bstger · RR.2016.186 · 2016-12-27 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Espagne. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP).

Arrêt du 27 décembre 2016
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler,
président, Tito Ponti et Giorgio Bomio,
le greffier Aurélien Stettler



Parties

A. CORP., représentée par Me Jean-Charles Lopez,
avocat,
recourante


contre





MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: RR.2016.186



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Faits:

A.
Dans le cadre d'une enquête ouverte des chefs, entre autres, de corruption
et blanchiment d'argent en lien avec l'entreprise publique B. SA, sa direction
et ses représentants, le Tribunal central d'instruction no 5 de l'Audience
Nationale à Madrid (Espagne) a, le 7 mars 2016, adressé une demande
d'entraide judiciaire à l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ). L'autorité
requérante s'intéresse en particulier aux informations bancaires relatives à
un compte n° 1 dont la société A. Corp. est titulaire auprès de la banque C.
L'autorité requérante soupçonne A. Corp. d'avoir joué un rôle, aux côtés
d'autres sociétés, dans le mécanisme frauduleux mis en place par certains
organes de B. SA, tendant à l'obtention de commissions illicites lors de la
vente de matériel de défense aux pays X. et W. A. Corp. n'aurait ainsi, selon
les autorités espagnoles, pas réalisé de véritable activité commerciale, le but
caché de son intervention se limitant au final à verser des commissions
illicites à des tiers et à cacher les profits – eux aussi illicites – réalisés par les
administrateurs de B. SA en lien avec leur activité frauduleuse (act. 1.2, p. 2
s.).


B.
L'OFJ a, par décision du 12 mai 2016, délégué l'exécution de la demande
d'entraide au Ministère public du canton de Genève (ci-après : MP-GE).


C.
Le MP-GE est entré en matière le 20 mai 2016 (act. 1.4). Il a par ailleurs, le
9 juin 2016, ordonné à la banque C. la production des "documents
d'ouverture usuels (…); des relevés de compte, du 1er janvier 2005 à ce jour
[et] d'un état des avoirs à ce jour […] pour toute relation dont est ou aurait
été titulaire, ayant droit ou fondé de procuration […] A. CORP", le tout avec
obligation de garder le silence sur la procédure en cours (dossier MP-GE,
p. 7).


Le 13 juin 2016, la banque C. a fait suite à la demande, indiquant
l'existence d'un compte ouvert au nom de A. Corp., et annexant les
"Eröffnungsunterlagen, Konto-und Depotauszüge für den Zeitraum vom
30. Juni 2008 (Eröffnung) bis 24. Dezember 2012 (Saldierung)" (dossier MP-
GE, p. 9).


D.
En date du 23 juin 2016, le MP-GE a informé la banque C. qu'il levait avec
effet immédiat l'obligation de garder le silence susmentionnée, invitant par la
même occasion A. Corp. "à se déterminer sur la transmission des pièces
saisies à l'autorité requérant l'entraide", et précisant encore que "[l]a décision

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de clôture sera notifiée sous quinzaine (art. 80d EIMP), sauf acceptation
d'une exécution simplifiée (art. 80c EIMP)" (dossier MP-GE, p. 1).


E.
Par pli simple du 15 juillet 2016 parvenu à son destinataire le 21 juillet
suivant, Me Jean-Charles Lopez (ci-après: Me Lopez), avocat à Genève, a
informé le MP-GE être consulté par A. Corp. et requis l'accès au dossier de
la cause.


Après une tentative infructueuse par téléfax du 21 juillet 2016, le MP-GE a
répondu à Me Lopez par courriel du jour suivant, informant ce dernier que la
consultation du dossier était octroyée et qu'un délai au 31 juillet 2016 lui était
imparti pour faire parvenir les déterminations de sa mandante (dossier MP-
GE, p. 4 ss). Lors d'un entretien téléphonique du 25 juillet 2016, le MP-GE a
fait savoir à Me Lopez qu'aucune prolongation de délai ne serait accordée
(act. 1, p. 7).


Par courrier et téléfax du 27 juillet 2016, Me Lopez s'est adressé en ces
termes au MP-GE:

"[…]

En raison de cette période estivale rendant difficile notre activité, je sollicite
respectueusement le report du délai pour vous faire part de mes observations
au vendredi 13 août 2016.

En effet, je serai absent à compter de ce jour et dois encore m'entretenir avec
un représentant de ma mandante au sujet de cette procédure qui – précision
faite – est encore à ce stade secrète et non contradictoire. De là l'importance
de cette réunion" (act. 1.13).


