bstger · TPF 2012 42 · 2012-01-01 · it

Kontradiktorische Beweisaufnahme im Vorverfahren; Rückweisung der Anklage zu diesem Zweck.

TPF 2012 42 
42 
 
sondern sie lässt auch darauf schliessen, dass sich die publizierende 
Bundesanwaltschaft bezüglich der Strafbarkeit der fremden Amtsträger 
festgelegt hat. Auch verunmöglicht eine solche Publikation es dem 
verfahrensleitenden Staatsanwalt durch den damit geschaffenen 
Öffentlichkeitsdruck faktisch, im Strafverfahren gegen die fremden 
Amtsträger zu einem anderen Schluss zu kommen, ganz abgesehen vom 
ebenfalls vorbefassungsträchtigen Umstand, dass eine solche 
Meinungsänderung den eigenen Strafbefehl der Revision zugänglich 
machen würde. Daran ändert auch die Berufung der Gesuchsgegner auf das 
Öffentlichkeitsprinzip nichts, geht es doch vorliegend nicht um die 
Verfahrensparteien im Organisationshaftungsverfahren, sondern um die im 
Organisationshaftungsentscheid genannten Dritten. 
 
Der Anschein der Vorbefassung im Sinne von Art. 56 lit. f. StPO ist deshalb 
vorliegendenfalls als gegeben zu betrachten und das Gesuch in diesem 
Sinne gutzuheissen. 
 
 
 
TPF 2012 42 
 
9. Estratto dell'ordinanza della Corte penale nella causa Ministero pubblico 
della Confederazione ed A. contro B. ed altri del 28 febbraio 2012 
(SK.2011.23; „Quatur“) 
 
Assunzione predibattimentale di prove nel rispetto del contraddittorio; rinvio 
dell'atto d'accusa a questo scopo. 
 
Art. 147 cpv. 1 e 329 cpv. 2 CPP 
 
In caso di violazioni sistematiche del diritto dell'imputato al contraddittorio in 
fase predibattimentale in relazione a dichiarazioni testimoniali essenziali per il 
giudizio penale, l'atto d'accusa va rinviato al Pubblico ministero per 
complementi probatori (consid. 7.1–7.3). 
 
Art. 147 Abs. 1 und 329 Abs. 2 StPO 
 
Sind kontradiktorische Befragungen von Zeugen und Auskunftspersonen im 
Vorverfahren systematisch unterlassen worden und sind die entsprechenden 


 
 
 TPF 2012 42 
43 
 
Aussagen für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlich, so ist die 
Anklage zur Beweisergänzung zurückzuweisen (E. 7.1–7.3). 
 
Administration contradictoire des preuves avant les débats; renvoi de l'acte 
d'accusation. 
 
Art. 147 al. 1 et art. 329 al. 2 CPP 
 
Si le droit des prévenus a une audition contradictoire a été systématiquement 
négligé dans la phase anterieure aux débats et si les déclarations 
correspondantes sont essentielles à l'appréciation de la culpabilité et de la 
peine, l'acte d'accusation doit être renvoyée en vue d'un complément des 
preuves (consid. 7.1–7.3). 
 
 
Riassunto dei fatti: 
 
Il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha rinviato a giudizio 
dinanzi alla Corte penale gli imputati B. ed altri per titolo di organizzazione 
criminale ai sensi dell’art. 260ter CP e per altri reati. 
 
Rilevata l'esistenza di lacune sistematiche e sistemiche nell’istruttoria 
predibattimentale, segnatamente l'assenza quasi totale di contraddittorio 
nell'ambito degli interrogatori esperiti nella procedura preliminare, la Corte 
ha sospeso il procedimento, senza mantenerlo pendente presso di essa, per 
permettere al MPC di riassumere le prove non assunte regolarmente nella 
procedura preliminare, ed ha rinviato l'accusa all'autorità inquirente 
affinché, se del caso, la completi o la rettifichi alla luce delle risultanze 
probatorie. 
 
