bstger · RR.2014.165 · 2014-11-14 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Espagne. Extension du principe de spécialité (art. 67 al. 2 EIMP).

Arrêt du 14 novembre 2014
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président,
Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey Franciolli,
le greffier David Bouverat



Parties

1. A.,

2. B. SA,

tous deux représentés par Mes Jean-Marc Carnicé
et Clément Emery, avocats,

recourants


contre





OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Unité Entraide
judiciaire,
partie adverse





Objet

Extension du principe de spécialité (art. 67 al. 2 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Numéro de dossier: RR.2014.165-166
(Procédure secondaire: RP.2014.55-56)





Faits:

A.
Le Tribunal central d’instruction n° 5 de l'Audiencia Nacional de Madrid
(Espagne; ci-après: l’autorité requérante) mène une instruction préliminaire,
notamment contre le dénommé C., pour des faits assimilables en droit
suisse aux infractions de faux dans les titres (art. 251 du Code pénal, CP;
RS 311), de blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et de corruption
(art. 322ter CP). Par le biais d’une demande d’entraide judiciaire du 2 mars
2009, complétée par plusieurs requêtes complémentaires, l’autorité
espagnole a notamment requis la production d'informations bancaires
concernant le dénommé A., homme politique espagnol soupçonné d'avoir
perçu des sommes directement de la part de C. (act. 1.2).


B.
Chargé de l'exécution de la demande par l’Office fédéral de la justice (ci-
après: l'OFJ), le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC) est
entré en matière par décision du 3 juin 2009 (act. 11.1).


C.
Par décisions de clôture du 27 juin 2012, le MPC a ordonné la transmission
à l’autorité requérante de divers documents bancaires, notamment
concernant des comptes détenus par A. et la société B. SA auprès de la
banque D. SA à Z., en réservant le principe de spécialité. Les intéressés
ont déféré ces actes devant la Cour de céans, qui les a déboutés (arrêt
RR.2012.181-184 du 12 février 2013).


D.
Par un 41e complément de commission rogatoire du 2 avril 2014, l'autorité
requérante a sollicité des autorités suisses leur consentement à l'utilisation
de la documentation bancaire précitée aux fins de la poursuite de "délits
contre l'administration publique – corruption, prévarication et détournement
de fonds –, de faux en document commercial et blanchiment de capitaux,
ainsi que de nombreux délits contre le trésor public", infractions de nature
fiscale (act. 1.8).


E.
Dans un courrier du 8 avril 2014, l'OFJ a répondu que l'usage de ladite
documentation était interdit s'agissant de la poursuite d'infractions
qualifiées en droit suisse de fiscales mais autorisé après consentement
préalable pour des actes relevant, selon ce même droit, de l'escroquerie
fiscale (act. 1.9).





F.
Par courrier du 14 avril 2014, l'OFJ a informé les autorités espagnoles que
les faits exposés dans le 41e complément de commission rogatoire du
2 avril précédent pouvaient être qualifiés en droit suisse d'escroquerie
fiscale et a accédé à leur requête (act. 1.1).


G.
Par mémoire du 26 mai 2014 assorti d'une requête de mesures
provisionnelles, A. et B. SA ont recouru contre le consentement ainsi
octroyé par l'OFJ. Ils ont conclu, sous suite de dépens, à ce qu'il soit
constaté que les faits exposés par l'autorité requérante dans son 41e
complément du 2 avril 2014 ne peuvent pas être qualifiés d'escroquerie
fiscale et à ce qu'il soit ordonné audit Office de révoquer l'autorisation
donnée par courrier du 14 avril 2014, éventuellement à ce que la cause soit
renvoyée à l'OFJ pour nouvelle décision (act. 1).


H.
Par ordonnance du 6 juin 2014, la Cour de céans a admis la requête de
mesures provisionnelles et ordonné à l'OFJ d'interdire aux autorités
espagnoles jusqu'à droit connu l'utilisation, aux fins de l'enquête
mentionnée dans le 41e complément précité, de la documentation qui leur
avait été remise (procédure RP.2014.55-56, act. 6).


I.
Dans sa réponse du 14 juillet 2014, l'OFJ a conclu à la jonction de la
présente cause et de celle ouverte par la Cour de céans, sous numéros
RR.2014.167 et 169, à la suite du dépôt par des tiers d'un recours ayant
également pour objet son courrier du 14 avril 2014, et à ce que les deux
recours soient déclarés irrecevables, éventuellement rejetés (act. 9).


