bstger · SK.2015.1 · 2015-11-19 · de

Umwandlung einer verwaltungsstrafrechtlichen Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 10 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 36 Abs. 1 StGB)

Verfügung vom 19. November 2015
Strafkammer
Besetzung

Bundesstrafrichterin Sylvia Frei, Vorsitz,
Gerichtsschreiberin Anne Berkemeier Keshelava
Parteien

1.
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch
Marco Abbühl, Stv. Leiter Rechtsdienst,

2.
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT,
vertreten durch Daniel Roth, Leiter Rechtsdienst,

gegen


A.,

Gegenstand

Umwandlung einer verwaltungsstrafrechtlichen Busse in
eine Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 10 Abs. 1 VStrR i.V.m.
Art. 36 Abs. 1 StGB)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: SK.2015.1

- 2 -
Anträge des Eidgenössischen Finanzdepartementes (pag. 1 100 005):
1. Die gegen A. mit Strafbescheid des EFD vom 9. Mai 2014 ausgefällte Busse von
Fr. 6'800.– sei in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen umzuwandeln.

2. Es sei der für den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe zuständige Kanton zu bestim-
men.

3. Die Kosten seien A. aufzuerlegen.
Die Bundesanwaltschaft stellt keinen Antrag.
Der Gesuchsgegner beantragt sinngemäss die Abweisung des Gesuchs (pag. 1 521
001).

Sachverhalt:
A.
Am 19. April 2013 reichte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nach-
folgend «FINMA») beim Eidgenössischen Finanzdepartement (nachfolgend
«EFD») u.a. gegen A. eine Strafanzeige wegen Widerhandlung gegen die Art. 44
und 48 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) sowie Art. 46
Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken
und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) ein (pag. 1 290 001 ff.). Mit
Schreiben vom 9. Oktober 2013 teilte das EFD A. mit, dass gegen ihn eine ver-
waltungsstrafrechtliche Untersuchung wegen des Verdachts auf unbefugte Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen gemäss. Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG eröffnet
worden sei (pag. 1 290 005). Nach abgeschlossener Untersuchung wurde am
10. März 2014 das Schlussprotokoll erstellt (pag. 1 290 007, …-018). Mit Straf-
bescheid vom 9. Mai 2014 wurde A. der unbefugten Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, begangen ab dem 31. März
2011 bis zum 12. September 2012, schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe
von 170 Tagessätzen à Fr. 170.–, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei
Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 6'800.– verurteilt und es wur-
den ihm die Verfahrenskosten von Fr. 2'070.– überbunden (pag. 1 100 013; …-
019). A. erhob gegen den Strafbescheid keine Einsprache, weshalb dieser in
Rechtskraft erwachsen ist (pag. 1 100 005).

- 3 -
B.
Mit Einschreiben des EFD vom 16. Juli 2014 wurde A. zur Bezahlung der Busse
von Fr. 6'800.– und den Verfahrenskosten von Fr. 2'070.– aufgefordert (pag. 1
100 031). Die Rechnung konnte A. nicht zugestellt werden und wurde dem EFD
nach ungenutzt verstrichener Abholfrist retourniert (pag. 1 100 034). Das Schrei-
ben vom 16. Juli 2014 wurde A. ergänzt durch ein Mahnschreiben vom 20. Au-
gust 2014 per A-Post erneut zugestellt (pag. 1 100 035). Mit Einschreiben vom
15. Oktober 2014 wurde eine zweite Mahnung unter Ansetzung einer weiteren
Zahlungsfrist an A. versandt und er wurde auf allfällige betreibungsrechtliche
Massnahmen sowie auf die Möglichkeit der Umwandlung der Busse in eine Er-
satzfreiheitsstrafe hingewiesen (pag. 1 100 041). Das Schreiben wurde A. auch
per A-Post zugestellt (pag. 1 100 043). Das Einschreiben wurde von A. nicht ab-
geholt und dem EFD in der Folge retourniert (pag. 1 100 046). A. ist seiner Zah-
lungspflicht gegenüber dem EFD betreffend Busse und Verfahrenskosten nicht
nachgekommen und hat auf die Androhung der Umwandlung der Busse in Er-
satzfreiheitsstrafe nicht reagiert (pag. 1 100 006).
C.
Das EFD reichte das Gesuch um Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheits-
strafe vom 19. Dezember 2014 zu Handen des Bundesstrafgerichts bei der Bun-
desanwaltschaft ein (pag. 1 100 003). Die Bundesanwaltschaft leitete das Ge-
such mit Schreiben vom 6. Januar 2015 an das Bundesstrafgericht weiter (pag.
1 100 001).
D.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2015 bestimmte der Präsident der Strafkammer die
Besetzung des Gerichts und traf die ersten prozessualen Anordnungen (pag. 1
160 001).
E.
Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte die Einzelrichterin der Strafkammer
sämtliche Akten des EFD sowie die erforderlichen Beweismittel zu den persönli-
chen Verhältnissen von A. ein (pag. 1 221 001; pag. 1 261 001; pag. 1 300 001).
F.
Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Z. vom
15. Januar 2015 bestehen gegen A. Forderungen im Stadium der Einkommens-
pfändung von Fr. 234'686.50 sowie Forderungen, für welche das Fortsetzungs-
begehren gestellt worden ist im Betrage von Fr. 13'573.80 (pag. 1 261 002 ff.).
G.
Mit Verfügung der Einzelrichterin vom 22. Januar 2015 wurde den Parteien mit-
geteilt, dass das Umwandlungsverfahren voraussichtlich ohne Hauptverhand-
lung durchgeführt und aufgrund der Akten entschieden werde. Gleichzeitig wur-
den der Bundesanwaltschaft sowie A. im Sinne von Art. 364 Abs. 4 StPO Gele-
genheit gegeben, sich zum Gesuch des EFD vom 19. Dezember 2014 zu äus-
sern und Anträge zum nachträglichen richterlichen Entscheid zu stellen und zu