 
Estratto dei considerandi: 
 
7.1 Orbene, in astratto le possibilità per porre rimedio all’inutilizzabilità di 
determinati mezzi di prova sono due: la sospensione del procedimento e 
l’assegnazione della litispendenza al pubblico ministero (art. 329 cpv. 2 e 3 
CPP) oppure l’assunzione delle prove ex art. 343 cpv. 2 CPP da parte del 
giudice del merito (sentenza del Tribunale federale 1B_302/2011 del 
26 luglio 2011, consid. 2.2). L’art. 329 CPP disciplina l’esame dell’accusa 
che deve intraprendere la direzione della procedura una volta depositato 
l’atto d’accusa redatto dal pubblico ministero. Giusta l’art. 329 cpv. 1 CCP 
la direzione della procedura esamina se l’atto d’accusa e il fascicolo sono 
stati allestiti regolarmente (lett. a), se i presupposti processuali sono 


TPF 2012 42 
44 
 
adempiuti (lett. b) e se vi sono impedimenti a procedere (lett. c). Con mente 
all’art. 329 cpv. 2 CPP, se da tale esame, o successivamente nel 
procedimento, risulta che non può ancora essere pronunciata una sentenza, 
il giudice sospende il procedimento. Se necessario, rinvia l’accusa al 
pubblico ministero affinché la completi o la rettifichi. Se si deve entrare nel 
merito dell’accusa, chi dirige il procedimento determina quali prove saranno 
assunte nel dibattimento (art. 331 cpv. 1 CPP), impartisce nel contempo alle 
parti un termine per presentare le loro istanze probatorie (art. 332 cpv. 2 
CPP), informa le parti circa le istanze probatorie respinte (art. 332 cpv. 3 
CPP) e procede, se del caso, all’assunzione anticipata dei mezzi di prova 
(art. 332 cpv. 3 CPP). Nell’ambito della trattazione delle questioni 
pregiudiziali o incidentali, il giudice può aggiornare in ogni tempo il 
dibattimento per completare o far completare dal pubblico ministero gli atti 
di causa o le prove (art. 339 cpv. 5 CPP). Nel corso del dibattimento, il 
tribunale procede all’assunzione di nuove prove o completa le prove già 
amministrate, ma in modo insufficiente, disponendo dei complementi di 
prova (art. 343 cpv. 1 CPP). Provvede altresì a riassumere le prove che non 
sono state assunte regolarmente nella procedura preliminare (art. 343 cpv. 2 
CPP). Prima di chiudere la procedura probatoria il giudice offre alle parti la 
possibilità di proporre nuove istanze probatorie (art. 345 CPP). Da ultimo, 
se constata, nelle more della deliberazione, che il caso non è ancora maturo 
per la pronuncia di merito, il giudice decide di completare le prove e di 
riaprire il dibattimento in virtù dell’art. 349 CPP (sentenze del Tribunale 
federale 1B_304/2011 del 26 luglio 2011, consid. 3.1 nonché 1B_302/2011 
di stessa data, consid. 2.1). Nella fase di esame dell’atto di accusa, che 
precede quella della preparazione del dibattimento, né l’art. 343 né 
l’art. 349 CPP risultano applicabili (sentenze del Tribunale federale 
1B_304/2011 del 26 luglio 2011, consid. 3.2 nonché 1B_450/2011 del 
16 settembre 2011, consid. 3). Per contro, allorquando si è già nella fase 
della preparazione del dibattimento, segnatamente con un’udienza 
preliminare già celebrata, sebbene l’art. 349 CPP non risulti logicamente 
applicabile, il tribunale potrebbe nondimeno decidere di assumere in prima 
persona al dibattimento le prove in virtù dell’art. 343 CPP. In quest’ultimo 
caso, il tribunale ha parimenti la facoltà di rinviare la causa al pubblico 
ministero in applicazione dell’art. 329 cpv. 2 CPP se ritiene che 
l’amministrazione dei mezzi di prova è insufficiente per statuire nel merito 
(sentenza del Tribunale federale 1B_302/2011 del 26 luglio 2011, 
consid. 2.2). 
 
