bstger · TPF 2015 134 · 2015-11-04 · it

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Herausgabe von Beweismitteln. Prinzip der doppelten Strafbarkeit.

TPF 2015 134 
134 
TPF 2015 134 
 
24. Estratto della sentenza della Corte dei reclami penali nella causa A. SA 
contro Amministrazione federale delle dogane del 4 novembre 2015 
(RR.2015.210) 
 
Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; consegna di mezzi di 
prova. Principio della doppia punibilità. 
 
Art. 44 LFINMA, art. 1 cpv. 2 LBCR 
 
Esame della doppia punibilità alla luce dell'art. 44 LFINMA. Senza alcuna 
descrizione concreta dei comportamenti, delle modalità dei trasferimenti, delle 
tipologie dei valori procurati, né benché minima indicazione dei valori in gioco, 
non è possibile stabilire se l'attività concretamente descritta nella commissione 
rogatoria ricadrebbe, nel diritto svizzero, sotto una delle attività soggette ad 
autorizzazione giusta l'art. 44 LFINMA. In base all'art. 1 cpv. 2 terza 
proposizione della legge sulle banche, la mera emissione di prestiti non ricade 
sotto il predetto regime di autorizzazione (consid. 2.3). 
 
L'esercizio di un'attività finanziaria senza autorizzazione, ossia un 
comportamento rientrante nel campo di applicazione dell'art. 44 LFINMA, non 
costituisce un crimine, prevedendo quale sanzione una pena detentiva sino a tre 
anni o la pena pecuniaria: ne discende che, secondo il diritto svizzero, il reato di 
riciclaggio di denaro non può entrare in considerazione (consid. 2.4). 
 
Art. 44 FINMAG, Art. 1 Abs. 2 BankG 
 
Überprüfung der doppelten Strafbarkeit im Lichte des Art. 44 FINMAG. Ohne 
konkrete Beschreibung weder der Verhaltensweisen, der Modalitäten der 
Überweisungen, der Art der beschafften Vermögenswerte noch des geringsten 
Hinweises zur Höhe der betreffenden Vermögenswerte ist es unmöglich zu 
bestimmen, ob die im vorliegenden Rechtshilfeersuchen konkret beschriebenen 
Handlungen unter schweizerischem Recht unter eine der 
bewilligungspflichtigen Tätigkeiten gemäss Art. 44 FINMAG fallen würden. 
Die blosse Auflage von Anleihen im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Satz 3 des 
Bankengesetzes fällt nicht unter die vorerwähnte Bewilligungspflicht (E. 2.3). 
 
Das Ausüben einer Finanzhandelstätigkeit ohne Bewilligung bzw. ein in den 
Anwendungsbereich von Art. 44 FINMAG fallendes und mit Freiheitsstrafe bis 
zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedrohtes Verhalten, stellt kein Verbrechen 
dar. Daraus folgt, dass nach schweizerischem Recht der Tatbestand der 
Geldwäscherei nicht in Betracht fällt (E. 2.4). 


TPF 2015 134 
135 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale; remise de moyens de preuve. 
Principe de la double incrimination. 
 
Art. 44 LFINMA, art. 1 al. 2 LB 
 
Examen de la double incrimination à la lumière de l'art. 44 LFINMA. En 
l'absence de toute description concrète des comportements, des modalités ayant 
présidé aux transferts, du type de valeurs obtenues, ni même de la moindre 
indication des montants en jeu, il n'est pas possible de déterminer si l'activité 
concrètement décrite dans la demande d'entraide tomberait, en droit suisse, 
sous l'une des activités sujettes à autorisation selon l'art. 44 LFINMA. Selon 
l'art. 1 al. 2, 3e phr. de la loi sur les banques, la simple émission d'emprunts ne 
tombe pas sous le régime d'autorisation précité (consid. 2.3). 
 
L'exercice d'une activité financière sans autorisation, respectivement un 
comportement sanctionné par l'art. 44 LFINMA d'une privative de liberté 
n’excédant pas trois ans ou d’une peine pécuniaire, ne constitue pas un crime: il 
en découle que, selon le droit suisse, l'infraction de blanchiment d'argent ne 
peut entrer en considération (consid. 2.4). 
 
