bstger · BV.2012.42 · 2013-02-06 · de

Amtshandlung (Art. 27 Abs. 1 und 3 VStrR). Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV).

Beschluss vom 6. Februar 2013
Beschwerdekammer
Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz,
Andreas J. Keller und Cornelia Cova,
Gerichtsschreiber Miro Dangubic

Parteien


A.,

Beschwerdeführer 1

B.,

Beschwerdeführerin 2


gegen



EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,

Beschwerdegegnerin


Gegenstand

Amtshandlung (Art. 27 Abs. 1 und 3 VStrR)
Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l


Geschäftsnummer: BV.2012.42,43
BP.2012.77,78



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Sachverhalt:

A.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) führt
die Strafuntersuchung 81.08.021 wegen des Verdachts der Widerhandlun-
gen gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele
und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52).


B.
Im Rahmen dieses Verfahrens wurden mit Beschlagnahmeverfügung vom
23. Juli 2008 ein Spielautomat "Volle Dose" und ein weiterer Spielautomat,
welcher auf der Beschlagnahmeverfügung mit "Wettbewerb" bezeichnet
wird, beschlagnahmt. Gestützt auf die Ausführungen zur Sistierungsverfü-
gung vom 24. Oktober 2012 ist davon auszugehen, dass es sich beim mit
"Wettbewerb" bezeichneten Spielautomaten um einen Spielautomat der
Kategorie "Super Competition" handelt. Weiter wurden mit Beschlagnah-
meverfügungen vom 1. Oktober 2008 ein Spielautomat "Super Competiti-
on" und zwei Spielautomaten "World Cup" beschlagnahmt. Zudem wurde
mit Verfügung vom 4. März 2009 der am 6. Januar 2009 durch die Kan-
tonspolizei Aargau im Spielsalon C. in U. sichergestellte Spielautomat "Su-
per Competition" beschlagnahmt.


C.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2011 sistierte die ESBK das Strafverfahren
81.08.021 bis zum Endentscheid im Verwaltungsverfahren betreffend Qua-
lifikation des Spielautomaten "Super Competition".


D.
Mit Urteilen vom 10. April 2012 hat das Bundesgericht festgestellt, dass der
Spielautomat "Super Competition" die Kriterien eines Glücksspielautoma-
ten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG erfüllt (Urteile des Bundesgerichts
2C_693/2011 und 2C_744/2011 vom 10. April 2012).


E.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 sistierte die ESBK das Strafverfahren
81.08.021 bis zum Endentscheid im Verwaltungsverfahren 512-006 und
512-018 betreffend Qualifikation der Spielautomaten "World Cup" und "Vol-
le Dose".



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F.
Gegen diese Verfügung gelangten A. und B. mit Beschwerden vom 26. Ok-
tober 2012 an den Direktor der ESBK. Sie beantragen die Aufhebung der
Sistierverfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
G.
Mit Beschwerdeentscheid vom 14. November 2012 wies der Direktor der
ESBK die Beschwerden vom 26. Oktober 2012 ab (act. 1.1).


H.
Gegen den Beschwerdeentscheid gelangen A. und B. mit Beschwerden
vom 19. November 2012 an die Beschwerdekammer des Bundesstrafge-
richts. Sie beantragen die Aufhebung des Beschwerdeentscheids vom
14. November 2012 und der Sistierverfügung vom 24. Oktober 2012 unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem beantragen sie unentgeltliche
Rechtspflege (act. 1).


I.
Als Beilage des Schreibens vom 3. Dezember 2012 liess die ESBK die Ver-
fahrensakten der Strafuntersuchung 81.08.021 der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts zukommen (act. 3).


J.
Mit Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2013 beantragt die ESBK die Ab-
weisung der Beschwerden unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdefüh-
rer (act. 5). Mit Beschwerdereplik vom 4. Februar 2013 hielten die Be-
schwerdeführer an ihren in der Beschwerde gestellten Anträgen fest
(act. 8).



Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.
Die Beschwerden vom 19. November 2012 sind absolut identisch. Deshalb
rechtfertigt
es sich, die Verfahren BV.2012.42/ BP.2012.77 und
BV.2012.43/ BP.2012.78 zu einem zu vereinigen und mit einem einzigen
Beschluss zu erledigen (vgl. BGE 126 V 283 E. 1 S. 285; Urteile des Bun-
desgerichtes 6S.709 + 6S.710/2000 vom 26. Mai 2003, E. 1; 1A.60 – 62
vom 22. Juni 2000, E. 1a; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998,
Nr. 155 S. 54 f.).


2.


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2.1
Art. 57 Abs. 1 SBG besagt, dass bei der Verfolgung von Widerhandlungen
gegen das SBG das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwal-
tungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zur Anwendung gelangt. Verfolgende
Behörde ist dabei das Sekretariat der ESBK.

2.2
Gegen einen Beschwerdeentscheid im Sinne von Art. 27 Abs. 2 VStrR
kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde ge-
führt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Zur
Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid
ist innert drei Tagen, nachdem dieser dem Beschwerdeführer eröffnet wor-
den ist, schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28
Abs. 3 VStrR). Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen
auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die
Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeent-
scheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens zulässig (Art. 27 Abs. 3
VStrR).

Der angefochtene Beschwerdeentscheid vom 14. November 2012 wurde
den Beschwerdeführern am 15. November 2012 zugestellt. Die Beschwer-
den vom 19. November 2012, welche gleichentags bei der Post aufgege-
ben wurden, erfolgten demnach fristgerecht (Art. 31 Abs. 2 VStrR i.V. m.
Art. 90 und Art. 91 Abs. 1 und 2 StPO). Da die weiteren Eintretensvoraus-
setzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben, ist auf die Beschwerden
einzutreten.


3.

3.1
Das VStrR enthält keine explizite Bestimmungen zur Sistierung eines lau-
fenden Verfahrens. Dennoch muss auch im Verwaltungsstrafverfahren die
Möglichkeit einer Sistierung bestehen. Denn das Rechtsinstitut der Sistie-
rung eines laufenden Verfahrens ist im Schweizerischen Strafprozessrecht
verwurzelt und durch sie wird die Rechtsstellung des Beschuldigten nicht
verschlechtert – sie bewirkt keine Unterbrechung der Verfolgungsverjäh-
rung (FREI, Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich/Basel/Genf 2008,
Art. 145 MStP N. 92). Zudem hat die Untersuchungsbehörde ohnehin eine
faktische Möglichkeit das Verfahren vorläufig einzustellen, indem sie näm-
lich während eines bestimmten Zeitraumes keine Untersuchungshandlun-
gen vornimmt. Da sie mit Erlass einer Verfügung bloss Transparenz

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schafft, wäre es nicht zweckmässig, ihr die Möglichkeit einer Sistierung ab-
zusprechen.

3.2
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass sie die Strafuntersuchung
81.08.021 im Hinblick auf das Qualifikationsverfahren gemäss Art. 61 Abs. 1
der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielban-
ken (Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521) bezüglich der Qualifika-
tion der Spielautomaten "Volle Dose" und "World Cup" sistiert habe. Da
erst im Qualifikationsverfahren festgestellt werde, ob es sich bei "Volle Do-
se" und "World Cup" um Glücksspielautomaten im Sinne des Spielbanken-
gesetzes handle, sei dieses für den Fortgang des Verwaltungsstrafverfah-
rens ausschlaggebend.

3.3
Eine Sistierung eines laufenden Strafverfahrens ist insbesondere zulässig,
wenn der Ausgang eines anderen Verfahrens massgebend für den Fort-
gang des strafrechtlichen Verfahrens ist (OMLIN, Basler Kommentar, Frei-
burg/Luzern/Lausanne 2010, Art. 314 StPO N. 14). Folglich ist vorliegend
zu prüfen, ob der Ausgang des Verwaltungsverfahrens bezüglich der Quali-
fikation der Spielautomaten "Volle Dose" und "World Cup" massgebend für
den Fortgang des Strafverfahrens 81.08.021 ist.

Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspiel-
automaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der
Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 VSBG). Die Kommission entscheidet
auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautoma-
ten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten han-
delt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der einge-
reichten Unterlagen anordnen (Art. 64 Abs. 1 VSBG).

Art. 56 Abs.1 lit. c SBG stellt denjenigen unter Strafe, der Spielsysteme
oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zu-
lassung zum Zweck des Betriebs aufstellt.

Das Bundesgericht hat in BGE 138 IV 106 E. 5.3.2 bezüglich Art. 56 SBG
folgendes festgehalten:

"Der Betrieb eines Spielautomaten ausserhalb einer konzessionierten Spielbank
kann diesen Straftatbestand nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der
Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert wor-
den ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wir-
kung haben. Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann der Tatbestand von Art.
56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem

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in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid
zuständigen ESBK um einen Glückspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der
Feststellungsverfügung der ESBK können durch den Betrieb des Automaten allen-
falls andere Tatbestände erfüllt werden, etwa der Tatbestand von Art. 56 lit. c
SBG".

Folglich kann vor Erlass einer Feststellverfügung der Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG - im Gegensatz zu lit. a desselben - erfüllt sein. Der
Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG setzt voraus, dass Spielsysteme
oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zu-
lassung zum Zwecke des Betriebs aufgestellt werden. Ob es sich bei "Volle
Dose" und "World Cup" um Glückspielautomaten im Sinne von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG handelt, lässt sich zurzeit nicht abschliessend be-
urteilen, da das Qualifikationsverfahren gemäss Art. 61 ff. VSBG nicht ab-
geschlossen ist. Erst nach Abschluss des Qualifikationsverfahrens lässt
sich beurteilen, ob "Volle Dose" und "World Cup" die Kriterien eines
Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG erfüllen und unter
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG subsumiert werden können. Folglich erfolgte die
Sistierung der Strafuntersuchung 81.08.021 durch die Beschwerdegegnerin
zu Recht.

3.4
Gegen die Sistierverfügung bringen die Beschwerdeführer vor, dass der
Grundsatz der Legalität und der Vertrauensgrundsatz verletzt seien
(act.1, Ziff. 5). Sinngemäss machen sie damit geltend, dass die Strafunter-
suchung nicht sistiert, sondern eingestellt hätte werden sollen, da kein
Straftatbestand erfüllt sei bzw. ein Schuldausschlussgrund diesen unan-
wendbar macht.

Soweit die Beschwerdeführer die Verletzung des Grundsatzes der Legalität
rügen, ist ihnen entgegen zu halten, dass Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG das ih-
nen vorgeworfene Verhalten unter Strafe stellt (vgl. oben). Somit besteht
eine Rechtsgrundlage für die Verfolgung und diese Rüge erweist sich als
unbegründet.

Die Verletzung des Vertrauensgrundsatzes vermag einen Verbotsirrtum
gemäss Art. 21 StGB zu Begründen. Art. 21 StGB sagt, dass wer bei der
Begehung der Tat nicht weiss oder nicht wissen kann, dass er sich rechts-
widrig verhält, nicht schuldhaft handelt. Ein unvermeidbarer Irrtum kann
u.a. vorliegen, wenn die zuständige Behörde durch ständige bzw. systema-
tische Duldung eines an sich vorschriftswidrigen Verhaltens den Vertrau-
ensschutz von Art. 9 BV auslöst (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizeri-
sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen,

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Art. 21 N. 9). Zuständig für die Qualifizierung von Spielautomaten ist die
ESBK. Da vorliegend weder aktenkundig ist noch behauptet wird, dass die
ESBK die vorliegend zur Diskussion stehenden Spielautomaten systema-
tisch geduldet hätte, können sich die Beschwerdeführer nicht auf Vertrau-
ensschutz berufen. Folglich kann auch kein Verbotsirrtum vorliegen und
diese Rüge erweist sich ebenfalls als unbegründet.

