bstger · TPF 2017 103 · 2016-11-25 · de

Herausgabe zur Rückerstattung; massgeblicher Sachverhalt; doppelte Strafbarkeit

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communication imposée par l’art. 15 LLCA est un devoir de l’autorité»; 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF160017 vom 
25. November 2016 E. 4.3; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich 
KG070030 vom 6. Dezember 2007 E. 4). Zuständig zur Beurteilung der 
Frage, ob bestimmte Vorfälle die Berufsregeln verletzen könnten, ist die 
Aufsichtsbehörde. Sie kann nach Erhalt einer Meldung nach Art. 15 Abs. 2 
BGFA zu einer eigenen Beurteilung bezüglich der disziplinarischen 
Relevanz der Vorgänge gelangen (POLEDNA, Kommentar zum 
Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 15 BGFA N. 8). Die Beschwerdekammer 
ist dagegen nicht zuständig, den von der Vorinstanz an den 
Beschwerdeführer 2 gerichteten Vorwurf der möglichen Verletzung der 
Berufsregeln zu beurteilen. Entgegen den Ausführungen der 
Beschwerdeführer ist bezüglich der angefochtenen Mitteilung keine 
Nichtigkeit anzunehmen. Der Umstand, dass es an einer Grundlage zur 
Durchführung einer Hauptverhandlung fehlte (siehe oben E. 2.3.4 und 
2.3.5), bedeutet nicht, dass kein Verfahren mehr hängig war. Der 
Einzelrichter war demnach zuständig bzw. verpflichtet, die das Verfahren 
abschliessende Abschreibungsverfügung zu erlassen. Die angefochtene 
Meldung an die Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die 
Anwältinnen und Anwälte wurde in diesem Rahmen angekündigt. Dass 
diese Verfügungen bzw. die Ankündigung der Meldung im Rahmen der 
Hauptverhandlung und nicht im schriftlichen Verfahren ergangen sind, stellt 
keinen Nichtigkeitsgrund dar. 
 
4. Die von den beiden Beschwerdeführern gemeinsam erhobene 
Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen. Die dem 
Beschwerdeführer 1 mit Verfügung vom 3. März 2017 auferlegte 
Ordnungsbusse ist aufzuheben. Im Übrigen ist auf die Beschwerde mangels 
zulässigem Anfechtungsobjekt nicht einzutreten. 
 
 
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19. Extrait de l’arrêt de la Cour des plaintes dans la cause A. Ltd, B. Ltd, C. 
Ltd, D. LLC et E. Ltd contre Ministère public du canton de Genève du 
22 août 2017 (RR.2017.42, RR.2017.43, RR.2017.44, RR.2017.45, 
RR.2017.46) 
 
Remise pour restitution; état de fait pertinent; double incrimination 
 
Art. 74a EIMP 
 


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Est seul pertinent pour l’autorité suisse traitant une demande en restitution 
l’état de fait définitivement retenu dans l’Etat requérant au terme de la 
procédure pénale menée par celui-ci (consid. 3.4.1). 
Dans l’examen de la double incrimination, il y a lieu d’analyser les faits à 
l’aune du droit suisse, et non de comparer «abstraitement» une disposition 
légale suisse à une de celles appartenant à l’ordre juridique de l’Etat requérant 
(consid. 3.4.2). 
 
Art. 74a IRSG 
 
Für die schweizerische Behörde, welche ein Gesuch um Herausgabe zur 
Rückerstattung behandelt, ist allein der am Ende des im ersuchenden Staat 
durchgeführten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt massgeblich (E. 
3.4.1). 
 
Bei der Prüfung der doppelten Strafbarkeit erfolgt eine Subsumtion des 
massgeblichen Sachverhalts unter einen Tatbestand des schweizerischen 
Rechts. Es ist nicht einfach «abstrakt» eine schweizerische 
Gesetzesbestimmung mit einer Norm aus der Rechtsordnung des ersuchenden 
Staates zu vergleichen (E. 3.4.2). 
 
Consegna a scopo di restituzione; fattispecie determinante; doppia punibilità 
 
Art. 74a AIMP 
 
Di rilievo, per l’autorità elvetica che tratta una domanda di restituzione, è 
unicamente la fattispecie accertata definitivamente nello Stato richiedente al 
termine della procedura penale da quest’ultimo condotta (consid. 3.4.1). 
 
