bstger · BB.2020.100 · 2020-07-27 · fr

Actes de procédure du Ministère public de la Confédération (art. 20 al. 1 let. b en lien avec l'art. 393 al. 1 let. a CPP); déni de justice (art. 393 al. 2 let. a CPP); effet suspensif (art. 387 CPP)

Décision du 27 juillet 2020
Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux
Roy Garré, président,
Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler,
la greffière Daphné Roulin



Parties

A., représenté par Me Paolo Bernasconi, Me Jean-
François Ducrest, Me Myriam Fehr-Alaoui ainsi que
par Me Daniel Zappelli, avocats,
recourant


contre





MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,

intimé



Objet



B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: BB.2020.100
Procédure secondaire: BP.2020.58



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Faits:

A.
Le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) mène depuis 2017
une instruction pénale – référencée sous SV.17.1802 – contre notamment
A. (dossier MPC nos 01.100-0001 à 0004).


B.
Dans le cadre de la procédure précitée, le MPC a émis le 17 octobre 2019
une demande d’entraide à la Malaisie tendant à l’audition de cinq personnes.
Il a sollicité que les défenseurs des prévenus, respectivement les prévenus
eux-mêmes, soient autorisés à assister à ces auditions ainsi qu’à poser des
questions (dossier MPC nos 18.102-0225 à 0241).


C.
Le 30 mars 2020, les autorités malaisiennes ont répondu pouvoir auditionner
en Malaisie les personnes susmentionnées, en présence du MPC et des
parties, respectivement de leur conseil. Afin de pouvoir se prononcer sur
l’acceptation de la requête, les autorités malaisiennes ont souhaité recevoir
par avance la liste des questions à poser aux personnes à auditionner
(dossier MPC nos 18.102-0295 à 0296).


D.
Le 22 avril 2020, le MPC a informé le prévenu de la demande d’entraide et
de la réponse des autorités malaisiennes et qu’il réitérera auprès des
autorités malaisiennes sa requête tendant à la présence, lors des auditions,
des défenseurs des prévenus, respectivement des prévenus eux-mêmes. Le
MPC a indiqué qu’il allait transmettre, comme demandé, la liste des
questions à l’attention des personnes à auditionner et a invité A. à lui
communiquer ses éventuelles questions (dossier MPC nos 18.102-0603 à
0604).


E.
Le 14 mai 2020, A. a demandé au MPC, notamment, la liste claire des
personnes qui allaient être auditionnées. Il a également sollicité de recevoir
la liste des questions du MPC avant de déposer sa propre liste (dossier MPC
nos 16.104-0064 à 0067).


F.
Par lettre du 19 mai 2020, le MPC a rappelé en substance les termes de sa
lettre du 22 avril 2020. Par ailleurs, il a précisé que l’identité des personnes
à auditionner se trouvait dans la demande d’entraide. Le MPC n’a pas fourni
à A. la liste de questions qu’il allait adresser aux autorités malaisiennes et
s’est limité à prolonger le délai imparti pour fournir ses éventuelles questions

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(dossier MPC nos 16.104-0073 à 0074).


G.
Le 29 mai 2020, A. forme recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal
pénal fédéral (act. 1). Il prend les conclusions suivantes (act. 1 p. 21 à 23):

« I. en la forme

1. Déclarer le présent recours recevable.


II. Au fond

Préalablement

2. Accorder l’effet suspensif au présent recours.

3. Par conséquent, tout acte de mise en œuvre de la demande complémentaire du
MPC du 17 octobre 2019 adressée à la Malaisie est suspendu jusqu’à droit connu
sur ce recours.


III. Principalement

4. Annuler et mettre à néant la décision rendue par le Ministère public de la
Confédération du 19 mai 2020 dans la procédure SV.17.1802-DCA, portée à la
connaissance de la partie recourante le 20 mai 2020.

