bstger · RR.2008.150 · 2008-11-20 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec l'Allemagne
Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)

Arrêt du 20 novembre 2008
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Roy Garré,
la greffière Nathalie Zufferey



Parties

A., représenté par Me Brenno Martignoni, avocat
recourant


contre





JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet


Entraide judiciaire internationale en matière pénale
avec l’Allemagne
Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2008.150





- 2 -



Faits:

A.
Le 31 janvier 2008, le Procureur général de Hambourg a adressé à la
Suisse une demande d’entraide judiciaire pour les besoins d’une procédure
pénale dirigée contre A., soupçonné d’abus de confiance (Untreue, art. 266
du code pénal allemand) et de corruption de fonctionnaire (art. 299 du
même code). Dès 1986, A. a travaillé comme responsable du commerce de
pièces de rechange pour le compte de la société B. (devenue dans
l’intervalle C.) à Dubaï, puis à Abou Dhabi. Pour faire face au commerce de
produits falsifiés, la société C. avait créé en 1990 une liste de prix pour des
pièces destinées exclusivement au marché arabe. La liste proposait des
pièces de rechange à des tarifs inférieurs aux prix habituels. Cette liste, qui
contenait initialement 68 pièces, en comprenait plus d’un millier à partir de
l’année 2000. Il est reproché à A. d’avoir fait usage de fausses factures afin
d’augmenter le nombre des pièces figurant sur ladite liste. Il lui est par ail-
leurs reproché d’avoir, toujours au moyen de fausses factures, introduit il-
légalement ces mêmes pièces sur le marché allemand, en échange du ver-
sement de commissions, en les vendant notamment à la société D. à Ham-
bourg. A. a donné sa démission le 30 juin 2001. Après son départ, la socié-
té D. aurait continué à être approvisionnée en pièces de rechange prove-
nant de la liste de prix en question. A. se serait fait payer sur des comptes
bancaires à la banque E. à Genève. Entre le 17 février 2000 et le 30 août
2002, A. aurait ainsi touché des commissions pour un total de
EUR 594 068.--.


B.
Le Juge d’instruction du canton de Genève est entré en matière le 11 mars
2008 et a ordonné la production et la saisie des relevés bancaires relatifs
aux comptes détenus ou contrôlés par A. auprès de la banque E. Cette
banque fit notamment savoir, le 14 avril 2008, que A. était titulaire de qua-
tre comptes bouclés en juillet 2002, décembre 2004, février 2005 et juillet
2007. La documentation relative à ces comptes, ainsi que celle correspon-
dant à un compte n° 1 détenu par la société F. (clôturé en décembre 2004)
a été produite pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2003.
Par ordonnance de clôture du 30 mai 2008, le Juge d’instruction a décidé
de transmettre au Parquet de Hambourg les documents remis par la ban-
que.


C.
Par acte du 30 juin 2008, A. forme un recours à la Cour des plaintes du
Tribunal pénal fédéral et demande l’annulation de la décision du 30 mai
2008. Dans sa réponse au recours, l’Office fédéral de la justice conclut au

- 3 -


rejet. Le Juge d’instruction se réfère à sa décision et conclut aussi au rejet
du recours. Le 7 août 2008, A. a répliqué.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.


La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e
al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du
20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal
fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal
pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les
décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité can-
tonale d’exécution.

1.2
L’entraide judiciaire entre l’Allemagne et la Suisse est régie par la Conven-
tion européenne d’entraide judiciaire (CEEJ; RS 0.351.1) et par l’accord
complémentaire conclu le 13 novembre 1969 entre les deux Etats
(RS 0.351.913.61). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit
interne régissant la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution
(OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux questions non réglées, ex-
plicitement ou implicitement, par le droit conventionnel (art. 1 al. 1 EIMP),
et lorsque le droit interne est plus favorable à l’entraide que le traité
(ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140
consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux est
réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3
En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert contre la décision de
clôture de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution (art. 80e al. 1 EIMP),
c’est-à-dire la décision par laquelle l’autorité, estimant avoir traité la de-
mande totalement ou partiellement, statue sur l’octroi et l’étendue de l’en-
traide (art. 80d EIMP). Le délai de recours est de 30 jours dès la notification
de la décision (art. 80k EIMP) et il est en l’occurrence respecté. Le recou-
rant, titulaire de quatre comptes dont la documentation a été saisie, a quali-
té pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP). Selon une jurispru-
dence dont il n’y a pas lieu de se départir, il n’est en revanche pas légitimé
à recourir en ce qui concerne le compte n° 1 détenu par la société F.,
quand bien même il en serait l’ayant droit économique (cf. ATF 130 II 162
consid. 1.2; 122 II 130 consid. 2b p. 132/133).