Nell’ambito dell’esame della doppia punibilità si impone di analizzare i fatti 
alla luce del diritto svizzero, non di confrontare «astrattamente» una 
disposizione legale svizzera con una disposizione dell’ordine giuridico dello 
Stato richiedente (consid. 3.4.2). 
 
 
Résumé des faits: 
 
Le 17 février 2010, les autorités norvégiennes ont requis la coopération des 
autorités suisses dans le cadre d’une enquête diligentée du chef d’abus de 
confiance aggravé au sens des art. 275 et 276 du Code pénal norvégien (CP-
Nor.). L’autorité requérante s’intéressait en particulier au dénommé F. et 
aux sociétés G. AS et B. Ltd. Dans le cadre de ses investigations, le parquet 
norvégien a mis à jour le fait que F., soupçonné d’avoir détourné des fonds 


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au préjudice de G. AS, serait l’ayant droit économique de nombreux 
comptes ouverts auprès d’établissements de la place helvétique. L’autorité 
requérante a produit un jugement définitif et exécutoire norvégien du 
9 décembre 2011 reconnaissant F. coupable d’abus de confiance aggravé au 
sens des art. 275 et 276 CP-Nor. et le condamnant à une peine privative de 
liberté de six ans. Le Ministère public du canton de Genève (MP-GE), à qui 
l’Office fédéral de la justice (OFJ) avait délégué la cause pour exécution, 
est entré en matière le 24 mars 2010 et a admis la demande le 20 janvier 
2017; il a alors ordonné le transfert à la Norvège des avoirs déposés sur cinq 
comptes bancaires, détenus respectivement par A. Ltd, B. Ltd, C. Ltd, D. 
LLC et E. Ltd. Celles-ci ont déféré les décisions de l’OFJ en question 
devant le TPF. 
 
La Cour des plaintes a joint les recours des sociétés précitées, qu’elle a 
admis; elle a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au MP-GE 
pour nouvelle décision. 
 
 
Extrait des considérants: 
 
3.4 [Considérer, comme l’a fait le MP-GE, que les faits retenus pour entrer 
en matière, en mars 2010, sur la demande d’entraide norvégienne relevaient 
en droit suisse de la gestion déloyale au motif que les éléments constitutifs 
de l’art. 158 CP sont en tous points identiques à ceux de l’art. 275 CP-Nor.] 
méconnaît, à un double titre, les principes et règles applicables à l’examen 
de la double incrimination dans le domaine de l’entraide pénale 
internationale rappelés ci-avant […]. 
 
3.4.1 Il se fonde d’abord sur un état de fait ressortant d’une demande 
d’entraide antérieure au jugement confiscatoire norvégien. Selon l’autorité 
d’exécution, les faits déterminants seraient ceux retenus dans l’ordonnance 
d’entrée en matière du 24 mars 2010 rendue en lien avec la demande 
norvégienne du 17 février 2010, soit les suivants: 
 
«F. est suspecté d’avoir, en sa qualité d’administrateur de la société G. AS 
– détenue à raison de 30 % par F. et à raison de 70 % par I. SA en Suisse – 
fait en sorte que celle-ci transfère, entre 1996 et 2009, un montant d’au 
moins NOK 221.8 millions aux sociétés B. LTD (…) et C. LTD (…), sociétés 
qu’il contrôlait, sur la base de factures fictives et, dès lors, sans que G. AS 
ne reçoive aucune contrepartie en échange de ces paiements». 
 


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Or si la demande initiale – du 17 février 2010 – porte certes sur le complexe 
de faits ayant finalement conduit au jugement confiscatoire de décembre 
2011, seul celui-ci constitue le fondement de la demande en restitution des 
avoirs bloqués en Suisse. C’est donc à l’aune des faits définitivement 
retenus au terme de la procédure pénale dans l’Etat requérant que l’autorité 
helvétique doit – et aurait dû – traiter la demande en restitution. Dès lors 
que la décision entreprise ne consacre pas une seule ligne à l’examen des 
faits figurant dans le jugement confiscatoire, pas même par renvoi, force est 
de retenir que la question de la double incrimination ne peut, pour cette 
raison déjà, avoir été traitée dans le respect des règles applicables. 
 