7.2 Fermo restando l’obbligo di tutte le autorità penali (poco importa se 
inquirenti, requirenti o giudicanti) di contribuire alla ricerca della verità 


 
 
 TPF 2012 42 
45 
 
materiale (v. art. 6 CPP) è indubbio che, già soltanto sulla scorta della 
sistematica del CPP, è anzitutto al pubblico ministero che incombe 
l’amministrazione dei mezzi di prova. Giusta l’art. 308 cpv. 3 CPP, è in 
effetti l’istruzione da questi condotta che deve fornire al giudice, in caso di 
promozione dell’accusa, gli elementi essenziali per poter statuire sulla 
colpevolezza e sulla pena. In altre parole, è al pubblico ministero che il 
legislatore ha voluto affidare la responsabilità principale dell’accertamento 
dei fatti, alla luce della circostanza che il sistema stesso dell’immediatezza 
limitata conferisce all’istruzione durante la procedura preliminare 
un’importanza particolare. Dopo il deposito dell’atto di accusa, i poteri 
passano al giudice (art. 328 CPP). Quest’ultimo può assumere le prove nel 
corso del dibattimento (art. 343 e 349 CPP) oppure far uso della possibilità 
di rinviare l’accusa al pubblico ministero affinché la completi „se 
necessario“, se risulta, in occasione dell’esame dell’atto d’accusa o 
successivamente nel procedimento, che non può ancora essere pronunciata 
una sentenza (art. 329 cpv. 2 CPP) (sentenza del Tribunale federale 
1B_302/2011 del 26 luglio 2011, consid. 2.2.1). È vero che l’esame 
dell’atto di accusa ai sensi dell’art. 329 cpv. 2 CPP è di natura assai 
sommaria e che non permette di valutare completamente le prove assunte 
dal pubblico ministero e di determinare quelle che ancora dovrebbero 
esserlo. Nondimeno, se da una prima valutazione nel quadro dell’esame 
dell’atto d’accusa, o successivamente nella preparazione del dibattimento, 
risulta che un mezzo di prova indispensabile non è stato assunto, il tribunale 
può rinviare la causa al pubblico ministero senza attendere oltre. Lo scopo 
dell’esame previsto dall’art. 329 CPP è in effetti quello di evitare che una 
promozione dell’accusa palesemente insufficiente conduca a inutili 
dibattimenti, circostanza pure contraria ai principi dell’economia 
procedurale e di celerità (sentenza del Tribunale federale 1B_302/2011 del 
26 luglio 2011, consid. 2.2 e 2.2.2). Si aggiunga che non occorre in alcun 
caso perdere di vista la volontà del legislatore che ha concepito la procedura 
probatoria dibattimentale all’insegna del principio dell’immediatezza 
limitata. Ne discende che le prove devono essere assunte prioritariamente 
dal pubblico ministero e che non è che a titolo eccezionale che tale 
incombenza spetta al tribunale, alle condizioni di cui agli art. 343 e 349 
CPP. Incombe avantutto al pubblico ministero di fornire gli elementi 
essenziali per poter statuire nel merito, conformemente all’art. 308 cpv. 3 
CPP e alla stessa sistematica del Codice di rito. Affinché la causa possa 
essere giudicata l’istruttoria deve mettere sul tappeto tutti gli elementi 
essenziali sia di fatto che di diritto (v. anche CORNU, Commentaire romand, 
Code de procédure pénale suisse, Basilea 2011, n. 1–6 ad art. 308 CPP; 
OMLIN, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basilea 