J.
Par réplique du 28 juillet 2014, respectivement duplique du 14 août suivant,
les parties ont maintenu leurs conclusions (act. 11 et 12).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.

1.1
L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie
d’une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de
prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser;
le droit de procédure régit les conditions d’admission de la jonction et de la
disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 173). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicable à la
présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP,
l’institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique
(v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009,
consid. 1; RR.2008.216 + RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008,
consid.
1.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren
vor
dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, § 3.17, p. 115).

1.2
En l'espèce, la présente cause et celle ouverte par la Cour de céans sous
numéros RR.2014.167 et 169 concernent des recourants différents
représentés par des conseils distincts. Il n'y a dès lors pas lieu de les
joindre.


2.

2.1
La Confédération suisse et le Royaume d’Espagne sont tous deux parties à
la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1). Les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal
officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62)
s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats. Peut
également s’appliquer en l’occurrence la Convention du Conseil de
l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la
confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de
ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi
fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981
(EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982
(OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux
questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et
lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV
82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010,
consid. 1.3), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes
internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS et 39 ch. 2 CBl). L’application de la



norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits
fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

2.2
Aux termes de l'art. 25 al. 1 EIMP, les décisions rendues en première
instance par les autorités cantonales et fédérales peuvent, sauf exceptions
n'entrant pas en considération ici, directement faire l'objet d'un recours
devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.

Dans son courrier du 14 avril 2014, la partie adverse a consenti à
l'utilisation par les autorités espagnoles, pour les besoins de l'enquête
mentionnée dans le 41e complément du 2 avril 2014, de la documentation
bancaire qui leur avait été précédemment remise. Cette lettre crée donc
des droits en faveur desdites autorités, si bien qu'elle constitue
matériellement une décision au sens de l'art. 5 PA. De plus, l'autorisation
litigieuse a été donnée en première instance par une autorité fédérale. La
Cour de céans est dès lors compétente pour connaître du présent litige.

2.3
Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'en-
traide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement
touché par cette mesure. La personne visée par la procédure pénale
étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux
termes de l’art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et
directement touché au sens des dispositions légales précitées, en cas
d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents
font l’objet de la décision. Les recourants, qui en l'occurrence appartiennent
à cette dernière catégorie de personnes (cf. let. C. et D.), ont qualité pour
recourir.

2.4
Etant donné que par la décision du 14 avril 2014, l'OFJ autorise l'autorité
requérante à utiliser la documentation déjà transmise également aux fins
de la poursuite des faits mentionnés dans le 41e complément du 2 avril
précédent, cette décision doit être assimilée à une décision de clôture au
sens de l'art. 80d EIMP. Partant, le délai de recours est de 30 jours dès la
communication écrite de cet acte (art. 80k EIMP).

En l'espèce, la décision précitée n'a pas été notifiée aux recourants, de
sorte que c'est le moment où ceux-ci en ont eu connaissance qui constitue
le dies a quo du délai de recours (ATF 124 II 124 consid. 2d/dd; arrêt du
Tribunal fédéral 1A 281/1999 du 11 février 2000, consid. 1b/aa). Les
recourants indiquent qu'il s'agit du 28 avril 2014 (act. 1 p.11) et la Cour de
céans n'a pas de raisons de douter de la véracité de cette affirmation. Le
recours, déposé à un office de poste suisse le 26 mai 2014, a donc été
interjeté en temps utile.




2.5
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière.


3.

3.1
La Suisse s'est réservé le droit de n'accorder l'entraide judiciaire en vertu
de la CEEJ qu'à la condition expresse que les résultats des investigations
faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou
dossiers transmis soient utilisés exclusivement pour instruire et juger les
infractions à raison desquelles l’entraide est fournie (Réserve de la Suisse
en rapport à l’art. 2 CEEJ, let. b). Cette réserve exprime le principe de
spécialité ancré à l’art. 67 EIMP. Toute autre utilisation des renseignements
et documents obtenus par voie d’entraide est subordonnée à l’approbation
de l’OFJ (art. 67 al. 2 EIMP).

3.2
Selon l'art. 3 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable si la procédure
étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales
(al. 3); l'entraide peut en revanche être accordée pour la répression d'une
escroquerie fiscale (al. 3 let. a).


4.

