bstger · RR.2013.57 · 2013-06-28 · it

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia.
Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) e sequestro di conti bancari (art. 33a OAIMP): diritto di essere sentito.

Sentenza del 28 giugno 2013
Corte dei reclami penali
Composizione

Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente,
Tito Ponti e Roy Garré,
Cancelliere Davide Francesconi



Parti


A. LDA, rappresentata dall'avv. Luca Marcellini,

Ricorrente






contro




MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte




Oggetto

B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: RR.2013.57

- 2 -



Fatti:
A.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma conduce un
procedimento penale nei confronti di B., C., D., E., F., G., H., I. e J. per titolo
di abusiva attività di raccolta del risparmio (art. 11 e 130 del Decreto
legislativo n. 385 del 1. settembre 1993 - Testo unico in materia bancaria e
creditizia), bancarotta fraudolenta (art. 216, 219 e 223 del Regio Decreto
n. 267 del 16 marzo 1942 - Disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell'amministrazione controllata), dichiarazione infedele (art. 4
del Decreto legislativo n. 74 del 10 marzo 2000), truffa (art. 640 CP/I),
riciclaggio di denaro (art. 648-bis CP/I) e associazione per delinquere (art.
416 CP/I). L'inchiesta, nel contesto della quale il Giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Torre Annunziata ha emesso in data 12 luglio
2012 un'ordinanza applicativa di misure cautelari custodiali, trae origine dal
fallimento della società K. SpA, attiva nel settore del trasporto marittimo di
merci e detenuta in maniera paritetica dalle famiglie I., B. e E. sino all'anno
2004 (successivamente oggetto di vasta riorganizzazione strutturale),
nonché da diverse denunce sporte da privati, poiché gli indagati avrebbero
emesso per diverso tempo certificati obbligazionari al portatore incassando il
controvalore su conti bancari personali invece che sui conti intestati alla
società. Gli inquirenti italiani stimano che le somme così sottratte ai conti
societari sarebbero nell'ordine di circa 650 milioni di euro. Le indagini in
corso in Italia avrebbero altresì permesso di raccogliere elementi probatori in
ordine alla distrazione a danno della K. SpA della maggior parte degli assets
societari, vale a dire della flotta di proprietà della società medesima,
valutabile in circa 350 milioni di euro.
Con una prima domanda di assistenza giudiziaria del 20 settembre 2012, la
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha richiesto, inter alia,
l'acquisizione di documentazione bancaria con relativo sequestro degli averi
depositati su conti correnti riferibili ai suddetti indagati presso diverse banche
svizzere.
A seguito di una segnalazione del 20 novembre 2012 da parte della banca
L., Lugano, all’Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (di
seguito: MROS) - da quest'ultimo trasmessa in data 26 novembre 2012 alla
competente autorità di perseguimento penale - il Ministero pubblico del
Cantone Ticino (di seguito: MP-TI) apriva un procedimento penale per titolo
di riciclaggio di denaro nei confronti di C., E., F. e H., nel contesto del quale
formulava all'attenzione dell'autorità italiana una richiesta di assistenza
giudiziaria intesa ad ottenere informazioni e documenti utili per accertare
l'eventuale origine criminosa dei fondi oggetto di segnalazione in Svizzera.

