bstger · BV.2005.28 · 2005-11-28 · de

Beschwerde gegen ein Auskunftsbegehren (Art. 27 i.V.m. Art. 40 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: BV.2005.28









Entscheid vom 28. November 2005
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Tito Ponti,
Gerichtsschreiberin Petra Williner



Parteien

A. AG,
vertreten durch Advokat Benno Bucher,

Beschwerdeführerin


gegen



SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut,

Beschwerdegegnerin
Vorinstanz

EIDGENÖSSISCHES DEPARTEMENT DES IN-
NERN


Gegenstand

- 2 -



Sachverhalt:

A.
Am 13. Februar 2004 eröffnete die Swissmedic, Schweizerisches Heilmit-
telinstitut (nachfolgend „Swissmedic“) ein Verwaltungsstrafverfahren gegen
C. (nachfolgend „C.“), Delegierter des Verwaltungsrats der E. AG und Vi-
zepräsident der A. AG (nachfolgend „A.“), sowie B. (nachfolgend „B.“), CEO
der A. AG, wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Heilmittelge-
setz (act. 6.1, S. 45 ff.). Mit Verfügung vom 16. Februar 2004 forderte die
Swissmedic C. und B. bzw. die A. AG und die E. AG auf, verschiedene
Auskünfte zu erteilen und Dokumente einzureichen, insbesondere eine Zu-
sammenstellung der einzelnen mit dem Präparat D. belieferten Kundinnen
und Kunden, unter Beilage der jeweiligen Rechnungskopie (act. 6.1, S. 59
ff.). Diese Verfügung blieb unangefochten, und die Adressaten kamen ihr
diesbezüglich am 12. März 2004 insofern nach, als dass sie eine Liefe-
rungsliste unter Abdeckung bzw. Weglassung der Kundennamen einreich-
ten (act. 6.1, S. 91 ff.). Mit Verfügung vom 13. Juli 2004 forderte die
Swissmedic C. und B. bzw. die A. AG deshalb unter anderem auf, die Na-
men der Kundinnen und Kunden gemäss einer beigelegten Liste „Grösste
Einzelkunden“ für definierte Zeiträume bekannt zu geben (act. 6.1, S. 131
ff.).


B.
Gegen diese Verfügung führte die A. AG mit Eingabe vom 19. Juli 2004
Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (nachfolgend
„EDI“) und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, soweit sie die Offen-
legung der Kundennamen der A. AG anordne (act. 1, S. 6, act. 1.1, S. 3).
Das EDI wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Juni 2005 ab
(act. 1.1).


C.
Mit Eingabe vom 1. Juli 2005 gelangt die A. AG gegen diesen Entscheid an
die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und verlangt bezüglich
der Offenlegung der Kundennamen dessen Aufhebung bzw. die entspre-
chende Aufhebung der Verfügung der Swissmedic vom 13. Juli 2005 (rec-
te: 13. Juli 2004), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zu-
dem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 1).
Nach Durchführung des Schriftenwechsels betreffend das letztere Begeh-
ren (act. 5 und 6) wurde die am 4. Juli 2005 vorläufig gewährte aufschie-
bende Wirkung (act. 2) am 19. Juli 2005 für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens erteilt (act. 8).

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In der Sache selber verlangt die Swissmedic mit Beschwerdeantwort vom
29. Juli 2005 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (act. 10).

Das EDI schliesst mit Stellungnahme vom 9. August 2005 ebenfalls auf
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (act. 11).

Mit Replik vom 13. September 2005 hält die A. AG an ihren Rechtsbegeh-
ren vollumfänglich fest (act. 15). Diese Eingabe wurde der Swissmedic und
dem EDI am 16. September 2005 zur Kenntnis gebracht (act. 16 und 17).

Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz sowie die einge-
reichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen
eingegangen.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1
Gegen einen im Sinne von Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VStrR ergangenen
Beschwerdeentscheid kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstraf-
gerichts Beschwerde geführt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR). Zur Beschwer-
de berechtigt ist, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28
Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem dem Be-
schwerdeführer der Beschwerdeentscheid eröffnet worden ist, bei der zu-
ständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzurei-
chen (Art. 28 Abs. 3 VStrR).

1.2
Der angefochtene Beschwerdeentscheid datiert vom 27. Juni 2005 und
ging tags darauf beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein. Mit
Postaufgabe der begründeten Beschwerde am 1. Juli 2005 an die Be-
schwerdekammer des Bundesstrafgerichts – mithin an die zuständige Be-
hörde – ist die dreitägige Beschwerdefrist gewahrt (act. 1 und 1.1). Als
Adressatin ist die Beschwerdeführerin überdies durch die angefochtene
Verfügung im obgenannten Sinne beschwert und damit zur Beschwerde le-
gitimiert. Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.

