bstger · RR.2011.178 · 2012-01-30 · de

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Ungarn. Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG). Beschwerdelegitimation bezüglich Telefonüberwachung.

Entscheid vom 30. Januar 2012
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Roy Garré,
Gerichtsschreiberin Marion Schmid

Parteien


A., Bezirksgefängnis, vertreten durch Rechtsanwalt
Nathan Landshut,

Beschwerdeführer


gegen



STAATSANWALTSCHAFT II DES KANTONS
ZÜRICH,

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG); Be-
schwerdelegitimation bezüglich Telefonüberwachung

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Geschäftsnummer: RR.2011.178 sowie RP.2011.34





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Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (nachfolgend „Staatsanwalt-
schaft“) führt namentlich gegen den ungarischen Staatsangehörigen A.
ein Verfahren wegen Menschenhandels, welches sich noch im Stadium
der Voruntersuchung befindet.


B.
Die Oberstaatsanwaltschaft von Budapest führt ebenfalls im Zusammen-
hang mit Menschenhandel gegen mehrere Personen ein Strafverfahren.
Mit Rechtshilfeersuchen vom 28. Dezember 2010 gelangte sie an die
Schweiz und ersuchte unter anderem um Herausgabe der Strafakten, re-
levanter Schriftstücke betreffend die beschuldigten Personen sowie von
Tonmaterial überwachter Telefongespräche, inkl. Nachweis der Recht-
mässigkeit der Überwachung.


Dem Rechtshilfeersuchen liegt zusammengefasst und im Wesentlichen
folgender Vorwurf zugrunde: B. habe unter anderem zusammen mit A. ab
November 2008 in Ungarn mehrere geschädigte Frauen angeworben, um
diese zu kaufen und – teilweise unter falschen Versprechungen – in die
Schweiz zu bringen, wo sie der Prostitution haben nachgehen müssen.
Bei ihrer Tätigkeit seien sie beaufsichtigt worden, und auch über Ort und
Zeit ihrer Tätigkeit sei entschieden worden. Ihre Einnahmen hätten sie
den Beschuldigten zu einem wesentlichen Teil abgeben müssen. C., die
Lebensgefährtin von A., habe währenddessen in Ungarn neue Frauen
angeworben, um diese in der Schweiz als Prostituierte einzusetzen. B.
und seine Komplizen hätten ebenfalls Platzgelder von Prostituierten und
Zuhältern für das zur Verfügung gestellte, beaufsichtigte Gebiet kassiert.
Auch A. und D. hätten in Zusammenarbeit mit andern Tätern im
März/April 2009 Frauen in Ungarn gekauft, um sie in der Schweiz als
Prostituierte arbeiten zu lassen bzw. an andere Zuhälter zu verkaufen.


C.
Die Staatsanwaltschaft trat mit Eintretensverfügung vom 24. Mai 2011 auf
das ungarische Rechtshilfeersuchen ein (Verfahrensakten Staatsanwalt-
schaft). Mit Schlussverfügung vom 15. Juni 2011 entsprach sie dem
Rechtshilfeersuchen, verfügte die Herausgabe des Tonmaterials aller Tele-
fongespräche der TK-Linien G. A-1, A-3, A-4 sowie A-5, der entsprechen-
den Genehmigungen durch das Obergericht des Kantons Zürich und aller,
der bei der E. Ltd. – Swiss Branch edierten Unterlagen betreffend Transak-
tionen, welche im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 23. Juni 2010 mittels

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Western Union getätigt wurden, und bei welchen A. als Auftraggeber oder
Begünstigter in Erscheinung trat (act. 1.1).


D.
Dagegen gelangte A. mit Beschwerde vom 14. Juli 2011 an
die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung sowie die Abweisung des ungarischen
Rechtshilfeersuchens, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (act. 1).