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Successivamente a questa richiesta, l'autorità italiana, venuta a conoscenza
dell'esistenza di ulteriori relazioni bancarie riconducibili agli indagati accese
presso la suddetta banca, formulava in data 22 gennaio 2013 una domanda
di assistenza giudiziaria - quale complemento alla precedente del
20 settembre 2012 - mediante la quale ha richiesto il sequestro delle
relazioni individuate e la consegna della relativa documentazione.
B.
Con "decisione di entrata in materia e di chiusura e decisione incidentale" del
29 gennaio 2013 il MP-TI, ha accolto la rogatoria, acquisito agli atti della
procedura rogatoriale i documenti bancari in questione (la cui edizione era
già stata chiesta nell'ambito del citato procedimento cantonale per titolo di
riciclaggio), ordinato il sequestro delle relazioni, tra le quali figura il conto
intestato alla qui ricorrente, e disposto la consegna all'autorità rogante della
relativa documentazione (act. 1.1).
C.
In data 28 febbraio 2013 la società A. LDA ha interposto ricorso avverso la
predetta decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale
federale. La ricorrente, lamentando una lesione del suo diritto di essere
sentita, postula in via principale l'annullamento della decisione con
contestuale rinvio degli atti al MP-TI affinché, previa cernita in contradditorio,
statuisca nuovamente; in via subordinata, ne chiede l'annullamento per
irricevibilità della domanda siccome errata, contraddittoria e vertente
unicamente su reati di natura tributaria (v. act. 1).
D.
Con risposta del 14 marzo 2013 il MP-TI postula la reiezione integrale del
gravame, non sussistendo nel caso concreto alcuna violazione del diritto di
essere sentita della ricorrente e rilevando la piena ricevibilità della
commissione rogatoria in esame, posto che la stessa si inserisce nel
contesto di una vasta inchiesta non limitata a soli reati di natura fiscale
(v. act. 6). L'UFG, con risposta del 19 marzo 2013, postula parimenti la
reiezione del gravame, ritenendo l'agire dell'autorità cantonale d'esecuzione
conforme alle disposizioni legali e ai principi giurisprudenziali applicabili alla
materia (v. act. 7).
E.
Invitata a replicare, la ricorrente, con memoriale del 5 aprile 2013, si è
sostanzialmente riconfermata nelle proprie conclusioni ricorsuali (v. act. 9).
Con duplica del 9 aprile 2013 - trasmessa per conoscenza alla ricorrente - il
MP-TI si è anch'esso riconfermato nelle proprie conclusioni (v. act. 11).
L'UFG, dal canto suo, ha rinunciato a presentare la duplica, rinviando alle
argomentazioni già espresse in sede di risposta (v. act. 12).

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F.
Le ulteriori argomentazioni addotte dalle parti nei loro rispettivi allegati
verranno riprese, se necessario, nei successivi considerandi in diritto.

Diritto:
1.

1.1.
In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010
sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP;
RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010
sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161),
la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza
giudiziaria internazionale.
1.2.
I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana
e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea
di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigo-
re il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG;
RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa
e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore
mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-
svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg.
della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno
1985 (CAS; non pubblicata nella RS ma ora consultabile nel volume
"Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2012). Di
rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il
sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo
l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il
1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il
prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola
espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia
più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di
favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in
materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa
ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-
svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore
vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v.
art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo svizzero). È fatto
salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II
595 consid. 7c).

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1.3.
Interposto tempestivamente contro una decisione di chiusura dell'autorità
cantonale d'esecuzione, congiuntamente alle decisioni incidentali di
medesima data, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e
cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione della ricorrente, titolare della relazione
bancaria oggetto dell'avversata misura rogatoriale, è pacifica (v. art. 80h lett.
b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547
consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6).
Il ricorso è dunque ricevibile in ordine e occorre entrare in materia.
2.

2.1.
La ricorrente lamenta in primo luogo la violazione del suo diritto di essere
sentita, nella misura in cui il MP-TI, ordinando mediante un'unica decisione
l'entrata nel merito della rogatoria, il sequestro degli averi in conto e la
consegna della documentazione, l'avrebbe privata del suo diritto di
partecipare alla procedura d'esecuzione. Un intervento attivo della ricorrente
prima dell'emanazione della decisione di chiusura si giustificherebbe
oltretutto alla luce della complessità dell'inchiesta estera e dell'intrecciarsi
della procedura rogatoriale con il procedimento interno condotto dallo stesso
MP-TI.
2.2.
Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al
detentore della documentazione la possibilità di addurre i motivi che si
opporrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare
alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di
chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). Essa non potrebbe infatti
ordinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti,
delegandone tout court la selezione agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151
consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a
pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in
assenza di un eventuale consenso all'esecuzione semplificata (art. 80c
AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve impartire alle
persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un termine per
addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si
opporrebbero alla consegna. Questo affinché esse possano esercitare in
maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti (v. art. 30 cpv.
1 PA), secondo modalità di collaborazione comunque rispettose del principio
della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, in: B. Waldmann/P. Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 54 ad art. 12). La cernita deve aver luogo
anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e
4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid.
4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en
matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 484, 723-724; PASCAL DE PREUX,