F.
Par décision du 8 août 2016, le MP-GE a ordonné, sous réserve de la
spécialité, la transmission à l'Espagne de la documentation bancaire
produite par la banque C. en lien avec le compte dont A. Corp. est titulaire
en ses livres (act. 1.1).


G.
Par mémoire du 7 septembre 2016, A. Corp. a saisi la Cour des plaintes du
Tribunal pénal fédéral d'un recours contre la décision de clôture, concluant
en substance au rejet de la demande d’entraide espagnole et, partant, à la
non-transmission de la documentation bancaire saisie par le MP-GE


H.
Invité à se déterminer, le MP-GE conclut au rejet du recours (act. 12) à
l'instar de l'OFJ, également interpellé (act. 14). A. Corp. a répliqué le

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25 novembre 2016 (act. 17). Une copie de la réplique a été adressée pour
information au MP-GE et à l'OFJ par le greffe de céans (act. 18).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
La Confédération suisse et le Royaume d'Espagne sont tous deux parties à
la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1). Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal
officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62)
s'appliquent également à l'entraide pénale entre ces deux Etats. Peut
également s'appliquer en l'occurrence la Convention du Conseil de l'Europe
relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des
produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités
l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur
l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son
ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois
applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le
traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3;
140 IV 123 consid. 2, 137 IV 33, consid. 2.2.2; 136 IV 82, consid. 3.1; arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3), ce qui
est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales
(v. art. 48 ch. 2 CAAS et 39 ch. 2 CBl). L'application de la norme la plus
favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135
IV 212, consid. 2.3; 123 II 595, consid. 7c).

1.1
En vertu de l'art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'organisation des
autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71], mis en relation
avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur
l'organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour
des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des
recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide
rendues par l'autorité fédérale ou cantonale d'exécution (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2012.81 du 17 janvier 2013, consid. 2.1.).

1.2
Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de

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poste suisse le 7 septembre 2016, le recours contre la décision notifiée le
9 août 2016 est intervenu en temps utile.

1.3
Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide
judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché
par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale
étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux
termes de l'art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et
directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas
d'informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font
l'objet de la décision de clôture. En application de ces principes, la qualité
pour recourir est reconnue à la recourante, en tant que titulaire du compte
visé par la mesure querellée (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.181
du 12 février 2013, consid. 2.3)


2.
Dans un premier grief, la recourante reproche à l'autorité d'exécution d'avoir
violé son droit d'être entendue, en ce sens qu'elle n'aurait pas disposé d'un
délai raisonnable pour se déterminer avant que la décision de clôture ici
entreprise ne soit rendue (act. 1, p. 9 ss; act. 17, p. 3 ss).

2.1

2.1.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en
particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne
soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui
de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et
de se déterminer à leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557
consid. 3.1; 135 I 279 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 2C_782/2015
du 19 janvier 2016, consid. 3.1; 4A_178/2015 du 11 septembre 2015,
consid. 3.2, non publié in ATF 141 III 433). Dans le domaine de l'entraide, en
application de ce principe et en vertu de l’art. 80m EIMP, les décisions de
l’autorité d’exécution sont notifiées à l’ayant droit domicilié en Suisse (let. a)
et à l’ayant droit résidant à l’étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b).
Selon l’art. 9 OEIMP, la partie qui habite à l’étranger ou son mandataire doit
désigner un domicile de notification en Suisse (1re phr.). A défaut, la notifi-
cation peut être omise (2e phr.). Par ailleurs, le détenteur d’informations a le
droit, selon l’art. 80n EIMP, d’informer son mandant de l’existence de la
demande d’entraide, à moins d’une interdiction faite à titre exceptionnel par
l’autorité compétente. Lorsque l’autorité compétente s’adresse à une banque
pour obtenir les documents nécessaires à l’exécution d’une requête
d’entraide judiciaire, elle doit notifier à l’établissement bancaire sa décision
d’entrée en matière, puis sa décision de clôture, quel que soit le domicile du

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titulaire du compte visé. Lorsque le titulaire est domicilié à l’étranger, c’est à
la banque qu’il appartient d’informer son client afin de permettre à celui-ci
d’élire domicile et d’exercer en temps utile le droit de recours qui lui est re-
connu selon les art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3).