E.
Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend „BJ“) beantragt mit Vernehmlas-
sung vom 15. August 2011, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten
(act. 5), während die Staatsanwaltschaft in ihrer Beschwerdeantwort die
Abweisung der Beschwerde beantragt (act. 6). A. hält innert verlängerter
Frist mit Replik vom 9. September 2011 an seinen gestellten Begehren fest
(act. 9), worüber das BJ und die Bundesanwaltschaft mit Schreiben vom
12. September 2011 in Kenntnis gesetzt wurden (act. 10).


Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.
1.1
Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Ungarn sind in erster Linie
die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. Ap-
ril 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1), dem bei-
de Staaten beigetreten sind, sowie die Bestimmungen der Art. 48 ff. des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkom-
mens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungs-
übereinkommen, SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62)
massgebend. Zusätzlich kann das von beiden Ländern ratifizierte Über-
einkommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermitt-
lung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten
(GwUe; SR 0.311.53) zur Anwendung gelangen.

1.2 Soweit das Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht abschliessend
regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht zur Anwendung, nament-
lich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe
in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Febru-

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ar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11).
Das innerstaatliche Recht gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann,
wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 136
IV 82 E. 3.1; 129 II 462 E. 1.1 S. 464 m.w.H.). Vorbehalten bleibt die
Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c;
Urteile des Bundesgerichts 1A.172/2006 und 1A.206/2006 vom 7. No-
vember 2006, E. 1.3; TPF 2008 24 E. 1.1).


2.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Schlussverfügung
der ausführenden Bundesbehörde, gegen welche innert 30 Tagen ab der
schriftlichen Mitteilung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafge-
richts Beschwerde geführt werden kann (Art. 80e Abs. 1 i. V. m. Art. 80k
IRSG; Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG; Art. 19 Abs. 1 des Organisations-
reglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht, Organisati-
onsreglement BStGer, BStGerOR; SR 173.713.161, Fassung gemäss Ziff. I
der Verordnung vom 23. August 2011, in Kraft seit dem 1. Januar 2012).
Die Beschwerde gegen die Schlussverfügung vom 15. Juni 2011 ist mit Da-
tum vom 14. Juli 2011 fristgerecht erhoben worden. Sie betrifft die Heraus-
gabe von Tonmaterial und von Unterlagen, welche im Rahmen des gegen
den Beschwerdeführer geführten nationalen Strafverfahrens erstellt bzw.
ediert wurden (vgl. supra Lit. C).


3.
3.1
Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer
Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 80h lit. b IRSG). Personen, ge-
gen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, sind unter denselben
Bedingungen beschwerdelegitimiert (Art. 21 Abs. 3 IRSG). Ein schutz-
würdiges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine
Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom
einschlägigen Bundesrecht erfasste "spezifische Beziehungsnähe" darge-
tan sein. Eine blosse mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht (BGE
128 II 211 E. 2.3 S. 217 m.w.H.).

3.2
Für Personen, die in den zur Herausgabe vorgesehenen Unterlagen er-
wähnt werden, jedoch nicht direkt von einer Zwangsmassnahme betroffen
sind, ist die Beschwerdebefugnis grundsätzlich zu verneinen (vgl. BGE
128 II 211 E. 2.3 S. 218; 123 II 153, E. 2b S. 157, je m.w.H.). So ist das
Bundesgericht in den Entscheiden 1A.186/2005 und 1A.187/2005 vom
9. Dezember 2005, je E. 1.3.3 auf die Beschwerden der im Rahmen eines