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L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le blanchiment
d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34).
Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretizzato
nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA
richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Esso è di
natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3;
MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör
im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi di laurea, Berna 2000,
pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo diritto fondamentale da parte
dell’autorità d’esecuzione non comporta comunque automaticamente
l’accoglimento del gravame e l’annullamento della decisione impugnata.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina una violazione del diritto di essere
sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di
esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricorso, la quale, come nella
fattispecie la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, dispone
del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124
II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale federale 1C_525/2008 e
1C_526/2008 del 28 novembre 2008, consid. 1.3 nonché 1A.54/2004 del 30
aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3; ZIMMERMANN, op. cit., n. 472).
2.3.
Nel caso concreto, è d'uopo constatare che l'agire del MP-TI, che con un
unico atto ha statuito circa l'entrata in materia, il blocco degli averi e la
chiusura della procedura, ha di fatto privato la ricorrente di ogni possibilità di
partecipare alla fase di esecuzione della rogatoria. L'autorità cantonale
d'esecuzione avrebbe infatti perlomeno dovuto - prima di ordinarne la
trasmissione all'estero - sottoporle la documentazione bancaria oggetto di
sequestro, al fine di permetterle di esprimersi circa la trasmissione all'autorità
rogante, garantendo così fattivamente i diritti processuali della società
ricorrente. Dottrina e giurisprudenza sono del resto unanimi nel ribadire che
spetta di principio all'autorità di esecuzione offrire alla persona toccata da una
misura di assistenza la possibilità di esprimersi al riguardo, e di esercitare
così già in quella sede i propri diritti. Il diritto della persona toccata da una
misura di assistenza di partecipare alla cernita dei documenti oggetto di
trasmissione all'autorità rogante discende dunque in primo luogo dal suo
diritto di essere sentita, ma è altresì un corollario del principio della buona
fede regolante i rapporti reciproci tra lo Stato e i privati. Ad ogni modo, la
persona interessata deve potersi esprimersi prima dell'emanazione della
relativa decisione di chiusura (cfr. supra consid. 2.2, nonché la sentenza del
Tribunale federale 1A.212/2001 del 21 marzo 2002, consid. 2). In
determinate circostanze, se a conoscenza della procedura rogatoriale, è la
stessa persona coinvolta a doversi attivare presso la competente autorità,
pena il rischio di vedersi rimproverata un'attitudine passiva, inconciliabile con
il principio della buona fede sancito dall'art. 5 cpv. 3 Cost (v. ad es. sentenza

