bstger · RR.2009.159 · 2010-03-08 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux Etats-Unis. Saisie conservatoire (art. 33a OEIMP). Conditions de recevabilité de la requête de levée d'une mesure de blocage (art. 11 al. 1 let. a ch. 1 LTEJUS).

Arrêt du 8 mars 2010
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher,
le greffier Philippe V. Boss



Parties

LA SOCIÉTÉ A., représentée par Mes Saverio Lem-
bo et Anne Valérie Julen-Berthod, avocats,
recourante


contre





OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, OFFICE CEN-
TRAL USA,
partie adverse




Objet

Saisie conservatoire (art. 33a OEIMP)

Conditions de recevabilité de la requête de levée
d’une mesure de blocage (art. 11 al. 1 let. a ch. 1
LTEJUS)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2009.159





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Faits:

A.
Saisi d’une demande d’entraide judiciaire du 9 juillet 2008 émanant des
Etats-Unis, l’office central USA a ordonné le 10 juillet 2008 le blocage des
comptes ouverts par la société A. à la banque B. à Genève. A réception de
dite ordonnance, la banque B. a fait savoir, le 14 août suivant, qu’elle
n’avait identifié qu’une seule relation, portant le compte n° 1 et intitulé C., et
qu’elle avait procédé à son blocage. Les valeurs qui s’y trouvaient se mon-
taient alors à USD 14 724 217.--. Précédemment, à savoir le 4 mai 2006,
une enquête de police judiciaire contre D. et E. avait également été ouverte
par le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) pour
blanchiment d’argent (art. 305bis CP) et défaut de vigilance en matière
d’opérations financières (art. 305ter CP). Celle-ci avait été étendue le 29 dé-
cembre 2006 à la prévention de faux dans les titres (art. 251 CP). Dans ce
cadre, le MPC avait ordonné le 4 mai 2006 le séquestre pénal du compte
susmentionné. A cette époque, les valeurs qui s’y trouvaient se montaient
alors à USD 13 568 979.--. Suite à un recours formé par la société A. et D.
à la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, elles ont été portées à
USD 5 921 491.20 (arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2008.45 du 16 sep-
tembre 2008, act. 1.9), puis à USD 4 189 190.-- le 22 octobre 2008 suite à
une requête en rectification (act. 1.11).

En résumé, D. est soupçonné d’avoir proposé au public et vendu sans au-
torisation des imitations de logiciels produits par la société F. qu’il faisait
passer pour des originaux. Après avoir transité par divers comptes, les
produits des ventes auraient abouti sur le compte n° 1 ouvert dans les li-
vres de la banque B. Il est par ailleurs reproché à D. d’avoir utilisé l’identité
de ses employés brésiliens, dont E., pour l’ouverture du compte C. et
d’avoir désigné celui-ci de manière mensongère comme étant l’ayant droit
économique du compte.


B.
La société A. ayant consenti à la transmission facilitée de la documentation
du compte n° 1 ouvert à la banque B., celle-ci a été transmise aux Etat-
Unis le 3 octobre 2008. Au terme d’un échange de correspondance avec
l’autorité américaine et après que la société A. a pu se déterminer, l’office
central USA a, par décision incidente du 31 mars 2009 comportant huit pa-
ges, confirmé le blocage sur l’intégralité des valeurs déposées sur le
compte susmentionné, en attendant qu’elles soient, le cas échéant, remi-
ses aux autorités américaines sur la base d’une décision de confiscation.
Le 27 avril 2009, la société A. a déposé un recours contre cette décision,
en soutenant en substance que le blocage devait être levé s’agissant des

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valeurs dépassant USD 4 189 190.--, montant correspondant au séquestre
confirmé par la Ire Cour des plaintes. L’office central USA conclut au rejet
du recours et se réfère pour le surplus au contenu de la décision attaquée.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.



La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 4 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTPF;
RS 173.71), mis en relation avec les art. 17 al. 1bis de la loi fédérale du
3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d’Amérique sur
l’entraide judiciaire en matière pénale (LTEJUS; RS 351.93) et 9 al. 3 du
règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître
des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d’entraide rendues par l’office central USA.

1.2 L’entraide judiciaire entre les Etats-Unis d’Amérique et la Confédération
suisse est régie par le Traité du 25 mai 1973 sur l’entraide judiciaire en ma-
tière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la LTEJUS. La loi fédérale sur
l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP;
RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) sont appli-
cables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y
relative (ATF 130 II 337 consid. 1; 124 II 124 consid. 1a p. 126).

