bstger · TPF 2010 73 · 2010-01-01 · it

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Italien; gemeinsame Ermittlungsgruppen.

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Abs. 3 der noch nicht in Kraft getretenen Schweizerischen 
Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO). Zumindest unter 
geltendem Recht aber fallen die Gegenstand des Strafverfahrens bildenden, 
dem mittlerweile Verstorbenen vorgeworfenen Delikte bei der Festlegung 
des Gerichtsstandes grundsätzlich ausser Betracht. 
 
 
 
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17. Estratto della sentenza della II Corte dei reclami penali nella causa A. 
contro Ministero pubblico del Cantone Ticino del 1° marzo 2010 
(RR.2008.277) 
 
Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia; gruppi 
d'indagine comuni. 
 
Art. XXI Accordo italo-svizzero che completa e agevola l'applicazione della 
CEAG. 
 
Nel corso delle indagini espletate in Svizzera dal gruppo d'inchiesta comune, i 
funzionari inquirenti esteri hanno completo accesso alle informazioni acquisite 
dal gruppo e al relativo incarto costituito dalle autorità svizzere e possono 
prendere appunti, ricevere copia dei rapporti di polizia, nonché delle analisi dei 
mezzi probatori assunti. I mezzi di prova raccolti in Svizzera possono tuttavia 
essere utilizzati nella procedura straniera soltanto dopo la crescita in giudicato 
della decisione di chiusura che l'autorità svizzera deve emettere in merito 
(consid. 2). 
 
Conseguenze di un utilizzo prematuro delle prove acquisite in Svizzera 
(consid. 9). 
 
Art. XXI des Vertrags zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des 
EUeR und zur Erleichterung seiner Anwendung. 
 
Im Laufe einer in der Schweiz durch eine gemeinsame Ermittlungsgruppe 
vorgenommenen Untersuchung haben die ausländischen Ermittlungsbeamten 
uneingeschränkten Zugang zu den von der Gruppe erhobenen Informationen 
sowie zum von den schweizerischen Behörden erstellten Dossier und können 
Notizen machen, Kopien von Polizeiberichten sowie Auswertungen erhobener 


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Beweise erhalten. Die in der Schweiz erhobenen Beweise können jedoch im 
Rahmen des ausländischen Verfahrens erst verwendet werden, nachdem die 
von der schweizerischen Behörde diesbezüglich zu erlassende Schlussverfügung 
in Rechtskraft erwachsen ist (E. 2). 
 
Folgen einer verfrühten Verwendung von in der Schweiz erhobenen Beweisen 
(E. 9). 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Italie; groupes communs 
d'enquête. 
 
Art. XXI de l'Accord italo-suisse complétant et facilitant l’application de la 
CEEJ. 
 
Dans le cadre des enquêtes conduites en Suisse par le groupe commun 
d'enquête, les fonctionnaires enquêteurs étrangers ont un accès complet aux 
informations acquises par le groupe ainsi qu'au dossier constitué par les 
autorités suisses et peuvent prendre des notes, recevoir copie des rapports de 
police ainsi que des analyses des moyens de preuve réunis. Les moyens de 
preuve recueillis en Suisse ne peuvent cependant être utilisés dans la procédure 
étrangère qu'après l'entrée en force de la décision de clôture que l'autorité 
suisse doit rendre en la matière (consid. 2). 
 
Conséquences d'une utilisation prématurée des preuves obtenues en Suisse 
(consid. 9). 
 
 
Riassunto dei fatti: 
 
Il Ministero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC) e la Procura 
della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Varese hanno concluso, in 
data 20 febbraio 2004, un accordo finalizzato alla costituzione di una 
squadra investigativa comune ai sensi dell'art. XXI dell'Accordo italo-
svizzero che completa e agevola l'applicazione della CEAG (in seguito: 
Accordo italo-svizzero; RS 0.351.945.41). Tra il 6 aprile 2004 e 
l'8 settembre 2008, il MPC ha emesso tredici decisioni di entrata in materia 
e di chiusura, in base alle quali ha autorizzato la trasmissione all'autorità 
richiedente di tutta una serie di atti acquisiti dall'autorità elvetica, 
segnatamente varia documentazione relativa a A. Giusta l'art. 80b cpv. 2 
AIMP, le predette decisioni non sono state notificate agli interessati ritenute 
le esigenze istruttorie e la natura delle indagini condotte in Italia e in 
Svizzera. Con scritto dell'8 settembre 2008, il Giudice istruttore federale 
straordinario, attualmente competente per il procedimento penale elvetico, 
ha comunicato al MPC la revoca del riserbo alla "notificazione delle 


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decisioni". In data 1° ottobre 2008, le decisioni di entrata in materia e di 
chiusura precitate sono state notificate ad A., il quale ha impugnato sei di 
loro con gravame del 3 novembre 2008. 
 