 
Riassunto dei fatti: 
 
Il 1° aprile 2014 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa 
(Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, 
nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di svariati 
soggetti per i reati di riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e abusiva attività 
finanziaria (art. 132 Decreto legislativo 385/1993) con l'aggravante del reato 
transnazionale (art. 3 Legge 146/2006). Secondo l'attività investigativa 
svolta in Italia, commercianti all'ingrosso e al dettaglio di gioielli e preziosi 
avrebbero trasferito il ricavo delle vendite, tra cui anche contanti, a 
imprenditori del settore del marmo. Questi ultimi avrebbero a loro volta 
trasferito/scambiato il denaro ricevuto, mediante cessione a terzi 
imprenditori nazionali o tramite l'apertura di rapporti bancari o finanziari 
all'estero (anche in Svizzera), mediante ditte fittizie, al fine di occultarne la 
provenienza. Con la domanda di assistenza, l'autorità rogante ha 
segnatamente postulato l'acquisizione presso banca B., di informazioni e 
documentazione a far tempo dal 1° gennaio 2005, in particolare della 
documentazione completa di apertura, dei documenti C. e degli allegati, 
delle procure e dei documenti di identificazione delle persone abilitate a 
disporre e degli estratti conto relativamente alla relazione intestata alla A. 
S.A. Con e-mail del 19 agosto 2014 l'autorità estera ha precisato che dalle 
indagini sarebbe emersa anche l'ipotesi del reato di associazione per 


TPF 2015 134 
136 
delinquere (art. 416 CP italiano), come pure che i commercianti di gioielli 
non sarebbero indagati per violazioni ai fini IVA, mentre alcuni dei soggetti 
indicati nella domanda rogatoriale sarebbero indagati per reati tributari nel 
settore delle imposte dirette. Con decisione del 16 giugno 2015 l'AFD ha 
ordinato la trasmissione all'autorità richiedente della documentazione 
sequestrata relativa alla relazione intestata alla A. SA. Il 14 luglio 2015 
quest'ultima ha interposto ricorso contro tale decisione dinanzi alla Corte 
dei reclami penali del Tribunale penale federale. 
 
La Corte dei reclami penali ha accolto il ricorso ed annullato la decisione 
impugnata. 
 
 
Dai considerandi: 
 
2. Nella propria impugnativa, la ricorrente censura anzitutto la violazione 
del principio della doppia punibilità. In particolare, ella evidenzia come le 
fattispecie evocate nella rogatoria non permetterebbero di determinare per 
quali reati esattamente siano indagate le persone menzionate nella rogatoria, 
ciò che non permetterebbe la verifica dell'esistenza del reato posto alla base 
della richiesta di assistenza. 
 
2.1 Aderendo alla Convenzione europea del 20 aprile 1959 di assistenza 
giudiziaria in materia penale (CEAG; RS 0.351.1), la Svizzera ha posto il 
principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni 
commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura 
coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. a CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 
del decreto federale del 27 settembre 1966 che approva la Convenzione del 
Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 843). L'art. X n. 1 dell'Accordo del 10 
settembre 1998 tra la Svizzera e l'Italia che completa la CEAG e ne agevola 
l'applicazione (RS 0.351.945.41) prevede a sua volta che l'assistenza 
giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto 
che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto 
dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 
AIMP. Il giudice dell'assistenza e prima di esso le autorità d'esecuzione non 
devono procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella 
domanda di assistenza, ma devono semplicemente vagliare, limitandosi a un 
esame «prima facie», se i fatti addotti nella domanda estera – effettuata la 
dovuta trasposizione – sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, 
ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza 
tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da 
questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 


TPF 2015 134 
137 
3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3c/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 
594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle 
due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 
II 184 consid. 4b/cc pag. 188). Nel campo della cosiddetta piccola 
assistenza (a differenza dell'estradizione) le misure di cooperazione sono già 
ammesse se la doppia punibilità è ossequiata alla luce di una singola 
fattispecie (sentenza del Tribunale federale 1C_138/2007 del 17 luglio 
2007, consid. 2.3.2 e rinvii). 
 