1.3 A qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement tou-
ché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 17a LTEJUS). Détentrice des fonds
visés par la décision entreprise, la société A. (ci-après: la recourante) a
qualité pour recourir. Il s’ensuit que le présent recours est recevable
(s’agissant du délai de recours, cf. infra consid 2.4).


2.
Le 31 mars 2009, l’office central USA a rendu une décision incidente
confirmant le blocage sans exiger de la personne touchée qu’elle invoque
l’existence d’un risque de préjudice immédiat et irréparable au sens de l’art.
11 al. 1 let. a ch. 1 LTEJUS. L’autorité justifie son interprétation de la ma-
nière suivante: le titulaire d’un compte bloqué qui consentirait par hypo-

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thèse à une transmission simplifiée de ses documents (art. 12a LTEJUS)
devrait rendre vraisemblable l’existence d’un dommage immédiat et irrépa-
rable pour obtenir que l’autorité examine le bien-fondé du blocage, tandis
que le titulaire qui s’oppose à la transmission et au blocage n’aurait pas à
apporter une telle preuve (art. 17 al. 1 LTEJUS). En d’autres termes, cela
reviendrait à prétériter celui qui consent partiellement à l’entraide par rap-
port à celui qui fait usage de toutes les voies de droit à sa disposition
(cf. act. 1.2, n° 6e p. 5).

2.1 Aux termes de l’art. 12a LTEJUS, les ayants droit, notamment les dé-
tenteurs de documents, de renseignements ou de valeurs peuvent en ac-
cepter la remise jusqu’à la clôture de la procédure (al. 1). Si tous les ayants
droit donnent leur consentement, l’autorité compétente constate l’accord
par écrit et clôt la procédure (al. 2). Si la remise ne concerne qu’une partie
des documents, renseignements ou valeurs requis, la procédure ordinaire
se poursuit pour le surplus (al. 3). L’exécution simplifiée est prévue de ma-
nière identique à l’art. 80c EIMP. Ces dispositions constituent la base lé-
gale devant conduire au règlement amiable, partiel ou complet, de nom-
breuses procédures d’entraide (LAURENT MOREILLON, Entraide internatio-
nale en matière pénale, Bâle 2004, n° 2 ad art. 80c EIMP). Le fait que des
moyens de preuves soient transmis à l’Etat requérant par la voie simplifiée
avec l’autorisation de l’ayant droit, plutôt qu’au terme d’une procédure
contentieuse, correspond en outre au mieux à l’économie des procédures
ainsi qu’à l’obligation de célérité ancrée à l’art. 17a EIMP.
2.2 Dans certains cas, le droit conféré par l’art. 12a LTEJUS à la personne
pouvant consentir à la remise simplifiée de moyens de preuve peut se trou-
ver entravé par les règles de procédure de cette même loi, pour les raisons
exposées ci-après.
Les mesures ordonnées en vertu des art. 31 ch. 1, 2e phrase TEJUS et 8
al. 1 et 3 LTEJUS – in casu la saisie à titre conservatoire des fonds – peu-
vent faire l’objet d’une décision incidente au sens de l’art. 11 LTEJUS.
Dans un tel cas, selon l’art. 11 al. 1 let. a ch. 1 LTEJUS, l’office central USA
rend sans délai une décision incidente «s’il est vraisemblable que l’acte
d’entraide cause un préjudice immédiat et irréparable». Cette décision peut
être attaquée immédiatement par la voie du recours au Tribunal pénal fédé-
ral (art. 17 al. 1bis LTEJUS). En vertu de l’art. 19a al. 2 LTEJUS, la décision
est immédiatement exécutoire, un éventuel recours n’ayant pas d’effet sus-
pensif (art. 8 al. 4 LTEJUS). Cette décision peut également faire l’objet d’un
recours, sans démonstration d’un préjudice immédiat et irréparable,
conjointement avec la décision de clôture de la procédure d’entraide (art.
17 al. 1 LTEJUS). Ces dispositions de procédure ont pour conséquence