5. Cela fait, le Ministère public de la Confédération mettra à disposition du recourant:
5.1 la liste complète des personnes dont le MPC demande à la Malaisie
l’audition par la voie de l’entraide.
5.2 la liste complète des questions qu’il entend soumettre aux personnes dont
le MPC a demandé l’audition à la Malaisie.
5.3 la liste complète des personnes qui ont participé aux rencontres de travail
en Malaisie en juillet 2018 ainsi que le 7 mars 2019, comme appartenant à
la Délégation suisse ainsi qu’à la Délégation malaisienne.
5.4 tous les détails concernant les actes de procédure, le contenu, le
développement, l’échange de renseignements et de documents concernant
les rencontres de travail en Malaisie de juillet 2018 ainsi que du 7 mars 2019.
5.5 le détail des frais de la procédure relatif à ces déplacements en Malaisie.

6. Le Ministère public de la Confédération communique aux autorités judiciaires de
la Malaisie que toutes les données décrites dans la demande d’entraide
supplémentaire du MPC du 17 octobre 2019 ne peuvent pas être utilisées du tout,
notamment dans l’intérêt des procédures pénales ou administratives concernant le
Fond souverain 1MDB.

7. Le Ministère public de la Confédération retire sa demande d’entraide du
17 octobre 2019 à la Malaisie qui sera substituée, le cas échéant, par une demande
d’entraide dans laquelle seront biffées toutes les transactions qui figurent dans la
page 4 jusqu’à la page 11 de la demande d’entraide supplémentaire du 17 octobre
2019.

8. Le Ministère public de la Confédération sollicite des autorités judiciaires
malaisiennes qu’elles confirment leur accord quant à la présence des conseils
suisses de A. aux audiences en Malaisie et leur droit de poser des questions aux

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personnes auditionnées.


IV. En tout état

8. Condamner la Confédération au paiement des frais de la procédure.

9. Allouer à A. une indemnité pour les dépens occasionnés par l’exercice
raisonnable et légitime de ses droits de procédure.

10. Débouter le Ministère public de la Confédération et toute autre partie de toute
autre contraire conclusion. »


H.
Dans le cadre de l’échange d’écritures, le MPC conclut, sous suite de frais
et dépens, tant sur la requête d’effet suspensif que sur le fond, à leur
irrecevabilité, subsidiairement à leur rejet (act. 5 et 13).


I.
Par réplique du 30 juin 2020, A. confirme toutes les requêtes exposées dans
les conclusions de son recours du 29 mai 2020 (act. 11).


Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.
La Cour de céans examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont
adressés (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.13-14 du 17 mars 2009
consid. 1.2).

Le recours formé par A. est dirigé à l’encontre (i) de la demande d’entraide
du MPC du 17 octobre 2019, (ii) d’une lettre du MPC du 19 mai 2020 ainsi
que (iii) pour déni de justice. Il convient ainsi d’examiner individuellement la
recevabilité du recours pour chacun de ces cas.

Demande d’entraide du 17 octobre 2019 en tant qu’ « entraide sauvage »

2.

2.1
Les décisions et les actes de procédure du MPC peuvent faire l'objet d'un
recours devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 393 al. 1
let. a CPP et art. 37 al. 1 LOAP). Dite Cour est compétente pour connaître

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des recours dirigés contre les décisions rendues en application de la loi
fédérale sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (EIMP; RS
351.1), comme le prévoit l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 LOAP. Selon l'art. 25 al. 2
EIMP, le recours n'est recevable contre une demande suisse adressée à un
Etat étranger que si elle est présentée aux fins de lui faire assumer la
poursuite pénale ou l'exécution d'un jugement. Dans ce cas, seule la
personne poursuivie qui a sa résidence habituelle en Suisse a le droit de
recourir (art. 25 al. 2 in fine EIMP). Un recours est également recevable
contre une demande suisse tendant à obtenir d’un Etat étranger qu’il assume
l’exécution d’une décision pénale en relation avec une remise au sens de
l’art. 101 al. 2 EIMP (art. 25 al. 2bis EIMP). Au vu de ces dispositions, le
législateur a expressément limité les possibilités de recours en matière
d'entraide « active » (TPF 2017 35; v. arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2016.77 du 21 avril 2017 et RR.2017.330 du 6 février 2018 consid. 3.1;
RR.2016.77 du 13 décembre 2016 consid. 3.1). En d’autres termes, aucune
voie de recours n’est ouverte contre les décisions prises pour l’exécution des
demandes d’entraide adressées à l’étranger (ZIMMERMANN, La coopération
judiciaire internationale en matière pénale, 2ème éd. 2019, no 507 in fine).