4.1
Le litige porte sur l'utilisation par les autorités espagnoles, dans le cadre de
l'enquête mentionnée dans le 41e complément du 2 avril 2014, de la
documentation bancaire concernant les recourants que leur ont remise les
autorités suisses à la suite des décisions de clôture du 27 juin 2012.

4.2
La partie adverse a estimé que l'Etat requérant était habilité à utiliser ces
moyens de preuve, considérant que les investigations précitées portaient
sur des faits constitutifs en droit suisse d'escroquerie fiscale. D'avis
contraire, les recourants contestent le bien fondé d'une telle autorisation. Ils
se plaignent, dans un grief qui compte tenu de sa nature formelle (v. infra
consid. 3.6) doit être examiné en premier lieu, de la violation de leur droit
d'être entendu.

4.3
La partie adverse n'aurait pas respecté l'obligation que lui impose la
jurisprudence de rendre une décision formelle lorsqu'elle est saisie, comme
en l'espèce, d'une demande d'extension du principe de spécialité; elle
n'aurait pas non plus donné aux recourants l'occasion de s'exprimer avant
de rendre l'acte attaqué, lequel serait au surplus insuffisamment motivé.
4.4
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, au sens de l'art. 29 al. 2
Cst., l'obligation pour le juge de motiver ses décisions afin que le justiciable
puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le



juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé
et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties,
mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour
l'issue du litige (ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les références citées). Les
exigences de motivation déduites de cette norme constitutionnelle valent
également en procédure administrative (ATF 129 I 232 consid. 3.2).

4.5
En outre, le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes,
d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de
s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 127 III 576 consid. 2c.; 127 V 431 consid. 3a; 124 II
132 consid. 2b et les références citées).

4.6
Le droit d'être entendu est de nature formelle, si bien que sa violation
entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des
chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa;
126 V 132 consid. 2b et les références citées). La jurisprudence admet
toutefois qu'une violation de ce droit est considérée comme réparée
lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une
autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité
inférieure et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les
considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 201
consid. 2.2; 129 I 129 consid. 2.2.3; 127 V 431 consid. 3d/aa; 126 V 130
consid. 2b); un tel procédé, qui doit cependant demeurer exceptionnel
(ATF 127 V précité ibidem; 126 I 68 consid. 2; 126 II 111 consid. 6b/aa),
est exclu en présence d'une violation grave du droit d'être entendu
(ATF 127 V et 126 I précités ibidem). En outre, une autorité de première
instance ne doit pas pouvoir spéculer sur une réparation systématique par
l'instance de recours car cela reviendrait à vider de son sens le droit d'être
entendu (ATF 126 II précité ibidem et les références citées).

4.7
Aux termes de l'art. 34 al. 1 PA, l'autorité notifie ses décisions aux parties
par écrit. L'art. 35 al. 1 de ce texte prévoit que même en cas de notification
sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles,
motivées, et indiquent les voies de droit. En matière d'entraide pénale
internationale, cette dernière exigence ressort également de l'art. 22 EIMP.



La jurisprudence a en outre précisé que lorsque l'OFJ donne son
approbation à l'utilisation de renseignements et documents obtenus par
voie d'entraide, au sens de l'art. 67 al. 2 EIMP, il doit le faire au moyen
d'une décision sujette à recours (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.234 du 16 octobre 2012, consid. 1.3.2 et 1.3.3). Cela vaut
d'autant que l'OFJ admet l'exigence de cette condition dans son formulaire
explicatif du contenu de la "réserve de la spécialité" habituellement
transmis aux autorités requérantes avec les documents d'exécution. Il est
en effet mentionné dans ledit formulaire (disponible à partir de la page
internet
http://www.rhf.admin.ch/rhf/fr/home/rhf/muster.html)
que
"[m]oyennement l'accord préalable de la Suisse, les moyens de preuve et
renseignements transmis par la voie de l'entraide peuvent être utilisés […]
a) pour la poursuite d'une escroquerie en matière fiscale au sens du droit
suisse […]". Cette condition a été reprise telle quelle dans le courrier du
8 avril 2014 que l'OFJ a adressé aux autorités espagnoles afin de leur
expliciter dans quelles conditions elles pouvaient utiliser les moyens de
preuve déjà transmis (act. 1.9).