- 4 -





2.
Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu. Il repro-
che au Juge d’instruction de ne pas lui avoir donné la possibilité de se pro-
noncer sur les pièces à transmettre avant que ne soit rendue la décision de
clôture. Le recourant lui-même n’a été informé de la procédure d’entraide
qu’à réception de l’ordonnance de clôture.

2.1
Le droit du particulier de recevoir la décision qui le concerne découle de
son droit d’être entendu (ATF 124 II 124 consid. 2a p. 127; 107 Ib 170 con-
sid. 3 p. 175/176, et les arrêts cités). En application de ce principe et en
vertu de l’art. 80m EIMP, les décisions de l’autorité d’exécution sont noti-
fiées à l’ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l’ayant droit résidant à
l’étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). Selon l’art. 9 OEIMP, la par-
tie qui habite à l’étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de
notification en Suisse (1re phr.). A défaut, la notification peut être omise
(2e phr.). Par ailleurs, le détenteur d’informations a le droit, selon l’art. 80n
EIMP, d’informer son mandant de l’existence de la demande d’entraide, à
moins d’une interdiction faite à titre exceptionnel par l’autorité compétente.
Lorsque l’autorité compétente s’adresse à une banque pour obtenir les do-
cuments nécessaires à l’exécution d’une requête d’entraide judiciaire, elle
doit notifier à l’établissement bancaire sa décision d’entrée en matière, puis
sa décision de clôture, quel que soit le domicile du titulaire du compte visé.
Lorsque le titulaire est domicilié à l’étranger, c’est à la banque qu’il appar-
tient d’informer son client afin de permettre à celui-ci d’élire domicile et
d’exercer en temps utile le droit de recours qui lui est reconnu selon les
art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP. (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, La coopé-
ration judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004,
n° 174).

Lorsque le compte bancaire a été clôturé, on ignore en principe si le titu-
laire a conservé des relations avec la banque, et s’il existe encore un de-
voir de renseigner. Il n’en demeure pas moins que les décisions doivent
être notifiées à l’établissement bancaire, détenteur des documents, à char-
ge pour ce dernier de décider s’il entend faire usage de la faculté que lui
reconnaît l’art. 80n EIMP. Dans certaines circonstances, la banque dispose
d’ailleurs d’un droit de recours propre (ATF 128 II 211) dont elle ne peut,
elle aussi, faire usage qu’après notification des décisions. Aussi la pratique
considère-t-elle que la transmission de pièces remises par une banque ne
peut avoir lieu qu’après notification de la décision de clôture à l’établisse-

- 5 -


ment bancaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.132/2004 du 5 août 2004,
consid. 2).

2.2
In casu, dès lors qu’il n’y avait pas eu d’élection de domicile avant la notifi-
cation de l’ordonnance de clôture, la notification à A. pouvait être omise. Il
suffisait donc de communiquer les décisions d’entrée en matière et de clô-
ture à la banque E., ce que n’a pas manqué de faire en l’espèce le Juge
d’instruction. Compte tenu du fait que les comptes étaient clôturés – et
sans qu’il soit nécessaire pour le surplus de se pencher sur la manière dont
la banque a géré ses rapports avec le recourant –, cette banque n’avait
pas, sur la base des principes mentionnés au considérant précédent, à in-
former son ex-client de l’existence de la procédure ou des décisions prises
dans ce cadre (cf. arrêt P. du 18 août 1999, cité par ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 174, note 633). Eu égard au fait qu’il n’y avait pas d’obligation de notifier
la décision d’entrée en matière à A., d’une part, et, d’autre part, que la dé-
cision a été dûment notifiée à la banque, le recourant ne saurait se plaindre
d’une violation de son droit d’être entendu, d’autant qu’il a pu faire valoir
ses arguments dans le cadre de la procédure de recours devant la Cour de
céans, laquelle dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité compé-
tente (voir TPF 2007 57 consid. 3.2).