La II Corte dei reclami penali ha respinto il ricorso nella misura della sua 
ammissibilità. 
Estratto dei considerandi: 
 
2. In materia di assistenza con l’Italia, l’istituto delle indagini comuni è retto 
dall’articolo XXI dell'Accordo italo-svizzero. Tale articolo prevede che 
nell’ambito di fatti oggetto di procedimenti penali in ciascuno dei due Stati, 
le autorità giudiziarie interessate, eventualmente accompagnate da organi di 
polizia possono, previa informazione al Ministero di giustizia italiano e 
dell’Ufficio federale di giustizia, operare congiuntamente in seno a gruppi 
d’indagine comune. 
 
L’art. XXI dell'Accordo si prefigge lo scopo di migliorare la lotta contro il 
crimine organizzato e contro la criminalità transfrontaliera mediante la 
creazione di gruppi di indagine comuni (v. Messaggio del 14 dicembre 1998 
concernente l'Accordo italo-svizzero; FF 1999 pag. 336). La costituzione di 
tali gruppi risponde a nuove esigenze nell’ambito della cooperazione 
giudiziaria. I trattati internazionali più recenti in materia di assistenza 
giudiziaria prevedono pure tale forma di cooperazione. Una simile 
normativa è ad 
esempio prevista all’art. 13 della Convenzione del 29 maggio 2000 
concernente l’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri 
dell’Unione Europea (Gazzetta ufficiale C 197 del 12 luglio 2000) e 
all’articolo 20 del Secondo Protocollo CEAG (in seguito: Secondo 
Protocollo; RS 0.351.12), concluso a Strasburgo l'8 novembre 2001, entrato 
in vigore il 1° febbraio 2005 per la Svizzera e non ancora ratificato 
dall'Italia. La possibilità di costituire gruppi d'inchiesta comuni è anche 
prevista dall'Accordo del 12 luglio 2006 tra il Dipartimento federale di 
giustizia e polizia e il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America, 
agenti per conto delle autorità preposte al perseguimento penale della 
Confederazione Svizzera e degli Stati Uniti d'America sulla costituzione di 
gruppi inquirenti comuni per la lotta contro il terrorismo e del suo 
finanziamento (RS 0.360.336.1). 
 
L’art. XXI dell’Accordo, cronologicamente anteriore ai trattati 
internazionali anzi menzionati, non disciplina in modo esaustivo la sua 


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applicazione (Direttive relative all’Accordo, UFG, 2003 pag. 23). In tal 
senso il riferimento ai testi internazionali più recenti può essere utile 
all’applicazione dell’articolo in questione. A norma dell’art. XXI 
dell’Accordo, le autorità giudiziarie dei due paesi, generalmente previa 
esplicita richiesta di assistenza di una delle parti, possono costituire un 
gruppo d’indagine comune qualora sono in corso procedimenti penali in 
ciascuno dei due Stati. L’attività del gruppo è inoltre preceduta da un 
accordo nel quale è precisato segnatamente lo scopo, la durata, i membri 
che lo compongono e la persona responsabile per gli atti d’inchiesta da 
effettuare sul territorio di ciascuno dei due Stati (v. ROBERT ZIMMERMANN, 
La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 
2009, n. 436 pag. 406, per analogia art. 20 cpv. 1, cpv. 3 lett. a Secondo 
Protocollo). Agli atti d’inchiesta espletati dalla squadra si applica il diritto 
della parte nel cui territorio la stessa interviene (ZIMMERMANN, op. cit., 
n. 436 pag. 406, art. 20 cpv. 3 lett. b Secondo Protocollo). Dopo aver 
verificato la conformità della richiesta con i testi legali applicabili, l’autorità 
di esecuzione svizzera emette una decisione di entrata in materia e, 
successivamente una decisione di chiusura. Nulla impedisce l’autorità di 
esecuzione di pronunciarsi con un’unica decisione di chiusura qualora 
dispone di tutti gli elementi necessari (v. sentenza del Tribunale federale 
1A.35/1996 del 12 marzo 1996 citata da ZIMMERMANN, op. cit., n. 310 
pag. 291, nota n. 544 a piè di pagina). Nei casi in cui l’informazione 
prematura della conduzione dell’inchiesta è suscettibile di pregiudicarne 
l’esito, l’autorità d’esecuzione tratta in modo confidenziale la richiesta di 
assistenza conformemente agli art. 80b AIMP e V cpv. 6 dell’Accordo 
posticipando la notifica delle decisioni e l’accesso agli atti ad un secondo 
tempo quando la notifica agli aventi diritto non costituisce più un pericolo 
per l’inchiesta, generalmente alla fine della missione della squadra 
investigativa comune (ROBERT ZIMMERMANN, Communication 
d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide judiciaire 
internationale en matière pénale: un paradigme perdu?, PJA 1/2007, pag. 67 
e segg.). 
 