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que, dans le cas d’une demande d’entraide tendant à la fois à la remise de
documents bancaires et au blocage des avoirs déposés sur le compte
concerné, l’ayant droit qui serait disposé à consentir à la transmission de la
documentation, mais qui veut s’opposer au blocage, sera incité à s’opposer
aussi à la transmission de la documentation, afin de faire examiner le blo-
cage sans devoir alléguer et démontrer de préjudice immédiat et irrépara-
ble et ainsi bénéficier d’une meilleure protection juridique sous l’angle de sa
demande de levée de saisie. En ce sens, le droit de procédure entrave
d’une part le droit de consentir à la transmission simplifiée que l’art. 12a
LTEJUS confère à l’ayant droit, et, d’autre part, une résolution de l’affaire
conforme au principe de célérité. En pareil cas, il s’impose de constater
que les règles procédurales aboutissent à une situation non-conforme à
l’esprit de la loi, plus précisément à l’esprit des art. 12a LTEJUS et 80c
EIMP.

2.3 Pour ces motifs, l’office central USA a rendu une décision incidente confir-
mant le blocage sans exiger de la personne touchée qu’elle invoque
l’existence d’un risque de préjudice immédiat et irréparable au sens de l’art.
11 al. 1 let. a ch. 1 LTEJUS. En ce sens, la décision de l’office central USA
s’inspire, en l’adaptant aux spécificités de la LTEJUS, de la jurisprudence
rendue dans le contexte de l’EIMP par laquelle les tribunaux ont déjà eu
l’occasion, en certaines circonstances, de traiter une décision incidente de
blocage comme une décision de clôture s’agissant de ses effets procédu-
raux et renoncer ainsi à la condition du préjudice immédiat et irréparable
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.335/2005 du 18 août 2006, consid. 1, voir ég.
TPF 2007 124 = arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29 octobre
2007, consid. 2.3.4; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.48-52 du
15 juillet 2008, consid. 2.2). L’appréciation de la situation par l’office central
USA paraît ainsi justifiée.
2.4 S’agissant du délai de recours, la recourante se plaint d’une incohérence
du système mis en œuvre par l’office central USA dès lors que, dans le cas
d’espèce et contrairement à ce qui lui avait été promis, cet office n’a pas
rendu une décision de clôture sujette à recours dans un délai de trente
jours conformément à l’art. 17c LTEJUS, mais une décision incidente, atta-
quable dans les dix jours. Quand bien même, compte tenu du dépôt du re-
cours dans le délai de dix jours, on peut s’interroger sur l’intérêt digne de
protection de la recourante à élever ce grief (art. 80i al. 1 let. b EIMP), il
n’en demeure pas moins que, conformément à la jurisprudence déjà men-
tionnée ci-dessus (consid. 2.3), la décision querellée doit être considérée
comme une ordonnance de clôture au niveau procédural, contre laquelle
un recours peut être élevé dans un délai de trente jours.

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3.
La recourante invoque le principe de la proportionnalité. Elle allègue que
les valeurs déposées sur son compte ne proviennent que partiellement de
la vente des logiciels contrefaits. Les montants retenus par l’autorité requé-
rante, qui prennent en compte d’autres sources de revenus de D., seraient
largement surestimés.

3.1
En vertu du principe de la proportionnalité qui s’applique à tous les stades
de la procédure d’entraide, y compris aux mesures provisoires (cf. MICHELE
RUSCA, Le misure provvisionali nell’assistenza internazionale in materia
penale, in: RDS 1997, p. 135 ss, p. 149 s.), l’étendue du séquestre doit res-
ter en rapport avec le produit de l’infraction poursuivie (ATF 130 II 329
consid. 6; ég. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale
en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, nos 719 et 720). La saisie comprend
la mainmise sur tous les objets ou valeurs utiles à la manifestation de la vé-
rité. Elle tend par ailleurs à la privation, pour l’ayant droit, de la possession
des valeurs et objets susceptibles d’être confisqués afin d’en assurer la re-
présentation lors du jugement au fond (cf. MAURICE HARARI, Remise inter-
nationale d’objets et valeurs: réflexions à l’occasion de la modification de
l’EIMP, in: Etudes en l’honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 167
ss, p. 171 et références). En droit international comme en droit interne, la
saisie est une mesure préalable qui entraîne nécessairement une décision
subséquente (ATF 120 IV 164 consid. 1c; 117 Ia 424 consid. 20a). La re-
mise d’objets au terme de la procédure d’entraide est en général précédée
de leur saisie conservatoire (cf. le libellé de l’art. 74a al. 1 EIMP); cette me-
sure provisoire a pour but de maintenir une situation existante, de protéger
des intérêts juridiques menacés ou de préserver des moyens de preuve,
soit, de manière générale, d’assurer l’exécution des actes d’entraide requis
(art. 18 EIMP; ATF 123 II 268 consid. 4b/dd p. 276/277). La requête de sai-
sie n’équivaut pas, en elle-même, à une demande de remise (HARARI, op.
cit., p. 171). Dans le même sens, l’art. 33a OEIMP précise que les objets et
valeurs, dont la remise est subordonnée à une décision définitive et exécu-
toire de l’Etat requérant, demeurent saisis jusqu’à réception de ladite déci-
sion ou jusqu’à ce que l’Etat requérant ait fait savoir qu’une telle décision
n’est plus possible. La question est donc de savoir s’il y a lieu de maintenir
la saisie où s’il apparaît d’emblée impossible que les valeurs séquestrées
puissent être remises au terme de la procédure d’entraide. Si tel devait être
le cas, la saisie provisoire devrait être levée (arrêt du Tribunal fédéral
1A.218/2000 du 6 novembre 2000, consid. 2c; LAURENT MOREILLON, En-
traide internationale en matière pénale, Commentaire romand, Bâle 2004,
n° 13 ad art. 74a EIMP). La saisie d’objets ou de valeurs dans une procé-
dure d’entraide n’a en effet de sens que lorsque ceux-ci peuvent être remis