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nationalen Strafverfahrens einvernommenen Zeugen bzw. Auskunftsperson
gegen die rechtshilfeweise Herausgabe des Einvernahmeprotokolls nicht
eingetreten, dies unter anderem mit der Begründung, das Einvernahmepro-
tokoll hätte sich nicht im Besitz des Beschwerdeführers befunden, er sei
folglich nicht gezwungen gewesen, dieses herauszugeben, weshalb er im
Rechtshilfeverfahren von keiner Massnahme unmittelbar betroffen sei. Die
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hat diese Rechtsprechung
auch in Bezug auf die Herausgabe des Protokolls der Einvernahme eines
Beschuldigten übernommen und die Beschwerdelegitimation des Einver-
nommen verneint, zumindest in Fällen wo das Rechtshilfeersuchen klar
nach der Eröffnung des nationalen Strafverfahrens bzw. nach der Einver-
nahme im Rahmen dieses Strafverfahrens ergangen ist (TPF 2007 79
E. 1.6; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.17 vom 30. April 2007
E. 1.6.2,
sowie
der
Nichteintretensentscheid
des
Bundesgerichts
1C_106/2007 vom 21. Mai 2007 dazu).

3.3
Wird das nationale Strafverfahren erst mit oder nach Eingang des Rechts-
hilfeersuchens eröffnet und beschlägt es erkennbar den gleichen Tatvor-
wurf, so ist im Sinne einer Ausnahme die Legitimation zur Beschwerde ge-
gen die Herausgabe von im nationalen Strafverfahren erhobenen Beweis-
mitteln zu bejahen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.91/2005 vom 15. Ju-
li 2005, E. 1.3; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2010.285 vom
23. Mai 2011, E. 2.2). Dies rechtfertigt sich in derartigen Konstellationen
deshalb, weil ansonsten die Beschwerdemöglichkeit nach Rechtshilferecht
durch die ausführende Behörde einfach zu umgehen wäre, indem sie
nachgesuchte Erhebungen statt im Rechtshilfeverfahren im nationalen
Strafverfahren vornimmt. Eine andere Ausnahme von der vorgenannten
Regel, wonach die Beschwerdelegitimation bezüglich Informationen zu
verneinen ist, welche in einem nationalen Verfahren erstellt wurden und
sich nicht im Besitz des Beschwerdeführers befinden, wird zugelassen,
wenn in den betreffenden Unterlagen spezifische Informationen zu auf den
Beschwerdeführer lautenden Bankkonten enthalten sind, so dass die
Übermittlung dieser Informationen der Herausgabe von Bankunterlagen
gleich käme (vgl. TPF 2007 79 E. 1.6.3 S. 84 f. m.w.H.).


Eine weitere Ausnahme hat das Bundesgericht im Urteil 1A.243/2006 vom
4. Januar 2007 in Betracht gezogen. Dabei ging es um einen Beschwerde-
führer, der als Beschuldigter im nationalen Verfahren über Tatsachen ein-
vernommen wurde, welche in einem engen Zusammenhang mit dem
Rechtshilfeersuchen standen. Ob die Beschwerdelegitimation bezüglich der
Einvernahmeprotokolle in einem solchen Fall zu bejahen sei, liess das Bun-
desgericht jedoch offen (Urteil des Bundesgerichts 1A.243/2006 vom 4. Ja-

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nuar 2007, E. 1.2; GIORGIO BOMIO/DAVID GLASSEY, La qualité pour recourir
dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, in:
Jusletter 13. Dezember 2010, Rz 68; Entscheid des Bundesstrafgerichts
RR.2010.252 vom 27. Januar 2011, E. 1.2.2a und b). Das Bundesgericht
hat jedoch die Beschwerdelegitimation mit Bezug auf die Einvernahmepro-
tokolle bejaht, wenn sich der Beschuldigte während der Einvernahmen im
Rahmen des nationalen Verfahrens ausführlich zu seiner eigenen Situation
(namentlich die persönliche, familiäre sowie berufliche Situation) und zu
seinen Beziehungen zu angeschuldigten Personen geäussert hat (Urteil
des Bundesgerichts 1A.268/2004 vom 11. Februar 2005, E. 2.2). Im selben
Urteil hat das Bundesgericht die Beschwerdelegitimation ebenfalls aner-
kannt bezüglich der Herausgabe eines Zwischenberichts der Bundeskrimi-
nalpolizei, welcher über die Guthaben des Beschwerdeführers Auskunft
gibt und eine Zusammenfassung seiner Aussagen enthält (vgl. auch GIOR-
GIO BOMIO/DAVID GLASSEY, a.a.O., Rz 68).