3.5
Von einer blossen Sistierung wäre abzusehen gewesen, wenn die Gegens-
tand des Strafverfahrens bildenden Sachverhalte bereits verjährt wären.
Dies ist allerdings nicht der Fall. Art. 57 Abs. 2 SBG ist "lex specialis" zu
Art. 11 Abs. 1 VStrR (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht
und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 83) und gemäss Art.
57 Abs. 2 SBG würden Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes
in fünf Jahren verjähren. Diese Bestimmung wurde jedoch (noch) nicht an
den neuen AT StGB angepasst. Gemäss Art. 57 Abs. 2 SBG i.V.m. Art. 333
Abs. 6 lit. b StGB würden Übertretungen im Sinne von Art. 56 SBG in zehn
Jahren verjähren. Die Verjährungsfrist für Vergehen im Sinne des Spiel-
bankengesetzes beträgt hingegen lediglich sieben Jahre (Art. 57 Abs. 1
Satz 1 SBG i.V.m. Art. 2 VStrR und Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Das Bun-
desgericht hielt dazu fest, es könne nicht sein, dass für Übertretungen eine
längere Verjährungsfrist gelte als für nach dem gleichen Gesetz zu ahn-
denden Vergehen. Führe die Regelung von Art. 336 Abs. 6 StGB im Ne-
benstrafrecht dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist
als für Vergehen desselben Gesetzes gelte, reduziere sich die für Übertre-
tungen geltende Verjährungsfrist entsprechend. Die Verjährungsfrist für
Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes betrage daher gleich wie
die Verjährungsfrist für die Vergehen im Sinne dieses Gesetzes sieben
Jahre (Urteil des Bundesgerichtes 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011, E.
5.2 mit Hinweis auf BGE 134 IV 328 E. 2.1). Somit verjähren vorliegend die
den Beschwerdeführern vorgeworfenen Übertretungen nach sieben Jahren.

3.6
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen.


4.

4.1
Gemäss Art. 25 Abs. 4 VStrR richtet sich die Kostenpflicht im Beschwerde-
verfahren vor der Beschwerdekammer nach Art. 73 StBOG; Art. 73 StBOG
verweist seinerseits auf das Reglement des Bundesstrafgerichts vom 31.
August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundes-
strafverfahren (BStKR; SR 173.713.162), welches gemäss seinem Art. 22
Abs. 3 grundsätzlich auch auf Verfahren Anwendung findet, die im Zeit-
punkt seines Inkrafttretens hängig sind. Da dem BStKR jedoch keine Rege-

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lung über die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und Ver-
teilung der Gerichtskosten zu entnehmen ist, ist ergänzend die Regelung
des BGG anzuwenden, was auch der bisherigen gesetzlichen Regelung
entspricht (vgl. den Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2011.2 vom
16. März 2011, E. 2).

4.2
Die Beschwerdekammer befreit eine Partei, die nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten,
sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 64 Abs. 1 BGG ana-
log) und bestellt dieser einen Anwalt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist (Art. 64 Abs. 2 BGG analog). Gemäss der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen,
wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Ver-
lustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; 134 I 92
E. 3.2.1; 129 I 129 E. 2.3.1).

Anhand des oben Ausgeführten erweisen sich die Beschwerden offensicht-
lich als aussichtslos im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGG. Demzufolge ist das
Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege und Ver-
beiständung abzuweisen.

4.3
Als unterliegende Partei haben somit die Beschwerdeführer die Kosten zu
tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG analog). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'000.--
festzusetzen und den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit
aufzuerlegen.


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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1.
Die Verfahren BV.2012.42/ BP.2012.77 und BV.2012.43/ BP.2012.78 wer-
den vereinigt.

2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.

3.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.

4.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern mit solida-
rischer Haftbarkeit auferlegt.

Bellinzona, 7. Februar 2013

Im Namen der Beschwerdekammer
des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:









Zustellung an

-
A.
-
B.
-
Eidgenössische Spielbankenkommission




Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.