- 4 -
begründen. A. wurde gebeten darzulegen, weshalb er die ihm auferlegte Busse
nicht bezahlt habe. Schliesslich wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, ei-
gene Beweismittel einzureichen oder deren Erhebung durch das Gericht zu be-
antragen (pag. 1 280 001).
H.
Mit Stellungnahme vom 3. Februar 2015 brachte A. vor, völlig mittellos zu sein.
Es sei sein gesamtes, in beiden angeblich durch die FINMA in den Konkurs ge-
führten Unternehmungen gebundenes Vermögen, einschliesslich der Rückstel-
lungen für die Alters- und Familienvorsorge, vernichtet worden. Zudem habe sich
ein beträchtlicher Schuldenberg angehäuft. Er stellte in Aussicht, auf Wunsch
Auszüge aus dem Betreibungsregister und Kopien zahlreicher Pfändungsproto-
kolle übermitteln zu können. Weiter beantragte A. sinngemäss die Einsetzung
eines amtlichen Rechtsvertreters (pag. 1 521 001).
I.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2015 wurde A. Frist angesetzt, ein ihm übermit-
teltes Formular zur Beantragung der unentgeltlichen Rechtspflege zu retournie-
ren, sowie einen Anwalt zu bezeichnen, der gegebenenfalls als amtlicher Vertre-
ter eingesetzt werden könnte. Mit Eingabe vom 19. März 2015 gelangte der von
A. bevollmächtigte Rechtsanwalt B. an die Einzelrichterin und erneuerte das Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nun unter Beiordnung sei-
ner Person als amtlicher Anwalt (pag. 1 201 006; …009). Mit Eingabe vom 9. Ap-
ril 2015 reichte er zur Ergänzung seines Gesuchs zahlreiche Belege zur finanzi-
ellen Situation A.s nach (pag. 1 201 010; …055).
J.
Mit Verfügung vom 14. April 2015 hiess die Einzelrichterin der Strafkammer das
Gesuch von A. um Anordnung einer amtlichen Verteidigung gut und ordnete ihm
Rechtsanwalt B. als amtlichen Verteidiger bei (pag. 1 950 001; …005). Hiergegen
erhob das EFD mit Eingabe vom 27. April 2015 Beschwerde bei der Beschwer-
dekammer des Bundesstrafgerichts (pag. 1 960 004; …016). Mit Beschluss vom
15. Oktober 2015 hiess die Beschwerdekammer die Beschwerde gut und hob die
Verfügung der Strafkammer vom 14. April 2015 auf (pag. 1 960 044; …051).
K.
Die Bundesanwaltschaft und das EFD machten keine weiteren Eingaben und
stellten keine weiteren Anträge.

- 5 -
Die Einzelrichterin erwägt:
1.
Prozessuales
1.1
Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FINMAG ist das EFD verfolgende und urteilende
Behörde bei Widerhandlungen gegen die Finanzmarktgesetze, zu welchen auch
das Bankengesetz (BankG) gehört (Art. 1 lit. d und d FINMAG). Das EFD hat den
Strafbescheid wegen einer Widerhandlung gegen das BankG erlassen, womit eine
Widerhandlung gegen die Strafbestimmung eines Finanzmarktgesetzes Gegen-
stand des Strafbescheids bildet. Hält das EFD die Voraussetzungen für eine Frei-
heitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Massnahme für gegeben, so untersteht
die strafbare Handlung der Bundesgerichtsbarkeit. In diesem Fall überweist das
EFD die Akten der Bundesanwaltschaft zuhanden des Bundesstrafgerichts
(Art. 50 Abs. 2 FINMAG). Das Bundesstrafgericht ist daher sachlich zuständig.
1.2
Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 1 FINMAG ist für Widerhandlungen gegen die Be-
stimmungen dieses Gesetzes oder der Finanzmarktgesetze das Bundesgesetz
vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (Verwaltungsstrafrechtsge-
setz, VStrR; SR 313.0) anwendbar, soweit das FINMAG oder die Finanzmarktge-
setze nichts anderes bestimmen. Für das gerichtliche Verfahren vor dem Bun-
desstrafgericht gelten die Vorschriften der StPO, sofern die Art. 73–81 VStrR
nichts anderes bestimmen (Art. 82 VStrR).
1.3
Bei der Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe handelt es sich um einen selbststän-
digen nachträglichen richterlichen Entscheid gemäss Art. 363 ff. StPO (Botschaft
zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006
S. 1297 f.). Gemäss Art. 365 Abs. 1 StPO entscheidet das Gericht in diesen Ver-
fahren normalerweise gestützt auf die Akten, kann aber auch eine Verhandlung
anordnen. Vorliegend erweist sich das Verfahren gestützt auf die Akten als spruch-
reif. Es ist deshalb ohne Verhandlung aufgrund der Akten zu entscheiden.
1.4
Umstritten ist bei selbstständigen nachträglichen richterlichen Entscheiden die
Rechtsform des Entscheids (HEER, Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 365 StPO N. 4). Es stellt sich die Frage, ob
ein Urteil in der Sache i.S.v. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO ergeht oder ob der Ent-
scheid nach Art. 365 StPO als Beschluss bzw. als Verfügung, mithin als Entscheid
i.S.v. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 StPO, zu qualifizieren ist.
a) Vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) hat das Bundesgericht