2.2 Nel caso di specie, l'inchiesta estera porta su diverse ipotesi di reato 
[…], ossia il riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e l'abusiva attività 
finanziaria (art. 132 Decreto legislativo 385/1993) con l'aggravante del reato 
transnazionale (art. 3 Legge 146/2006). L'autorità richiedente sostiene 
infatti che commercianti all'ingrosso o al dettaglio di gioielli e preziosi, in 
gran parte di origine indiana, esercitando illecitamente l'attività finanziaria, 
avrebbero procurato del denaro, anche in contanti, ad imprenditori italiani 
operanti nel settore dell'estrazione e della commercializzazione di marmo. A 
loro volta, detti imprenditori avrebbero – al fine di ostacolare la 
ricostruzione della sua provenienza – trasferito/sostituito il denaro ricevuto 
cedendolo a terzi imprenditori italiani o aprendo rapporti bancari/finanziari 
all'estero, verosimilmente in Svizzera, ricorrendo a società-schermo. 
 
2.3 Dalla decisione finale impugnata, si evince che l'AFD ha considerato 
adempiuto il requisito della doppia punibilità alla luce dell'art. 44 della 
legge federale del 22 giugno 2007 concernente l'Autorità federale di 
vigilanza sui mercati finanziari (legge sulla vigilanza dei mercati finanziari, 
LFINMA; RS 956.1). In effetti il reato di abusiva attività finanziaria giusta 
l'art. 132 del Decreto legislativo 385/1993 presenta affinità con le 
equivalenti norme di diritto svizzero relative alla vigilanza sui mercati 
finanziari, attività per l'appunto svolta dalla FINMA (v. NOBEL, 
Schweizerisches Finanz-marktrecht und internationale Standards, 3a ediz., 
Berna 2010, pag. 484). 
 
Secondo l'art. 44 LFINMA, chiunque, intenzionalmente, esercita senza 
autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione un'attività 
soggetta ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione 
conformemente alle leggi sui mercati finanziari è punito con una pena 
detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (cpv. 1). Chi ha agito per 
negligenza è punito con la multa sino a 250'000 franchi (cpv. 2). In caso di 
recidiva entro cinque anni da una condanna passata in giudicato, la pena 
pecuniaria è di almeno 45 aliquote giornaliere (cpv. 3). 


TPF 2015 134 
138 
 
Sotto il profilo oggettivo la fattispecie presuppone l'esistenza di un'attività 
soggetta ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione da 
parte della FINMA (v. SCHWOB/WOHLERS, Basler Kommentar, 
Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2a ediz., Basilea 2011, n. 11 ad 
art. 44 LFINMA). Ora, dalla descrizione contenuta nella domanda di 
assistenza, non risulta quale sarebbe l'attività finanziaria illecitamente 
esercitata dai commercianti di gioielli e preziosi, limitandosi l'autorità estera 
ad indicare che essi si sarebbero «adoperati per procurare del denaro, talora 
in contanti, in dispregio ai vincoli e senza le prescritte autorizzazioni 
richiesti dal D. Lgs. n. 385/1993 (testo unico delle leggi in materia bancaria 
e creditizia), in favore di imprenditori italiani, con aziende ubicate sul 
territorio nazionale, operanti nel settore dell'estrazione e della 
commercializzazione del marmo». 
 
Su tale base, senza alcuna descrizione concreta dei comportamenti, delle 
modalità dei trasferimenti, delle tipologie dei valori procurati, né benché 
minima indicazione dei valori in gioco, non è possibile stabilire se l'attività 
asseritamente svolta dai citati commercianti ricadrebbe, nel diritto svizzero, 
sotto una delle attività soggette ad autorizzazione giusta l'art. 44 LFINMA. 
Del resto in base all'art. 1 cpv. 2 terza proposizione della legge federale 
dell'8 novembre 1943 sulle banche e le casse di risparmio (legge sulle 
banche, LBCR; RS 952.0), la mera emissione di prestiti non basta per far 
ricadere un'attività sotto il regime di autorizzazione (v. anche art. 2 
dell'ordinanza del 30 aprile 2014 sulle banche e le casse di risparmio 
[ordinanza sulle banche, OBCR; RS 952.02]), né l'autorità d'esecuzione ha 
in alcun modo spiegato in virtù di quale disposizione della stessa LBCR 
l'attività in parola, se trasposta nel diritto svizzero, costituirebbe un reato 
penale. Gli elementi forniti dall'autorità rogante sono altresì talmente scarni 
da rendere impossibile una simile valutazione, per tacere del fatto che una 
violazione delle disposizioni in ambito di fiscalità indiretta (che di per sé 
permetterebbe misure di assistenza ex art. 50 CAS; v. DTF 136 IV 88 
consid. 3.2 pag. 91) è stata esclusa e le pretese violazioni in ambito di 
fiscalità diretta cadrebbero comunque nella riserva di cui all'art. 3 cpv. 3 
AIMP. 
 