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del Tribunale penale federale RR.2012.93-95 del 18 luglio 2012, consid. 2.2
in fine). Ciò non è il caso nella presente fattispecie, ritenuto che all'insorgente
non può essere rimproverato alcunché e non risulta che essa sia stata messa
in condizione di ricollegare la procedura svizzera, che la vede già coinvolta,
con quella rogatoriale qui in esame, come vorrebbe suggerire il MP-TI in
sede di risposta, visto che nessun atto le è stato notificato prima
dell'emanazione dell'avversata decisione. Le due procedure sono infatti
indipendenti, sia nella forma che nella sostanza (v. anche decisione del
Tribunale penale federale BB.2012.99-100 del 3 ottobre 2012, consid. 3 e
riferimenti), e non è possibile inferire un obbligo di collaborazione della
persona toccata da una misura di assistenza internazionale già soltanto per il
fatto che essa sia informata di una procedura nazionale per riciclaggio. In
questo senso la violazione del diritto di essere sentita della ricorrente assume
una rilevanza e una portata tali da impedire una sua sanatoria dinanzi alla
scrivente Corte.
A questo proposito si osserva che la possibile sanatoria dinanzi ad un'istanza
di ricorso dotata di pieno potere cognitivo costituisce sì una via percorribile, la
quale deve tuttavia restare l'eccezione, la stessa non potendosi interpretare
come una facoltà concessa all'autorità inferiore di poter violare o ignorare tale
diritto, demandandone sistematicamente la sua riparazione all'autorità di
ricorso (v. in questo senso sentenza del Tribunale federale 1C_127/2012 del
29 febbraio 2012, consid. 2.2 e rinvii; ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Nel caso
concreto, constatata la crassa violazione del diritto di essere sentita della
ricorrente, la quale è stata privata di qualsiasi possibilità di partecipare al
procedimento e all'esame degli atti giusta l'art. 80b cpv. 1 AIMP, senza che
ricorrano né vengano in alcun modo allegate dall'autorità di esecuzione
circostanze eccezionali giusta l'art. 80b cpv. 2 AIMP, un'ipotetica sanatoria
dinanzi alla scrivente autorità è chiaramente esclusa. È infatti dinanzi
all'autorità d'esecuzione che si deve procedere ad un'accurata cernita della
documentazione da trasmettere, in dialettica con le parti coinvolte e quindi
non certo incorporando "uno actu" entrata in materia (art. 80a AIMP),
decisioni incidentali e decisione di chiusura (art. 80d AIMP): in caso contrario
verrebbe di fatto bypassata una fase esplicitamente prevista nella filiera
procedurale definita dalla AIMP (v. in particolare la sezione 2 del capitolo 2
della parte terza, art. da 78 a 80d) e si obbligherebbero le parti ad adire
sistematicamente l'autorità di ricorso per esercitare i propri diritti,
sconvolgendo altresì la chiara separazione tra sezione 2 (Disbrigo della
domanda) e sezione 3 (Ricorso) di questa parte della legge. Per tacere che è
soltanto a queste condizioni che avrebbe senso dare la possibilità agli aventi
diritto di acconsentire ad un'eventuale esecuzione semplificata ex art. 80c
AIMP.

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Riassumendo risulta necessario rinviare gli atti al MP-TI affinché esso -
previa cernita in contradditorio - statuisca nuovamente in merito alla
concessione e alla portata dell'assistenza giudiziaria.
3.
Sulla scorta di quanto precede, il gravame della ricorrente deve essere
accolto già per questo motivo, senza che sia necessario chinarsi sulle
ulteriori censure ricorsuali. Gli atti sono retrocessi al MP-TI, il quale dovrà
statuire nuovamente, ai sensi del considerando che precede.
4.

4.1.
Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63
cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale
penale federale restituirà alla ricorrente l'anticipo delle spese già pervenuto
pari a fr. 7'000.--.
4.2.
Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità di
ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda,
assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e
relativamente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti
al Tribunale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio
(art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF).
L'onorario è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato
dall'avvocato per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata.
L'indennità oraria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12
cpv. 1 RSPPF). Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato non
presenta alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro dell’unica
o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero apprezzamento
(art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nel caso concreto si giustifica di fissare in favore
della ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- (IVA compresa), la quale è messa a
carico del MP-TI in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.

- 9 -


Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto. Di conseguenza la decisione di entrata in materia,
incidentale e decisione di chiusura del MP-TI del 19 gennaio 2013 è
annullata.
2.
Gli atti vengono retrocessi al MP-TI affinché statuisca nuovamente nel senso
dei considerandi.
3.
Non vengono prelevate spese. La cassa del Tribunale penale federale
restituirà alla ricorrente l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr 7'000.--.
4.
Il MP-TI verserà alla ricorrente un importo di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.


Bellinzona, il 28 giugno 2013

In nome della Corte dei reclami penali
del Tribunale penale federale

Il Presidente:

Il Cancelliere:





Comunicazione a:
-
Avv. Luca Marcellini
-
Ministero pubblico del Cantone Ticino
-
Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria




Informazione sui rimedi giuridici
Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale
deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne
un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni
inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un
caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati
violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv.
2 LTF).