- 6 -
das Verfahren zur Umwandlung einer nicht bezahlten Busse in Haft in ständiger
Praxis nicht als Vollzugsverfahren, und den Entscheid darüber nicht als Vollzugs-
entscheid, sondern als einen den Bussenentscheid ergänzenden Sachentscheid
betrachtet. Dies spricht dafür, diesen als materiellen Entscheid und damit als Urteil
im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO zu bezeichnen, insbesondere im Verwal-
tungsstrafrecht, wird hier der Umwandlungsentscheid doch nicht von der primär
materiell erkennenden Verwaltungsbehörde, sondern separat vom Richter getrof-
fen (Art. 91 Abs. 2 VStrR, bzw. im Bereich der Finanzmarktaufsicht Art. 50 Abs. 2
FINMAG). Die oben erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung verfolgte in-
dessen vorwiegend den Zweck, gegen den Umwandlungsentscheid die Nichtig-
keitsbeschwerde, welche gegen reine Vollzugsentscheide nicht gegeben war, zu
ermöglichen, ein Gesichtspunkt, der unter der Herrschaft des BGG keine Rolle
mehr spielt, steht doch nach dessen Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG gegen Entscheide
über den Vollzug von Strafen die Beschwerde in Strafsachen offen (siehe dazu
Urteil des Bundesgerichts 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008, E. 3.3.2).
b) Mit Urteil 6B_1021/2014 vom 3. September 2015 (zur Publikation vorgesehen)
hat das Bundesgericht die in der Lehre kontrovers diskutierte und von den Kanto-
nen und dem Bundesstrafgericht in heterogener Praxis (vgl. E. 3 des Urteils) be-
antwortete Frage nach der Rechtsform im sog. Nachverfahren ergehender Ent-
scheide der Klärung zugeführt. Es erwog, dass sich der Gesetzgeber im Zusam-
menhang mit den nachträglichen gerichtlichen Entscheidungen gemäss Art.
363 ff. StPO – ungeachtet ihrer inhaltlichen Tragweite – bewusst unmissverständ-
lich dafür ausgesprochen hat, dass es sich bei diesen um beschwerdefähige Be-
schlüsse bzw. Verfügungen handelt. Ausgangspunkt der gesetzgeberischen Ent-
scheidung bildet ein formaler Urteilsbegriff, welcher von der Lehre schon vor In-
krafttreten der Eidgenössischen Strafprozessordnung vertreten worden war und
der auch der geltenden StPO zugrunde liegt, wenn man Art. 80 ff. StPO nicht iso-
liert, sondern im strafprozessualen Kontext liest. Diese Sichtweise hat sich das
Bundesgericht zu eigen gemacht, nachdem es verschiedene – in der Lehre min-
derheitlich vertretene – Bedenken an der geschilderten Argumentation gemessen
und verworfen hat. Als Urteile haben demnach nur solche Sachentscheide zu gel-
ten, in denen umfassend über Schuld oder Unschuld, bei einem Schuldspruch zu-
dem über die Sanktion und die Nebenfolgen entschieden wird. Nachträgliche rich-
terliche Anordnungen haben nicht diesen umfassenden Inhalt. Sie sind (bloss) ur-
teilsähnlich. Auch wo nachträgliche richterliche Entscheide Sachentscheide be-
treffen, mit welchen über eine materielle Straffrage befunden wird (zum Beispiel
im Rahmen der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme), ergeht
kein neues umfassendes Sachurteil im Sinne von Art. 80 ff. StPO. Es besteht viel-
mehr bereits ein rechtskräftiges Strafurteil, das durch die nachträgliche richterliche
Entscheidung (lediglich) modifiziert wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1021/2014

