bstger · RR.2011.99 · 2011-08-11 · fr

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France. Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP). Acte d'entraide visant une personne sous tutelle: notification du mandat de comparution (art. 12 al. 1, 2ème phr. EIMP en lien avec l'art. 87 al. 1 CPP); doutes sur la capacité de discernement (art. 106 al. 3 CPP); défense obligatoire (art. 130 let. b CPP).

Arrêt du 11 août 2011
IIe Cour des plaintes
Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési-
dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher,
le greffier Aurélien Stettler



Parties

A., représenté par son tuteur Me Philippe Juvet,
recourant


contre





MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse




Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à
la France
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)


B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéro de dossier: RR.2011.99





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Faits:

A.
Par commission rogatoire du 1er décembre 2010, le Procureur de la Répu-
blique près le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains (ci-après:
l’autorité requérante) a requis l’entraide des autorités suisses dans le cadre
de l’instruction pénale diligentée en France à l’encontre du dénommé A., ci-
toyen suisse domicilié dans le canton de Genève, du chef d’agression
sexuelle sur mineur de quinze ans (dossier produit par le Ministère public
genevois [ci-après: MP-GE], rubrique « requête »). L’autorité française sol-
licite l’audition de A. par l’autorité d’exécution, en l’espèce le MP-GE.


B.
En date du 28 février 2011, le MP-GE a rendu une décision d’entrée en
matière sur la requête (dossier MP-GE, rubrique « admissibilité »). Elle a, le
même jour, rendu un « Mandat d’actes d’enquête » ainsi qu’une « Ordon-
nance d’exécution » aux termes desquels elle charge la police judiciaire
genevoise (ci-après: PJ-GE) de procéder à l’audition de A. (dossier MP-
GE, rubrique « exécution »).


C.
En vue de l’audition de A., la PJ-GE a émis, le 14 mars 2011, un « Mandat
de comparution » à l’attention de l’intéressé et l’a envoyé à l’adresse privée
de ce dernier (dossier MP-GE, rubrique « exécution », dernière page).


D.
A. a donné suite au mandat de comparution et la PJ-GE – par sa brigade
des mœurs – l’a entendu en date du 23 mars 2011 (dossier MP-GE, rubri-
que « exécution »).


E.
Par ordonnance de clôture du 29 mars 2011, le MP-GE a décidé de trans-
mettre à l’autorité requérante le procès-verbal d’audition de A. ainsi que le
rapport de police daté du même jour (dossier MP-GE, rubrique « clôture »;
act. 1.6). Ladite décision a été notifiée à l’adresse privée de A., à Me Phi-
lippe JUVET, ainsi qu’à l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) (ibi-
dem).


F.
Par acte du 19 avril 2011, A. recourt contre cette décision, concluant à son
annulation, et à ce que l’autorité de céans ordonne au MP-GE de « suivre
les règles de procédure et permettre que A. soit entendu avec l’assistance
de son tuteur » (act. 1, p. 2). Invité à répondre, le MP-GE a, par envoi du

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16 mai 2011, conclu au rejet du recours (act. 7). L’OFJ, également interpel-
lé, se prononce pour sa part dans le sens d’une admission du recours, es-
timant que « le vice de procédure est tel qu’il est susceptible d’avoir porté
atteinte à l’audition même de l’intéressé et à son contenu » (act. 8, p. 2).
Dans sa réplique du 3 juin 2011, le recourant a persisté dans les conclu-
sions prises au pied de son recours du 19 avril 2011. Une copie de la répli-
que a été transmise au MP-GE et à l’OFJ, lesquels ont persisté intégrale-
ment dans leurs conclusions (act. 11 à 13).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris
si nécessaire dans les considérants en droit.




La Cour considère en droit:

1.

1.1
En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 19 mars 2010 sur
l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS
173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 de la Loi fédérale
sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 19 al. 2
du Règlement du 31 août 2010 sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral
(ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédé-
ral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions
de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fédérale
d’exécution.