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à l’Etat requérant, lequel peut, dans le cadre d’une procédure en cours de-
vant ses propres autorités, prononcer soit la confiscation, soit la restitution
des biens saisis (art. 74a al. 1 EIMP; FF 1995 III 26).

3.2
Selon la recourante, une partie importante des fonds séquestrés ne pro-
viendrait pas de la vente des CD-Roms litigieux. Aussi, faute d’avoir une
provenance illicite, ils n’entreraient pas dans le champ d’application des
mesures demandées par les autorités étasuniennes. Le séquestre devrait
être en partie levé. L’office central USA a soumis cette question à l’Etat re-
quérant, en attirant son attention sur le fait que, dans la demande
d’entraide, il était fait référence à un jugement civil rendu en avril 2005 suite
à la plainte de la société F., jugement dénombrant 26 800 faux CD-Rom
mis en circulation pour une valeur de USD 39.95, tandis que l’analyse des
pièces bancaires remises par la banque B., elle, avait permis de retracer
des mouvements de l’ordre de «seulement» USD 5 761 000.--, augmentés
d’une plus-value sur investissement de quelque 9 millions de dollars (cf.
décision attaquée, act. 1.2, p. 6, consid. 7a). Le Procureur fédéral des
Etats-Unis s’est déterminé le 5 novembre 2008, remettant une annexe sur
laquelle étaient représentés, sous une forme cartographique, les mouve-
ments de fonds intervenus (cf. annexe à act. 1.32). En substance, le magis-
trat explique que la quantité de 26 800 est très inférieure au nombre réel
d’unités de CD-Rom écoulées par D. Du point de vue des Etat-Unis, la tota-
lité des fonds gelés en Suisse a été générée par la vente des logiciels
contrefaits. Sur le vu de ces explications, l’office central USA a confirmé le
séquestre, comme il lui incombait de le faire.

Aux fins d’illustrer sa thèse, la recourante produit de nombreuses pièces
déjà versées à la poursuite pénale nationale. En particulier, elle se réfère à
un courrier du 7 mars 2008 adressé au MPC, et plus spécialement à une
annexe format A3 qui récapitule le cheminement des fonds entre les comp-
tes de D. (act. 1.24). Ces pièces, selon la recourante, seraient propres à
démentir les affirmations de l’autorité américaine. La recourante oublie
néanmoins que si son argumentation était recevable dans le cadre du re-
cours à la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, elle ne l’est en
revanche plus en procédure d’entraide. En effet, faut-il le rappeler,
l’argumentation à décharge n’y est pas recevable (arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 5.1; RR.2007.183 du
21 février 2008, consid. 3 et la jurisprudence citée). En toute hypothèse, les
explications fournies ne dissipent pas le soupçon que les fonds saisis pour-
raient avoir une origine délictueuse. Il semble qu’en effet, D. ait mis en
place une construction transfrontalière peu transparente en vue de dissimu-
ler et de rapatrier ses fonds. Comme le relève l’arrêt de la Ire Cour du Tri-

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bunal pénal fédéral que la recourante a elle-même produit, s’agissant du
compte bancaire en Suisse, D. a notamment recouru aux services du brési-
lien E. en vue de dissimuler qu’il était le véritable ayant droit économique
du compte (consid. 3.2), point faisant au reste l’objet de l’enquête natio-
nale. Cela démontre une certaine velléité, de la part de D., à ne pas faire
dans la transparence s’agissant de ses comptes à l’étranger.