3.
Sur le fond, le recourant se plaint d’une violation du principe de la propor-
tionnalité et demande que la documentation bancaire à partir du 30 juin
2001 ne soit pas transmise, cette date correspondant à celle à laquelle il a
cessé de travailler pour la société C.

3.1
En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée
que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par
les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren-
seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé-
dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour-
suite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens
qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration
des preuves au cours de l’instruction menée à l’étranger, il ne saurait subs-
tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de
cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les ac-
tes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et
impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
(ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et

- 6 -


les arrêts cités). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l’autorité
suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à
l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. La jurisprudence a cependant
considérablement atténué ce principe en retenant que l’autorité peut inter-
préter de manière étendue la demande d’entraide selon le sens que l’on
peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large
est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide
sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande
complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; ég. arrêt du Tribunal fédéral
1A.258/2006 du 16 février 2007, consid. 2.3).

3.2
En l’espèce, la transmission ordonnée respecte ces principes. En effet, se-
lon la mission décrite par l’autorité requérante, il s’agit d’identifier l’ensem-
ble des comptes bancaires dont est titulaire A., afin d’obtenir les relevés
pour la période du 1er janvier 1998 jusqu’au 31 décembre 2003. L’autorité
requérante désire ainsi vérifier le soupçon selon lequel A. aurait touché des
commissions en provenance d’entreprises approvisionnées en Allemagne.
Il est précisé dans la commission rogatoire que la livraison des pièces de
rechange se serait poursuivie au-delà du 30 juin 2001. Il est ainsi manifes-
tement nécessaire de pouvoir examiner la documentation bancaire de A.
après cette date. Enfin, contrairement à ce que soutient le recourant, les re-
levés bancaires postérieurs au 30 août 2002 (date mentionnée à la page 4
de la commission rogatoire) doivent être également transmis dès lors que
le magistrat étranger a demandé la documentation jusqu’au 31 décembre
2003 sans que cette requête n’apparaisse inopportune au vu de la nature
de l’enquête. Ainsi, la mission décrite par l’autorité requérante n’a rien
d’excessif et le Juge d’instruction n’a pas violé le principe de la proportion-
nalité en donnant suite à la commission rogatoire.


4.
Dans sa réplique, le recourant, toujours en se prévalant du principe de la
proportionnalité, conteste avoir continué à percevoir des commissions
après le 30 juin 2001. De plus, quand bien même il en aurait touchées, cela
ne serait pas pénalement relevant. Ainsi, vu l’absence de charge pesant
contre lui, la présente demande d’entraide constituerait une recherche in-
déterminée de preuves ("fishing expedition").

Contrairement à ce que soutient le recourant, ce grief ne relève pas de la
proportionnalité mais des faits et de la culpabilité. Or, les questions de
culpabilité n’ont pas à être résolues dans le cadre de la procédure
d’entraide. A ce sujet, les art. 28 EIMP et 10 OEIMP dont la violation n’est
du reste pas invoquée par le recourant imposent simplement à l’autorité re-

- 7 -


quérante d’expliquer en quoi consistent ses soupçons, mais pas de les
prouver, ni même de les rendre vraisemblables. Selon la pratique cons-
tante, l’argumentation à décharge n’a pas sa place dans la procédure
d’entraide internationale (ATF 132 II 81 consid. 2.1 p. 85 et les arrêts cités).
La question de la licéité des opérations intervenues relève de la compé-
tence du juge pénal allemand. Il n’appartient pas à la Cour de céans, dans
le cadre de la procédure d’entraide, de se substituer au juge du fond de
l’Etat requérant.



5.
Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe
(art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument
judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004
fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral
(RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en
l’espèce à Fr. 4000.--.

- 8 -


Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:


1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument de Fr. 4000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis
à la charge du recourant.




Bellinzone, le 20 novembre 2008

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:
la greffière:














Distribution

-
Me Brenno Martignoni, avocat
-
Juge d’instruction du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire





- 9 -


Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100
al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).