Ne discende che, sotto questo profilo, il requisito della doppia punibilità 
non può considerarsi adempiuto. 
 
2.4 L'autorità rogante reputa che l'agire dei commercianti e degli 
imprenditori italiani adempirebbe anche la fattispecie del reato di 


TPF 2015 134 
139 
riciclaggio di denaro. L'AFD, dal canto suo, non ha ritenuto di dover 
approfondire questo aspetto, avendo già ritenuto adempiuto il requisito della 
doppia punibilità con l'applicazione dell'art. 44 LFINMA. 
 
In base all'art. 305bis CP chiunque compie un atto suscettibile di vanificare 
l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori 
patrimoniali sapendo o dovendo presumere che provengono da un crimine, 
è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (n. 
1). Nei casi gravi, la pena è una pena detentiva sino a cinque anni o una 
pena pecuniaria. Con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria sino 
a 500 aliquote giornaliere (n. 2). Vi è caso grave segnatamente se l'autore: 
agisce come membro di un'organizzazione criminale (lett. a), agisce come 
membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il 
riciclaggio (lett. b) o realizza una grossa cifra d'affari o un guadagno 
considerevole facendo mestiere del riciclaggio (lett. c). L'autore è punibile 
anche se l'atto principale è stato commesso all'estero, purché costituisca 
reato anche nel luogo in cui è stato compiuto (n. 3). 
 
Nel diritto svizzero dunque, presupposto per l'esistenza del reato di 
riciclaggio di denaro, è che il reato a monte sia costituito da un crimine, 
ossia da un reato per cui è comminata una pena detentiva di oltre tre anni 
(art. 10 cpv. 2 CP). In casu, il reato presupposto sarebbe costituito, stando 
alla descrizione contenuta nella rogatoria, dall'esercizio di un'attività 
finanziaria senza autorizzazione, ossia da un comportamento rientrante nel 
campo di applicazione dell'art. 44 LFINMA. Detta norma, tuttavia, oltre a 
non essere comunque concretamente applicabile visto quanto ritenuto al 
consid. 2.3, non costituisce nemmeno un crimine, prevedendo essa quale 
sanzione una pena detentiva sino a tre anni o la pena pecuniaria. Ne 
discende che, secondo il diritto svizzero, il reato di riciclaggio di denaro non 
potrebbe entrare in considerazione. 
 
2.5 Certo ci si può chiedere se l'abusiva attività finanziaria che viene 
rimproverata ai commercianti di gioielli e preziosi in questione non 
comprenda anche il commercio stesso di preziosi e quindi se a livello di 
doppia punibilità non potrebbe entrare in considerazione un'eventuale 
violazione delle disposizioni penali di cui agli art. 44 e segg. della legge 
federale del 20 giugno 1933 sul controllo del commercio in metalli preziosi 
e in lavori di metalli preziosi (legge sul controllo dei metalli preziosi, 
LCMP; RS 941.31). Sennonché nella rogatoria non vi è alcun elemento in 
tal senso e viene fatto riferimento esclusivamente al fatto di essersi 
«adoperati per procurare del denaro, talora in contanti, in dispregio ai 