2.1.2 Cela étant précisé, en ce qui concerne le laps de temps dans lequel le client
– informé de l’existence d’une mesure d’entraide le visant en Suisse – doit,
s’il entend y élire domicile, se manifester auprès de l’autorité d’exécution, il
ressort de la jurisprudence que l’intérêt public lié à une exécution rapide des
décisions relatives à l’entraide internationale, l’exigence de célérité de la
procédure d’entraide rappelée à l’art. 17a EIMP, de même que le respect
des règles de la bonne foi imposent à celui qui entend prendre part à ladite
procédure qu’il se manifeste sans délai (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2011.225 du 23 février 2012, consid. 2.2.3; v. également ATF 124 II 124
consid. 2d/dd).

2.1.3 S'agissant du délai que l'autorité d'exécution doit octroyer à la partie qui se
voit invitée à participer à la procédure, il doit, par définition, être convenable,
c'est-à-dire qu'il doit être fixé de telle manière que l'exercice concret du droit
d'être entendu, le cas échéant par la voix d'un mandataire, soit possible sans
difficulté. A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment rappelé dans une
cause relevant de l'assistance administrative internationale – dont les
principes sont transposables ici – que ce délai doit, lorsqu'une personne est
appelée à se déterminer par écrit, être suffisant pour permettre de concevoir
et de rédiger une prise de position étayée (ATF 142 II 218 consid. 2.4.1 et
les références citées). La Haute Cour a ajouté que ce délai doit être fixé en
fonction de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce, du
degré de complexité de l'état de fait et des questions juridiques qu'il pose
(ATF 142 précité ibidem), et qu'en tout état de cause un délai d'au moins dix
jours s'impose (ATF 142 précité consid. 2.7.1).

2.2
En l'espèce, la recourante a été informée de l'existence de la procédure
d'entraide en cours par courrier recommandé du 28 juin 2016 de la banque
C. (act. 1.9) adressé au dénommé D. à Z. (canton Y.), lequel n'est autre que
le directeur de la recourante (act. 6.1, p. 3). A défaut d'allégation et preuve
contraires figurant au dossier, il peut raisonnablement être retenu que la
recourante a reçu ledit courrier – et ses annexes, au nombre desquelles le
courrier du MP-GE du 23 juin 2016 l'invitant expressément à "se déterminer
sur
la
transmission
des
pièces
saisies
à
l'autorité
requérant
l'entraide"(v. supra let. D) – au plus tard le 1er juillet 2016. En ne se
manifestant que le 15 juillet 2016 auprès du MP-GE, force est tout d'abord
de constater qu'elle n'a pas agi sans délai et qu'une décision de clôture

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aurait, selon les principes jurisprudentiels rappelés plus haut, déjà pu être
rendue à cette date-ci sans violation aucune de son droit d'être entendue.
Force est ensuite de relever qu'une telle décision n'ayant pas encore été
rendue, c'est à juste titre que le MP-GE a octroyé au conseil de la recourante
un délai pour consulter le dossier et déposer des déterminations avant qu'il
ne rende sa décision de clôture. C'est toutefois également sans violer le droit
d'être entendue de la recourante que le MP-GE a fixé un délai – non
prolongeable – au 31 juillet 2016 pour le dépôt de ses observations, dès lors
qu'elle a ainsi disposé, à compter du moment où elle a été informée de la
teneur du courrier du MP-GE du 23 juin 2016 (v. supra let. D), soit le 1er juillet
2016, d'un délai largement supérieur aux dix jours auxquels s'en tient le
Tribunal fédéral dans l'arrêt cité au considérant précédent. Pareil constat
suffit à sceller le sort du grief, étant précisé en tout état de cause que si cela
s’était avéré nécessaire, une éventuelle violation de l’obligation de motiver
aurait pu être réparée dans le cadre du présent recours, la Cour de céans
disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité précédente (art. 49 let. a
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA;
RS 172.021], applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP; TPF 2008
172 consid. 2.3; v. également ATF 142 II 218 consid. 2.8).


3.
Dans un deuxième grief, la recourante invoque le principe de la spécialité
qui interdit une utilisation des renseignements transmis pour la répression
de délits fiscaux qui ne seraient pas assimilables à une escroquerie fiscale.
Elle craint que les informations la concernant soient utilisées à son encontre
par l’administration fiscale espagnole (act. 1, p. 12 ss).

3.1
Selon l’art. 67 al. 1 EIMP et la réserve faite par la Suisse à l’art. 2 let. b CEEJ,
les renseignements transmis ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être
utilisés aux fins d’investigation, ni être produits comme moyens de preuve
dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l’entraide est
exclue, soit notamment pour la répression d’infractions politiques, militaires
ou fiscales (art. 3 EIMP et 2 let. a CEEJ; ATF 126 II 316 consid. 2b; 125 II
258 consid. 7a/aa; 124 II 184 consid. 4b, et les arrêts cités).