3.4
3.4.1 Mit Bezug auf die Herausgabe von aufgezeichneten Telefongesprächen
durch den Arbeitgeber hat das Bundesgericht im Urteil 1A.303/2000 vom
5. März 2001 entschieden, dass die Sicherstellung der Tonbandaufzeich-
nungen den Beschwerdeführer nur dann persönlich und direkt i.S.v. Art.
80h lit. b IRSG treffen, wenn die Beweiserhebung unrechtmässig war.
Dazu führte es aus, deliktisch erstellte private Tonbandaufnahmen unter-
lägen grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot. Die Sicherstellung
derartiger Aufzeichnungen durch die Rechtshilfebehörden und ihre Wei-
terleitung an die ausländischen Strafbehörden würden unmittelbar auch
das Persönlichkeitsrecht der aufgezeichneten Gesprächsteilnehmer be-
rühren, auch wenn diese nicht Inhaber der Tonbandaufzeichnungen sei-
en. Der Beschwerdeführer habe im vorgenannten Falle jedoch gewusst,
dass sein Arbeitgeber seinen Arbeitsplatz durch Telefonaufzeichnungsge-
räte überwachte, und die Aufzeichnungen seien mit seiner Zustimmung
vorgenommen worden. Deshalb verletzten sie sein Persönlichkeitsrecht
nicht, weshalb er von der Rechtshilfemassnahme lediglich mittelbar be-
rührt sei. Im Urteil 1A.154/2003 vom 25. September 2003 ordnete die
Rechtshilfebehörde ebenfalls die Herausgabe von Unterlagen an den er-
suchenden Staat an, welche in einem separaten schweizerischen Straf-
verfahren erhoben worden waren. Der damalige Beschwerdeführer wand-
te sich namentlich gegen die Herausgabe der Protokolle seiner Einver-
nahmen im Strafuntersuchungsverfahren und von Protokollen der gegen
ihn angeordneten Telefonüberwachung. Das Bundesgericht erachtete es
als fraglich, ob die Beschwerdelegitimation gegeben sei, liess diese Frage
jedoch offen, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen war (E. 2.4).

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3.4.2 Art. 269 ff. StPO regelt die Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Nach
Art. 273 StPO kann Auskunft darüber verlangt werden, wann und mit wel-
chen Personen oder Anschlüssen die überwachte Person über den Post-
oder Fernmeldeverkehr Verbindung hat oder gehabt hat (Art. 273 Abs. 1
lit. a StPO) sowie über Verkehrs- und Rechnungsdaten (Art. 273 Abs. 1
lit. b StPO). Wobei die Anordnung zur Überwachung der Genehmigung
durch das Zwangsmassnahmengericht bedarf (Art. 273 Abs. 2 StPO). Kei-
ner solchen Genehmigung bedarf dagegen die Erhebung der Daten be-
züglich Name, Adresse und, sofern vorhanden, Beruf der Teilnehmerin
oder des Teilnehmers (Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes betreffend
die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000
[BÜPF; SR 780.1]). Dazu führte der Bundesrat bereits in der Botschaft zu
den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fern-
meldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung aus, dass das Fernmel-
degeheimnis einzig den stattfindenden Verkehr schütze. Der Name, die
Adresse sowie weitere Adressierungselemente könnten in einem verein-
fachten Verfahren abgefragt werden (BBl 1998 S. 4278). Die Herausgabe
solcher Informationen an einen Drittstaat stellt eine polizeiliche Kooperati-
on und keine Rechtshilfehandlung dar, welche der Beschwerde unterlie-
gen würde (BGE 133 IV 271 E. 2.4 – 2.5; Entscheid des Bundesstrafge-
richts RR.2007.40 vom 18. Juni 2007, E. 2.3; GIORGIO BOMIO/DAVID
GLASSEY, a.a.O., Rz 76).