1.2
L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération
suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide
judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la
Suisse le 20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par
l'Accord bilatéral complétant la CEEJ (RS 0.351.934.92; ci-après: l'Accord
bilatéral), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000 (ci-
après: l’Accord bilatéral).

A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention
d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX
42000A0922[02]; Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep-
tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre
la Suisse et la France (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18
décembre 2008, consid. 1.3).

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Pour le surplus, l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11)
règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement,
par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurispru-
dence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable
à l'octroi de l’entraide que les traités (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts
cités). Le droit le plus favorable à l’entraide s’applique aussi pour ce qui
concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes
(v. art. 48 par. 2 CAAS). Le respect des droits fondamentaux demeure ré-
servé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).

1.3
La qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à
celui qui est personnellement et directement touché par cette mesure et qui
a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée
(art. 80h let. b EIMP). La personne visée par la procédure pénale étrangère
peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP).


En l’espèce, le recourant a été entendu à titre de prévenu en Suisse, à la
demande des autorités françaises. Son interrogatoire ayant porté sur des
faits en rapport étroit avec la demande d’entraide française, il ne fait aucun
doute que le recourant est personnellement et directement touché par la
remise envisagée à l’autorité requérante du procès-verbal et du rapport de
police établi par la PJ-GE en lien avec ce dernier, et qu’il dispose d’un inté-
rêt digne de protection à ce que cette mesure soit annulée ou modifiée (ar-
rêts du Tribunal fédéral 1A.243/2006 du 4 janvier 2007, consid. 1.2;
1A.69/2006 du 28 juillet 2006, consid. 1.3).

2.
Il ressort du dossier de la cause que le recourant est sous tutelle (entre au-
tres, act. 1.7). Dans le cadre de la procédure devant l’autorité de céans, il
est valablement représenté par son représentant légal, Me Philippe Juvet,
tuteur au bénéfice d’une autorisation de plaider délivrée par l’autorité tuté-
laire genevoise au sens de l’art. 421 ch. 8 du Code civil (CC; RS 210)
(act. 1.7). Par ailleurs adressé dans les trente jours à compter de la notifi-
cation de la décision de clôture, le recours est formellement recevable
(art. 80k EIMP).

3.
Le recourant reproche en substance à l’autorité d’exécution d’avoir procédé
à l’acte d’entraide requis par les autorités françaises – soit son audition –
sans en avoir averti son tuteur, lequel a de ce fait été empêché d’assister
son pupille et d’assurer sa défense. Il fait notamment valoir que le mandat
de comparution aurait dû être notifié non pas à l’adresse privée de A., mais
au siège de l’autorité tutélaire.

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3.1
L’art. 12 al. 1, 2ème phrase, EIMP prévoit que « [l]es actes de procédure
sont réglés par le droit de procédure applicable en matière pénale », à sa-
voir, en l’espèce, le Code de procédure pénale suisse en vigueur depuis le
1er janvier 2011 (CPP; RS 312.0). Aux termes de l’art. 87 al. 1 CPP,
« [t]oute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence
habituelle ou au siège du destinataire ». La notion de domicile ici envisagée
est celle des art. 23 ss CC (MACALUSO/TOFFEL, Commentaire romand,
Code de procédure pénale suisse [ci-après: Commentaire romand], nos 4 ss
ad art. 87). S’agissant d’une personne sous tutelle, la loi prévoit expressé-
ment que son domicile se trouve « au siège de l’autorité tutélaire » (art. 25
al. 2 CC). Pareille règle a d’ailleurs été reprise dans le nouveau droit de la
protection de l’adulte appelé à remplacer, dès le 1er janvier 2013, le droit de
la tutelle actuel. A l’appui de cette solution, le message précise que cette
dernière « présente […] les avantages de faciliter la constatation du domi-
cile et de lui conférer une certaine stabilité, ainsi que de simplifier la tâche
de l’autorité appelée à s’occuper de la personne nécessitant une aide dans
des procédures administratives ou judiciaires » (Message du 28 juin 2006
concernant la révision du code civil suisse [Protection de l’adulte, droit des
personnes et droit de la filiation], FF 2006 6635, 6728).