1.3
Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen (Art. 26 VStrR)
auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28

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Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergan-
gene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, möglich
(Art. 27 Abs. 3 VStrR). Soweit sich die Beschwerdeführerin daher gegen
tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheids wendet, ist dar-
auf nicht einzutreten (BGE 119 Ib 12, 14 f. E. 1b).


2.

2.1
Zur Eröffnung eines Strafverfahrens – worunter selbstverständlich auch ein
Verwaltungsstrafverfahren fällt – bedarf es eines hinreichenden Tatver-
dachts (vgl. BGE 120 IV 226, 237 f. E. 4b; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 178 N. 4). Hier-
für ist keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Bestrafung erforderlich; vielmehr
genügt es, wenn nicht bloss eine unbestimmte Möglichkeit für ein strafba-
res Verhalten gegeben ist, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen.
Eine Untersuchung ist demnach immer dann zu eröffnen, wenn aufgrund
einer vorläufigen Beurteilung der Indizienlage ein strafbares Verhalten nicht
ausgeschlossen werden kann (vgl. OBERHOLZER, Grundzüge des Strafpro-
zessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, N. 1336).

Gemäss des hier massgebenden Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelge-
setz, HMG; SR 812.21) dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben
oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für
die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile
weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Zulässig sind
laut Abs. 3 desselben Artikels jedoch geldwerte Vorteile von bescheidenem
Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang
sind, sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabat-
te, die sich direkt auf den Preis auswirken. Bei Widerhandlung gegen diese
Bestimmungen liegt eine Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. b
HMG vor, die gemäss Art. 90 Abs. 1 HMG von der Beschwerdegegnerin zu
verfolgen ist.

2.2
Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Eingabe vom 12. März 2004 ein,
vom 1. bis 31. Juli 2003 den Apothekern und selbstdispensierenden Ärzten
ein Einführungsangebot für das Präparat D. unterbreitet zu haben. Dieses
Angebot offerierte den Abnehmern eine Vergünstigung von 33%, indem ih-
nen die Gratisware von 5 Packungen auf 10 bestellte und bezahlte Pa-
ckungen versprochen wurde. Nach Ablauf dieses Zeitraums sei noch eine
Vergünstigung von 23%, d.h. eine Gratislieferung von 3 Packungen auf ei-

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ne Bestellung und Bezahlung von 10 Packungen, angeboten worden (act.
6.1, S. 91 ff.).

Die Beschwerdeführerin erzielte im Monat Juli 2003 mit dem besagten Prä-
parat einen Umsatz von Fr. 2'374'948.--, während sich dieser schon im
darauf folgenden Monat lediglich auf Fr. 297'519.-- belief (act. 6.1, S. 145).
Diese Zahlen lassen darauf schliessen, dass es sich bei der Einführungs-
aktion um ein aussergewöhnlich günstiges Angebot gehandelt haben muss.
Überdies ergibt ein summarischer Vergleich mit weiteren Spezialaktionen in
der Pharmabranche, dass ein Rabatt von 33% als ungewöhnlich hoch zu
bezeichnen ist (Separatbeilage 1 zu den Gegenbemerkungen [zur Stel-
lungnahme der Vorinstanz] vom 20. September 2004, Reg. April 04, Mai 04
und Juni 04). Allein schon gestützt auf diese Ausführungen besteht der hin-
reichende Verdacht, dass Beschwerdeführerin den Abnehmern mit dieser
Spezialaktion in unzulässiger Weise geldwerte Vorteile angeboten bzw.
versprochen und mithin gegen das Heilmittelgesetz verstossen hat. Die
Beschwerdegegnerin hat folglich zu Recht am 13. Februar 2004 ein Ver-
waltungsstrafverfahren gegen C. und B. als verantwortliche Personen der
Beschwerdeführerin eingeleitet. Ob und inwiefern sich dieser Tatverdacht
bestätigt, wird sich im Verlaufe des Verfahrens zeigen.


3.

3.1
Das Untersuchungsverfahren dient vor allem dazu, durch Prozesshandlun-
gen verschiedenster Art den Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht abzuklären (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 391 N. 2
und S. 376 N. 8). Dabei hat die untersuchende Behörde das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip als Grundsatz staatlichen Handelns zu beachten (Art. 5
Abs. 2 BV), wonach eine Untersuchungshandlung für die Erreichung des
Untersuchungsziels notwendig und geeignet sein muss. Kann dieses Ziel
durch Massnahmen verschiedener Härte erreicht werden, so ist nach
Massgabe des Subsidiaritätsprinzips zumindest vorerst die mildere Mass-
nahme zu wählen. Beim Einsatz der Untersuchungmassnahmen muss
überdies zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff in die Interes-
sen des Betroffenen ein vernünftiges Verhältnis bestehen (Verhältnismäs-
sigkeit im engeren Sinne; vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich
2004, N. 686; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 325 N. 8 ff.).