Pour le surplus, la recourante ne conteste pas que le montant de
USD 5 761 000.-- provienne des activités commerciales de D. aux Etat-
Unis. L’enquête américaine vise à déterminer l’ampleur de la fraude com-
mise par ce dernier (cf. commission rogatoire p. 2). A cet égard, bien que le
magistrat requérant ne soit pas en mesure de la chiffrer, il expose en re-
vanche clairement que la vente de produits contrefaits porte sur bien plus
que 26 800 unités de CD-Rom contrefaits. Faute de pouvoir être plus pré-
cise, l’autorité américaine indique néanmoins que les paiements des ache-
teurs par carte de crédit qui ont pu être relevés s’élèvent à USD 9 567 316.
A ce stade de l’enquête et dans l’attente d’un jugement de confiscation,
l’indication de ce montant apparaît suffisante pour considérer que l’étendue
du séquestre reste en rapport avec l’infraction poursuivie (cf. MAURICE HA-
RARI, op. cit., p. 171).

Les fonds déposés sur le compte n° 1, majorés de leurs intérêts, font par
ailleurs l’objet d’un séquestre ordonné par un magistrat de la circonscription
de New York sud, dès lors qu’ils représentent «the proceeds of illegal acti-
vity under U.S. law, or property traceable thereto» (cf. commission roga-
toire p. 14). S’agissant d’une confiscation ultérieure, dans le complément
du 5 novembre 2008, il est expliqué que «the entirety of the Swiss account,
including all moneys generated (…), should be forfeited pursuant to the sei-
zure warrant issued by the United States District Court for the Southern
District of New York» (cf. annexe à act. 1.32, p. 1). Toujours selon l’autorité
requérante, le gel des fonds doit subsister entre autres, pour «éviter leur re-
trait ou leur dispersion et comme étape préliminaire à la confiscation (…)»
(act. 1.4, traduction p. 15). S’agissant de la mesure du séquestre, les inté-
rêts produits par le montant séquestré doivent aussi être saisis car suscep-
tibles d’être remis à l’Etat requérant en vue de confiscation, ce qui est
conforme à la jurisprudence de la Cour de céans selon laquelle les fruits
produits par des valeurs qui seraient le résultat d’une infraction au sens de
l’art. 74a al. 2 EIMP constituent également un «avantage illicite» au sens
de cette disposition (v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29
octobre 2007, consid. 7.3 et RR.2008.23 du 2 juillet 2008, consid. 4.1). Si
D. devait être reconnu coupable aux Etat-Unis, la confiscation des fonds se
trouvant sur le compte n° 1 intitulé C., pourrait être envisagée, comme pro-

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duits de ces délits, en application de l’art. 1 ch. 1 let. b TEJUS. Sur la base
de cette disposition, à ce stade, l’autorité suisse ne saurait refuser son
concours. La saisie ordonnée le 10 juillet 2008 et confirmée par décision
incidente du 31 mars 2009 doit par conséquent être maintenue jusqu’au
terme de la procédure pénale, par exemple jusqu’au moment où l’Etat re-
quérant présentera une demande de remise des avoirs saisis, en vue de
restitution ou de confiscation (cf. art. 74a EIMP, mis en relation avec l’art.
33a OEIMP).


4.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante qui suc-
combe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). La
compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif relatif à la détermi-
nation des émoluments judiciaires se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a LTPF,
par renvoi de l’art. 63 al. 5 PA. L’émolument judiciaire, calculé conformé-
ment à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judi-
ciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32), est fixé en
l’espèce à CHF 6000.--, couvert par l’avance de frais de CHF 8000.-- ver-
sée par la recourante. Le solde de CHF 2000.-- lui est restitué par la caisse
du Tribunal pénal fédéral.


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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de CHF 6000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est
mis à la charge de la recourante. Le solde de CHF 2000.-- lui est restitué par
la caisse du Tribunal pénal fédéral.


Bellinzone, le 8 mars 2010

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:
le greffier:










Distribution

-
Mes Saverio Lembo et Anne Valérie Julen-Berthod, avocats,
-
Office fédéral de la Justice, Office central USA,



Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).