Nel corso delle indagini espletate in Svizzera dal gruppo d’inchiesta 
comune, i funzionari inquirenti italiani hanno completo accesso alle 
informazioni acquisite dal gruppo e al relativo incarto costituito dalle 
autorità svizzere e possono prendere appunti, ricevere copia dei rapporti di 
polizia, nonché delle analisi dei mezzi probatori assunti, qualora ciò non 
fosse il caso l’istituto dell’inchiesta comune si ridurrebbe ad una semplice 
presenza di funzionari stranieri all’esecuzione di una richiesta di assistenza 


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retta dagli art. 65a AIMP e IX dell’Accordo (FRIDOLIN BEGLINGER, 
Rechtshilfeverfahren: Anwesenheit, spontane Übermittlung und Zweites 
Zusatzprotokoll zum Europäischen Rechtshilfeübereinkommen, 
PJA 7/2007, pag. 917, v. ZIMMERMANN, La coopération, op. cit., n. 437 
pag. 408). La dottrina è divisa sulla questione a sapere se dei mezzi di prova 
segnatamente verbali o documentazione bancaria possono essere trasmessi 
prima della crescita in giudicato della decisione di chiusura (a favore 
ZIMMERMANN, PJA 1/2007, pag. 67 e 68, contra BEGLINGER, PJA 7/2007, 
pag. 925). La stessa dottrina è comunque unanime nel ritenere che le 
autorità svizzere devono ottenere la garanzia dall’autorità richiedente che le 
informazioni alle quali i membri esteri del gruppo d’inchiesta hanno avuto 
accesso sul suolo svizzero non saranno utilizzate come mezzi di prova 
prima che sia stata decisa definitivamente la concessione dell’assistenza. 
 
Nella fattispecie, in virtù dell’art. XXI dell’Accordo italo-svizzero, il MPC 
e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Varese hanno costituito 
una squadra investigativa in data 20 febbraio 2004. L'accordo costitutivo 
della squadra comune (in seguito: accordo costitutivo), rileva che nei due 
paesi è in corso un’inchiesta penale a carico di un gruppo di persone fra le 
quali figurano indiziati comuni. L’accordo costitutivo determina gli 
obbiettivi della squadra, designa i rispettivi direttori della squadra per i due 
paesi, regola le modalità della designazione dei membri della squadra, 
sancisce la durata della cooperazione nonché la possibilità di eventuali 
proroghe. Il punto 7.1 dell’accordo costitutivo riserva l’applicazione 
dell’ordinamento giuridico del paese in cui si svolge l’operazione e precisa 
che le informazioni e i mezzi di prova assunti nell'ambito del procedimento 
interno dei due Stati potranno essere trasmessi alle reciproche autorità 
penali delle parti nelle forme previste dalle norme sull'assistenza giudiziaria 
in materia penale, in particolare in ossequio all'art. IX cifra 3 dell'Accordo 
italo-svizzero, il quale prevede che i rappresentanti delle autorità dello Stato 
richiedente non possono utilizzare, per indagini o come mezzi di prova, le 
informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro 
conoscenza, prima che l'autorità competente abbia deciso definitivamente 
sulla concessione e 
l'estensione dell'assistenza. Inoltre il punto 7.2 dell'accordo costitutivo 
sancisce che le informazioni e gli atti acquisiti nell'ambito della squadra 
comune potranno essere utilizzati nelle fasi successive alle indagini a 
condizione che nell'altro Paese non vi sia stata pronunzia giudiziaria di 
inutilizzabilità di detti elementi probatori. Dal punto di vista dello Stato 
richiesto, i punti 7.1 e 7.2 dell’accordo costitutivo, controfirmato dal 


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Sostituto Procuratore della Procura della Repubblica presso il Tribunale di 
Varese, valgono indubbiamente quali garanzie formali dello Stato 
richiedente atte ad evitare l’uso prematuro di mezzi di prova sino alla 
concessione finale dell’assistenza secondo i requisiti della legge svizzera 
nonché la loro inutilizzabilità in caso di decisione negativa sull’assistenza. 
 