En l’espèce, le recourant est sous tutelle depuis le 24 avril 1995 (act. 1.2,
p. 3). Il réside depuis 2002 dans le canton de Genève (act. 1.3, p. 2), can-
ton dans lequel l’autorité tutélaire est exercée par le Tribunal tutélaire
(art. 3 al. 1 de la Loi genevoise d’application du Code civil suisse et autres
lois fédérales en matière civile, du 28 novembre 2010 [LaCC; RS-GE E 1
05]).

Indépendamment de la question de savoir si l’autorité d’exécution était – ou
non – au courant de la mesure d’interdiction frappant le recourant, il ressort
des considérations qui précèdent que le mandat de comparution adressé à
ce dernier n’a pas été notifié dans le respect des règles légales énoncées
ci-dessus.

Cela étant, il n’en demeure pas moins que le recourant a donné suite à
l’injonction de l’autorité d’exécution et que l’acte de procédure désigné par
le mandat – soit l’audition du recourant – a bel et bien été effectué. Dès
lors, et même si le mandat de comparution devait être considéré comme
nul en raison du vice dont il est frappé – question souffrant de demeurer in-
décise en l’espèce –, cela n’aurait pas encore pour conséquence
d’entraîner nécessairement la nullité de l’acte de procédure désigné par le
mandat (CHATTON, Commentaire romand, no 36 ad art. 201). La question à

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résoudre dans le cas d’espèce est donc bien plutôt celle de savoir si l’acte
de procédure en question a été valablement effectué.

3.2
Selon le CPP, une partie qui n’a pas l’exercice des droits civils est en prin-
cipe représentée par son représentant légal (art. 106 al. 2 CPP). La loi ré-
serve cependant le cas dans lequel une personne privée de l’exercice des
droits civils exerce des droits procéduraux de nature strictement person-
nelle, auquel cas elle peut les exercer seule, même contre l’avis de son re-
présentant légal (art. 106 al. 3 CPP). Encore faut-il toutefois, dans ce der-
nier cas, que la personne soit pourvue de la capacité de discernement.

En l’espèce, le recourant a participé à une audition devant la PJ-GE dans
le cadre d’une enquête diligentée à son encontre par les autorités de pour-
suite françaises pour « agression sexuelle sur mineur de quinze ans »
(v. supra, let. A). Il a été entendu à ce titre comme prévenu. Force est
d’admettre avec l’OFJ (act. 8, p. 2) que, ce faisant, il a exercé l’un de ses
droits de nature strictement personnelle (VEST/HORBER, Commentaire bâ-
lois, Schweizerische Strafprozessordnung, no 5 ad art. 106).

Dans ce contexte, la question à résoudre est celle de savoir si, comme
l’allègue le représentant légal du recourant, l’autorité d’exécution aurait dû
éprouver à tout le moins des doutes quant à la capacité de discernement
de ce dernier, et procéder à son audition en présence dudit représentant,
respectivement pourvoir le recourant d’un défenseur (act. 1 et 10).

Il ressort du dossier de la cause que le recourant fait l’objet d’une mesure
d’interdiction volontaire au sens de l’art. 372 CC depuis le 31 août 1998
(act. 1.2, p. 4). Pareille mesure est, selon le texte même de la loi, pronon-
cée dans les cas où une personne est empêchée de gérer convenablement
ses affaires « par suite de faiblesse sénile, de quelque infirmité ou de son
inexpérience ». Il appert que la mesure actuelle fait suite à une mesure
d’interdiction provisoire ayant été prononcée le 24 avril 1995 à l’encontre
du recourant et ce sur la base de l’art. 369 CC, soit pour cause de « mala-
die mentale ou faiblesse d’esprit », et ce après qu’une expertise psychiatri-
que avait été diligentée (act. 1.1, p. 2; act. 1.2, p. 2). Sans avoir à se pro-
noncer ici de manière définitive sur l’existence ou non de la capacité de dis-
cernement du recourant – qu’elle soit durable ou ponctuelle –, force est
d’admettre que le seul fait qu’une mesure de tutelle ait été prononcée sur la
base de l’art. 369 CC, puis sur celle de l’art. 372 CC, est de nature à fonder
un doute, sinon sérieux, à tout le moins raisonnable, à cet égard. L’on rap-
pellera à ce propos que si l’existence de la capacité de discernement d’une
personne est en principe présumée, pareille présomption est renversée s’il

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y a lieu de mettre en doute la capacité de discernement de la personne
concernée, notamment lorsqu’il s’agit d’adultes atteints de maladie mentale
ou de faiblesse d’esprit (ATF 134 II 235 consid. 4.3.3).