3.2
In casu, l’autorité d’exécution a pris soin, dans la décision attaquée, de
réserver le principe de la spécialité, ce qui paraît propre à prévenir toute
utilisation abusive des renseignements transmis, et ne nécessite pas de
rappel plus explicite. Telle qu’elle est formulée, la réserve de la spécialité
empêche l’autorité requérante d’utiliser les moyens de preuve recueillis en
Suisse pour la poursuite d’infractions pour lesquelles la Suisse n’accorde
pas l’entraide, en particulier pour la répression de pures infractions fiscales.
Il n’y a pas lieu de douter que les Etats respectueux du droit, avec lesquels

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la Suisse accepte de se lier en matière d’entraide, se conforment à leurs
engagements internationaux sans qu’il soit nécessaire de le leur faire
préciser dans une déclaration expresse (ATF 115 Ib 373 consid. 8; 107 Ib
264 consid. 4b et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral
1C_103/2012 du 17 février 2012, consid. 2.3).

Infondé, le grief tiré de la violation du principe de la spécialité ne peut être
que rejeté.


4.
Dans un dernier moyen, la recourante se plaint d'une violation du principe
de la proportionnalité en tant que le MP-GE aurait transmis à l'autorité
requérante plus de documents que ceux expressément mentionnés dans la
demande d'entraide (act. 1, p. 15 s.). Elle estime en d'autres termes que
seuls ces derniers sont susceptibles d'être remis en exécution de l'entraide,
"à l'exclusion de tout autre document, notamment les relevés de fortune, les
statistiques de fortune, les rapports de portefeuilles, etc.", le MP-GE ayant
en définitive "erré en ordonnant la transmission de documents comportant
des informations non requises par l'Autorité compétente espagnole et non
nécessaires à la procédure menée à l'étranger" (act. 1, p. 16).

Il n'en est rien, pareille position méconnaissant les règles et principes
développés de longue date par la jurisprudence sur la question de la
proportionnalité en entraide.

4.1
La proportionnalité en matière d'entraide judiciaire est régie par le principe
de l'utilité potentielle. La question de savoir si les renseignements demandés
sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est ainsi laissée
à l'appréciation des autorités de poursuite étrangère. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont
manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire
progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 136 IV 82
consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015,
consid. 1.4). C'est en effet le propre de l'entraide de favoriser la découverte
de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont
l'autorité de poursuite étrangère n'a pas connaissance (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2009.320 du 2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd. 2014, n° 723).
Le principe de la proportionnalité interdit certes à l’autorité suisse d’aller au-
delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus
qu’il n’a demandé. Cela n’empêche toutefois pas d’interpréter la demande
selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une

- 9 -


interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à
l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi
d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241
consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février
2010, consid. 4.1). Enfin, l’entraide vise non seulement à recueillir des
preuves à charge, mais également à décharge (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).

Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide,
d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en
exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête
pénale à l'étranger (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral
1A.189/2006 du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006,
consid. 3.1). S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires,
il convient de transmettre tous les documents qui peuvent avoir trait au
soupçon exposé dans la demande d'entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR. 2015.300 du 7 juin 2016, consid. 3.2).

4.2
En l'espèce, l'ensemble de la documentation dont la transmission a été
ordonnée par le MP-GE concerne précisément le compte bancaire de la
recourante mentionné dans la demande d'entraide espagnole. Dans ces
circonstances, si une partie des documents à transmettre n'ont certes pas
été expressément mentionnés par l'autorité requérante à l'appui de sa
demande, c'est néanmoins à juste titre que l'autorité d'exécution, en
application du principe de l'utilité potentielle rappelé ci-avant, les a fait figurer
dans sa décision. Dès lors qu'ils portent sur le compte de la recourante, une
interprétation large de la demande d'entraide se justifie pleinement en
l'espèce, et ce dans le respect des règles et principes rappelés au
considérant précédent. Le grief, infondé, doit être rejeté.


5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.


6.
En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La
recourante supportera ainsi les frais du présent arrêt, fixés à CHF 5'000.--
(art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur
les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale

- 10 -


fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RD 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA),
entièrement couverts par l'avance de frais effectuée.

- 11 -


Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l'avance de frais déjà versée,
est mis à la charge de la recourante.


Bellinzone, le 27 décembre 2016

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
Le greffier:









Distribution

-
Me Jean-Charles Lopez
-
Ministère public du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission
de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices
graves (art. 84 al. 2 LTF).