2.2

2.2.1 Une « entraide sauvage » consiste à ce que l’Etat qui demande l’entraide
transmet, dans le cadre de cette procédure, des moyens de preuve
directement et immédiatement utilisables dans la procédure pénale ouverte
à l’étranger (ou qui va s’ouvrir, à la suite de la présentation de la demande
suisse). Le principe cardinal est de ne pas transmettre, par le moyen d’une
demande suisse adressée à l’étranger, des moyens de preuve qui ne
pourraient être remis à l’autorité étrangère qu’après l’entrée en force d’une
décision de clôture, portant sur la transmission à l’étranger de ces moyens
de preuve, en exécution régulière d’une demande d’entraide adressée à la
Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., no 418 p. 454 s.). On ne saurait
nécessairement voir une forme d’ « entraide sauvage » dans le fait, pour
l’autorité suisse, de demander l’entraide à l’étranger en désignant les
opérations suspectes, les comptes concernés, leurs titulaires et leurs ayants
droit. Il s’agit là d’indications indispensables pour l’exécution des mesures
requises (ZIMMERMANN, op. cit., no 418 p. 457).

2.2.2 En cas d’ « entraide sauvage », une voie de recours est ouverte auprès de
la Cour de céans malgré la formulation restrictive des 25 al. 2 et 25 al. 2bis
EIMP (v. supra consid. 2.1; cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral
1A.107/2002 du 8 juillet 2002 consid. 1.2 et les références citées; arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2017.330 du 6 février 2018 consid. 3.2.2). Le
recourant doit démontrer qu’il est personnellement et directement touché par
la transmission conformément à l’art. 80h let. b EIMP. En d’autres termes, la

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transmission prétendue illégale à l’étranger de renseignements doit le
concerner directement (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.330 du
6 février 2018 consid. 3.2.2; RR.2015.241 du 18 mars 2016 consid. 6.5). En
vertu de l'art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et
directement touché, en cas d'informations sur un compte, le titulaire du
compte.

2.3

2.3.1 Le recourant fait grief au MPC de procéder à une « entraide sauvage » au
motif que la demande d’entraide du 17 octobre 2019 (p. 4 à 11) décrit des
transactions financières protégées par le secret bancaire et commercial
entre des entités en Suisse et à l’étranger. D’après lui, il s’avère superflu de
mettre à disposition de la Malaisie ces renseignements, dès lors que
l’entraide vise uniquement des auditions. Ainsi, il conclut à ce que la Suisse
indique aux autorités malaisiennes que les informations relevant de la
demande d’entraide ne pourront pas être utilisées dans le cadre de
procédures malaisiennes ainsi qu’à ce que la demande d’entraide soit retirée
puis substituée par une nouvelle ne contenant pas les transactions litigieuses
et empêchant ainsi toute forme d’entraide déguisée (act. 1 nos 47 à 52;
v. également supra let. G).

2.3.2 Le MPC soutient que A. n’a pas recouru dans le délai de trente jours après
avoir pris connaissance le 22 avril 2020 de la demande d’entraide (art. 80k
EIMP applicable par analogie). Par conséquent, le recours pour contester
une potentielle « entraide sauvage » serait irrecevable pour cause de
tardivité. Par ailleurs, selon le MPC, le recourant n’aurait pas établi les
conditions pour lesquelles la demande d’entraide serait « sauvage » (act. 5
p. 8).

2.4
En l’espèce, il ressort de la demande d’entraide du 17 octobre 2019 que des
sommes ont été transférées vers et depuis le compte bancaire personnel de
A. auprès de la banque B. en Suisse. Ne sont pas indiqués le numéro du
compte bancaire ou toute autre information y relatif. Ainsi, la demande
d’entraide adressée à la Malaisie ne transmet pas de la documentation
bancaire et autres pièces y relatives en lien avec une relation au nom de A.
Le recourant ne l’allègue d’ailleurs pas. Partant, à défaut d’être directement
et personnellement touché au sens de l’art. 80h let. b EIMP, le recourant ne
dispose pas de la qualité pour recourir contre la demande d’entraide du
17 octobre 2019 dans la mesure où elle constituerait une « entraide
sauvage ». La question du respect du délai de trente jours au sens de l’art.
80k EIMP applicable par analogie peut rester indécise (v. GLUTZ VON
BLOTZHEIM, Die spontane Übermittlung, die unaufgeforderte Übermittlung
von Beweismitteln und Informationen gemäss art. 67a IRSG, 2010, p. 180).