Pareil constat est confirmé par le fait que si la demande d’entraide initiale et 
l’ordonnance d’entrée en matière du 24 mars 2010 retiennent, sans autre 
précision, que G. AS était «détenue à raison de 30 % par F. et à raison de 
70 % par I. SA en Suisse», le jugement confiscatoire répète pour sa part à 
l’envi que F. était – à tout le moins jusqu’au 31 décembre 2008 – le seul et 
unique ayant droit économique de I. SA, avec pour conséquence qu’il était 
le seul et unique ayant droit économique de G. AS (v. infra consid. 3.4.2). 
Or ce point est essentiel au moment d’examiner la double incrimination 
sous l’angle de l’art. 158 CP (v. infra, ibidem). 
 
3.4.2 Le MP-GE procède ensuite de la prémisse erronée selon laquelle il 
suffirait de comparer littéralement les éléments constitutifs de l’infraction 
retenue dans l’Etat requérant avec ceux d’une infraction réprimée en Suisse. 
Si, dans le domaine de l’entraide internationale, le principe de la double 
incrimination s’applique certes de manière abstraite (v. ATF 136 IV 179 
consid. 2), cela signifie uniquement que les faits tels que présentés par 
l’autorité requérante devraient être punissables si le droit pénal suisse leur 
était applicable. Il s’agit donc de procéder à un examen des faits à l’aune du 
droit suisse, et non de comparer «abstraitement» deux dispositions légales, 
l’une étrangère, l’autre suisse. 
 
En l’espèce, la décision entreprise se fonde sur l’art. 158 CP, disposition 
réprimant la gestion déloyale. Il ressort du jugement confiscatoire norvégien 
que F. était – à tout le moins jusqu’au 31 décembre 2008 – le seul et unique 
ayant droit économique de G. AS; v. supra consid. 3.4.1 in fine), société 
dont les comptes ont été débités, sans contrepartie, d’un total de 221.8 mios 
de couronnes norvégiennes, et dont une part a finalement été versée sur les 
comptes suisses objets de la mesure ici contestée. Si la Haute Cour 
considère que l’infraction de gestion déloyale est certes envisageable à 
l’encontre d’une société dite «unipersonnelle», elle a confirmé encore 
récemment sa jurisprudence selon laquelle une telle infraction n’est réalisée 


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que si l’acte de disposition opéré par l’auteur conduit à ce que la fortune 
nette de la société soit inférieure au capital-social et aux réserves légales 
(ATF 141 IV 104 consid. 3.2 et les réf. cit.; v. également l’arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_326/2012 du 14 janvier 2013 consid. 2.5.5). Est dès lors 
déterminante, dans le cas d’espèce, la question de savoir si F. a porté 
atteinte à la fortune de sa société dans une mesure telle qu’elle n’équivalait 
plus au capital-social et aux réserves légales, respectivement à l’équivalent 
prévu par le droit applicable à la société concernée (v. ATF 141 IV 104 
précité). En d’autres termes, l’autorité d’exécution devait, dans son examen, 
déterminer dans quelle mesure le comportement reproché à F. dans le 
jugement confiscatoire norvégien – soit le «détournement» des montants 
finalement parvenus sur les comptes en Suisse – l’a véritablement été au 
préjudice de la société G. AS, et ce aux conditions arrêtées par la 
jurisprudence susmentionnée. 
 
 
 
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20. Auszug aus dem Beschluss der Beschwerdekammer in Sachen A. AG 
gegen Eidgenössische Zollverwaltung vom 6. September 2017 
(BV.2017.26) 
 
Verwaltungsstrafrecht; Geltungsbereich; Akteneinsicht 
 
Art. 36 VStrR, Art. 26 ff., 27 Abs. 1 lit. c VwVG 
 
Auch nach Inkrafttreten der StPO und des StBOG am 1. Januar 2011 bleibt 
das VStrR auf Fälle der Bundesgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen 
anwendbar. Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind 
die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (E. 1.2). Die 
StPO kann zur Auslegung des VStrR beigezogen werden (E. 1.3). 
 
Mit der Verweisung auf das VwVG erfährt das Akteneinsichtsrecht im 
Verwaltungsstrafverfahren nicht nur in persönlicher und sachlicher, sondern 
auch in zeitlicher Hinsicht eine Regelung, weshalb sich diesbezüglich eine 
Übernahme der Regelung der StPO verbietet (E. 4.2). Die Verweigerung der 
Akteneinsicht, weil das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen 
Untersuchung es erfordert, darf nur solange aufrechterhalten bleiben, wie für 
die laufende Untersuchung eine tatsächliche Gefährdung besteht (E. 4.3).