Vorliegend sind Informationen zur Herausgabe vorgesehen, deren Erhe-
bung einer Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedarf.
Es bleibt zu prüfen, unter welchen Umständen die Beschwerdelegitimati-
on diesbezüglich zu bejahen ist.

3.5
Wird bezüglich der Beschwerdelegitimation auf den formellen Aspekt ab-
gestützt, in wessen Besitz sich die herauszugebenden Informationen be-
finden, ist die Beschwerdelegitimation stark eingeschränkt. Von der mate-
riellen Seite her betrachtet rechtfertigt es sich hingegen, die Beschwerde-
legitimation dann zu bejahen, wenn – vergleichsweise der Situation bei
Einvernahmeprotokollen – die herauszugebenden, im nationalen Strafver-
fahren erstellten Informationen einen engen Zusammenhang mit dem
Rechtshilfeersuchen aufweisen und sich der Beschwerdeführer darin zu
seiner persönlichen Situation äussert (vgl. supra E. 3.3, namentlich
1A.268/2004 vom 11. Februar 2005).

3.6
Die ungarischen Behörden ermitteln namentlich gegen den Beschwerde-
führer wegen Frauenhandels zum Zweck der Zwangsprostitution. Er habe
in Ungarn Geschädigte angeworben, gekauft und in die Schweiz ge-

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bracht, damit diese dort für ihn der Prostitution nachgehen. Die Staatsan-
waltschaft II des Kantons Zürich eröffnete wegen Menschenhandel, Frei-
heitsberaubung und Entführung, sexuelle Nötigung sowie Förderung der
Prostitution ein Verfahren gegen Unbekannt und liess verschiedene Ruf-
nummern überwachen. Aufgrund der Ermittlungen hat sich der Verdacht
erhärtet, dass der Beschwerdeführer eine der unbekannten beschuldigten
Personen ist.


Im vorliegenden Fall wurden die Telefonüberwachungen durch das Ober-
gericht des Kantons Zürich genehmigt (vgl. Verfahrensakten Staatsan-
waltschaft, Ordner 5). Sie waren demnach rechtmässig. Im Gegensatz zur
Erhebung von Informationen gemäss Art. 14 BÜPF, welche der Be-
schwerde nicht unterliegt (vgl. supra E. 3.4.2) stellt die Überwachung von
Telefongesprächen jedoch einen tiefschneidenden Eingriff in die Privat-
sphäre dar (BGE 133 IV 271 E. 2.6). Im vorliegenden Fall muss die Her-
ausgabe der aufgezeichneten Telefongespräche der Beschwerde unter-
liegen. Der Beschwerdeführer hat die überwachten Telefonanschlüssen
benutzt und die abgehörten Unterhaltungen geben Auskunft über die Si-
tuation des Beschwerdeführers (vgl. Verfahrensakten Staatsanwaltschaft).
So hat er sich unter anderem ausführlich mit F. unterhalten, welche sich
offensichtlich für ihn prostituierte und andere Frauen bei derselben Tätig-
keit überwachte und ihnen das Geld abnahm, welches sie – laut Telefon-
gesprächen – anschliessend dem Beschwerdeführer ablieferte. Ausser-
dem ergibt sich aus den Unterhaltungen, dass der Beschwerdeführer den
Frauen am Telefon Weisungen erteilte, wie sie bei ihrem Geschäft vorzu-
gehen haben, und dass er ihren Standort sowie die laufend erzielten Ein-
künfte überprüfte. Während Gesprächen mit C. erwähnte der Beschwer-
deführer ferner, er habe eine Frau geschlagen, und er müsse sich eine
neue kaufen (Verfahrensakten Staatsanwaltschaft, Ordner 3). Diese aus
der Abhörung gewonnenen Informationen stehen in einem engen Zu-
sammenhang mit dem Rechtshilfeverfahren. Der Beschwerdeführer ist
somit aufgrund seiner aufgezeichneten Aussagen von der Telefonüber-
wachung persönlich und direkt betroffen und daher beschwerdelegitimiert.