TPF 2012 42 
46 
 
2011, n. 9–11 ad art. 308 StPO). Ciò, a maggior ragione, poiché la 
procedura probatoria dibattimentale limita fortemente le possibilità di 
delega, da parte del giudice al pubblico ministero, dell’assunzione delle 
prove. Il pubblico ministero è in effetti meglio attrezzato del tribunale per lo 
svolgimento dell’istruzione, che costituisce peraltro uno dei suoi compiti 
primordiali (v. art. 16 e 308 CP). In conclusione, allorquando risulta 
d’acchito dalla procedura prevista dall’art. 329 CPP che un mezzo di prova 
non è stato amministrato, non si giustifica di attendere l’istruttoria 
probatoria dibattimentale per porvi rimedio. In tal caso, il tribunale può di 
riflesso sospendere il procedimento e rinviare l’accusa al pubblico 
ministero, giusta l’art. 329 cpv. 2 CPP, affinché completi l’amministrazione 
delle prove. Pur tuttavia, il tribunale non deve eccedere nell’esercizio di 
questa facoltà concessagli dall’art. 329 cpv. 2 CPP, ritenuto che tale istituto 
non persegue certo lo scopo di risparmiare al giudice ogni e qualsivoglia 
istruttoria probatoria dibattimentale, segnatamente allorquando essa non dia 
luogo che ad operazioni poco complicate. Inoltre, al tribunale è preclusa la 
facoltà di far capo all’art. 329 cpv. 2 CPP nei casi in cui ritiene 
semplicemente che l’assunzione supplementare di prove sarebbe 
auspicabile; un rinvio dell’accusa giusta tale disposto è possibile solo in 
assenza di un mezzo di prova indispensabile che preclude al giudice la 
decisione di merito (sentenza del Tribunale federale 1B_302/2011 del 
26 luglio 2011, consid. 2.2.2). In virtù di detti principi il Tribunale federale 
ha tutelato il rinvio dell’accusa al pubblico ministero anche solo per 
assumere una perizia mancante, giudicando tale atto istruttorio 
sufficientemente complesso da giustificare un complemento istruttorio da 
parte dell’autorità inquirente. In questo senso, si trattava di una misura 
istruttoria ben più semplice di quelle che si prospetterebbero in casu, atteso 
che, a prescindere dal numero degli interrogatori che si renderebbero 
necessari, non va dimenticato che in buona parte si tratterebbe di 
interrogatori da adottare con complesse misure rogatoriali, per l’assunzione 
delle quali è ovvio che il MPC risulti meglio attrezzato di un tribunale 
giudicante. 
 
7.3 Nel caso concreto, risulta dagli atti ma anche dalle prese di posizione 
delle parti, non da ultimo dello stesso MPC, che il diritto ad un processo 
equo, avente rango convenzionale e costituzionale, è stato sistematicamente 
e sistemicamente disatteso nel corso dell’intera procedura preliminare, 
negando agli indagati la possibilità di partecipare all’assunzione dei mezzi 
di prova e disattendendo, anche in presenza di puntuali e reiterate richieste 
in diverse fasi del procedimento, in particolare dopo l’accesso agli atti, il 
diritto al contraddittorio, fatta eccezione per poche occasioni, e oltretutto 


 
 
 TPF 2012 42 
47 
 
limitatamente alle sole parti che hanno avuto modo di partecipare a tali atti 
istruttori. Lo scrivente Collegio rileva che la lacuna appare estesa a tal 
punto da chiedersi se il procedimento stesso non sia viziato alle fondamenta 
da una concezione istruttoria problematica per rapporto alle garanzie 
convenzionali, e ciò indipendentemente dal fatto se alcune parti abbiano o 
meno rinunciato al proprio diritto al contraddittorio. In effetti, il 
procedimento penale nel suo insieme deve essere all’altezza del diritto ad 
un processo equo di cui all’art. 6 CEDU e nei sistemi, come il nostro, 
fondati sull’immediatezza limitata e non sull’immediatezza pura di 
tradizione anglosassone, una sufficiente ed il più possibile ampia 
partecipazione di tutte le parti agli atti istruttori predibattimentali, e quindi 
alla formazione della prova già in detta sede, è una condizione essenziale 
per un equo ed efficiente funzionamento del sistema. In casu, dopo aver 
vagliato le istanze probatorie inoltrate dalle parti, le loro osservazioni a 
quelle inoltrate dagli altri partecipanti al procedimento, ma soprattutto alla 
luce dell’istanza probatoria del pubblico ministero del 12 gennaio 2012, 
della sua integrazione del 27 gennaio 2012 e della risposta del 20 febbraio 
2012 alla richiesta della direzione della procedura del 13 febbraio 2012, lo 
scrivente Collegio non può che constatare come gli interrogatori esperiti 
nella procedura preliminare difettino complessivamente di contraddittorio, 
ciò che comporta la loro latente inutilizzabilità quali „elementi essenziali“ 
per poter statuire nel merito. Nel caso concreto, non si tratterebbe dunque di 
porre puntuale rimedio ad alcuni mezzi di prova per permettere agli stessi, 
attraverso la sanatoria dell’art. 343 cpv. 2 CPP, di assurgere al rango di 
mezzi di prova utilizzabili dal giudice nel quadro degli elementi essenziali 
necessari per la pronuncia. Si tratterebbe, invece, di fare, rispettivamente di 
rifare, una parte rilevante dell’istruzione che avrebbe dovuto e potuto già 
essere esperita validamente prima della promozione dell’accusa, poco 
importa se da parte del MPC o del Giudice istruttore federale prima di 
chiudere la sua istruttoria. A ciò si aggiunga la constatazione che il diritto al 
contraddittorio non si esaurisce in un mero esercizio di stile, essendo esso 
l’espressione dell’equità del procedimento penale finalizzato, anche 
attraverso la partecipazione degli imputati all’assunzione delle prove, ad 
ottimizzare la ricerca della verità materiale. Cercare di sanare una porzione 
così ampia e rilevante dell’istruzione nella sede dibattimentale, oltre a dar 
origine a una procedura probatoria dibattimentale sproporzionata rispetto a 
quelli che risultano i chiari intendimenti del legislatore elvetico e alle 
tradizioni processuali del nostro Paese, potrebbe altresì ingenerare un’istrut- 