TPF 2015 134 
140 
vincoli e senza le prescritte autorizzazioni richiesti» dal Testo unico delle 
leggi in materia bancaria e creditizia. Non vi è dunque nessun elemento per 
ritenere che essi abbiano esercitato in maniera abusiva anche l'attività di 
commerciante di gioielli e preziosi e che quindi, se trasposta nel diritto 
svizzero, la loro attività avrebbe dovuto essere sottoposta alla sorveglianza 
da parte dell'Ufficio centrale di controllo dei metalli preziosi (v. art. 3 e 
segg. dell'ordinanza dell'8 maggio 1934 sul controllo del commercio in 
metalli preziosi e in lavori di metalli preziosi [ordinanza sul controllo dei 
metalli preziosi, OCMP; RS 941.311]). Del resto l'art. 132 del citato Testo 
unico si riferisce ad attività finanziarie in senso stretto e non ad altre forme 
di commercio, come appunto quello dei metalli preziosi. La dottrina italiana 
(v. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, vol. I, I 
reati societari, bancari, di lavoro e previdenza, 14a ediz., a cura di Luigi 
Conti, Milano 2013, pag. 339 e seg.) sottolinea a questo proposito come la 
norma in questione «trova la sua ragion d'essere in una esigenza di controllo 
dell'esercizio, nei confronti del pubblico, dell'assunzione di partecipazioni, 
concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento e di 
intermediazione in cambi, negozi tutti compresi nella formula 'attività 
finanziaria' (art. 106 legge bancaria)». In una prospettiva di doppia 
punibilità non viene nemmeno in soccorso l'art. 2 cpv. 3 lett. c della legge 
federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro 
e il finanziamento del terrorismo (legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 
955.0), perlomeno sulla base delle informazioni agli atti, nella misura in cui 
l'estensione della nozione di «intermediario finanziario» anche alle persone 
che commerciano, per conto proprio o per conto terzi, segnatamente metalli 
preziosi, con conseguente assoggettamento ad una specifica vigilanza ex art. 
12 lett. c LRD (v. SCHWOB/WOHLERS, op. cit., n. 17 ad art. 44 LFINMA), 
non è prevista all'art. 132 Testo unico, né l'autorità rogante sembrerebbe 
sostenere che gli illeciti siano stati commessi nell'esercizio del commercio 
di gioielli e preziosi. Su quest'ultimo aspetto la rogatoria è comunque 
lacunosa e non permette al giudice dell'assistenza di valutare se potrebbe 
eventualmente entrare in considerazione una doppia punibilità alla luce 
dell'art. 12 lett. c LRD. Ciò non toglie che, con un esposto dei fatti più 
completo, potrebbe emergere l'esistenza di irregolarità sotto il profilo delle 
autorizzazioni in quanto commercianti di preziosi.


TPF 2015 141 
141 
Vi è quindi ragione per rinviare il fascicolo all'autorità precedente affinché 
chieda senza indugio all'autorità rogante un completamento ai sensi 
dell'art. 28 cpv. 6 AIMP. 
 
2.6 Per il resto non occorre chinarsi sulle ulteriori censure formulate dalle 
ricorrente non potendosi comunque fornire assistenza senza che i predetti 
chiarimenti vengano effettuati dall'autorità precedente e se del caso venga 
emanata una nuova decisione che affronti la questione della doppia 
punibilità giusta l'art. 44 LFINMA in combinato disposto con l'art. 12 lett. c 
LRD. 
 
 
 
TPF 2015 141 
 
25. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause A. contre 
Ministère public de la Confédération et Tribunal des mesures de contrainte 
du 18 novembre 2015 (RR.2015.167) 
 
 
Entraide judiciaire internationale en matière pénale. Surveillance de la 
correspondance par poste et télécommunication. Qualité pour recourir. 
 
Art. 80h let. b EIMP 
 
Celui qui acquiert une carte téléphonique prépayée sous un faux nom ne peut 
se voir reconnaître le droit de recourir contre la transmission des données tirées 
des contrôles téléphoniques y relatifs (consid. 4). 
 
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Überwachung des Post- und 
Fernmeldeverkehrs. Beschwerdelegitimation. 
 
Art. 80h lit. b IRSG 
 
Wer unter falschem Namen eine Prepaid-Telefonkarte erwirbt, ist nicht befugt, 
gegen die Herausgabe der mit Überwachung dieser Nummer gesammelten 
Daten Beschwerde zu führen (E. 4).