- 7 -
vom 3. September 2015 E. 4.2 – E. 4.7).
c) Vorliegend steht ein Gesuch um Umwandlung einer verwaltungsstrafrechtlichen
Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe zur Beurteilung. Das Verfahren mündet somit
zwar in einem materiellen Befund über eine strafrechtliche Sanktion. Nicht zur Dis-
position steht jedoch die Erkenntnis über Schuld und Unschuld als deren Abbild
sich die gegebenenfalls zu modifizierende Sanktion präsentiert. Weil sich der Ent-
scheid nach der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung mithin dem
sog. formalen Urteilsbegriff entzieht, hat er als Beschluss bzw., da er von der Ein-
zelrichterin getroffen wird, als Verfügung zu ergehen (Art. 80 Abs. 1 StPO).
2.
Umwandlung
2.1
a) Hat der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt, so ordnet die Vollzugsbehörde
gemäss Art. 90 Abs. 1 und Art. 2 VStrR in Verbindung mit Art. 35 Abs. 3 StGB die
Betreibung an, wenn daraus ein Ergebnis zu erwarten ist. Liegt ein Pfändungsver-
lustschein (Art. 115, 149 SchKG) vor oder durfte aufgrund der offenkundigen Aus-
sichtslosigkeit von der Betreibung abgesehen werden, wird gemäss Art. 91 Abs. 1
bzw. Art. 10 VStrR die Busse in Haft bzw. in Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt.
b) Kann eine Busse nicht eingebracht werden, so wird diese in Haft (bzw. Frei-
heitsstrafe) umgewandelt, wobei Fr. 30.– einem Tag Umwandlungsstrafe gleich-
zusetzen sind (Art. 10 Abs. 3 VStrR). Die Umwandlungsstrafe darf die Dauer von
drei Monaten nicht übersteigen. Für die Umwandlungsstrafe kann der bedingte
Strafvollzug gemäss Art. 42 (vormals Art. 41) StGB gewährt oder die Umwandlung
ausgeschlossen werden, wenn der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos aus-
serstande ist, die Busse zu bezahlen (Art. 10 Abs. 1–3 VStrR). Solche Umstände
können eintreten, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Verurteilten nach
Urteilsfällung ohne sein Zutun abrupt verändern, etwa durch Eigentumsverlust auf-
grund einer Naturkatastrophe, schwerer Krankheit oder Verlust der Arbeitsstelle
(so zutreffend das EFD, pag. 1 100 008). Insgesamt muss sich der Verurteilte un-
verschuldeterweise in einer Notlage befinden, die in der fiktiven Annahme, dass
sie bereits im Urteilszeitpunkt bestanden habe, zu einer massgeblich tiefer berech-
neten Tagessatzhöhe geführt hätte (CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer
Strafrecht, Zürcher Diss., Bern 2006, S. 256).
2.2
Der Gesuchsgegner hat die Busse von Fr. 6'800.– trotz mehrmaliger Aufforderung
nicht bezahlt. Vorliegend konnte von einer Betreibung abgesehen werden, da sich
eine solche aufgrund offener Betreibungen in der Höhe von insgesamt
Fr. 248'260.30 offenkundig als aussichtslos erwiesen hätte.

- 8 -
Das EFD bringt im Gesuch vom 19. Dezember 2014 vor, bei Erlass des Strafbe-
scheids seien die derzeitigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des
Gesuchsgegners bekannt gewesen. Ihnen sei im Rahmen der Strafzumessung
ausreichend Rechnung getragen worden, soweit dies bei Verweigerung jeglicher
Kooperation des Gesuchsgegners möglich gewesen sei. Er habe weder geltend
gemacht, noch nachgewiesen, dass er in unverschuldeter Weise nicht in der Lage
gewesen sei, die Busse zu bezahlen (pag. 1 100 008; Gesuchs-Ziff. 22). Im Straf-
bescheid vom 9. Mai 2014 hatte das EFD hinsichtlich der Strafzumessung erwo-
gen, dass der Tagessatzberechnung des (seinerzeit) Beschuldigten ein jährliches
Einkommen von Fr. 100'000.–, ausmachend monatlich Fr. 8'333.30, zugrunde zu
legen sei. Zur Ermittlung dieses Betrages stützte es sich auf die seinerzeit jüngste
rechtskräftige (Ermessens-) Taxation, welche für das Steuerjahr 2011 erstellt wor-
den war. Abzüglich des Pauschalabzuges von 25 % sowie eines Unterstützungs-
beitrages für die nicht erwerbstätige Ehefrau des Beschuldigten von 15 %, ermit-
telte das EFD eine Tagessatzhöhe von Fr. 170.– (pag. 1 100 017 f.; Strafbe-
scheids-Ziff. 22).
2.3
Der Gesuchsgegner hat von seinem vorübergehend mandatierten Rechtsvertreter
im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege diverse Unterlagen zu
seiner finanziellen Situation ins Recht legen lassen. Damit ist im Folgenden in ei-
nem ersten Schritt zu klären, welches hypothetische Einkommen dem Gesuchs-
gegner gegenwärtig angerechnet werden kann. Sodann ist zu klären, ob ihn ein
Verschulden daran trifft, mit diesem Einkommen die ihm mit Strafbescheid vom
9. Mai 2014 auferlegte Busse nicht bezahlt zu haben.
a) Auf der Einkommensseite stehen dem Gesuchsgegner monatlich Fr. 1'678.–
aus seinem AHV-Anspruch zur Verfügung (pag. 1 201 019). Sodann verfügt er
über diverse Konten, teilweise lautend auf seine Einzelfirma C.. Aus den einge-
reichten Kontoauszügen geht hervor, dass dem Gesuchsgegner im Frühjahr 2015
darauf lediglich zu vernachlässigende Beträge zur Verfügung standen. Freilich
nicht zu übersehen ist indes, dass der Gesuchsgegner auf die beiden auf die Ein-
zelfirma lautenden Konten bei der Bank D. regelmässig teilweise bedeutende
Bareinzahlungen tätigt. So sind auf dem Konto 1 innert gut drei Monaten Einzah-
lungen bzw. eine Gutschrift von insgesamt € 883.35 eingegangen (pag. 1 201
040). Auf dem Konto 2 gingen im vergleichbaren Zeitraum Bareinzahlungen im
Betrage von Fr. 1'650.– ein (pag. 1 201 039). Zu einem Teil flossen die einbezahl-
ten Beträge sodann in verschiedenen Stückelungen per E-Banking Auftrag auf
Konten, die auf A. lauten (pag. 1 201 039). Auf welche, lässt sich den eingereich-
ten Unterlagen nicht entnehmen. Der Bankauszug des in Euro geführten Kontos
weist aus, dass die erwähnte Gutschrift von einem Konto "C." der Bank E. einge-
gangen ist, mithin von einem Konto über welches der Beschuldigte wohl verfügt,