3.7
Die Beschwerdelegitimation ist jedoch bezüglich der Unterlagen zu
Transaktionen zu verneinen, welche mit Western Union getätigt wurden.
Sie wurden bei der E. Ldt. – Swiss Branch ediert und befanden sich nicht
im Besitz des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zu den aufgezeichneten
Telefongesprächen enthalten sie denn auch keine Informationen zur per-
sönlichen Situation des Beschwerdeführers oder spezifische Informatio-
nen zu seinen Bankkonten (vgl. supra E. 3.3). Bezüglich dieser Unterla-
gen liegt somit keine persönliche und direkte Betroffenheit vor.

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Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde lediglich mit Bezug auf die
abgehörten Telefongesprächen einzutreten.


4.
4.1
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, weder ihm
noch dem Beschwerdeführer sei das zur Herausgabe vorgesehene Ton-
material bekannt. Somit sei eine rechtsgenügende Stellungnahme betref-
fend des Rechtshilfeersuchens gar nicht möglich. Damit werde der An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt (act. 1, Ziff. II., 10 ff.).

4.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst
das Akteneinsichtsrecht (Art. 80b IRSG sowie durch Verweis in Art. 12
Abs. 1 IRSG auf Art. 26 und 27 VwVG; Urteil des Bundesgerichts
1A.57/2007 vom 14. September 2007, E. 2.1). Gemäss Art. 80b IRSG
können die Berechtigten Einsicht in die Akten nehmen, soweit dies für die
Wahrung ihrer Interessen notwendig ist. Einschränkungen des Aktenein-
sichtsrechts sind möglich nach Art. 80b Abs. 2 und 3 IRSG sowie in den in
Art. 27 VwVG erwähnten Fällen. Berechtigt im Sinne von Art. 80b Abs. 1
IRSG ist, wer Parteistellung hat, mithin, wer im Sinne von Art. 80h lit. b
IRSG beschwerdeberechtigt ist. Das Akteneinsichtsrecht umfasst mindes-
tens alle Unterlagen, welche für den Entscheid relevant sein können (TPF
2008 91 E. 3.2; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2008.165 vom
28. Oktober 2008 E. 3.2; PETER POPP, Grundzüge der internationalen
Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, S. 315 N. 463).


Das Recht angehört zu werden, ist formeller Natur. Eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die ausführende Behörde führt
nicht automatisch zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Nach der Rechtsprechung kann eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene Per-
son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die, wie die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, über die glei-
che Überprüfungsbefugnis wie die ausführende Behörde verfügt (vgl.
BGE 124 II 132 E. 2d m.w.H.; TPF 2009 49 E. 4.4; Entscheide des Bun-
desstrafgerichts RR.2007.50 vom 6. August 2007, E. 3.2; RR.2010.31
vom 14. April 2010, E. 5.2.2; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judi-
ciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl., Bern 2009, S. 437 N.
472). Allerdings kommt eine nachträgliche Heilung nur unter bestimmten
Voraussetzungen in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf
vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nach-
träglich geheilt werden, ansonsten die für das erstinstanzliche Verfahren

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vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (BGE 126 II
111 E. 6b/aa S. 123 f.; 124 II 132 E. 2d; Urteil des Bundesgerichts
1C_560/2011 vom 20. Dezember 2011, E. 2.2). Eine Heilung kommt
grundsätzlich nur für eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung
der Parteirechte in Frage (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437 f.; 126 V 130
E. 2b S. 132).