Il ressort de ce qui précède que, vu la ou les causes ayant mené à
l’interdiction dont a été et est encore frappé le recourant (art. 369 CC, puis
art. 372 CC), un doute fondé existe quant à sa capacité de discernement
et, partant, quant à son aptitude à exercer ses droits procéduraux de nature
strictement personnelle au sens de l’art. 106 al. 3 CPP.


Il appert à cet égard que l’autorité d’exécution n’a pas même pris la peine
de se renseigner auprès du tuteur, respectivement de l’autorité tutélaire, de
la raison d’être de la mesure frappant A. avant de procéder à son audition
le 23 mars 2011. Et ce alors qu’elle a été informée de l’existence de ladite
mesure au plus tard avant de commencer l’audition (dossier MP-GE, rubri-
que « exécution », procès-verbal d’audition du 23.03.2011, p. 1; fiche de
renseignements du même jour, p. 1), d’une part, et qu’une lecture attentive
des pièces annexées à la demande d’entraide française lui aurait aisément
permis de se rendre compte plus tôt encore de l’existence de la mesure de
tutelle, d’autre part (dossier MP-GE, rubrique « requête », procès-verbal
d’audition du témoin B., p. 2, ligne 5; procès-verbal de synthèse de la gen-
darmerie nationale du 05.11.2009, p. 1; procès-verbal d’audition de C.,
mère des victimes présumées, p. 3). L’autorité d’exécution se fût-elle en-
tourée de cette précaution élémentaire – soit celle de se renseigner sur le
pourquoi de la mesure – qu’elle aurait forcément éprouvé les doutes men-
tionnés ci-dessus quant à la capacité de discernement du recourant, ce qui
aurait dû la conduire à inviter le tuteur de ce dernier à prendre part à son
audition, conformément à l’art. 106 al. 2 CPP.

3.3
Les doutes qu’il y a lieu de nourrir quant à la capacité de discernement du
recourant soulèvent pour le surplus la question de savoir si l’on se trouve
dans le cas d’une défense obligatoire au sens de l’art. 21 al. 1 EIMP, d’une
part, et de l’art. 130 let. c CPP – applicable par renvoi de l’art. 12 al. 1
EIMP –, d’autre part. Le premier dispose que, si la personne poursuivie ne
peut ou ne veut pourvoir à l’assistance d’un mandataire et que la sauve-
garde de ses intérêts l’exige, un mandataire d’office lui est désigné, alors
que le second prévoit que le prévenu doit obligatoirement avoir un défen-
seur lorsque, notamment en raison de son état psychique, il ne peut suffi-
samment défendre ses intérêts dans la procédure et que ses représentants
légaux ne sont pas en mesure de le faire.