- 9 -
welches er aber in der eigens für das eingangs erwähnte Gesuchsverfahren er-
stellten Aufstellung nicht ausgewiesen hat (pag. 1 201 032). Mit Blick auf die
Bareinzahlungen drängt sich die Vermutung auf, dass der Gesuchsgegner einen
Teil seines Lebensunterhaltes aus unregelmässigen Einkünften aus seiner Einzel-
firma bestreitet. Das monatliche Mittel der Bareinzahlungen ist ihm somit als Ein-
kommen anzurechnen. Ob der Gesuchsgegner einen Anspruch auf Leistungen
gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) hat, ist nicht
aktenkundig. Angesichts der mit Eingabe vom 9. April 2015 geschilderten Situa-
tion ist ein Anspruch jedoch nicht zum Vornherein auszuschliessen, womit dem
Gesuchsgegner auch diesbezügliche allfällige Einnahmen anzurechnen sind.
Der Gesuchsgegner verfügte gemäss Veranlagungsverfügung von 2011 sodann
über ein steuerbares Vermögen von Fr. 381'700.–. Wieviel davon zum heutigen
Zeitpunkt vorhanden ist, lässt sich schwer abschätzen. Tatsache ist, dass diesbe-
züglich bloss zwei Aktiven ins Gewicht fallen: Einerseits die Liegenschaft Z., wel-
che beinahe vollständig belehnt ist und als nicht leicht liquidierbarer Sachwert oh-
nehin nicht in die Strafzumessung Eingang findet (DOLGE, Basler Kommentar,
Strafrecht I, 3.Aufl., Basel 2013, Art. 34 StGB N. 63). Andererseits lag ein Vermö-
gensbestandteil von Fr. 600'000.– in Wertschriften vor (EFD pag. 050 0023). Es
ist davon auszugehen, dass dieses Aktivum mit der Liquidation der Gesellschaf-
ten, an welchen der Gesuchsgegner beteiligt war, seit Beendigung des verwal-
tungsstrafrechtlichen Verfahrens nicht mehr besteht. Sinngemäss wird dies vom
Gesuchsgegner auch geltend gemacht (pag. 1 201 001).
Auf Seite der Einkünfte stehen dem Gesuchsgegner für seinen Lebensaufwand
und jenen seiner Frau – zu seinen Gunsten ausgehend von einer Euro-Franken
Parität – unter Einbezug allfällig zu beantragender Ergänzungsleistungen monat-
lich hypothetisch rund Fr. 3'000.– zur Verfügung.
Auf der Bedarfsseite hat der Gesuchsgegner seinen Grundbedarf zuzügl. Kran-
kenversicherungsprämien und Leistungsabrechnungen zu decken. Um Prämien-
verbilligungen hat er nach Ausführungen seines damaligen Rechtsvertreters nicht
ersucht, weshalb die geltend gemachten Kosten nicht vollständig zu berücksichti-
gen sind (pag. 1 201 013). Den Hypothekarzins sowie die Nebenkosten der Lie-
genschaft bestreitet der Gesuchsgegner nicht selbst (pag. 1 201 012). Steuern
bezahlt er offenbar keine. Somit ist ihm diesbezüglich ein Pauschalabzug von le-
diglich 20 % zu gewähren. Die Ehefrau des Gesuchsgegners ist nach wie vor nicht
erwerbstätig (pag. 1 201 011). Es ist diesbezüglich der übliche Unterstützungsab-
zug von 15 % vorzunehmen.