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Cela étant, même s'il eût été recevable, le recours aurait dû être rejeté. En
effet, il sied de rappeler que la jurisprudence admet qu’un magistrat suisse
est, de manière générale, en droit d'informer son homologue étranger de
l'existence d'un compte bancaire, sans pour autant lui communiquer des
documents et correspondances bancaires et autres pièces y relatives, qui
constitueraient en tout état des moyens de preuve (cf. consid. 2.2.1 ; cf. ATF
139 IV 137 consid. 4.6.2).

2.5
Au vu des considérants qui précèdent, le recours interjeté contre la demande
d’entraide du 17 octobre 2019 est irrecevable.


Lettre du MPC du 19 mai 2020 et violation des règles de procédure

3.

3.1
Le recourant défend que l’art. 25 al. 2 et al. 2bis EIMP n’entre in casu pas en
ligne de compte. D’après lui, le recours ne porte pas sur la question de savoir
si la demande d’entraide est bien fondée, mais porte sur l’application des
art. 147 et 148 CPP ainsi que sur des modalités de conduite de la procédure
pénale diligentée en Suisse par le MPC. Dans cette constellation, il soutient
que si le MPC ne peut pas s’assurer préalablement que son droit de
participer à des actes de procédure sera respecté au regard du droit suisse
(art. 107 al. 1 et 147 CPP) lors des auditions en Malaisie, dite autorité doit
renoncer à l’administration de ces preuves. Le recourant soulève encore une
violation du principe de la parité des armes, dès lors que le MPC refuse de
lui remettre préalablement la liste des questions qu’il soumettra aux
personnes auditionnées. Enfin, il se plaint d’une violation du principe de
proportionnalité au motif que le MPC lui a imparti un trop bref délai pour
formuler ses questions.

3.2
En l’occurrence, la démarche du MPC s'inscrit clairement dans le cadre
d'une demande d'entraide dite « active » portant sur la remise de moyens de
preuve par les autorités malaisiennes. Une telle démarche est gouvernée
par les règles applicables en matière d'entraide judiciaire, soit en l'espèce
les dispositions de l'EIMP. Comme rappelé ci-avant (v. supra consid. 2.1),
les possibilités de recours en matière d'entraide « active » sont limitées.
Force est de constater que l’acte du 19 mai 2020 contesté par le recourant
ne s'inscrit manifestement pas dans l'une des hypothèses embrassées par
les art. 25 al. 2 et 25 al. 2bis EIMP. Ainsi, le recours est manifestement
irrecevable à l'aune des règles applicables en matière d'entraide pénale.

Les questions soulevées par le recourant ont trait à l'exploitabilité des

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preuves qui seront, potentiellement, versées à la procédure nationale dans
l'hypothèse où les autorités malaisiennes donnent suite à la demande
d'entraide helvétique. Un éventuel recours portant sur ce point ne pourra être
envisagé qu'une fois l'entraide exécutée et les moyens de preuve versés au
dossier
pénal
suisse
(v.
GLESS/SCHAFFNER,
Basler
Kommentar,
Internationales Strafrecht, 2015, nos 26 ss ad art. 25 EIMP), les raisons
d'économie de procédure invoquées par le recourant ne lui étant d'aucun
secours à ce stade. Vu le numerus clausus des décisions sujettes à recours
selon l'EIMP, on ne saurait contourner la « lex specialis » que celle-ci
constitue, en admettant d'entrer en matière sur un recours fondé sur l'art. 393
al. 1 CPP (cf. TPF 2017 35). Le recourant ne saurait donc se prévaloir d'une
voie de recours à ce stade.

3.3
Il s’ensuit que le recours formé contre la lettre du MPC du 19 mai 2020 doit
être déclaré irrecevable.


Déni de justice

4.

