al. 1
EIMP).


Les personnes morales ne peuvent en principe bénéficier de l’assistance
judiciaire. Elles pourraient exceptionnellement y prétendre lorsqu’est en li-
tige l’entier de leur patrimoine et que les personnes économiquement inté-
ressées à la personne morale sont également dénuées de moyens. Ce
dernier concept doit être interprété largement, incluant, outre les sociétai-
res, les organes voire les créanciers de la société (ATF 131 II 306 consid.
5.2.2 et la jurisprudence citée; pour un exposé complet v. ATF 119 Ia 337
consid. 4; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.43 du 10 avril 2007, p.
3). Dans les contrats de mandat liant A. à l’administrateur-président de la
fiduciaire D. (E.) et un tiers, il est indiqué que celui-là est le «premier béné-
ficiaire» des sociétés B. et C. Il existe ainsi manifestement d’autres bénéfi-

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ciaires de ces sociétés, dont rien n’indique qu’ils seraient dépourvus de
ressources. Tel ne semble pas être davantage le cas de N., trésorier de la
société B., et O., trésorier de la société C., tous deux organes de ces deux
sociétés (v. pièces figurant au dossier dans les fourres oranges: position
2.5, s’agissant de la société B.; position 2.8, s’agissant de la société C).
Ces recourantes ne peuvent ainsi être mises au bénéfice de l’assistance
judiciaire, ce d’autant moins que, comme constaté, leur recours était voué à
l’échec.


Les documents saisis auprès de la fiduciaire D. concernent en premier lieu
les sociétés visées ci-dessus. A. n’est visé qu’en sa qualité de bénéficiaire
de celles-ci, soit très indirectement, seule la fiduciaire D. étant directement
touchée par la mesure d’entraide. Aussi, il n’avait manifestement pas quali-
té pour recourir. Dès lors, ses conclusions sont d’autant plus d’emblée
vouées à l’échec. L’assistance judiciaire ne peut ainsi pas davantage lui
être octroyée.


4.
Les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments
de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). L’émolument judiciaire est calculé
conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émolu-
ments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; v.
art. 63 al. 5 PA). En l’espèce, vu le nombre de recourants et leur contesta-
tion de la jurisprudence constante, sans autre motivation que de soutenir
qu’elle ne trouverait pas application dans le cas d’espèce, l’émolument est
fixé à CHF 8'000.--, à charge solidaire des recourants.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:


1.
Le recours est irrecevable.

2.
Un émolument de CHF 8'000.-- est mis à la charge solidaire des recourants.



Bellinzone, le 21 septembre 2010

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:






Le greffier:







Distribution

-
Me Alec Reymond, avocat
-
Ministère public de la Confédération
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).