- 10 -
b) Damit ist festzustellen, dass die dem Strafbescheid zugrunde liegenden Bemes-
sungsgrundlagen signifikant von der derzeitigen hypothetischen wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners abweichen. Dieser Umstand ist indes
nicht als vom Gesuchsgegner verschuldet zu qualifizieren. Wie sich den Vorakten
entnehmen lässt, lagen dem EFD zwar effektiv keine anderen rechtskräftigen Zah-
len zum Einkommen des Beschuldigten vor, als die verwendete Veranlagungsver-
fügung für das Steuerjahr 2011 (EFD pag. 050 0016; …-0032). Es hat auch nicht
zu vertreten, dass sich der Beschuldigte seiner Mitwirkungspflicht im steuerlichen
Veranlagungsverfahren seit geraumer Zeit beharrlich entzieht und seit dem Steu-
erjahr 2012 aus ungeklärten Gründen (selbst ermessensweise) nicht mehr taxiert
worden ist. Unabhängig davon können für die Bemessung der Tagessatzhöhe
nach dem klaren gesetzlichen Wortlaut indes einzig die persönlichen und wirt-
schaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils sein (Art. 34 Abs. 2 Satz 2
StGB). Vorliegend erscheint zumindest fraglich, ob die Veranlagung für das Steu-
erjahr 2011 die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners bei Erlass des
Strafbescheids am 9. Mai 2014 noch zutreffend abbildete. Das Schlussprotokoll
erhellt, dass mit Wirkung ab 18. März 2013 der Konkurs über die Gesellschaften
eröffnet worden war, an denen der Beschuldigte beteiligt war, aus denen er sein
Einkommen bezog und in welchen sein Vermögen lag (pag. 1 290 011). Damit
dürfte sich die finanzielle Situation des Gesuchsgegners bei Ausfällung des Straf-
bescheides bereits ähnlich prekär präsentiert haben wie heute; wovon im Übrigen
das EFD Kenntnis gehabt zu haben behauptet (pag. 1 100 008; Gesuchs-Ziff. 22
Satz 1). Trotz des Fehlens einer aktuellen Veranlagungsverfügung hätte es im Ur-
teilszeitpunkt nicht übersehen dürfen, dass der Beschuldigte nicht mehr dasselbe
(stattliche) Einkommen zu erzielen vermochte wie im Steuerjahr 2011, als er einen
Grossteil seines Einkommens mutmasslich aus der sich als illegal zu erweisenden
Tätigkeit als Finanzintermediär generierte. Nicht beigepflichtet werden kann dem
EFD deswegen, wenn es festhält, es hätten die im Urteilszeitpunkt massgeblichen
Parameter in die Strafzumessung Eingang gefunden. Bei näherem Hinsehen ist
der Gesuchsgegner schon bei Ausfällung der Verbindungsbusse nicht (mehr) in
der Lage gewesen, diese zu bezahlen. Dass er es auch zum jetzigen Zeitpunkt
nicht ist, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden.
c) Art. 10 Abs. 2 VStrR sieht den Ausschluss der Umwandlung nur im Fall der
unverschuldeten nachträglichen Unmöglichkeit zur Bezahlung der Busse vor. Na-
mentlich in Betracht fallen der unvorhergesehene Arbeitsplatzsverlust oder Aus-
gaben aufgrund von Krankheit oder Unfall der verurteilten Person oder von ihr
wirtschaftlich abhängiger Personen (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungs-
strafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 80; mit Verweis auf
Art. 49 Ziff. 3 aStGB: HAURI, Verwaltungsstrafrecht (VStrR), Bern 1998, S. 26; hin-
sichtlich Art. 36 StGB: CIMICHELLA, a.a.O., S. 255 f.). Aus offensichtlichen Gründen

- 11 -
beschlägt die Norm nicht auch die vorliegende Konstellation, in welcher eine (un-
verschuldete) ursprüngliche Unmöglichkeit vorliegt, deren Ursachen nicht in
äusseren Fremdeinflüssen liegen. Eine andere Betrachtungsweise liefe darauf
hinaus, dass de facto jede mit einer verwaltungsstrafrechtlichen (Verbindungs-)
Busse belegte verurteilte Person durch Nichtbezahlen eine auf den Strafzumes-
sungspunkt beschränkte und gesetzlich nicht vorgesehene Inhaltskontrolle ihres
Strafbescheides erzwingen könnte. Dies wäre mit dem Institut der materiellen
Rechtskraft nicht vereinbar. Es oblag dem Gesuchsgegner gegen den Strafbe-
scheid ein Rechtsmittel zu ergreifen, was er unterliess (pag. 1 100 005). Das Um-
wandlungsverfahren darf nicht dazu führen, das rechtskräftige Geldstrafenurteil in
Wiedererwägung zu ziehen (DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Ba-
sel 2013, Art. 36 StGB N. 22). Die Voraussetzungen der Art. 91 Abs. 1 bzw. Art. 10
Abs. 2 VStrR zur Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe sind somit
gegeben. Nachdem der gesamte Bussenbetrag von Fr. 6'800.– ausstehend ist, ist
bei einem Umwandlungssatz von einem Tag Freiheitsentzug pro Fr. 30.– Bussen-
betrag und unter Berücksichtigung der Höchstdauer von drei Monaten Freiheits-
entzug (Art. 10 Abs. 3 VStrR) die Umwandlungsstrafe auf 90 Tage Freiheitsstrafe
festzusetzen.
3.
Vollzug
3.1
Gemäss Art. 10 Abs. 2 VStrR sind die Bestimmungen über den bedingten Straf-
vollzug gemäss Art. 42 StGB (vormals: Art. 41 aStGB) auch auf die Umwandlungs-
strafe anwendbar, wobei die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht zuläs-
sig ist, wenn der Verurteilte die Widerhandlung vorsätzlich begangen hat und wenn
zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er wegen einer Wider-
handlung gegen das gleiche Verwaltungsgesetz verurteilt wurde, und diese Wider-
handlung nicht eine blosse Ordnungswidrigkeit war.
Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs nach StGB sind erfüllt, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die Gewährung setzt nach
neuem Recht nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich be-
währen, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er sich nicht
bewähren werde. Der Strafaufschub ist deshalb im Normalfall die Regel, von der
grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf; er hat im
breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999
S. 1979, 2049; BGE 134 IV 82 E. 4.2; 134 IV 1 E. 4.4.2). Bei der Prüfung, ob der