4.8
Les recourants affirment, sans être contredits par aucun élément du
dossier, qu'ils ont appris l'existence de la procédure initiée par le 41e
complément de commission rogatoire du 2 avril 2014 lorsque l'avocat
auquel ils ont confié la défense de leurs intérêts dans le cadre de l'enquête
menée en Espagne leur a communiqué l'acte querellé (cf. act. 1.1). Or,
dans ce dernier document, l'OFJ s'est contenté d'indiquer que les moyens
de preuve précédemment transmis pouvaient être utilisés par les autorités
espagnoles uniquement pour poursuivre des actes susceptibles d'être
qualifiés en droit suisse d'escroquerie fiscale puis d'affirmer, sans fournir la
moindre explication, que compte tenu des faits décrits dans le complément
précité, cette condition était en l'espèce remplie. Dès lors, la lecture de
l'acte entrepris ne permettait aucunement aux recourants de comprendre le
raisonnement adopté par la partie adverse pour autoriser l'extension de la
réserve de la spécialité. En procédant de la sorte, ladite autorité a méconnu
les réquisits jurisprudentiels applicables en matière de motivation. Un tel
manquement constitue à lui seul une violation grave du droit d'être entendu
des recourants. En effet, l'obligation de motivation est une composante
essentielle de ce droit qui, en plus de permettre à l'administré,
respectivement au justiciable, de recourir efficacement (cf. supra
consid. 4.4), tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des motifs
non pertinents (ATF 133 I 270 consid. 3.1) et confère à la décision un
caractère
rationnel
et
transparent
(KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2013, n° 629 et les références). A cela s'ajoute que les
recourants n'ont eu l'occasion ni de prendre connaissance du dossier ni de



s'exprimer avant que la décision entreprise ne fût rendue. Celle-ci, qui n'est
pas désignée comme telle, ne comprend pas d'indication des voies de
droit; ainsi qu'on l'a déjà relevé (cf. supra consid. 2.4), elle n'a jamais été
notifiée aux recourants bien qu'ils eussent élu domicile au sens de
l'art. 80m al.1 let. a EIMP au cours des précédentes procédures d'entraide
(cf. let. C). En d'autres termes, l'acte attaqué méconnaît l'ensemble des
principes énoncés aux consid. 4.4, 4.5 et 4.7 supra. L'instance de recours
qui pallierait pareilles irrégularités se substituerait pour ainsi dire
intégralement à l'autorité précédente. Une telle pratique permettrait à cette
dernière de tabler sur une réparation du droit d'être entendu et ferait perdre
inutilement une instance à l'administré (respectivement au justiciable); elle
alourdirait aussi notablement la charge de travail de l'autorité de recours.

4.9
Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans, bien qu'elle dispose
d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (v. TPF 2007 57), ne saurait
réparer les violations du droit d'être entendu commises par la partie
adverse. Aussi, y a-t-il lieu d'annuler la décision querellée sans examiner
les autres griefs soulevés par les recourants et de lui renvoyer la cause
pour nouvelle décision respectant les exigences précitées.


5.

5.1
En règle générale, les frais de procédure, comprenant l’émolument d’arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Aucun frais de procédure n’est mis à
la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées; si l’autorité recourante qui succombe n’est pas une autorité
fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le
litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d’établissements
autonomes (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à
la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en
violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA). En application de ces
principes, le présent arrêt doit être rendu sans frais. La caisse du Tribunal
pénal fédéral restituera aux recourants l’avance de frais versée par
CHF 6'000.--.
5.2
L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils
ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont
supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui
l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). En l’espèce, les conseils des
recourants n’ont pas produit de liste des opérations effectuées. Vu



l’ampleur et la difficulté de la cause, et dans les limites admises par le
règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais,
émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale
(RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à
CHF 1'500.--, à la charge de la partie adverse.



Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
La jonction des causes RR.2014.165-166 d'une part et RR.2014.167 et 169
d'autre part est rejetée.

2.
Le recours est admis.

3.
La décision de l'Office fédéral de la justice du 14 avril 2014 est annulée. La
cause est renvoyée à cet Office pour nouvelle décision au sens des
considérants.

4.
L'arrêt est rendu sans frais. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera
aux recourants l'avance de frais effectuée par CHF 6'000.--.

5.
Une indemnité de CHF 1'500.-- est allouée aux recourants, à la charge de la
partie adverse.


Bellinzone, le 17 novembre 2014

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
Le greffier:









Distribution

-
Mes Jean-Marc Carnicé et Clément Emery, avocats
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire



Indication des voies de recours
Le recours contre un arrêt en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le
Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre un arrêt rendu en matière d’entraide pénale internationale que s’il
a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de
renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important
(art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de
supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres
vices graves (art. 84 al. 2 LTF).