4.1
Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst. toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et
jugée dans un délai raisonnable. L’autorité qui se refuse à statuer ou ne le
fait que partiellement viole l’art. 29 al. 1 Cst. (ATF 144 II 184 consid. 3.1
p. 192).

4.2

4.2.1 Le recourant reproche en substance au MPC son refus de le renseigner sur
deux rencontres intervenues en Malaisie entre le Procureur général et les
autorités malaisiennes en juillet 2018 puis en mars 2019. Il aurait requis du
MPC les informations suivantes: (i) l’identité des magistrats et des personnes
auxiliaires au MPC ayant participé à ces rencontres ainsi que (ii) le but, le
déroulement,
les
actes
d’instruction,
les
actes
d’entraide,
les
renseignements, les documents échangés et tout autre détail. D’après le
recourant, les refus répétés du MPC de le renseigner sur ce qui précède
constituent un déni de justice (act. 1 nos 53 à 68).

4.2.2 Le MPC soulève notamment que le recourant, par l’entremise de
Me Bernasconi, a interpellé le MPC le 4 mai 2020 (dossier MPC nos 16.105-
0006 à 0007) suite à un échange de courriers que cet avocat a eu avec l’OFJ
concernant une « requête de mesures urgentes concernant les demandes
d’entraide présentées par le Ministère public de la Confédération dans la
procédure pénale contre A. […] ». Afin de pouvoir répondre de manière

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circonstanciée à ce courrier du 4 mai 2020, le MPC a sollicité le 7 mai 2020
(dossier MPC no 16.105-0008) une copie de la lettre adressée à l’OFJ le
10 avril 2020. Le MPC indique n’avoir pas reçu de réponse à ce jour, de sorte
que le recourant est mal venu de reprocher un déni de justice au MPC.

4.3
A titre liminaire, il sied de relever que le recourant a déposé le 26 mars 2020
une demande de récusation dirigée contre le Procureur général, le Procureur
fédéral C. et tous les membres du MPC ayant fait partie des délégations qui
se sont rendues en Malaisie en juillet 2018 et mars 2019. Cette demande de
récusation est enregistrée sous la référence RR.2020.68 auprès de la Cour
de céans.

Il ressort des pièces de cette procédure de récusation que le MPC a répondu
expressément aux requêtes formulées par le recourant. C’est ainsi que le
MPC a statué sur les requêtes de A. et a refusé d’y faire droit. Le refus de
faire verser des éléments au dossier de la procédure doit être assimilé à une
décision incidente en matière d'administration des preuves (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 1B_428/2017 du 16 octobre 2017 consid. 2.2), et non à un
déni de justice.

4.4
Partant, le recours de A. pour déni de justice est sans objet.


5.
Au vu de ce qui précède, les recours formés contre la demande d’entraide
du 17 octobre 2019 du MPC et la lettre du 19 mai 2020 du MPC sont à tous
égards irrecevables, tandis que le recours pour déni de justice est sans objet.


6.
Vu le sort du recours, la demande d’effet suspensif est devenue sans objet.


7.
Au regard de l’issue de la procédure, les frais de la présente décision sont
mis à la charge du recourant (cf. art. 428 al. 1 CPP). Il convient de fixer les
émoluments à CHF 6'000.-- afin de tenir compte notamment de la façon de
procéder de la partie recourante qui a réuni des griefs disparates dans un
même mémoire de recours (v. art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal
fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de
la procédure pénale fédérale [RS 173.713.162]).




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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1.
Les recours formés contre la demande d’entraide du 17 octobre 2019 du
MPC et la lettre du 19 mai 2020 du MPC sont irrecevables.

2.
Le recours formé pour déni de justice est sans objet.

3.
La requête d’effet suspensif est devenue sans objet.

4.
Un émolument de CHF 6'000.-- est mis à la charge du recourant.


Bellinzone, le 27 juillet 2020

Au nom de la Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

Le président:
La greffière:















Distribution

-
Mes Paolo Bernasconi, Jean-François Ducrest, Myriam Fehr-Alaoui et
Daniel Zappelli, avocats
-
Ministère public de la Confédération
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire


- 11 -


Indication des voies de recours
Les décisions de la Cour des plaintes rendues en application du Code de procédure pénale suisse
peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral uniquement si elles concernent des
mesures de contraintes (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral;
LTF).

Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).