(…) 
 
9. Il ricorrente critica l’uso intempestivo da parte dell’autorità richiedente di 
mezzi di prova. A mente del ricorrente la Procura della Repubblica presso il 
Tribunale di Milano avrebbe richiesto il 18 novembre 2008 il suo rinvio a 
giudizio fondandosi anche su informazioni e mezzi di prova ai quali 
l’autorità rogante avrebbe avuto accesso nell’ambito della squadra comune 
d’inchiesta. In tal senso egli si prevale di una violazione da parte 
dell’autorità richiedente delle garanzie fornite di non utilizzare, per indagini 
o come mezzi di prova, le informazioni prima che l'autorità rogata abbia 
deciso definitivamente sulla concessione e l'estensione dell'assistenza. Nella 
sua replica egli fa segnatamente riferimento ad atti acquisiti dalla Svizzera 
in data 23 aprile 2004 in risposta alla commissione rogatoria del 28 
ottobre 2003 e successivo complemento del 5 aprile 2004 e rileva che la 
richiesta di rinvio a giudizio della Procura della Repubblica presso il 
Tribunale di Milano del 18 novembre 2008 che produce in copia, fa 
esplicito riferimento al rapporto preliminare di polizia giudiziaria del 2 
dicembre 2005 nonché al rapporto finale del 4 novembre 2005 redatto dal 
centro di competenze economico-finanziario e relativi allegati. ll ricorrente 
rileva inoltre l’utilizzo prematuro da parte delle autorità italiane di altre 
informazioni e mezzi di prova tra i quali i suoi verbali d’interrogatorio 
effettuati in Svizzera il 21 ottobre, 4, 9,17,18 e 19 novembre 2004, verbali 
citati alla pagina 16 della richiesta di rinvio a giudizio precitata. 
 
9.1 In effetti la richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 e 417 del Codice di 
procedura penale italiano) elenca i mezzi di prova criticati. Tuttavia è 
sfuggito al ricorrente, come si legge nella richiesta di rinvio a giudizio, che i 
predetti mezzi di prova sono stati trasmessi alle autorità italiane dal Giudice 
istruttore federale nell’ambito della delega del procedimento penale a carico 
di K. inoltrata dalle autorità svizzere alle autorità italiane in data 27 
ottobre 2006. Frutto di una regolare richiesta di assunzione del 
procedimento penale inoltrata dalla Svizzera all’Italia in applicazione degli 
art. 88 e segg. dell’AIMP nonché dell’art. XXVI dell’Accordo italo-
svizzero, nulla impediva alle autorità delegate di utilizzare i mezzi di prova 


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che solitamente vengono trasmessi a corredo di una richiesta di delega 
formulata dalla Svizzera (art. 90 AIMP). V’è inoltre da rilevare che i mezzi 
di prova elencati alla pagina 20 della richiesta di rinvio a giudizio non 
concernono il ricorrente non oggetto della delega del perseguimento. In tal 
senso non si può nemmeno rimproverare all’autorità svizzera di aver violato 
le regole dell’assistenza trasmettendo informazioni o mezzi di prova 
riguardanti A. utilizzando lo strumento della delega allorquando una 
richiesta di assistenza italiana era già pendente. 
9.2 Più problematica è la questione dell’utilizzo delle informazioni e dei 
mezzi di prova acquisiti durante l’attività del gruppo d’inchiesta comune 
riguardanti il ricorrente da parte delle autorità italiane nella richiesta di 
rinvio a giudizio del 18 novembre 2008. L’esplicito riferimento a 
informazioni e a mezzi di prova, tra i quali i verbali d’interrogatorio del 
ricorrente acquisiti in Svizzera il 21 ottobre, il 4, 9,17,18 e 19 
novembre 2004 contenenti informazioni inerenti alla sfera protetta da 
segreto, costituiscono un uso prematuro dei mezzi di prova acquisiti in 
Svizzera nell’ambito dell’inchiesta italiana. Anche se la richiesta di rinvio a 
giudizio non si basa esclusivamente sulle informazioni svizzere oggetto del 
presente ricorso e che, quindi, con ogni verosimiglianza, il magistrato 
richiedente avrebbe comunque potuto giungere al convincimento del rinvio 
a giudizio del ricorrente, fatto sta che l’autorità italiana, utilizzando 
prematuramente le prove acquisite in Svizzera a fini procedurali, è venuta 
meno alle garanzie formulate nell’atto costitutivo della squadra comune 
(v. supra consid. 2). Quanto precede pur essendo inquietante non è tuttavia 
decisivo ai fini della presente procedura. In effetti la Corte ha potuto 
constatare che nella fattispecie non sussistono ragioni per negare 
l’assistenza e che la trasmissione dell’insieme delle informazioni oggetto 
delle decisioni impugnate non appare a priori esclusa. Non sussistono 
quindi motivi per chiedere all’autorità richiedente la restituzione delle 
informazioni. Ciononostante questa Corte invita l’Ufficio federale di 
giustizia, nelle sue vesti di autorità di vigilanza (art. 3 OAIMP) nonché 
conformemente all’art. XXX dell’Accordo italo-svizzero, a discutere della 
problematica con le autorità italiane onde evitare il ripetersi di simili 
evenienze. 
 
 
 
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