4.3
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass dem Beschwerdeführer
das Tonmaterial nicht zur Verfügung stand, macht aber auch keine Ver-
weigerungsgründe i.S.v. Art. 27 VwVG geltend. Dem Beschwerdeführer
kommt im vorliegenden Rechtshilfeverfahren bezüglich des Tonmaterials
Parteistellung zu. Er hat somit das Recht diejenigen Akten einzusehen,
welche für die Wahrung seiner Interessen notwendig sind. Wie der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zutreffend ausführt, ist es für eine
angemessene Vertretung im Rechtshilfeverfahren unumgänglich, über-
haupt Kenntnis von den an die ersuchenden Behörden herauszugeben-
den Informationen zu haben. Indem die Beschwerdegegnerin die Heraus-
gabe von Tonmaterial verfügte, ohne dem Beschwerdeführer die Gele-
genheit zu geben, davon Kenntnis zu nehmen, hat sie dessen rechtliches
Gehör verletzt. Bei der Qualifizierung einer Gehörsverletzung als schwer-
wiegende kommt es nicht auf das subjektive Verschulden der Behörde an.
Entscheidend sind die Auswirkungen auf die Betroffenen. Daher kann
auch ein offensichtliches Versehen der Behörde als schwerwiegende und
somit heilungsausschliessende Gehörsverletzung qualifiziert werden (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts E-889/2008 vom 17. März 2008, E.
4.5). Die festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist eine schwere
Verletzung von Verfahrensrechten, was nach ständiger Praxis des Bun-
desgerichts die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Folge hat
(Art. 61 Abs. 1 VwVG; TPF 2009 49 E. 4.3; PHILIPPE WEISSENBERGER, in:
Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.],
Praxiskommentar
VwVG,
Zü-
rich/Basel/Genf 2009, N. 18 zu Art. 61). Das Tonmaterial liegt auch der
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts nicht vor. Eine Heilung der
Gehörsverletzung ist auch bereits aus diesem Grunde ausgeschlossen.

4.4
Die Beschwerde ist demnach bezüglich der zur Herausgabe vorgesehe-
nen Tonbandaufnahmen gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist in
diesem Umfang aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG), welche dem Beschwerdeführer das he-
rauszugebende Tonmaterial zur Kenntnis zuzustellen und anschliessend
neu zu verfügen hat.



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5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind aufgrund des weit überwiegen-
den Obsiegens des Beschwerdeführers keine Gerichtsgebühren aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. d StBOG). Ge-
mäss Praxis der Beschwerdekammer wird dem Beschwerdeführer bei
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, welche während
des Beschwerdeverfahrens nicht geheilt werden kann, eine Entschädi-
gung zugesprochen (TPF 2008 172 E. 7.2). Vorliegend hat der Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers keine Honorarnote eingereicht. Seine Be-
schwerdeschrift umfasst vier Seiten. In Anbetracht von Arbeitsaufwand
und Schwierigkeit des Verfahrens erscheint eine Entschädigung von ins-
gesamt Fr. 1’200.-- inkl. MwSt. als angemessen (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a
sowie Art. 12 des Reglement des Bundesstrafgerichts vom 31. Au-
gust 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundes-
strafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]; Entscheid des Bundesstrafge-
richts RR.2011.155 vom 6. September 2011, E. 6.3) Damit wird das Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.

- 12 -


Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen soweit darauf eingetreten wird.

2.
Ziffer 1 a) der angefochtenen Schlussverfügung vom 15. August 2011 wird
im Sinne der Erwägungen aufgehoben.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos
abgeschrieben.

5.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesstrafgericht mit insgesamt Fr. 1'200.-- inkl. MwSt. zu entschä-
digen.



Bellinzona, 31. Januar 2012

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Die Vorsitzende:





Die Gerichtsschreiberin:



Zustellung an

-
Rechtsanwalt Nathan Landshut
-
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
-
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe


Rechtsmittelbelehrung
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn
Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde
eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von
Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem
Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1
BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme
bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im
Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).