- 12 -
Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdi-
gung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen, namentlich der Tatumstände
und der Täterpersönlichkeit sowie aller wesentlichen weiteren Tatsachen, die gül-
tige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1).
3.2
Bei der Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von
Art. 10 Abs. 2 VStrR ist folgende Besonderheit zu beachten: Für die Gewährung
des bedingten Strafvollzugs verweist Art. 10 Abs. 2 VStrR auf den inzwischen re-
vidierten Art. 41 aStGB, der generelle Voraussetzungen normierte, unter denen
ein bedingter Strafvollzug gewährt werden konnte. Das StGB sah früher in Art. 49
Ziff. 3 Abs. 3 aStGB auch die Möglichkeit des bedingten Vollzugs der Umwand-
lungsstrafe vor. Mit Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des StGB haben
sich allerdings die Voraussetzungen zur Gewährung eines bedingten Strafvollzugs
geändert und sind neu in Art. 42 StGB zu finden, weshalb das Verhältnis zwischen
den beiden Bestimmungen (Art. 10 Abs. 2 VStrR und Art. 42 StGB) zwischenzeit-
lich als ungeklärt gelten musste. Da das neue Sanktionensystem des StGB den
bedingten Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe nicht mehr ausdrücklich erwähnt,
schlossen Teile der Lehre darauf, dass der bedingte Strafvollzug einer Ersatzfrei-
heitsstrafe auch im Verwaltungsstrafrecht nicht mehr gewährt werden sollte (zum
Ganzen: EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 80). Inzwischen hat das Bundes-
gericht mit Urteil 6B_600/2015 vom 10. September 2015 (zur Publikation vorgese-
hen) betont, es sei kein Grund dafür ersichtlich, weshalb Art. 10 VStrR, der bis zum
Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches auch bei pe-
kuniären Strafen wegen Vergehen (damals noch als "Bussen" bezeichnet) Anwen-
dung fand, nach der Revision bei pekuniären Strafen wegen Vergehen (heute:
"Geldstrafen") nicht mehr und stattdessen nur noch bei pekuniären Strafen wegen
Übertretungen (heute stets noch: "Bussen") anwendbar sein soll. Es hielt fest,
Art. 10 VStrR gelte auch bei Geldstrafen wegen Vergehen im Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, da der altrechtliche Begriff
der "Busse" i.S.v. von Art. 10 VStrR neurechtlich nicht nur die Busse für Übertre-
tungen, sondern auch die Geldstrafe für Vergehen erfasst habe (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_600/2015 vom 10. September 2015 E. 3.5.1). Nach dem klaren
Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 VStrR ist damit vorliegend die Gewährung des beding-
ten Vollzuges zu prüfen.
3.3
Der Gesuchsgegner hat die Widerhandlung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG vor-
sätzlich begangen (pag. 1 100 019). Hingegen zeigt ein Blick auf seinen Strafre-
gisterauszug, dass er innerhalb der Frist von 5 Jahren gemäss Art. 10 Abs. VStrR

- 13 -
nicht bereits einmal wegen einer Widerhandlung gegen das BankG bestraft wor-
den ist (pag. 1 221 002). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 10 Abs. 2 VStrR ist somit nicht zum Vornherein ausgeschlossen.
Die Würdigung der Umstände für die Beurteilung, ob die Strafe i.S.v. Art. 42 StGB
bedingt oder unbedingt auszusprechen ist, ergibt Folgendes: Der Gesuchsgegner
ist Ersttäter. Als erstmaliger Delinquent kann ihm mit Blick auf die nicht übermässig
hohe Anzahl Tagessätze die Chance der Bewährung nicht per se vorenthalten
werden. Sodann ist auch nicht davon auszugehen, der Gesuchsgegner werde trotz
seines fortgeschrittenen Alters und seiner zahlreichen ärztlich ermittelten körperli-
chen Beeinträchtigungen (pag. 1 960 037) neuerlich die notwendigen Strukturen
aufbauen, um als Finanzintermediär Publikumseinlagen entgegen zu nehmen oder
andere Widerhandlungen gegen das BankG zu begehen. Nichts Derartiges ergibt
sich auch aus dem Gesellschaftszweck seiner neu gegründeten Einzelfirma (pag.
1 960 009). Demgegenüber hat der Gesuchsgegner nach der Tat weder Einsicht
in das Unrecht seines Verhaltens, noch Reue gezeigt. Vielmehr sieht er sich selbst
als Opfer einer ungerechtfertigten Intervention, womit er nicht nur seine Überzeu-
gung, im Recht zu sein zum Ausdruck bringt, sondern auch die Unwilligkeit, sein
eigenes Handeln in Frage zu stellen (pag. 1 201 001; …027). In Würdigung sämt-
licher Umstände überwiegt die Wahrscheinlichkeit zukünftigen straffreien Verhal-
tens des Gesuchsgegners.