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Il appert que, en l’espèce, la question de la réalisation ou non des condi-
tions de la défense obligatoire au sens des dispositions susmentionnées
souffre de demeurer indécise et ce dans la mesure où les conditions de la-
dite défense apparaissent en tout état de cause réunies au sens de la lettre
b de l’art. 130 CPP – également applicable par renvoi de l’art. 12 al. 1
EIMP. En effet, selon l’art. 130 let. b CPP, le prévenu doit avoir un défen-
seur s’il encourt une peine privative de liberté de plus d’un an ou une me-
sure entraînant une privation de liberté. A cet égard, la seule affirmation du
MP-GE selon laquelle « [l]es faits sur lesquels M. A. devait être interrogés
(sic), soit des actes d’ordre sexuel sur enfants au sens de l’art. 187 ch. 1 du
Code pénal suisse, ne relèvent pas de la défense obligatoire selon l’art.
130 CPP » (act. 7, p. 2 § 3) n’est pas convaincante. S’agissant d’une pro-
cédure pénale diligentée par les autorités françaises, l’autorité d’exécution
aurait dû faire preuve de plus de retenue et se limiter à constater que la
peine maximale encourue en France par le recourant est de sept ans
d’emprisonnement et de 100'000 euros d’amende (dossier MP-GE, rubri-
que « requête », p. 3). Ce constat à lui seul suffit, dans le cas d’espèce, à
admettre l’application de l’art. 130 let. b CPP. Cette conclusion semble
d’autant plus fondée que, même si l’on transposait les faits reprochés au
recourant en droit suisse, le plafond de la peine encourue selon l’art. 187
ch. 1 CP serait de cinq ans, soit largement plus que le seuil d’une année
prévu par l’art. 130 let. b CPP. A cela s’ajoute, comme l’a d’ailleurs relevé
l’autorité d’exécution elle-même, que le recourant était entendu non seule-
ment pour infraction à l’art. 187 CP, mais également à l’art. 189 CP, dont la
peine menace est deux fois supérieure, soit de dix ans (audition du recou-
rant par la PJ-GE du 23.03.2011, p. 2 in initio; mandat d’actes d’enquêtes
du 28.02.2011). L’ensemble de ces éléments devaient amener l’autorité
d’exécution à la conclusion que les conditions de la défense obligatoire au
sens de l’art. 130 let. b CPP sont ici réalisées.

4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle bien fondé et doit être
admis. La décision de clôture rendue par le MP-GE le 29 mars 2011 est
annulée.

L’autorité d’exécution procédera à une nouvelle audition du recourant en
présence du tuteur de ce dernier et dans le respect des règles sur la dé-
fense obligatoire de l’art. 130 let. b CPP qui viennent d’être évoquées.


Les considérations qui précèdent rendent pour le surplus sans objet le grief
lié à la violation du droit d’être entendu soulevé par le recourant (act. 1 et
act. 10, p. 3), et ce dans la mesure où tant ce dernier que son représentant
légal auront eu connaissance de l’entier du dossier d’entraide versé à la

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présente procédure avant même que la mesure d’entraide contestée ne
soit répétée au sens du présent arrêt.

5.

5.1
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], applicable par renvoi de
l’art. 39 al. 2 let. b LOAP). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge
des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et débou-
tées; si l’autorité recourante qui succombe n’est pas une autorité fédérale,
les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige
porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d’établissements auto-
nomes (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à la
charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en
violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA).

5.2
En application de ces principes, le présent arrêt doit être rendu sans frais.
La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au recourant l’avance de frais
versée par CHF 1'000.--.

6.
Lorsque le recours est admis, l’art. 64 al. 1 PA donne le droit à une indem-
nité à la partie ayant eu gain de cause (TPF 2008 172 consid. 7.2). Le re-
présentant du recourant n’a pas produit de liste des opérations effectuées.
Le mémoire de recours comporte six pages et est accompagné d’un borde-
reau de sept pièces utiles à la cause. Vu l’ampleur et la difficulté relatives
de cette dernière, et dans les limites du règlement du Tribunal pénal fédéral
sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fé-
dérale (RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à
CHF 1'000.-- (TVA comprise), à la charge de la partie adverse.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1.
Le recours est admis.

2.
La décision de clôture du 29 mars 2011 rendue par le Ministère public du
canton de Genève dans la procédure CP/42/2011 – JOD est annulée,
l’autorité d’exécution étant invitée à procéder dans le sens des considérants.

3.
L’avance de frais de CHF 1'000.-- acquittée par le recourant lui est intégra-
lement restituée.

4.
Une indemnité de CHF 1'000.-- (TVA comprise) est allouée au recourant, à
la charge de la partie adverse.

Bellinzone, le 16 août 2011

Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral

La présidente:





Le greffier:





Distribution

-
Me Philippe Juvet
-
Ministère public du canton de Genève
-
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant
le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al.
1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale
que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la
transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas
particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment
lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes
fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).