TPF 2012 48 
 
48 
 
toria dibattimentale che andrebbe ben al di là della sanatoria dell’inutiliz-
zabilità di singoli verbali, ma potrebbe comportare la necessità di assumere 
nuove prove la cui utilità dovesse insorgere a dipendenza della procedura 
probatoria intrapresa dal tribunale, con la necessità per il giudice del merito 
di condurre un’istruzione simile a quella prevista agli art. 311 e segg. CPP, 
per cui il tribunale non è invero attrezzato, e col pericolo ivi insito di 
sostituirsi al pubblico ministero. Da ultimo, un quadro probatorio ingenerato 
da una ragguardevole assunzione rispettivamente riassunzione delle prove 
potrebbe non più rispecchiare i fatti descritti in modo vincolante dall’atto 
d’accusa – redatto precedentemente ad una sì vasta procedura probatoria –, 
col rischio di dover ipotizzare, se ne ricorressero gli estremi, una modifica 
dell’accusa ex art. 333 cpv. 1 CPP e di finanche interrompere il 
dibattimento (art. 333 cpv. 4 CPP). In questo senso di fronte ad un tasso 
così basso di prove consolidate mediante contraddittorio predibattimentale, 
il dibattimento stesso sarebbe minato da un’alea processuale tale da rendere 
quasi impossibile una sua ragionevole pianificazione e gestione, il che 
sarebbe molto problematico a livello di economia procedurale. 
 
 
 
TPF 2012 48 
 
10. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause A. et Office 
fédéral de la justice contre Ministère public de la Confédération et 
République de Tunisie du 20 mars 2012 (BB.2011.130) 
 
Admission de la partie plaignante; accès au dossier. 
 
Art. 118 ss et 107 al. 1 let. a CPP et 65a al. 1 EIMP 
 
Le recours à l'encontre d'une décision octroyant l'accès au dossier d'une 
procédure pénale nationale – étroitement connexe à une procédure d'entraide 
internationale – à un Etat revêtant dans celle-ci la qualité de partie plaignante 
s'examine au vu des dispositions régissant l'entraide internationale en matière 
pénale, en particulier l'art. 80e al. 1 EIMP (consid. 1.3.2). Un tel accès doit être 
limité de manière à ce que les règles de la procédure pénale ne portent pas 
atteinte à l'objet de la procédure d'entraide (consid. 3.1). Celui-ci peut être 
sauvegardé en interdisant la levée de copies et au moyen de garanties 
comportant l'engagement formel dudit Etat de ne pas utiliser, directement ou 
indirectement, les informations obtenues dans le cadre de la procédure pénale 
suisse ou d'autres procédures connexes, pour les besoins de toute procédure 
pénale, civile ou administrative sur son territoire, ce jusqu'à décision de clôture