Gegen die Gewährung des bedingten Vollzugs bringt das EFD unter zutreffendem
Hinweis auf die Praxis der Strafkammer des Bundesstrafgerichts zusammenfas-
send vor, die Verbindungsbusse trage dazu bei, das unter spezial- und general-
präventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe
zu erhöhen. Es sei stossend, wenn sich der Verurteilte dem Vollzug einer (unbe-
dingten) Busse entziehen könne, indem er diese nicht bezahle und stattdessen
eine bedingte Freiheitsstrafe erhielte (pag. 1 100 009 f.). Dieses Argument entbehrt
aufgrund der vorliegend singulären Konstellation der Grundlage: Dem Drohpoten-
tial der Verbindungsbusse kann legitimerweise nur dort durch Androhung einer Er-
satzfreiheitsstrafe Nachachtung verschafft werden, wo sie gemeinsam mit der be-
dingten Geldstrafe eine dem Verschulden des Täters angemessene Strafe bildet.
Sie soll nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermögli-
chen (SCHNEIDER/GARRÉ, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013,
Art. 42 StGB N. 105 namentlich mit Verweisen auf BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 sowie
134 IV 52 E. 5.2). Im vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Wäre die
Geldstrafe des Gesuchsgegners mit einer Tagessatzhöhe bemessen worden, die
seinen tatsächlichen finanziellen Verhältnissen im Urteilszeitpunkt entsprochen
hätte, wäre die Verbindungsbusse entsprechend niedriger ausgefallen bzw. die für
den Fall der Nichtbezahlung angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe kürzer. So läuft der

- 14 -
Gesuchsgegner hingegen Gefahr, einen längeren Freiheitsentzug zu durchlaufen,
als nach den tatsächlichen Verhältnissen im Urteilszeitpunkt gerechtfertigt gewe-
sen wäre. Der sich aus dem Abstellen auf die Veranlagungsverfügung von 2011
ergebende überschiessende Teil der Ersatzfreiheitsstrafe kann nämlich nicht, wie
sinngemäss vorgebracht, mit der obstruktiven Haltung des Gesuchsgegners in der
verwaltungsstrafrechtlichen Untersuchung begründet werden (pag. 1 100 008; Ge-
suchs-Ziff. 22 Satz 2). Als Ausfluss des nemo tenetur-Grundsatzes brauchte er
sich als Beschuldigter zu seinen finanziellen Verhältnissen nicht zu äussern (ENG-
LER, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2014, Art. 113 StPO N. 4). Dies entbindet die urteilende Behörde jedoch nicht da-
von, eine einigermassen zuverlässige Tagessatzberechnung vorzunehmen. Stellt
der Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe (zumindest teilweise) eine zusätzliche Strafe
dar, lässt er sich auch durch spezialpräventive Motive nicht mehr rechtfertigen.
Somit geht im vorliegenden Einzelfall zwar die ausgesprochene Sanktion ihres
Drohcharakters verlustig. Umso stossender wäre es aber, den Gesuchsgegner
mittels Inhaftierung eine Busse abgelten zu lassen, die er bereits bei der Ausfäl-
lung unverschuldeterweise zu einem überwiegenden Teil nicht zu leisten im
Stande war; mithin ihm deswegen im Widerspruch zur materiellen Rechtslage die
Freiheit zu entziehen. Sein Interesse an der Ausübung des Rechts auf persönliche
Freiheit überwiegt vor diesem Hintergrund das öffentliche Interesse an der spezi-
alpräventiven Wirkung der Verbindungsbusse. Ihr bewährungsweiser Aufschub ist
angesichts der auf dem Spiel stehenden Interessen hinzunehmen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen ist somit bedingt zu vollziehen, bei einer
Probezeit von 2 Jahren. Schliesslich sei der Gesuchsgegner darauf hingewiesen,
dass mit der vollständigen Bezahlung der Busse deren Umwandlung in eine Er-
satzfreiheitsstrafe auch nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides dahinfällt
und der bei Nichtbewährung gegebenenfalls anzuordnende Vollzug vermieden
werden kann (Art. 10 Abs. 4 VStrR).
4.
Verfahrenskosten
Gemäss Art. 97 Abs. 1 VStrR bestimmen sich die Kosten des gerichtlichen Ver-
fahrens und deren Verlegung, vorbehältlich Art. 78 Abs. 4, nach den Art. 417 –
428 StPO. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Gesuchsgegner als unter-
legene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.–
festzusetzen (Art. 73 StBOG i.V.m. Art. 5 und 7 Abs. 1 lit. a des Reglements des
Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Ent-
schädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR, SR 173.713.162]).



- 15 -
Die Einzelrichterin verfügt:
1.
Die mit Strafbescheid des eidgenössischen Finanzdepartementes vom 9. Mai
2014 gegen A. ausgefällte Verbindungsbusse von Fr. 6'800.– wird in 90 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von
2 Jahren.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden A. auferlegt.

Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an


Bundesanwaltschaft, Rechtsdienst

Eidgenössisches Finanzdepartement, Rechtsdienst

A.


Die Einzelrichterin
Die Gerichtsschreiberin








Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an


Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde (vollständig)






- 16 -
Rechtsmittelbelehrung

Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge-
richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen
schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden
(Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begrün-
det Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art.
396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss-
brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige
Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).

Beschwerde an das Bundesgericht
Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde
eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b
BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).













Versand: 24. November 2015