3.2
Im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsverfahrens ist unzweifelhaft
rechtserheblich, ob es sich bei den Abnehmern um Personen im Sinne von
Art. 33 HMG handelt. Allein schon unter diesem Gesichtspunkt und ohne
zusätzlich auf das selbstverständlich ebenfalls legitime Interesse der Straf-

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verfolgungsbehörden an allfälligen weiteren Straftaten oder -tätern in die-
sem Zusammenhang einzugehen, ist die namentliche Kenntnis der Ab-
nehmer für das vorliegende Verfahren notwendig.

Zur Erlangung der streitigen Kundennamen erscheinen mehrere der ge-
setzlich vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen geeignet. Insbesonde-
re bieten sich sowohl eine Durchsuchung als auch eine Beschlagnahme
von Papieren im Sinne von Art. 45 ff. VStrR an. In Berücksichtigung des
Subsidiaritätsprinzips hat die Beschwerdegegnerin jedoch – zumindest
vorerst – keine Zwangsmassnahme im vorstehenden Sinne angeordnet,
sondern die mildere und für die vorliegende Situation ebenfalls geeignete
Eingriffsform des Auskunftsbegehrens im Sinne von Art. 40 VStrR gewählt.

Im Übrigen wiegt das Interesse der Öffentlichkeit an der Durchsetzung des
Strafanspruchs schwerer als das Interesse der Beschwerdeführerin an der
Geheimhaltung der Kundennamen. Dies insbesondere vor dem Hinter-
grund, als dass die Beschwerdegegnerin dem Amtsgeheimnis untersteht
und die Beschwerdeführerin ihrerseits weder das Amts- noch das Berufs-
geheimnis anrufen kann. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuwei-
sen, dass sogar das im Vergleich zu den geltend gemachten Geschäftsge-
heimnissen ungleich schwerer wiegende Bankgeheimnis hinter dem Straf-
verfolgungsinteresse zurückzustehen hat (vgl. BGE 119 IV 175, 177 f.
E. 3).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bekanntgabe der Kun-
denamen sei insofern unverhältnismässig, als dass bereits heute feststehe,
ein strafbares Verhalten sei mangels Weitergabepflicht der gewährten Ra-
batte ausgeschlossen, ist sie nicht zu hören. Im Rahmen des Untersu-
chungsverfahrens geht es nicht darum, über die Auslegung und Anwen-
dung des materiellen Rechts zu debattieren oder gar die rechtliche Würdi-
gung des Sachverhalts vorweg zu nehmen. Vielmehr dient die Untersu-
chung der Abklärung des tatsächlich und rechtlich erheblichen Sachver-
halts, wobei der Entscheid, welche Informationen für ein Verfahren relevant
und auf welche Weise diese zu erheben sind, der Untersuchungsbehörde
zusteht (vgl. BGE 119 IV 175, 177 f. E. 3). Es wird alsdann Aufgabe des
Sachrichters sein zu bestimmen, ob aufgrund des erhobenen Sachverhalts
ein bestimmter Tatbestand erfüllt ist oder nicht.

Damit ist das angefochtene Auskunftsbegehren für das Erreichen des an-
gestrebten Untersuchungsziels nicht nur notwendig und geeignet, sondern
auch verhältnismässig im engeren Sinn. Demnach erweist sich die Be-
schwerde als unbegründet und ist folglich abzuweisen.

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4.

4.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kos-
ten desselben zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 245 BStP und
Art. 156 Abs. 1 OG). In Berücksichtigung des Entscheids über die Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung vom 19. Juli 2005 ist die Gerichtsgebühr
auf Fr. 2’000.-- anzusetzen (Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004
über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht; SR 173.711.32).
Da entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin keine Gründe für
eine Reduktion der Gerichtsgebühr bestehen – schliesslich stellen sich zu-
mindest in diesem Beschwerdeverfahren wie aufgezeigt keine ungewöhnli-
chen Rechtsfragen – wird diese der Beschwerdeführerin, unter Anrechnung
des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.--, auferlegt.

4.2
Aufgrund des Verfahrensausgangs wird keine Parteientschädigung ausge-
richtet (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 245 BStP und Art. 159 Abs. 1 und
2 OG).

- 8 -


Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin aufer-
legt, unter Anrechnung des Kostenvorschusses von Fr. 500.--.

3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.


Bellinzona, 28. November 2005

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberinin:










Zustellung an

-
Advokat Benno Bucher
-
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut
-
Eidgenössisches Departement des Innern




Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.